EN LO PRINCIPAL: RECLAMACIÓN DEL ARTÍCULO 17 N° 8 DE LA LEY N° 20.600; PRIMER OTROSÍ:

ACOMPAÑA DOCUMENTOS;

SEGUNDO OTROSÍ:

PATROCINIO Y PODER; TERCER OTROSÍ: FORMA DE NOTIFICACIÓN; CUARTO OTROSÍ: SOLICITUD QUE INDICA.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

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18 A8R, 2019 Íilia la CHILE

ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

DIVIA.

CECILIA PAULINA AGUERO RAMÍREZ, cédula de identidad N° 9.346.532-6, divorciada, Enfermera y Concejal por la comuna de Valdivia, domiciliada en calle Rahue N° 491, sector El Bosque, de la comuna y ciudad de Valdivia; VÍCTOR HUGO GUTIÉRREZ PONCE, cédula de identidad N° 15.634.463-K, Antropólogo, domiciliado en calle Carlos Krahmer Richter N° 2277, de la comuna y ciudad de Valdivia; CARLA ANDREA AMTMANN FECCI, cédula de identidad N° 16.564.215-5, Profesora, domiciliada en Valle Limarí N' 054, de la comuna y ciudad de Valdivia; MATÍAS JOSÉ FERNÁNDEZ HARTWIG, cédula de identidad N° 16.285.4089, Cirujano dentista y Consejero Regional por la Región de Los Ríos, domiciliado en Calle San Carlos N° 104, departamento N' 31, de la comuna y ciudad de Valdivia; HERMAN ANDRÉS CABRERA FLORES, cédula de identidad N° 15.874.619-0, Licenciado en Geografta, domiciliado en Villa Don Max Pasaje 2, N° 556, de la comuna y ciudad de Valdivia; JOSÉ ROBINSON ARAYA CORNEJO, cédula de identidad N° 9.637.972-2, soltero, Profesor, domiciliado en calle Baquedano N° 940, de la comuna y ciudad de Valdivia; OSVALDO DANIEL AICHELE CARRASCO, cédula de identidad N° 16.320.273-5, soltero, Gestor cultural, domiciliado en calle Lima N° 1532, de la comuna y ciudad de Valdivia; NANCY HERMINDA SILVA GUERRERO, cédula de identidad N° 7.143.674-8, Contadora, domiciliada en Avenida Balmaceda N° 6366, Ribera del Calle Calle, Sector Collico, de la comuna y ciudad de Valdivia; VICENTE JAVIER GÓMEZ SAN MARTÍN, cédula de identidad N° 12.645.997-1, conviviente civil, Administrador de empresas de Turismo, domiciliado en calle San Luis N° 949, de la comuna y ciudad de Valdivia (en adelante los "reclamantes"); a S.S. Ilustre respetuosamente decimos: Que, encontrándonos dentro del plazo legal, venimos en interponer reclamación judicial en contra de la COMISIÓN DE EVALUACIÓN AMBIENTAL DE LA REGIÓN DE LOS RÍOS (en adelante la "COEVA de Los Ríos" o la "autoridad reclamada"), presidida por el Intendente de la Región de Los Ríos, don CÉSAR ASENJO JEREZ, o por quien lo reemplace

-1-Ant4b

y/o subrogue, ambos domiciliados para estos efectos en calle Carlos Anwandter N° 834, comuna y ciudad de Valdivia. La presente reclamación se deduce en contra de la Resolución Exenta N° 010, de 4 de marzo de 2019, que rechazó nuestra solicitud de invalidación presentada con fecha 21 de junio de 2018, en contra de la Resolución Exenta N° 16, de 18 de mayo de 2018, que a su vez había calificado de manera ambientalmente favorable el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante "EIA") del proyecto "Edificio Estacionamientos Subterráneos, Plaza de la República, Valdivia", ambas de la COEVA Región de Los Ríos (en adelante "Resolución N° 010/2019" o la "resolución impugnada"; y la "RCA N° 16/2018", respectivamente), de conformidad con lo establecido en el artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales (en adelante la "LTA").

El objeto de esta reclamación es que la Resolución N° 035/2018 sea dejada sin efecto y, en definitiva, se ordene a la autoridad reclamada acoger nuestra solicitud de invalidación presentada en contra de la RCA N' 60/2017, anulándose esta última, por ser dicho acto contrario a derecho, al haber sido dictado transgrediendo las disposiciones que rigen el procedimiento administrativo de evaluación ambiental y carecer de la debida fundamentación, por los antecedentes de hecho y argumentos de derecho que pasamos a exponer:

I. DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE RECLAMACIÓN El artículo 27 de la LTA, relativo al examen de admisibilidad de las reclamaciones ambientales, señala: "Artículo 27- De la reclamación. Toda reclamación se presentará por escrito, y en ella se indicarán sus fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas que se someten a la resolución del Tribunal. Éste examinará en cuenta si la reclamación ha sido interpuesta en tiempo y forma. Podrá declararla inadmisible mediante resolución fundada si., en opinión unánime de sus miembros, no hubiere sido interpuesta dentro de plazo, se refiera a materias que estén manifiestamente fuera de su competencia, no esté debidamente fundada o no contenga peticiones concretas. Esta resolución podrá impugnarse, mediante reposición con apelación subsidiaria, dentro de quinto día de notificada" (énfasis agregado). A continuación se expondrá cómo la presente reclamación cumple con cada uno de los requisitos para ser declarada admisible. Esto es, que: 1) esta reclamación ha sido interpuesta dente() de plazo; 2) se refiere a materias que están dente() de la competencia de este Ilustre Tribunal; y 3) se encuentra debidamente fundada y contiene peticiones concretas. 1. La reclamación ha sido interpuesta dentro de plazo

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De acuerdo al inciso 1" del artículo 17 N° 8 de la LTA, el término para interponer las reclamaciones en contra de la resolución que resuelva un procedimiento administrativo de invalidación ambiental "[...] será de treinta días contado desde la notificación de la respectiva resolución". Tal como ha sido señalado por la Excma. Corte Suprema al interpretar la forma de computar el plazo para interponer este tipo de reclamaciones, éste corresponde a uno de días hábiles administrativos, conforme al artículo 25 de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos ("LBPA"), y no días hábiles judiciales o días corridos (Rol N° 7396-2016, considerandos 6° y 7"). Despejado lo anterior, cabe determinar cómo y cuándo fue notificada la Resolución N° 010/2019, que resolvió nuestra solicitud de invalidación administrativa en contra de la RCA N° 16/2018. La primera vez que tuvimos noticia de la Resolución N° 010/2019, fue por medio de la notificación practicada a doña Carla Amtmann. En este caso, la notificación fue practicada a esta parte vía carta certificada con el número de envío 1170347320709, la cual —tal como consta al revisar los datos de entrega en la pagina web de Correos Chile (www.correos.c1)— fue recepcionada en la oficina de correos el día 16 de marzo de 2019 (inhábil administrativo por ser sábado), siendo finalmente entregada en el domicilio fijado para estos efectos el día 27 de marzo de 2019, a las 14:32 hrs. Dado que, en este caso, conforme a la información disponible en la página web de Correos de Chile, la Resolución N° 010/2019 fue efectivamente notificada el 27 de marzo de 2019, no corresponde aplicar la presunción contenida en el inciso 2° del artículo 46 de la LBPA. Sin perjuicio de lo anterior, ya sea que se tome como fecha de la notificación el 27 de marzo o, por el contrario, el 20 de marzo (por aplicación de la presunción del artículo 46 inciso 2° de la LBPA), cabe concluir que la presente reclamación ha sido presentada dentro del plazo legalmente establecido para estos efectos.

2. La reclamación se refiera a materias que están dentro de la competencia de este Ilustre Tribunal Dado que la Resolución N° 010/2019 es un acto que resuelve un procedimiento administrativo de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental —en este caso la RCA N° 16/2018— conforme al artículo 17 N° 8 inciso 1° de la LTA, este Ilustre Tribunal es materialmente competente para conocer de la presente reclamación. Asimismo, tomando en consideración que la Resolución N° 010/2019 fue dictada por la COEVA de Los Ríos, con domicilio en la ciudad y comuna de Valdivia, Región de Los Ríos, de acuerdo al inciso final del artículo 17 N° 8 de la LTA, en relación con el artículo 5° del mismo cuerpo legal, S.S. Ilustre es también territorialmente competente para conocer de la presente reclamación. 3. La reclamación se encuentra debidamente fundada y contiene peticiones concretas

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En el Capítulo II de esta presentación se desarrollan los antecedentes de hecho y argumentos de derecho que motivan la interposición de esta reclamación, así como las peticiones concretas que se realizan a S.S. Ilustre.

II. ARGUMENTOS DE DERECHO Los argumentos esgrimidos por la autoridad reclamada en la Resolución N° 010/2019, para rechazar nuestra solicitud de invalidación de la RCA N° 16/2018, pueden ser sintetizados de la siguiente manera: 1) Que, las personas naturales reclamantes que hemos solicitado la invalidación de la RCA N° 16/2018 no hemos acreditado fundadamente nuestra calidad de interesados, de modo que no sería posible consideramos dentro de alguna de las categorías dispuestas en el citado artículo 21 de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos (en adelante la "LBPA"), no constando dentro del procedimiento administrativo nuestra legitimación activa para accionar la potestad invalidatoria (considerando N'10, Resolución N° 010/2019). 2) Que, el titular dio plenamente cumplimiento al artículo 13 del Decreto Supremo N° 40 de 2013, que aprueba el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante "RSEIA"), puesto que en el Capítulo 12 del EIA se identificó claramente la relación de este proyecto con la Estrategia de Desarrollo Regional de la Región de Los Ríos de 2009 y con el Plan de Desarrollo Comunal de Valdivia, señalando expresamente cómo los objetivos específicos de ambos se relacionan con el proyecto y la adhesión de este último a aquellos, sin que se aprecie contradicción alguna. Esto, agrega la reclamada, habría sido corroborado en los siguientes pronunciamientos de organismos que participaron en la evaluación ambiental: Oficio N° 138/2016 del Gobierno Regional de la Región de Los Ríos y Oficio N° 1931/2016 de la Ilustre Municipalidad de Valdivia (considerando N° 11.1). 3) Que, la RCA N° 16/2018 habría incorporado plenamente el pronunciamiento otorgado por el Consejo de Monumentos Nacionales (en adelante el "CMN") y su negativa a otorgar el Permiso Ambiental Sectorial del artículo 32 del RSEIA, de tal forma que no sería efectivo que existieron antecedentes que no fueron tratados o que habrían sido erróneamente tratados en esta resolución, no concurriendo la falta de fundamentación alegada por los reclamantes (considerando N° 11.4). 4) Que, no existiría una falta de motivación de la RCA N° 16/2018, como consecuencia de la adopción de medidas de mitigación, reparación y/o compensación inadecuadas para hacerse cargo de los impactos significativos sobre el patrimonio arqueológico, ya que tanto el Informe Consolidado de Evaluación (en adelante "ICE") como la RCA habrían incorporado todas las condiciones requeridas por el CMN, las cuales incluyen medidas ambientales que fueron consideradas como perfectamente eficaces para hacerse cargo

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del impacto identificado de alteración de sitio con valor patrimonial (considerando N' 11.5). 5) Que, no existiría una falta de motivación en la RCA

16/2018, como consecuencia de

no haberse incorporado el componente paleontológico en la evaluación ambiental del proyecto, debido a que el CMN realizó solicitudes de aclaración, rectificación y/o ampliación al respecto, las cuales fueron incorporadas por la reclamada durante la evaluación ambiental en el respectivo ICE, siendo estas acogidas en su totalidad (100%) por el titular en la adenda respectiva (considerando N' 11.6, Resolución N' 010/2019).

A continuación desarrollamos nuestros argumentos que dan cuenta de la ilegalidad de motivos, los vicios de procedimiento (forma) y la violación de la ley de fondo del asunto, en que ha incurrido la autoridad reclamada al dictar la Resolución N' 010/2019, por medio de la cual rechazó nuestra solicitud de invalidación presentada en contra de la RCA

16/20181.

1. La alegación que efectúa la reclamada, relativa a la supuesta falta de legitimación activa de los reclamantes para solicitar la invalidación de la RCA 16/2018, que tiene el efecto de privamos de la posibilidad de ejercer nuestro derecho a la tutela judicial efectiva en materia ambiental y dejamos en indefensión frente a una decisión de la autoridad ambiental que nos afecta, implica una errónea interpretación del artículo 21 de la LBPA en sede ambiental, que es además contraria al principio de participación ciudadana y de acceso a la justicia ambiental

La autoridad recurrida ha buscado sostener en la resolución impugnada en autos que las personas naturales que hemos solicitado la invalidación de la RCA

16/2018 no habríamos

acreditado fundadamente nuestra calidad de interesados: "[...] de modo que no sería posible considerar[nosl dentro de alguna de las categorías dispuestas en el citado artículo 21 de la Ley N" 19.800, no constando dentro del procedimiento administrativo [...] [nuestra] legitimación activa para accionar la potestad invalidatoria" (considerando N' 10.13, Resolución N' 010/2019). Para sostener lo anterior, la reclamada cita la sentencia del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, pronunciada en la causa Rol R-10-2013, caratulada "Sociedad Química y Minera de Chile S.A. / Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Tarapacá (RCA 001/2013 Ampliación Planta Productora de Yodo Soledad)", así como la sentencia de la Excma. Corte

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como ha señalado este Ilustre Tribunal Ambiental, en su sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016, pronunciada en causa Rol R-25-2016: "[...] este Tribunal tiene en cuenta que es jurisprudencia pacífica que los vicios de nulidad de derecho público de un acto administrativo son: la ausencia de investidura regular del órgano, la incompetencia de éste, la ilegalidad de motivos, los vicios de procedimiento (forma), la violación de la ley de fondo del asunto, y la desviación de poder (Corte Suprema: 1\11/A c/ Dougnac Rodríguez y otros, Rol 1119-2015; Las Delicias S.A. c/ René Báez Subiabre y Fisco de Chile, rol 8650-2015; Klein González y otra c/ Fisco de Chile, rol 8659-2015; El Rincón Portal Ltda. c/ SEC, rol 35490-2015)" (Considerando Noveno).

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Suprema en la causa Rol N° 21.547-2014, que rechaza los recursos de casación de forma y fondo en contra de la primera sentencia, y la sentencia de este Ilustre Tribunal Ambiental pronunciada en la causa Rol R-55-2017, caratulada "Jean Jano Kourou y otros con Comisión de Evaluación Ambiental de los Ríos".

Esta alegación, que tiene el efecto de privamos de la posibilidad de ejercer nuestro derecho a la tutela judicial efectiva en materia ambiental y dejamos en indefensión frente a una decisión de la autoridad ambiental que nos afecta, es por la misma razón inaceptable, infundada y contraria a los principios que inspiran nuestro ordenamiento jurídico ambiental, y supone una errada interpretación de las normas que regulan la comparecencia de los interesados en el procedimiento administrativo

En efecto, en primer lugar, es fundamental destacar las diferencias sustanciales que existen entre quienes reclamaban en las causas que fueron resueltas por los precedentes que cita la reclamada, y quienes reclamamos en estos autos, con el propósito de contextualizar su aplicación al presente caso. Tanto en el caso resuelto por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental (Rol R-10-2013), como en aquel fallado por este Ilustre Tribunal Ambiental (Rol R-55-2017), los reclamantes incoaron los procedimientos administrativos de invalidación de resoluciones que calificaban ambientalmente de manera favorable determinados proyectos sometidos a evaluación ambiental, motivados por intereses únicamente de tipo patrimonial o económico. En el primer caso (Rol R-10-2013), se trata de la Sociedad Química y Minera de Chile S.A. (en adelante "SQM S.A."), sociedad comercial con personalidad jurídica, quien reclamaba en contra de la Resolución exenta N° 01/2013, de la Comisión de Evaluación Ambiental (en adelante "COEVA") de la Región de Tarapacá, que había calificado favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental (en adelante "DIA") del Proyecto presentado por la sociedad del rubro Contractual Minera Corporación de Desarrollo del Norte, denominado "Ampliación Planta Producción de Yodo Soledad". Al fundar su interés en el procedimiento invalidatorio, SQM mencionó el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política. De esta forma, como es posible apreciar, en este caso el interés que motiva la solicitud de invalidación no era de naturaleza ambiental, sino meramente económico, como se desprende de las alegaciones de la reclamante y de lo resuelto por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental al rechazar la reclamación presentada por le empresa. Esta última decisión fue confirmada por la Excma. Corte Suprema, por la misma razón: el carácter económico del interés que estaba implicado en la invalidación de la RCA del proyecto "Ampliación Planta Producción de Yodo Soledad".

Por otra parte, en el caso resuelto por este Ilustre Tribunal Ambiental (Rol R-55-2017), la situación es la misma. En este caso, la invalidación y la reclamación judicial fue presentada por Jean Jano Kourou, quien comparecía por sí y en representación de diversas sociedades comerciales del rubro, en contra de la Resolución Exenta N° 042/2017, dictada por la COEVA de la Región de Los Ríos, que calificó favorablemente la DIA del proyecto "Centro Comercial

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Paseo Valdivia", cuya titularidad pertenece a la empresa Inversiones Magallanes SpA. En este caso —al igual que en el anterior—, el interés que motivaba la solicitud de invalidación de la RCA del proyecto "Centro Comercial Paseo Valdivia" por parte de la competencia comercial también era de tipo económico y no de naturaleza ambiental, lo que se evidencia en las alegaciones hechas por los reclamantes y lo ponderado por este Ilustre Tribunal en su sentencia de rechazo.

Las dos situaciones expuestas distan extraordinariamente de lo que sucede en el caso de autos, diferencias que no fueron consideradas por la autoridad reclamada, la cual procedió a aplicar de forma descontextualizada estos precedentes judiciales, sin observar las particularidades de este caso.

En efecto, quienes reclamamos en este caso somos todos ciudadanos que vivimos en Valdivia y nos desplazamos cotidianamente en el área que será intervenida por el proyecto, la Plaza de la República, la cual corresponde a un bien nacional de uso público de gran significancia social y cultural para los habitantes de la ciudad. De esta forma, ninguno de los reclamantes de autos impugnamos la RCA 16/2018 movidos por intereses comerciales o —como se daba en los casos anterior— debido a que somos la competencia comercial del titular del proyecto. Todo lo contrario, tal como desarrollaremos a continuación, nuestro interés es de naturaleza estrictamente ambiental y ciudadana.

Tal como ha sido señalado de forma reiterada por la jurisprudencia de los Ilustres Tribunales Ambientales y la Excma Corte Suprema, el interés requerido para el ejercicio de la potestad invalidatoria en materia ambiental no está previsto en la Ley N' 19.300, sobre bases generales del medio ambiente (en adelante "LBGMA"), sino que corresponde a aquellos regulados por el artículo 21 de la LBPA, que procede aplicar supletoriamente, intereses que —s según se ha expresado— han de ser de naturaleza ambiental y no meramente económicos o patrimoniales.

En efecto, de acuerdo al artículo 21 de la LBPA: "Artículo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva" Como se puede apreciar, el análisis para determinar el carácter de interesado, conforme al artículo 21 de la LBPA, requiere determinar si los reclamantes somos titulares de derechos o

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intereses, individuales o colectivos, que nos habiliten para promover un procedimiento de invalidación de la RCA N' 16/2018. Para estos efectos, los Ilustres Tribunales Ambientales y la Excma. Corte Suprema han establecido algunas directrices que deben ser atendidas y que permiten clarificar y dotar de contenido a los conceptos del artículo 21 de la LBPA para el caso de los procedimientos administrativos de carácter ambiental. Este ha sido el caso del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental que, sobre la base de una eventual relación de afectación para dotar de contenido ambiental a los intereses de los administrados en el procedimiento sancionatorio ambiental —argumentación extrapolable al caso de un procedimiento de evaluación ambiental en la medida en que se utilizan conceptos propios de este instrumento de gestión ambiental—, ha razonado considerando el emplazamiento de los eventuales interesados dentro o fuera del área de influencia del respectivo proyecto, sea que habiten o mantengan actividades dentro del espacio geográfico cuyos atributos y elementos naturales y socioculturales han sido objeto de evaluación ambiental. De esta forma, el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental ha señalado lo siguiente: "[.. .] tanto a las sociedades agrícolas denunciantes como a las comunidades diaguitas que se hicieron parte en el proceso administrativo sancionatorio, les asiste otra razón para ser considerados como "directamente afectados" por la Resolución N' 477. Lo anterior, en atención a su condición de personas que habitan o desarrollan sus actividades dentro del área de influencia del proyecto. Para desarrollar este segundo ámbito por el cual los interesados también se han visto directamente afectados por la resolución reclamada, es necesario tener presente el contexto dentro del cual la SMA ha hecho uso de su potestad sancionatoria. En este caso particular, la SMA ha fiscalizado y sancionado a la Compañía infractora por diversos cargos, entre los cuales se encuentra incumplimientos a la RCA del proyecto" (sentencia Rol R6-2013, considerando 17, énfasis agregado). Se agrega en la misma sentencia, en relación a las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA: "La RCA contiene condiciones, normas y medidas para proteger los componentes ambientales y la salud de las personas, componentes que a su vez se vinculan con los derechos e intereses de quienes pueden verse afectados por estar dentro del área de influencia del Proyecto. Por lo tanto, en la medida que en este caso existe una relación entre las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA, las infracciones acusadas, y el desarrollo de la vida y actividades de las personas que habitan o utilizan los recursos hídricos del área de influencia del proyecto, se puede decir que estas personas ostentan la calidad de directamente afectadas por la resolución que pone término al proceso sancionatorio" (sentencia Rol R-6-2013, considerando 17°, énfasis agregado). El criterio expuesto previamente ha sido reafirmado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia pronunciada en causa Rol R-10-2013, caratulada "Sociedad Química

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y Minera de Chile S.A. / Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Tarapacá (RCA 001/2013 Ampliación Planta Productora de Yodo Soledad)", invocada por la reclamada en la Resolución N° 010/2019, impugnada en estos autos. Tal como señaló el Ilustre Tribunal en dicho fallo: "[...] el directamente afectado necesariamente requiere acreditar una afectación a un derecho o interés, pero no cualquiera, como sería el mero interés económico [...], sino que aquellos intereses o derechos vinculados a los componentes ambientales y a la salud de las personas que se pretende proteger mediante las normas, condiciones y medidas contempladas en la respectiva RCA, criterio que ya fue recogido por este Tribunal en la sentencia Rol N° R-6-2013 [...]" (sentencia Rol R-10-2013, considerando 27°, énfasis agregado). Interpuestos los recursos de casación en la forma y fondo en contra de la sentencia previamente citada del Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, la Excma. Corte Suprema indicó, con respecto al interés invocado, que éste "[. ..] no se trata del mero y simple interés", sino que "[.. .] ha de tratarse de un interés protegido por el ordenamiento jurídico que haya de afectarle, sea individual o, en su caso, cuando se trate de una afectación colectiva colectivamente" (sentencia Rol N° 21.547-2014, considerando 27°). El criterio en comento, precisa la Excma. Corte, aplica para cuando se esté ante un interés individual. Ahora bien, al estar frente a un interés colectivo, la calidad de interesado debiera radicarse en un grupo intermedio organizado como persona jurídica, por lo que, además, debe plantear siempre de conformidad a sus fines específicos.

Sin embargo, esto último debiera interpretarse de forma matizada y como una presunción, en el sentido de que se supone como portadores de intereses supraindividuales a los grupos intermedios organizados como personas jurídicas cuando existe conformidad con sus fines específicos, sin perjuicio de que las organizaciones ciudadanas de hecho también puedan ser portadoras de un interés colectivo. Una interpretación contraria, que exija que la sociedad civil se encuentre siempre organizada como persona jurídica para invocar intereses colectivos en el contexto de un procedimiento administrativo, especialmente aquellos de carácter ambiental, supondría desconocer el principio de autonomía de los grupos intermedios, garantizado en el artículo 1', inciso 30, de la Constitución Política, principio que, de acuerdo con el artículo 3° de la Ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado (en adelante "LOCBGAE"), debe ser garantizado por la autoridad reclamada en autos. Esto se ve reforzado en la existencia de un consenso en la doctrina de que la existencia de un grupo intermedio constituye una cuestión de hecho y que aquella es independiente del acto jurídico de otorgamiento de personalidad jurídica a ellos por parte de alguna autoridad administrativa, la cual, en última instancia, solo se limita a reconocer'.

Iván Mauricio Obando Camino, "Grupos intermedios, personalidad jurídica y autonomía social: A propósito de la competencia absoluta de los Tribunales Electorales Regionales", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, No. 1

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En efecto, exigirle a la ciudadanía una forma de organización jurídica para poder canalizar sus inquietudes y preocupaciones respecto a decisiones ambientales que les afectan supondría, en muchos casos, cerrar la puerta a los ciudadanos para que participen de dichas decisiones y, en última instancia, accedan a la justicia ambiental para solicitar tutela judicial de sus derechos e intereses. Esto es particularmente grave cuando la autoridad ambiental no garantiza correctamente el interés público comprometido —como es el caso—, donde se adopta una decisión carente de fundamentación y que no garantiza medidas adecuadas para hacerse cargo de los impactos significativos que el proyecto generará sobre el patrimonio cultural y arqueológico de nuestra antigua ciudad.

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia citada, puede indicarse que constituyen elementos relevantes para ponderar la presencia de un interés individual o colectivo, el hecho de que los administrados: 1) habiten o desarrollen sus actividades dentro del área de influencia del proyecto; y 2) que las condiciones, normas y medidas establecidas en la RCA, estén relacionadas con el desarrollo de la vida y actividades de las personas que habitan o utilizan los recursos o componentes ambientales presentes en el área de influencia del proyecto. Estos criterios o elementos concurren en el caso de la RCA

16/2018, que calificó de manera ambientalmente

favorable el EIA del proyecto "Edificio Estacionamientos Subterráneos, Plaza de la República, Valdivia".

En primer lugar, quienes reclamamos nos desplazamos cotidianamente y realizamos actividades en el área de influencia del proyecto, particularmente en la Plaza de la República, siendo todos, en consecuencia, usuarios de este bien nacional de uso público, y, por tanto, directamente afectados por las restricciones de acceso y uso que implicará la construcción de las obras, así como por el gran impacto al patrimonio arqueológico que existe debajo de este antiguo espacio público.

De esta forma, de acuerdo con el Capítulo 2 del EIA del proyecto, "[e]l espacio geográfico determinado como área de influencia del medio humano corresponde al polígono conformado por las calles Alemania, Independencia, Camilo Henríquez y Arauco" (p. 2-9) Entre las incidencias que el proyecto ha identificado que generará sobre el medio humano: "[..] el de mayor alcance o extensión en el sentido de espacio geográfico corresponde al aumento en los tiempos de desplazamiento debido, principalmente, al cierre de la calle O'Higgins. La situación descrita será abordada mediante la implementación de un plan de desvíos de tránsito

(Enero / Abril 2003), pp. 129-150; Lautaro Ríos Alvarez, "Asociaciones Intermedias, Estado y Bien Común", en I Actas de las XXX Jornadas Chilenas de Derecho Público 57 (Valparaíso, 2006); Miguel Ángel Fernández, "Autonomía de los grupos intermedios y determinación de sus propios fines específicos", en I Actas de las XXX Jornadas Chilenas de Derecho Público 79 (Valparaíso, 2000); Alejandro Silva Bascurián, IV Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997), p. 51.

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que aminore los tiempos de desplazamiento en sentido Norte-Sur y viceversa" (Capítulo 2 del EIA del proyecto, p. 2-9). Cabe señalar que el impacto recién descrito afecta a todos quienes habitamos la ciudad de Valdivia y nos desplazamos cotidianamente en el área geográfica afectada por el proyecto'. Asimismo, el proyecto ha determinado medidas que se encuentran establecidas en la RCA, y que están directamente relacionadas con el desarrollo de la vida y actividades de las personas que habitamos y utilizamos los bienes nacionales de uso público (calles y Plaza) y los componentes ambientales presentes en el área de influencia del proyecto. Además, existe una serie de medidas vinculadas a minimizar los efectos que el proyecto tendrá en el flujo vial de la ciudad, debido al movimiento de camiones con tierra (25.572 m3) y escombros (903 m3) que se extraerán durante la fase de construcción del proyecto, los cuales serán depositados en botaderos en el sector de Las Ánimas, al norte de la ciudad.

Finalmente, dada la presencia de importantes depósitos arqueológicos en el suelo y subsuelo de la Plaza de la República y calles aledañas, no es posible saber con certeza cuanto tiempo permanecerá cerrado el acceso a estos bienes nacionales de uso público, lo que podría tardar años, debido a la gran cantidad de contextos fúnebres y rasgos culturales que se espera encontrar.

Lo señalado hasta aquí da cuenta de la incidencia que el proyecto aprobado por la RCA N' 16/2018 tiene, de forma individual y colectiva, sobre los ciudadanos que habitamos y nos desplazamos en el centro de la ciudad de Valdivia y en el entorno de la Plaza de la República, no siendo cierta la afirmación que hace la reclamada en orden a que no hemos acreditado fundadamente nuestra calidad de interesados, de modo que no sería posible consideramos dentro de alguna de las categorías dispuestas en el citado artículo 21 de la LBPA.

A lo anterior se suma el hecho de que dos de los reclamantes de autos somos personas naturales que ejercemos cargo de representación popular en el ámbito comunal y regional, y que, en este sentido, contamos con un grado de legitimidad. En efecto, doña Cecilia Agüero es Concejal por la comuna de Valdivia, y don Matías Fernández, es Consejero Regional por la Región de Los Ríos.

Tal como se señala en el Capítulo 2 del EIA del proyecto, respecto al impacto que éste generará sobre el medio humano: "En las calles que rodean la plaza República, se destacan O'Higgins en sentido sur norte y Camilo Henríquez en sentido contrario como las de mayor flujo vehicular. Por O'Higgins circulan en promedio 601 veq/hr siendo el período más cargado la punta mañana con 628 veq/hr. Por Camilo Henríquez, circulan 412 veq/hr en promedio con la punta medio día, presentando el mayor flujo vehicular (511 veq/hr). La calle Letelier existe sólo entre O'Higgins y C. Henríquez y cuenta con un flujo promedio de 129 veq/hr con valores máximos y similares, en punta medio día y punta tarde. En Maipú, en el tramo adyacente a la plaza, circulan en promedio 222 veq/hr, con un valor máximo observado en punta medio día (300 veq/hr). Cabe destacar que en el centro de Valdivia, las calles con mayor demanda vehicular, son Av. Alemania y Carampangue con valores que fluctúan entre los 1100 y 1280 veq/hr y entre 780 y 992 veq/hr respectivamente" (pp. 2-9).

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Asimismo, si bien los reclamantes no estamos organizados bajo una personalidad jurídica —debido a que somos un grupo de personas que se organiza y reacciona en función de una situación particular (el desarrollo de un proyecto de infraestructura) que nos aqueja a todos en tanto usuarios de la Plaza de la República de nuestra ciudad e interesados en la conservación de nuestro patrimonio cultural y arqueológico—, somos parte de una organización de hecho denominada "Ciudad Defiende", que tiene

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orgánica propia y ha sido reconocida en el

contexto local como un actor relevante e interlocutor ciudadano válido, que defiende un interés colectivo en la conservación de nuestra Plaza de la República. De esta forma, las personas que participamos de este movimiento ciudadano nos reunimos periódicamente, y hemos realizado acciones concretas para visibilizar las consecuencias y deficiencias que presenta este proyecto para la ciudad, siendo reconocida por autoridades locales y medios informativos'. Entre estas acciones destaca la presentación de una solicitud a la autoridad edilicia para la realización de una audiencia pública para abordar las características del proyecto y su impacto para la ciudad y nuestro patrimonio. Esta presentación, hecha por el movimiento "Ciudad Defiende", contó con el apoyo de más de tres mil firmas de ciudadanos que manifiestan las mismas preocupaciones e inquietudes, respecto de un proyecto de alto impacto en la Plaza de la República, que no garantiza medidas apropiadas para hacerse cargo de sus efectos adversos.

Existen múltiples casos ejemplares en los cuales la ciudadanía, en respuesta a un determinado proyecto o actividad de alto impacto en un territorio, se ha organizado espontáneamente y con la premura que imponen los plazos en materia ambiental, para canalizar institucionalmente sus demandas y preocupaciones. Solo a modo de ejemplo, se puede señalar en nuestra ciudad el emblemático movimiento ciudadano conocido como "Acción por los Cisnes", surgido a consecuencia del desastre ecológico y social provocado por la puesta en marcha de la Planta Valdivia, de la empresa Celulosa Arauco y Constitución S.A. Esta organización, a pesar de no contar con personalidad jurídica, se transformó en el principal actor e interlocutor que expresaba las preocupaciones de la ciudadanía, organizándose para tomar decisiones por medio de asambleas ciudadanas y vocerías. Finalmente, es importante destacar que la interpretación que busca promover la autoridad reclamada, en orden a restringir la posibilidad de acceso a la justicia ambiental a los reclamantes, resulta parcial y desconoce la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, la cual ha entendido a la invalidación ambiental como un mecanismo que es expresión de la participación ciudadana en materia ambiental. En efecto, tal como ha sido señalado por la

4 Rio en Línea, 15.02.2019, "Ciudad Defiende irá a la justicia para revertir proyecto de estacionamientos subterráneos en Valdivia", fuente: https: / /www.rioenlinea cl/ciudad-defiende-ira-a-la-jusficia-para -revertirproyecto-de-estacionamientos-subterraneos-en-valdivia /. 30.07.2018, "SEA inicia proceso de invalidación por proyecto de estacionamientos subterráneos en Valdivia", fuente: https: / /www.biobiochile.cl/noticias/nacional /region-de-los-rios /2018 /07 /30/sea-inicia-proceso-deinvalidacion-por-proyecto-de-estacionamientos-subterraneos-en-valdivia.shtml; 05.07.2018, "Movimiento Ciudad Defiende presentó tres mil firmas en rechazo a estacionamientos en la plaza", fuente: http:/ /www.australvaldivia.cliimpresa /Sociedad/2018/07 /05/543249 Alovimiento-Ciudad-Defiende-presentotres-mil-firmas-en-rechazo-a-estacionamientos-en-la-plaza /ciudad/

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Excma. Corte Suprema, en su sentencia de fecha 25 de julio de 2017, pronunciada en causa Rol N' 31.176-2016: "Séptimo: Que, es importante recalcar que la anterior interpretación, en virtud de la cual se concluye que los terceros absolutos al proceso de evaluación ambiental de un proyecto determinado, pero que de algún modo son afectados directamente por él, cuentan con la acción de invalidación prevista en el artículo 53 de la Ley N° 19.880 y que, la decisión administrativa que decide sobre la referida solicitud es impugnable a través del ejercicio de la acción de reclamación conforme lo dispone el artículo 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, se impone no sólo en virtud del principio de impugnabilidad que busca otorgar tutela judicial efectiva a los administrados, sino que además es una concreción del principio de participación ciudadana consagrado en el Derecho Ambiental Chileno, que ha definido la participación como el conjunto de directrices, principios y normas dispuestas por la ley y la autoridad competente, que permiten a las personas naturales y jurídicas y a las organizaciones sociales y comunitarias afectadas o interesadas en alguna forma por distintos eventos de relevancia ambiental, ser incorporadas formalmente al proceso de decisiones que lleva a la adopción de políticas y medidas de carácter medioambiental, a la autorización de actividades que importan un compromiso ambiental, a la dictación de las regulaciones pertinentes, y a la resolución de los conflictos que se presenten (Moreno, Carlos, "Participación Ciudadana en la Ley N°19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente", Lexís Nexis 2004, p. 47.). Así, se ha señalado que: "La LBGMA no establece un recurso administrativo ni contencioso administrativo de manera explícita a favor de los ciudadanos que se vean afectados en sus derechos o intereses por una RCA. Ello no obsta a que ella sea impugnada por las vías ordinarias administrativas, esto es, recursos administrativos de la LBPA, o acciones contenciosoadministrativas y el recurso de protección, cuando ello sea procedente. Sin perjuicio de ello, debe considerarse que la RCA corresponde a un acto administrativo de carácter ambiental. Según lo dispone el art. 17 N°8 inc. 2° LTTAA, cualquier persona que tenga el carácter de interesado, según el art 21 LBPA, podrá solicitar invalidación de la RCA que estime contraria a derecho (art. 53 LBPA), pudiendo impugnar la resolución que resuelve dicha invalidación ante el tribunal ambiental, en los términos del art. 17 N° 8 LTTAA." (Jorge Bermúdez Soto, "Fundamentos del Derecho Ambiental" (2015, 2° Edición, Editoriales Universitarias de Valparaíso, pp. 322 y ss.)". 2. La Resolución N° 10/2019 vulnera el principio de coordinación en materia administrativa, consagrado en los artículos 3 inc. 2° y 5 inc. 2° de la LOCBGAE, y en el artículo 37 bis de la LBPA Una de las alegaciones en las que se fundamentaba nuestra solicitud de invalidación de la RCA N° 16/2018, decía relación con la contradicción que existiría entre el proyecto y las políticas públicas afianzadas, en particular, el Plan de Movilidad Urbana para la ciudad de Valdivia, implementado por el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones a partir del año 2016.

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En efecto, el proyecto en cuestión va en directa contradicción con este Plan de Movilidad Urbana para la ciudad de Valdivia, a través del cual se busca establecer medidas de corto, mediano y largo plazo para la ciudad, con el objetivo de hacerse cargo de la movilidad dentro de la ciudad en todos sus sectores. Al respecto, el presente proyecto va en contradicción con:

•

El plan de reducción de estacionamientos en vías públicas, con lo cual se busca el aumento de capacidad de uso de las vías, así como el desincentivo del uso de vehículos privados para acceder al perímetro céntrico de la ciudad, con el objetivo de disminuir la interferencia entre vehículo-peatón, de forma tal de generar mayores niveles de seguridad y calidad de modos no motorizados.

•

El establecimiento de áreas de tráfico calmado, con lo cual se busca disminuir los vehículos motorizados alrededor de la Plaza de la República, de manera de generar mayores niveles de seguridad y calidad a los modos no motorizados.

A diferencia de lo anterior, el proyecto aprobado por la RCA

16/2018, va en una

dirección completamente opuesta, reduciendo los espacios públicos, generando mayor saturación del tráfico en el centro de la ciudad, conllevando la concentración de flujos motorizados privados, una reducción de espacios peatonales y aumentando la polución en la zona.

La tendencia mundial actual en esta materia es desplazar los vehículos motorizados de los centros urbanos, dejando para su tránsito los sectores aledaños, con el objetivo de avanzar hacia ciudades más amables con las personas. Un estacionamiento en la zona más central de Valdivia genera, al contrario, un incentivo al uso del automóvil en el corazón de la ciudad, sin privilegiar medios mucho más eficientes y equitativos para todas las personas.

Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad reclamada desechó nuestra alegación, señalando que el titular dio plenamente cumplimiento al artículo 13 del RSEIA, puesto que en el Capítulo 12 del EIA, se identificó claramente la relación de este proyecto con la Estrategia de Desarrollo Regional de la Región de Los Ríos de 2009 y con el Plan de Desarrollo Comunal de Valdivia, señalando expresamente cómo los objetivos específicos de ambos se relacionan con el proyecto y la adhesión de este último a aquellos, sin que se aprecie contradicción alguna. Esto, agrega la reclamada, habría sido corroborado en los siguientes pronunciamientos de organismos que participaron en la evaluación ambiental: Oficio N' 138/2016 del Gobierno Regional de la Región de Los Ríos y Oficio N' 1931/2016 de la Ilustre Municipalidad de Valdivia (Resolución N' 10/2018, considerando N" 11.1).

De esta forma, para la autoridad ambiental, lo único relevante durante la evaluación ambiental son las políticas, planes y programas de desarrollo regional, así como los planes de desarrollo comunal, que merecen pronunciamiento del Gobierno Regional y de la Ilustre

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Municipalidad. Dicha situación vulnera el principio de coordinación, consagrado en los artículos 3 inc. 20 y 5 inc. 2' de la LOCBGAE, y en el artículo 37 bis de la LBPA.

En efecto, el inciso 2' del artículo 3' de la LOCBGAE señala, entre los principios que la Administración del Estado debe observa, el de coordinación. Asimismo, conforme al artículo 5 inc. 2' de la LOCBGAE, "[l]os órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones". A su vez, el inc. 1° del artículo 37 bis de la LBPA indica que: "Cuando un órgano de la Administración del Estado deba evacuar un acto administrativo de carácter general que tenga claros efectos en los ámbitos de competencia de otro órgano, le remitirá todos los antecedentes y requerirá de éste un informe para efectos de evitar o precaver conflictos de normas, con el objeto de resguardar la coordinación, cooperación y colaboración entre los órganos involucrados en su dictación". Lo anterior es desconocido por la reclamada en su Resolución N" 10/2019, impidiendo que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante "SEIA") funcione efectivamente como un instrumento de gestión ambiental que permita coordinar las regulación y políticas sectoriales. Desconocer la importancia del Plan de Movilidad Urbana para la ciudad de Valdivia para el presente caso —política diseñada de forma participativa—, supone omitir por parte de la autoridad reclamada su deber de actuar de forma coordinada y reduce su rol como órgano del Estado que administra uno de los principales instrumentos de gestión ambiental consagrados en nuestro ordenamiento jurídico para velar por el derecho a vivir en un medio ambiente sano.

3. Al dictar la RCA N' 16/2018 y, posteriormente, rechazar nuestra solicitud de invalidación, la autoridad reclamada ha actuado de forma ilegal, infringiendo los artículos 9, 9 bis, 16 y 24 de la LBGMA, toda vez que el proyecto en cuestión fue aprobado aun cuando no cumple con la normativa de carácter ambiental aplicable

Tal como se señalaba en nuestra solicitud de invalidación de la RCA N' 16/2018, tanto dicho acto como el Informe Consolidado de Evaluación (en adelante "ICE") no se hacen cargo de los pronunciamiento técnicos del CMN respecto del proyecto, relativos. 1) a la falta de antecedentes para el otorgamiento del Permiso Ambiental Sectorial (en adelante "PAS") 132 del RSEIA y, por tanto, al no cumplimiento de la normativa de carácter ambiental; y 2) a lo inadecuado de las medidas propuestas por el titular para hacerse cargo del impacto ambiental significativo sobre el patrimonio arqueológico y paleontológico presente en el área de influencia. En este apartado desarrollaremos cómo tanto el primero de estos argumentos como la

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Resolución N° 01072019 no se hicieron cargo de dicha alegación, para luego, en el apartado siguiente, referirnos al segundo de estos argumentos.

Al resolver nuestra solicitud de invalidación de la RCA N° 16/2018, en lo que dice relación a la falta de antecedentes para el otorgamiento del Permiso Ambiental Sectorial (en adelante "PAS") 132 del RSEIA, la autoridad reclamada se limita simplemente a señalar que la RCA N° 16/2018 habría incorporado plenamente el pronunciamiento otorgado por el CMN, en orden a entregar un pronunciamiento favorable pero condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos, de tal forma que no sería efectivo que existieron antecedentes que no fueron tratados o que habrían sido erróneamente tratados en esta resolución, no concurriendo la falta de fundamentación alegada por los reclamantes (Resolución N° 10/2019, considerando N° 11.4).

Sin embargo, lo señalado precedentemente por la reclamada en la resolución impugnada resulta no ser efectivo y omite caprichosamente una parte esencial de los pronunciamientos del CMN en el contexto de la evaluación ambiental del proyecto. En efecto, como se señalara en nuestra solicitud de invalidación, el CMN rechazó de forma expresa en dos oportunidades el otorgamiento del PAS 132 (Oficio N° 1254 del 9 de marzo de 2018 y en el Oficio N° 1923 de fecha 13 de abril de 2018), tal como se desarrollará a continuación.

La opinión técnica del CMN fue fundamental durante la evaluación del proyecto "Edificio Estacionamientos Subterráneos, Plaza de la República, Valdivia", considerando que se trata de un proyecto que debió hacer ingreso al SETA de forma obligatoria y a través de un ELS., por generar o presentar el impacto significativo reglado en el artículo 11 letra f) de la LGBMA. En este contexto, cinco son los pronunciamientos emitidos por el CMN durante la evaluación ambiental del referido proyecto: 1) Oficio N° 366 del 2 de febrero de 2016; 2) Oficio N° 3041 del 30 de agosto del 2016; 3) Oficio N°4549 del 14 de septiembre de 2017; 4) Oficio N° 1254 del 9 de marzo de 2018; y 5) Oficio N° 1923 de fecha 13 de abril de 2018. Los tres primeros oficios correspondieron a observaciones de las cuales debió hacerse cargo el titular durante la evaluación ambiental de su proyecto, cuestión que no ocurrió, generándose, como consecuencia, que el CMN, a través del Oficio N° 1254 del 9 de marzo de 2018, se pronunciara de forma definitiva rechazando el mismo en los siguientes términos, dada la persistencia en la falta de información relevante para evaluar y otorgar el PAS que le corresponde a dicho organismo: "Este organismo no otorga el Permiso Ambiental Sectorial contenido en el Art. N° 132 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, D.S. N° 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente, referente a intervenciones en sitios arqueológicos y/o paleontológicos, esto en consideración de que existen observaciones a los antecedentes presentados para la solicitud del referido Permiso Ambiental Sectorial:

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- La información presentada en el Anexo n° 4, página 4 del PAS 132, no considera el componente prehispánico (lítico) presente en el sitio arqueológico. - La propuesta de rescate arqueológico contempla la realización de excavaciones ampliadas en los sectores con mayor densidad de restos y contextos funerarios, sin considerar sectores de media y baja densidad de material". Posteriormente, y debido a la solicitud efectuada por la autoridad reclamada, para complementar el pronunciamiento anterior, el CMN emitió el Oficio N° 1923, de fecha 13 de abril de 2018, con el fin de justificar nuevamente la falta de antecedentes del PAS 132 del RSEIA, y si las medidas ambientales propuestas por el titular son o no adecuadas para hacerse cargo del impacto significativo del proyecto en el patrimonio arqueológico. Tal como vuelve a señalar el CMN en este nuevo pronunciamiento: 1...] este organismo estima que el proyecto carece de contenidos relevantes para la obtención del Permiso Ambiental Sectorial en cuestión, además de presentar una serie de inconsistencias que llevan a la deficiente definición del sitio arqueológico, y por consecuencia, a una propuesta de rescate a ejecutar post RCA que resulta inadecuada". Así las cosas, el CMN no otorga su permisión favorable, en razón del conjunto de inconsistencias que presenta la información de base aportada por el titular durante la evaluación ambiental del proyecto, las cuales se sistematizan a continuación:

•

Respecto al componente arqueológico, no se ha incorporado el componente prehispánico (lítico) identificado en el sector centro del sitio arqueológico.

•

No existe certeza del número de individuos identificados durante las labores de caracterización arqueológica. Respecto a las medidas de compensación relativas al componente Patrimonio Cultural, se expone que las áreas de alta densidad se encuentran emplazadas en los sectores S y W del sitio, a pesar de que en el área Norte del yacimiento se aprecia una alta densidad de material en torno a los pozos 45 y 46, anteriormente denominada como AD1.

•

Ausencia de claridad respecto de la superficie a intervenir, así como del área afecta por el sitio arqueológico, existiendo una serie de imprecisiones en distintos apartados de los informes, lo que impide certeza y precisión sobre el espacio a intervenir.

•

Propuesta de rescate presentada posee falencias para asegurar la óptima recuperación de la información científica y patrimonial del yacimiento, que permitan asegurar que no se perderá información en el procedimiento, toda vez que: se excluye el pozo 42, en circunstancias que se encuentran en este restos bioantropológicos; se considera el pozo 46 como una zona de baja intensidad, pese a que en versiones previas se lo consideran de alta densidad.

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Por los alcances anteriores, el Consejo concluye, en la parte final de su Oficio N° 1923, de fecha 13 de abril de 2018, que dado que:

"[...] los antecedentes entregados por el titular para la tramitación del PAS 132 no permiten definir adecuadamente las medidas a implementar sobre el yacimiento con el fin de compensar el daño al Monumento Arqueológico y pérdida irrecuperable de la información científica y del valor patrimonial que estos conllevan, este consejo ha resuelto no otorgar el permiso ambiental sectorial contenido en el artículo 132 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, DS N° 40/2012 del Ministerio del Medio Ambiente, referente a intervenciones en sitios arqueológicos y/o paleontológicos".

Pese a la conclusión anterior, para el caso en que se prescindiera de su opinión técnica y que de igual forma se aprobara el proyecto, el CMN, estableció que resultaba imprescindible condicionar el proyecto a las siguientes medidas:

"- Subsanar las observaciones a la línea de base arqueológica, aclarando con esto la superficie del sitio arqueológico, análisis de densidad, definición del componente prehispánico, identificación de los contextos funerarios identificados durante la caracterización arqueológica.

- Rescate arqueológico del 100% de los contextos funerarios y rasgos estructurales existentes en el área del proyecto, considerando el levantamiento crítico y análisis de mortero y/o ladrillo, de acuerdo con lo expuesto en los Ord. CMN N° 366 del 02.02.2016 y N° 4549 del 14.09.2017.

- Rescate arqueológico, de acuerdo a lo estipulado en punto 5 del Plan de medidas de mitigación, reparación y compensación del Ord. CMN N° 4549 del 14.09.2017, debiendo rescatar los siguientes porcentajes y áreas, considerando una superficie 8.612, 91 metros cuadrados:

Áreas

Densidad Alta (incluye las zonas denominadas

re?

Porcentaje

totales

a rescatar

1.772

20%

354,4

308

10%

30,8

5%

326,6

ni' a rescatar

como A01, AD2, AD3, MD1, MD2, MD3, MD4 y (102) Densidad Media (Incluye las áreas denominadas como BD3 y 804) Densidad Baja (Incluye la zona Bol y el resto del

6.532,91

área del proyecto equivalente a 5.905,91 rri:) TOTAL

711.8

Todos los materiales artefactuales y ecofactuales recuperados a partir de las medidas solicitadas, incluyendo aquellas provenientes de las actividades de caracterización arqueológica deberán ser analizados por especialistas según tipo de material. La(s) ocupación(es) identificada(s) a partir del rescate arqueológico a realizar, deberán ser ubicadas cronológicamente de manera precisa, para lo cual se deberán desarrollar los fechados absolutos que sean pertinentes".

Lo señalado previamente por el CMN, para el caso de que la COEVA decidiera a aprobar el mencionado proyecto, se incluyó en la RCA N° 16/2018, interpretándose como si se tratara

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de un pronunciamiento conforme pero condicionado, tal como se aprecia del considerando 11.4.4 de la Resolución N° 010/2019. Sin embargo, lo que omite la autoridad reclamada, es que el pronunciamiento del CMN fue —como se aprecia de los párrafos citados de los Oficios N° 1254 del 9 de marzo de 2018 y N° 1923 de fecha 13 de abril de 2018— de rechazo. Esto, por cuanto el titular no habría dado cumplimiento a la entrega de información y requisitos necesarios para el otorgamiento del PAS 132 del RSEIA, lo que implica que el proyecto sometido a evaluación ambiental no cumple con la normativa de carácter ambiental.

Si bien el CMN señala una serie de medidas que habría que adoptar en caso de que el proyecto se aprobara por la COEVA de Los Ríos, lo cierto es que dicho supuesto es absolutamente improcedente de acuerdo a las disposiciones que regulan la decisión de calificación favorable de los EIA. Esto, por cuanto, si bien las COEVA adoptan sus decisiones luego de una votación, existe una serie de normas que restringen la discrecionalidad respecto de la calificación de los proyectos sometidos al SETA.

Este es el caso de los artículos 16, inciso final, y 24, incisos 1', 2°, y 3', de la LBGMA. La primera de estas disposiciones señala: "El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, será rechazado". Conforme a esta norma, un EIA solo puede ser aprobado si se cumplen dos presupuestos: 1) se cumpla con la normativa de carácter ambiental; y 2) haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11, se propongan medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas.

En el mismo sentido, los incisos 1', 2° y 3° del artículo 24 de la LBGMA establecen: "Artículo 24.- El proceso de evaluación concluirá con una resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad, la que deberá ser notificada a las autoridades administrativas con competencia para resolver sobre la actividad o proyecto, sin perjuicio de la notificación a la parte interesada. Si la resolución es favorable, certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, incluyendo los eventuales trabajos de mitigación y restauración, no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes. Si, en cambio, la resolución es desfavorable, estas autoridades quedarán obligadas a denegar las correspondientes autorizaciones o permisos, en razón de su impacto ambiental, aunque se satisfagan los demás requisitos legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en contrario".

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Conforme a las disposiciones citadas, no es posible —como sucede en este caso— que un proyecto sometido a evaluación ambiental, que no cumpla con la normativa de carácter ambiental, y así lo certifique el organismo técnico que debe otorgar un determinado PAS, pueda ser aun aprobado difiriendo la complementación de la falta de información para cumplir con los requisitos exigidos por la normativa fuera de la evaluación. Lo anterior, representa una ilegalidad manifiesta de la RCA N°10/2018, lo que es absolutamente obviado por la Resolución N' 010/2019.

Asimismo, lo señalado precedentemente representa una infracción a los artículos 9, incisos 4' y 5', y 9 bis de la LBGMA. La primera de estas disposiciones señala:

"El proceso de revisión de las Declaraciones de Impacto Ambiental y de calificación de los Estudios de Impacto Ambiental considerará la opinión fundada de los organismos con competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad, para lo cual la Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio, en su caso, requerirá los informes correspondientes.

Los pronunciamientos de los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental, deberán ser fundados y formulados dentro de las esferas de sus respectivas competencias".

Por su parte, el artículo 9 bis de la LBGMA, prescribe que:

"Artículo 9' bis.- La Comisión a la cual se refiere el artículo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, deberán aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental sólo en virtud del Informe Consolidado de Evaluación en lo que dice relación con los aspectos normados en la legislación ambiental vigente. En todo caso, dicho informe deberá contener, los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos con competencia que participaron en la evaluación, la evaluación técnica de las observaciones planteadas por la comunidad y los interesados, cuando corresponda, así como la recomendación de aprobación o rechazo del proyecto.

El incumplimiento a lo señalado en el inciso anterior se considerará vicio esencial del procedimiento de calificación ambiental".

En el caso de autos, el ICE fue el que incurre por primera vez en la ilegalidad de proponer la aprobación de un proyecto que no cumple con la normativa de carácter ambiental, difiriendo fuera del SETA la verificación del cumplimiento de la normativa de carácter ambiental para obtener el PAS 132, el cual es calificado por el inciso final del artículo 9 bis de la LBGMA como "vicio esencial" del procedimiento de calificación ambiental. Dicho vicio fue transferido al pronunciamiento de la COEVA de Los Ríos y, posteriormente, a la RCA. En este sentido, ni la el ICE ni la RCA se hacen cargo de que el proyecto no estaría cumpliendo con la normativa de

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carácter ambiental y no entregan ningún fundamento para derrotar la opinión técnica del CMN, limitándose ambos actos a señalar que: "[..] de acuerdo a los antecedentes presentados durante el proceso de evaluación y en virtud del pronunciamiento del Consejo de Monumentos Nacionales, órgano competente en la materia, la Comisión de Evaluación Ambiental concluye que el proyecto se hace cargo del impacto significativo identificado por cuanto considera como medida de mitigación la implementación de un plan de rescate, junto al plan de monitoreo de actividades extractivas que tendrá la obra". Esta situación es nuevamente reiterada en la Resolución N° 010/2019, que resuelve nuestra solicitud de invalidación, que se limita simplemente a afirmar lo contrario a lo que sostenemos, sin aportar ninguna argumentación que permita superar el vicio señalado. De esta forma, la fundamentación llevada a cabo tanto en el ICE, la RCA y, posteriormente, en la Resolución N° 010/2019 (impugnada en autos) son absolutamente ilegales y desconocen de forma caprichosa que el proyecto en cuestión no cumple con los aspectos reglados para ser calificado favorablemente.

4. Las medidas de mitigación y/o compensación establecidas en la RCA N° 16/2018, no son apropiadas para hacerse cargo de los impactos significativos del proyecto, lo que implica una infracción del artículo 16 de la LBGMA y de los artículos 11 y 41 de la LBPA

Tal como señalábamos en nuestra solicitud de invalidación de la RCA N° 16/ 2018, las medidas de mitigación y/o compensación establecidas en la RCA no son suficientes para hacerse cargo de los impactos significativos que provoca el proyecto, lo que genera el incumplimiento de lo preceptuado en el inciso final del artículo 16 de la LBGMA, y en los artículos 11 y 41 de la LBPA, provocando la ilegalidad del acto administrativo impugnado.

Al resolver nuestra solicitud de invalidación, la autoridad reclamada simplemente se limita a señalar que no existiría tal falta de motivación de la RCA N° 16/2018, ya que tanto ICE como la RCA habrían incorporado todas las condiciones requeridas por el CMN, las cuales incluyen medidas ambientales que fueron consideradas perfectamente eficaces para hacerse cargo del impacto identificado de alteración de sitio con valor patrimonial (considerando N° 11.5, Resolución N° 010/2019).

Sin perjuicio de lo anterior, lo que desconoce la autoridad reclama da es que, precisamente, la complementación de la información de base para evaluar la idoneidad de las medidas que debe implementar el titular para hacerse cargo del impacto significativo del proyecto sobre el patrimonio arqueológico presente en el área de influencia del proyecto, ha sido diferida para una etapa posterior a la evaluación ambiental, reconociendo con esto expresamente —tal como lo señala el CMN en sus oficios N° 1254, de 9 de marzo de 2018, y N° 1923, de 13 de

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abril de 2018— que no existe información suficiente en el procedimiento para efectuar dicha valoración. Esto es extremadamente grave, ya que, como señaló el CMN en su Oficio N° 1923, de fecha 13 de abril de 2018:

"[...]el proyecto carece de contenidos relevantes para la obtención del Permiso Ambiental Sectorial en cuestión [PAS 132], además de presentar una serie de inconsistencias que llevan a la deficiente definición del sitio arqueológico, y por consecuencia, a una propuesta de rescate a ejecutar post RCA que resulta inadecuada". La pregunta que surge, en consecuencia, es cómo podría justificarse como adecuadas medidas que son adoptadas sobre la base de información que presenta inconsistencias que llevan a la deficiente definición del sitio arqueológico, y por consecuencia, a una propuesta de rescate a ejecutar post RCA que resulta inadecuada. Esta pregunta no es respondida de forma satisfactoria por parte de la autoridad reclamada, lo que trae consigo una evidente falta de fundamentación de la RCA N° 16/2018, vulnerándose el artículo 16 de la LBGMA y de los artículos 11 y 41 de la LBPA.

Por otra parte, lo sostenido por la autoridad reclamada, en orden a considerar como adecuada las medidas adoptadas por la RCA N° 16/2018, por cuanto estas habrían sido aquellas impuestas por el CMN, resulta del todo insatisfactorio. Esto significa, en otras palabras, que a pesar que durante todo el proceso la empresa no cumplió con los requerimientos exigidos por el CMN, al incorporarse en la RCA las condiciones establecidas por el organismo sectorial para la ejecución del proyecto, ello permitiría concluir —a juicio de la autoridad ambiental— que se cumpliría el mandato legal requerido.

El razonamiento anterior, al que parece llegar el SEA, es erróneo. Para cumplir el mandato legal es necesario que la empresa haya hecho suyos los requerimientos de la autoridad sectorial y no solo presumir que lo hará, cuestión última que ocurre en el caso de marras El análisis para determinar si se cumple con los requerimientos legales y/o reglamentarios debe hacerse in actum, es decir, al momento temporal en que se evalúa el proyecto. Para el caso de autos —y presumiblemente debido al alto costo que implica implementar una propuesta de rescate arqueológica en este caso, dada la falta de infraestructura para conservar este material— el titular solo entregó información parcial y fragmentaria durante la evaluación ambiental de su proyecto, incumplimientos constante y permanente los requerimientos que le hizo el CMN en sus distintos pronunciamientos.

Dicha negligencia del titular, de forma arbitraria y vulnerándose el principio de imparcialidad, busca ser superada y paliada por la autoridad reclamada solamente incorporando las condiciones establecidas por el organismo sectorial —que por economía procesal no repetiremos—, trasladando su verificación en definitiva a un momento posterior a su aprobación

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vía RCA, lo que constituye una esforzada justificación para sobrepasar estas vallas normativas, toda vez que, de lo contrario, la evaluación del proyecto no habría concluido de forma favorable. En este orden de ideas la reclamada establece en la resolución impugnada que no existiría incumplimiento puesto que, habría sido el mismo CMN: "[...] quien estableció las condiciones para subsanar tales deficiencias, estableciendo medidas de mitigación y/o compensaciones suficientes para que el proyecto se hiciera cargo de sus impactos significativos". En este sentido, la Resolución impugnada no hace más que repetir las medidas propuestas por el CMN y recogidas por la RCA, justificando el cumplimiento de las ya señaladas medidas de mitigación y/o compensación. En seguida, el SEA justifica lo anterior en el margen de apreciación que tendría para revisar las medidas de mitigación, compensación y/o reparación propuestas para los efectos, características o circunstancias. Sin embargo, el servicio va más allá, sobrepasando lo que la doctrina ha entendido por este llamado "margen de apreciación", llegando incluso al establecimiento de medidas que debieron provenir en sus orígenes del proyecto mismo. En efecto, la reclamada no se hace cargo de forma completa de las deficiencias del proyecto, incorporando aspectos esenciales no subsanados durante todo el proceso administrativo en miras de poder aprobar el presente proyecto, sobrepasando el espectro de discrecionalidad que el mismo legislador ha fijado en los ya mencionados artículos 9 inciso segundo, 16 inciso final y 86 todos de la LBGMA, disposiciones que no le entregan potestad para imponer medidas o exigencias. Es en este sentido, tal como señala Andrés Sáez Astaburuaga, en un artículo publicado por la Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile en 2018, que bajo ningún escenario se: "[...] le otorga a la Comisión de Evaluación la potestad explícita de imponer exigencias, sino simplemente se esbozan los dos requisitos copulativos para que la Comisión de Evaluación pueda aprobar un ETA: (i) que se cumpla con la normativa ambiental; y (ii) que las medidas propuestas sean apropiadas (idóneas) para hacerse cargo de los impactos significativos del artículo 11 de la Ley N° 19.300. Estas medidas, como señala de manera explícita la norma, deben ser propuestas por el titular (con el referido ajuste de los servicios públicos que participan del SETA, según se explicó previamente), y no pueden ser impuestas unilateralmente por la Comisión de Evaluación. Y lo anterior no podría ser de otro modo, toda vez que —según se ha razonando— el SETA responde a una clara lógica autorregulatoria, en que es el titular quien propone medidas para hacerse cargo del impacto significativo, para que luego su idoneidad, mérito y pertinencia sea informada por los servicios que participan de la evaluación y, finalmente, sea la Comisión de

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Evaluación la que, haciendo suyas esas medidas, califique favorablemente el EIA en caso que éstas sean apropiadas; y en caso contrario, lo califique desfavorablemente"5. De esta forma, agrega el mismo autor: "[...] una correcta interpretación de las normas invocadas apela a que las medidas o exigencias sean propuestas por el titular y discutidas y evaluadas en el procedimiento de evaluación, respondiendo a criterios técnicos solicitados por los servicios en un diálogo procedimental con el proponente, y que finalmente la Comisión de Evaluación, con ocasión de la calificación ambiental del proyecto, las rechaza o hace suyas en la RCA, con la limitación dispuesta en el artículo 9 bis de la Ley N°19.300"6. Contrariando lo anterior, lo que realiza la autoridad reclamada es interpretar las medidas propuestas por el CMN, aun a falta de información suficiente, como las idóneas para hacerse cargo de los impactos significativos del proyecto sobre el patrimonio arqueológico, que permitan conservar y recuperar la valiosa información que existe en el sitio, de tal forma que su cumplimiento por parte del titular permitiría concluir el cabal cumplimiento de la normativa ambiental, ejercicio argumentativo que sobrepasa las potestades que la ley le ha entregado, recayendo dicha fundamentación en la irrogación de potestades por fuera de la ley. Esto, como hemos señalado, vulneraria además los artículos 11 y 41 de la LBPA, por cuanto no se podría sostener que los precisos supuestos de hecho que habilitan a la autoridad ambiental a calificar de forma favorable un proyecto sometido a evaluación por medio de un EIA, se encuentren correctamente expresados en la RCA N° 16/2018, no existiendo fundamentos para la adopción de dicha decisión.

POR TANTO, ROGAMOS A S.S. ILUSTRE: tener por interpuesta la presente acción de reclamación en contra de la Resolución Exenta N° 010, de 4 de marzo de 2019, de la COEVA de Los Ríos, y, previa tramitación legal, acogerla en todas sus partes, declarando: 1) Que la Resolución Exenta N° 010, de 4 de marzo de 2019 no se ajusta a la normativa vigente y, en consecuencia, sea dejada sin efecto; 2) Que la Resolución Exenta N° 16, de 18 de mayo de 2018, sea dejada sin efecto, por haber sido dictada en contravención a las normas que rigen el procedimiento

5 Sáez Astaburuaga, Andrés, La naturaleza, regk u y el principio de proporcionalidad como límite al establecimiento de exigencias en la calificación ambiental de proyectos, en revista de Derecho Ambiental Año VI N°9, página 197 (2018). Disponible en: https://revistaderechoambientaLuchile.cl/index.php/RDA/article/view/50,130/52886 6 Ibid.

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administrativo de evaluación ambiental y careciendo de fundamento, se disponga que el proyecto "Edificio Estacionamientos Subterráneos, Plaza de la República, Valdivia" deba hacer ingreso nuevamente al SETA, por medio de un EIA, debiendo el titular proponer medidas de mitigación y/o compensación adecuadas para hacerse cargo de los impactos del proyecto en el patrimonio arqueológico y paleontológico presente en el área de influencia de este; y 3) Cualquier otra medida favorable a esta parte.

PRIMER OTROSÍ: Que, en este acto venimos en acompañar, con citación, los siguientes documentos: 1) Copia simple de la Resolución Exenta N° 010, de 4 de marzo de 2019, de la COEVA de Los Ríos; 2) Copia simple de pantallazo de Manifiesto de Correos de Chile, Solicitud N°1170347320709, a través del cual se verifica notificación de resolución impugnada. POR TANTO, ROGAMOS A S.S. ILUSTRE: tener por acompañados, con citación, los documentos previamente individualizados.

SEGUNDO OTROSÍ: Que por este acto venimos en conferir poder y patrocinio a los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, don FELIPE ANDRÉS GUERRA SCHLEEF,1chileno, cédula nacional de identidad N°16.656.127-2, y CRISTIAN GABRIEL OÑATE ESCOBAR,Chileno, cédula de identidad N°16.794.154-0, ambos domiciliados para estos efectos en calle San Luis N°949, en la ciudad y comuna de Valdivía, quienes podrán actuar de forma conjunta, separada o indistintamente, con todas y cada una de las facultades contempladas y señaladas en ambos incisos del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, las cuales damos por expresamente reproducidas. POR TANTO, RUEGO A S.S. ILUSTRE: Tenerlo presente.

TERCER OTROSÍ: Solicitamos a SS. Ilustre se sirva disponer que, de conformidad con el artículo 22 de la LTA, todas las resoluciones que se dicten en el proceso sean notificadas a esta

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parte a través de los siguientes correos electrónicos: felipe.guerra.schleef@gmail com y [email protected].

CUARTO OTROSÍ: Que, revisado el expediente electrónico de la solicitud de invalidación de la

RCA

16/2018

(http: / / seia.sea.gob cl /expediente / ficha/ fichaPrincipal.php ?modo = norrnal&id expediente = 2 130688940) es posible observar que este se encuentra desactualizado y a la fecha la autoridad reclamada no ha subido la Resolución N° 010/2019, de la COEVA de Los Ríos, impugnada en autos, así como los certificados de recepción de las cartas certificadas por medio de las cuales se notificó dicho acto. Dicha situación vulnera lo dispuesto en los artículos 14 bis y 31 bis de la LBGMA, así como los artículos 20, 21, 82, 89 del RSEIA, fundamentalmente en lo que dice relación con el acceso a la información de carácter ambiental. POR TANTO, RUEGO A S.S. ILUSTRE: ordenar a la autoridad reclamada complementar y mantener actualizado el expediente administrativo de la solicitud de invalidación de la RCA N° 16/2018 del proyecto "Edificio Estacionamientos Subterráneos, Plaza de la República, Valdivia". , ............................

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