EVACÚA TRASLADO ILUSTRE TRIBUNAL AMBIENTAL (3°)

DIEGO LILLO GOFFRERI, abogado por la parte reclamante en los autos rol R 77-2018, caratulada “Gabriela Simonetti Grez y otros con Servicio de Evaluación Ambiental”, con respeto digo: Que vengo en evacuar los traslados conferidos en resoluciones de fojas 21034 (notificada a esta parte por correo electrónico el día 18 de junio) y de fojas 21274, de acuerdo a los argumentos que paso a exponer a continuación: I.

REPOSICIÓN DEL SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL (FOJAS 21025)

1. Sobre la supuesta ausencia de efectos adversos sobre el componente paleontológico: De acuerdo a la parte reclamada, la medida cautelar dictada en autos por SS. Ilustre sería desproporcionada por haberse descartado efectos adversos del proyecto sobre el componente paleontológico. Como SS. Ilustre podrá observar, esta afirmación se refiere a la discusión de fondo, que por tanto no corresponde resolverse en la sede cautelar. En efecto, el la reclamada señala que “se han adoptado todas las medidas de resguardo necesarias para evitar la destrucción de fósiles y garantizar su rescate”, aserto que es imposible de ser resuelto en sede cautelar sin que antes se resuelvan las alegaciones principales de esta en relación a que consta de manera evidente durante la evaluación se soslayó estudiar la línea de base del componente paleontológico, lo que impide al Servicio contar con información para predecir o descartar impactos. De hecho, este Tribunal en su resolución entiende adecuadamente que este punto está controvertido incluso en la sede administrativa por la existencia de dos decisiones (la de la Comisión de Evaluación y la del Director Ejecutivo) que son completamente contradictorias entre si, y que por ello, la controversia cautelar no es la sede para resolver el asunto. 2. Sobre el supuesto resguardo al objetivo de la paleontología en el SEIA La reclamada también asevera que la medida cautelar ignora el objetivo de la paleontología como disciplina científica. Al respecto señala que “a juicio de este Servicio, no sólo no se cumplen con los requisitos propios de las medidas cautelares para efectos de mantener la medida ordenada sino que, además, no es necesaria ninguna medida cautelar por cuanto las RCA N°25/2011 y RCA N°6/2018 se hacen cargo plenamente de la materia.” Pues bien, resulta manifiesto que la parte reclamada no aporta ningún antecedente que sea propio de la controversia cautelar, pues para que sea posible dar por cierto el argumento expuesto es necesario resolver antes si la información proporcionada sobre el componente paleontológico en la evaluación ambiental es completa. Cabe destacar que no obstante se considerara como verdadero lo argumentado en relación a la paleontología como ciencia y las metodologías que son aplicadas en su virtud, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico no protege una disciplina científica sino el componente ambiental que es

su objeto de estudio. En tal sentido el SEIA se sirve de la metodología científica de cada rama para lograr los objetivos de protección de la Ley, que en el caso de la Ley 19.300 es la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental. Lo anterior es relevante pues la controversia de fondo versa sobre si la decisión de aprobación del proyecto Tronaduras se hizo con información suficiente o no, a la hora de descartar los impactos que la actividad produce sobre el componente paleontológico, sin haberse estudiado la línea de base de dicho componente no obstante se encuentra directamente inserto en el área de influencia. Sin información completa, el objetivo hipotético de resguardo que el SEA enuncia no se puede cumplir en la realidad y no es la sede cautelar la instancia donde ello pueda ser determinado. La discusión cautelar debe necesariamente versar sobre la calificación del riesgo que la incertidumbre de la cuestión principal implica y, en tal orden de ideas, la decisión del Tribunal ha sido proporcionada, no solo porque resguarda efectivamente y transitoriamente el objeto que se encuentra en riesgo, sino que su intensificación se ha debió principalmente al incumplimiento de Mina Invierno respecto de la segunda cautelar dictada en autos (tronaduras controladas), al intervenir en la metodología de control de forma previa al análisis de los funcionarios; y posteriormente, al incumplimiento de la tercera cautelar dictada en autos (tronaduras restringidas a ciertos estratos del yacimiento), al efectuar dos tronaduras fuera de las formaciones autorizadas. Esta actitud negligente ha hecho que el riesgo se mantenga. II.

REPOSICIÓN DE LOS TERCEROS (FOJAS 21037 Y 21043)

1. Las reposiciones de los terceros coadyuvantes e independientes versan, en general, sobre la falta de proporcionalidad de la medida cautelar vigente. Insistimos en que la forma en cómo el titular controvierte la proporcionalidad de la medida es completamente errada, pues exclusivamente hace una comparación entre la ejecución del proyecto sin medida cautelar, con la ejecución del proyecto con la medida cautelar vigente. Este ejercicio es completamente absurdo y siempre tendrá un resultado negativo, pues se está comparando el ejercicio pleno de un derecho con el ejercicio restringido del mismo derecho, situación en la que siempre será preferible el ejercicio pleno del mismo. Así, el examen de proporcionalidad debe formularse comparando la protección de dos objetos jurídicos opuestos, en este caso, el ejercicio pleno de la actividad autorizada por la RCA versus la protección al patrimonio paleontológico que se encuentra en riesgo. Esto jamás ha sido realizado por la empresa ni por los terceros independientes, de modo que su argumentación es completamente vacía e improcedente. 2. La situación laboral de Mina Invierno no es un hecho público y notorio La situación privada interna de Mina Invierno y sus trabajadores excede de forma absoluta la competencia legal de este tribunal, que en casos como el presente se encuentra constreñido a verificar la legalidad de la actuación de la administración. De acuerdo al análisis inicial realizado al respecto en la fase de admisibilidad, SS. ilustre consideró que parte de las alegaciones principales de esta parte reclamante revisten el mérito suficiente como para considerar que existe un objeto en riesgo, el componente paleontológico, que debe ser resguardado por una medida cautelar. Para tal efecto en autos se han dictado tres medidas distintas, una primera de alta intensidad, una segunda de baja intensidad y una tercera de mediana intensidad. Para todas ellas se ha analizado con

minuciosidad el mérito de los autos y las constantes solicitudes y alegaciones pertinentes de las partes de este juicio. No obstante lo anterior, los terceros insisten que este Tribunal no ha considerado en el análisis de proporcionalidad los efectos sociales que tiene la medida cautelar, siendo el presente laboral de Mina Invierno un hecho supuestamente público y notorio. Antes de entrar en este argumento específico, debemos insistir que la materia que intenta insertar Mina Invierno en este ámbito está manifiestamente fuera del ámbito de competencia de este Tribunal y, más aún, todas las consecuencias indirectas e imprevistas de una medida adoptada en esta sede perfectamente pueden ser materia de juicio en otras sedes, quedando los derechos de los trabajadores, los contratistas y la propia compañía, completamente indemnes. Así lo han entendido adecuadamente el Sindicato de Trabajadores de Empresa y Producción y Servicios Mineros en su presentación de fojas 20982, donde designa nuevo abogado patrocinante y señalan de forma expresa que “la defensa de la fuente laboral de sus asociados y los demás derechos que de ello se deriven se hará valer ante la jurisdicción competente, y no ante este tribunal, al que la ley ha encomendado, principalmente, la resolución de controversias medioambientales”. Pero más aún, la razón de porqué supuestamente SS. Ilustre ha resuelto erradamente mantener la medida cautelar actual, es porque el hecho de la inestabilidad laboral y contractual de la empresa es un hecho público y notorio, cuestión que se aleja de la realidad y de los requisitos procesales para considerar un hecho como tal. En primer lugar, para que sea procedente el hecho aducido por los terceros debe ser considerado como un hecho compuesto. El primer elemento del hecho es que ha habido despidos y terminaciones de contratos; el segundo elemento es que ello se debe a la imposibilidad de la empresa de explotar el 100% del yacimiento en razón de la vigencia de la medida cautelar. Respecto del primer elemento, debe ser señalado que recién con fecha 19 de junio por primera vez Mina Invierno aporta prueba real sobre la situación que viene argumentando hace meses dentro del expediente, más allá de los distintos recortes de prensa que ha acompañado de forma previa. Esta parte no tiene razón para controvertir el hecho de que los despidos se hayan producido o que los contratos se hayan terminado, no por ser un hecho público y notorio, sino por la prueba documental recién aportada. Sin embargo, respecto del segundo elemento, no hay forma en que Mina Invierno y los Sindicatos representados por el Sr. Ortíz hayan dado alguna demostración fehaciente de la conexión causal entre la vigencia de la medida cautelar que vaya más allá de sus propias afirmaciones. Aún no se explica como la medida cautelar afecta relaciones contractuales contraídas por la empresa con anterioridad a la medida cautelar ni de aquellas que estaban destinadas a ejecutar las faenas relacionadas al proyecto original. El ejercicio que hacen los terceros es meramente retórico y, sobre todo, carece absolutamente de publicidad y notoriedad. Un hecho público y notorio se entiende que no requiere prueba, pero aquello es una consecuencia de que se trata de un conocimiento aceptado como cierto por parte de una comunidad. Difiere, por ejemplo, del conocimiento personal del juez, en tanto el juez no necesita conocer personalmente el hecho para que ese hecho se de por probado, como podría suceder con los hechos históricos y los hechos científicos, pues le bastaría con recurrir a aquello que historiadores y científicos aceptan como una verdad: por ejemplo, hecho público y notorio es que la Primera Junta de Gobierno fue presidida por Mateo de Toro y Zambrano; también que la velocidad de la luz es 299.792.458 m/s. Ambos hechos no

requieren prueba por su notoriedad. ASTUDILLO, describiendo lo que el destacado profesor Calamandrei ha desarrollado sobre este tipo de hechos, señala: “[…]lo importante es que la calificación de hecho “notorio” es más una cuestión de hecho que de derecho, ya que se trata, principalmente, de indagar en el acervo cultural de un determinado grupo social. Pero las consecuencias de dicha constatación, tiene que ver con la valoración del hecho que se da por probado. Podríamos decir, entonces, respectos de estos hechos exentos de prueba, que el legislador ordena al juez suponer que estos hechos ya fueron probados. Entonces la presunción consistiría en una ficción de hecho: la de haberse rendido la prueba. Esto es consecuente con la facultad de las partes de probar el hecho contrario, es decir, acreditar por otros medios que el hecho que se supone real por su notoriedad o por su congruencia con las leyes físicas o de la naturaleza, no es tal. Se estaría probando, por ejemplo, un error común o un hecho de ocurrencia extraordinaria. Lógicamente son muy escasos los ejemplos de este tipo de situaciones. La conexión entre los despidos y la imposibilidad de ejecutar las tronaduras en todo el yacimiento, no es pública ni notoria, no se puede dar como un conocimiento afianzado en la comunidad ya que todo la supuesta evidencia que existe de ello proviene de forma directa de la empresa. Tampoco se trata de un hecho que sea previo al juicio, sino que ha sucedido en el marco de éste. Tampoco es un hecho que no haya sido controvertido, en efecto, han sido los propios Sindicatos que se excluyeron del grupo representado por el Sr. Ortíz quienes dice a fojas 20982 que: “que mi representado, Sindicato de Trabajadores Empresa Producción y Servicios Mineros Limitada, en su calidad de tercero independiente en este proceso, aspira a una defensa en base a derecho y no a una que se funde en presiones indebidas como el despido de trabajadores, de los cuales una gran mayoría fueron contratados en el inicio del proyecto minero, cuando no se contemplaban las tronaduras como método de extracción complementario”. Lo anterior implica que en la misma “comunidad” donde uno esperaría que al menos el hecho en cuestión tuviera una calificación uniforme, eso no sucede, ya que ellos estiman que los despidos han sido efectuados como presiones indebidas para el apoyo de los sindicatos a la empresa. Eso, naturalmente es materia de competencia de otros tribunales, pero lo importante es que se trata de una controversia abierta y jamás un hecho público y notorio. Así como Mina Invierno insinúa que este Ilustre Tribunal ha presumido su mala fe, el mismo llamado a presumir la buena fe debería ser aplicable para los Sindicatos que restaron su apoyo a la compañía de forma expresa en autos. En la misma línea, respecto a la afirmación de que el Ilustre Tribunal ha puesto en tela de juicio las afirmaciones realizadas por Mina Invierno, los terceros parecen olvidar que en el contexto de un juicio solo es cierto aquello que se prueba que lo es, y por tanto “poner en tela de juicio” un aserto es una obligación del juez para tomar una decisión fundada. Así, No ha sido probada la veracidad del riesgo

económico de le empresa, ni el potencial valor del mismo, ni se ha justificado la proporción en la que afecta al proyecto original, en atención a que las tronaduras se trata en un método de extracción complementario y no el método de extracción principal. De otro modo se pretende dar por probado solo a partir de las afirmaciones parciales del tercero en la prensa, la cual no está sujeta a hacer un control de veracidad de aquello que publica como si lo hace un Tribunal. 3. Respecto de la necesidad del conocimiento científico del resto del material En este punto, debemos señalar que si es que el material paleontológico debe o no ser sacado, no un asunto del juicio. Más aún, en línea con el artículo 1 de la Ley 19.300, la conservación es una de las formas como la ley plantea la protección del medio ambiente y, en este caso, la conservación se traduciría en la intangibilidad del componente paleontológico y la adopción de las medidas necesarias para garantizarla. Si el asunto fuera la relevancia científica de los hallazgos, una medida perfectamente adecuada para su protección podría ser la prohibición de sacarlas hasta que exista tecnología apropiada que asegure su integridad. Más aún, si la metodología del SEIA no asegura su protección a través de medidas de mitigación, compensación o reparación, la decisión se convierte en binaria: o se acepta su intervención con el riesgo o se previene absolutamente. Con lo anterior solo queremos ejemplificar que sacar el material paleontológico no es la única manera de resguardar el patrimonio ambiental y la decisión de cómo hacerlo debiera derivarse de antecedentes suficientes. Pero no hay que olvidar tampoco que Mina Invierno no es una prospección científica y su mejor prospecto es aquel que le permite una explotación rápida y completa del yacimiento carbonífero, no aquella dirigida a resguardar el patrimonio paleontológico, lo cual es más bien una carga para las finalidades comerciales de la compañía. En cambio, lo que si es asunto del juicio, pero de la controversia de fondo (y, por tanto, no de la controversia cautelar), es si en la evaluación ambiental hay información suficiente para descartar impactos sobre el componente y, por tanto, si la aprobación del proyecto garantiza debidamente su protección. En tal sentido, por más que fuere verídico que “hay que sacar el material”, esa extracción tiene que ser de forma de resguardar lo más posible su integridad, lo que no está asegurado si es, como hemos aseverado en la cuestión principal, no se ha estudiado nunca el componente de forma adecuada. POR TANTO; RUEGO A S.S. ILUSTRE; tener por evacuado los traslados señalados, y rechazar los recurso de reposición interpuestos por la parte reclamante, por su tercero coadyuvante y por los terceros independientes, por carecer ellos de mérito suficiente; ordenando mantener la medida cautelar actualmente vigente.