El Peruano / Jueves 14 de enero de 2016

NORMAS LEGALES

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RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 818 -2015-GG/OSIPTEL Lima, 09 de noviembre de 2015

EXPEDIENTE Nº

: 00004-2014-GG-GFS/PAS

MATERIA

: Recurso de Reconsideración

ADMINISTRADO

: TELEFÓNICA MÓVILES S.A. (hoy TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.)

VISTO: El Recurso de Reconsideración presentado por TELEFÓNICA MÓVILES S.A.1 (en adelante TELEFÓNICA) con fecha 25 de setiembre de 2015 contra la Resolución de Gerencia General Nº 642-2015-GG/OSIPTEL; así como el escrito presentado el 16 de octubre de 2015. CONSIDERANDO: I.

ANTECEDENTES

1.

Mediante Resolución de Gerencia General Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, emitida y notif cada el 03 y 04 de setiembre de 2015, respectivamente, se resolvió, entre otros, lo siguiente: Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. , con noventa y un (91) UIT , por la comisión de la infracción grave tipi f cada en el artículo 12º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL, al no haber cumplido con entregar la información obligatoria correspondiente a los tres (03) primeros trimestres del año 2011; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipif cada en el en el artículo 17º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL, por la entrega de información inexacta relativa al IV Trimestre del año 2011; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (...)

2.

TELEFÓNICA a través de su carta Nº TP-AG-GGR-2343-15, recibida el 04 de setiembre de 2015, presenta información relacionada a los numerales 3 y 4 de la Carta Nº C.263-GG.GPRC/2012 (Carta 1). Cabe resaltar que mediante la mencionada comunicación noti f cada el 12 de abril de 2012, reiterada con Carta Nº 555-GG. GPRC/2012, notif cada el 1 1 de julio de 2012, OSIPTEL solicitó la remisión de información obligatoria, cuyo incumplimiento genera las sanciones impuestas mediante la resolución impugnada.

3.

Mediante carta Nº C.985-GG/2015, notif cada el 24 de setiembre de 2015, se indicó a la empresa operadora que su carta Nº TP-AG-GGR-2343-15, recibida el 04 de setiembre de 2015, no pudo ser analizada en la Resolución impugnada debido a que fue recibida un día posterior a la emisión de la misma.

4.

TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución de Gerencia General Nº 642-2015-GG/ OSIPTEL mediante escrito recibido el 25 de setiembre de 2015.

5.

Mediante Carta Nº TP-AG-GGR-2788-15, del 16 de octubre de 2015, relacionada a los numerales 1 y 2 de la Carta 1.

II.

VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

1.

De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 207.2 del artículo 207º de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de quince (15) días hábiles perentorios, contados desde el día siguiente de la notif cación del acto impugnado.

1

Mediante carta DR-107-C-1295/CM-14, recibida el 23 de setiembre de 2014, TELEFÓNICA MÓVILES S.A. informó al OSIPTEL que con fecha 18 de setiembre del mismo año, a través de su Junta General de Accionistas aprobó la fusión por absorción de Telefónica Móviles S.A. por Telefónica del Perú S.A.A., la cual entró en vigencia el 01 de octubre de 2014. Conforme a ello, para efectos de la presente resolución, toda referencia a TELEFÓNICA MÓVILES S.A. constituye referencia a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A

TELEFÓNICA presenta información

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El artículo 208º de la Ley Nº 27444 -Ley del Procedimiento Administrativo General- (LPAG) establece lo siguiente: “Artículo 208º.- Recurso de Reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación”. (Sin subrayado en el original)

3.

De la revisión del recurso de reconsideración presentado por la empresa operadora, se verifca que fue interpuesto dentro del plazo legal establecido y se encuentra debidamente autorizado por letrado.

4.

TELEFÓNICA considera que esta instancia debe revocar la Resolución de Gerencia General Nº 642-2015-GG/ OSIPTEL, teniendo en consideración los siguientes fundamentos: A)

Sobre el artículo 12º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS)2: 1.1.

Se habría vulnerado los Principios de: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi)

B)

Sobre el artículo 17º del RGIS: 1.2.

Se habría vulnerado los siguientes Principios: (vii) (viii) (ix)

C)

Debido Procedimiento, toda vez que carecería de motivación el sustentar de manera genérica que se ha producido una afectación debido a la presunta infracción cometida. Legalidad en la medida que sólo se estaría actuando en atribución a sus facultades concedidas mediante el Reglamento General del OSIPTEL3, sin considerar que dichas atribuciones deben ser llevadas a cabo de la forma menos gravosa posible4. Licitud en cuanto se le atribuiría que por gozar de un título habilitante no se le podría atribuir alguna causal eximente o atenuante producto de un margen de error. Imparcialidad y Razonabilidad en el extremo referido a que por contar con un nivel de especialización no sería razonable que se descarte cierto margen de error. Verdad Material, por no habérsele atribuido la imputación en criterios objetivos y previamente establecidos en el ordenamiento. Causalidad en el sentido que no se habría acreditado que su conducta resultaba idónea y haya tenido la aptitud suf ciente para producir la lesión.

Licitud y Tipicidad, toda vez que la conducta materia de análisis no cali f caría dentro del tipo infractor por el que se le está sancionando. Verdad Material y Legalidad en el extremo referido a que no se habría considerado la imposibilidad de haber podido obtener la información a través de otras fuentes. Imparcialidad, Razonabilidad y Debido Procedimiento en los mismos términos en los que cuestionan en el artículo 12º del RGIS.

El OSIPTEL no habría cumplido con sustentar la resolución impugnada mediante un análisis adecuado de los criterios establecidos por el Principio de Razonabilidad aplicables al ejercicio de la potestad sancionadora. Asimismo, adjunta en calidad de nueva prueba la carta Nº TP-AR-GGR-2343-15 de fecha 04 de setiembre de 20155.

5.

Conforme se aprecia del artículo 208º de la LP AG, el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba, es decir , es el recurso que puede interponer el administrado ante la misma autoridad emisora de una decisión controvertida, a f n de que evalúe la nueva prueba aportada, y por acto de contrario imperio, proceda a modi f carlo o revocarlo. Asimismo, se debe tener en cuenta que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de reconsideración está referida a la presentación de un nuevo medio probatorio, que justi f que la revisión del análisis ya efectuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia6.

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Aprobado por Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL. Artículo 100º de dicha norma. De conformidad al artículo 55º de la Ley Nº 27444. En relación a dicha comunicación TELEFÓNICA presenta adicionalmente la Carta Nº TP-AG-GGR-2788-15 recibida el 16 de octubre de 2015. MORÓN URBINA, Juan Carlos: Comentarios Nueva Ley del ProcedimientoAdministrativo General. Gaceta Jurídica. Octava Edición. Diciembre, 2009. Páginas 612 y 614.

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6.

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Sobre la procedencia de un recurso de reconsideración, MORÓN URBINA señala lo siguiente: 7

Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración. Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condición que sean nuevos, esto es, no resultan idóneos como nueva prueba, una nueva argumentación jurídica sobre los mismos hechos, (...) (Sin subrayado en el original) 7.

Considerando lo expuesto, no resulta pertinente para la evaluación del presente recurso de reconsideración, el pronunciamiento respecto de los argumentos planteados en los literales (A) y (B), a través de los cuales TELEFÓNICA cuestiona con argumentos de derecho8, el pronunciamiento de la Gerencia General en la resolución impugnada Nº 642-2015-GG/OSIPTEL y reitera los fundamentos expuestos en sus descargos que fueron materia de análisis al emitirse la mencionada resolución, y en la cual se concluyó el incumplimiento de lo establecido en los artículos 12º y 17º del RGIS.

8.

En consecuencia, considerando que conforme lo dispone la LP AG, el recurso de reconsideración exige la presentación de nueva prueba que justif que la revisión del análisis efectuado, y que la impugnación cuyo sustento sea una diferente interpretación de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de apelación, esta instancia emitirá únicamente pronunciamiento sobre la nueva prueba indicada en el literal (C) – carta Nº TP-AR-GGR-2343-15– que sustenta el recurso de reconsideración de TELEFÓNICA, a través de la cual remite la información requerida en los numerales 3 y 4 de la Carta 1.

9.

Asimismo, corresponderá emitir pronunciamiento con relación a la carta Nº TP-AG-GGR-2788-15, recibida el 16 de octubre de 2015, mediante la cual TELEFÓNICA remite información relacionada a los numerales 1 y 2 de la Carta 1, atendiendo a que la misma se encuentra vinculada con el recurso de reconsideración que es materia de la presente Resolución.

III.

ANÁLISIS DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

De acuerdo a la Resolución de Gerencia General Nº 642-2015-GG/OSIPTEL impugnada, la empresa TELEFÓNICA trasgredió lo establecido en el artículo 12º del RGIS, respecto a la obligación de no haber cumplido con entregar la información obligatoria correspondiente a los tres (03) primeros Trimestres del año 2011 y la subsanación de los reportes correspondientes al cuarto Trimestre del 2011, dentro del plazo obligatorio y perentorio establecido mediante la Carta Nº C.555-GG.GPRC/2012; así como, por el artículo 17º del RGIS por la entrega de información inexacta relativa al IV Trimestre del año 2011. Al respecto, de la revisión del recurso de reconsideración formulado por TELEFÓNICA, se advierte que el medio probatorio remitido en calidad de “nueva prueba” (carta Nº TP-AR-GGR-2343-15 y carta Nº TP-AG-GGR-2788-15), tiene por objeto; dar respuesta al requerimiento de información realizado por el OSIPTEL en el año 2012; remitiendo tardía y parcialmente la información requerida mediante carta Nº C.555-GG.GPRC/2012. En efecto, la información remitida como “nueva prueba” forma parte del requerimiento de información formulado mediante carta Nº C.263-GG.GPRC/2012, noti f cada con fecha 12 de abril de 2012, y reiterado mediante carta Nº C.555-GG.GPRC/2012, notif cada con fecha 1 1 de julio de 2012, el mismo que correspondía ser atendido dentro del plazo obligatorio y perentorio -20 de julio de 2012-, ante cuyo incumplimiento se dio inicio al presente procedimiento administrativo sancionador (PAS). Cabe resaltar además que de acuerdo al Informe Nº 1 101-GFS/2015 mediante las cartas Nº TP-AR-GGR-2343-15 y TP-AG-GGR-2788-159, la empresa operadora remitió el total de la información solicitada mediante carta Nº C.555GG.GPRC/2012, y asimismo corrigió la información inexacta que había sido enviada mediante la carta Nº TM-925AR-278-12, de acuerdo al Informe Nº 9909-GFS/2015. No obstante, de la revisión de los actuados en el presente expediente, se advierte que es en atención a los múltiples requerimientos de información formulados por el OSIPTEL que recién en el mes de agosto de 2015 TELEFÓNICA inicia el procesamiento de la información que fue requerida en el año 2012, remitiendo con fecha posterior a la emisión de la Resolución impugnada la información que es materia de análisis en el presente PAS. Asimismo, corresponde indicar que la nueva prueba presentada por TELEFÓNICA no enerva la con f guración de la comisión de la infracción, ni constituye un atenuante en el trámite del recurso de reconsideración, toda vez que con dicho

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MORÓN URBINA, Juan Carlos: “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica, Novena Edición, Lima, 2011, Pág. 620. Cabe señalar que conforme lo dispone el artículo 209º de la LP AG, corresponde a un recurso de apelación la impugnación que se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho. Recibidas el 04 de setiembre y 16 de octubre de 2015, respectivamente.

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medio probatorio no se desvirtúa la responsabilidad de la empresa operadora, ni se acredita alguna causal eximente de responsabilidad de la empresa operadora. Del mismo modo, debe precisarse que cuando se realizó la determinación de las multas impuestas a través de la Resolución impugnada se evaluó oportunamente los agravantes y atenuantes respectivos de conformidad a lo establecido en el artículo Nº 230 de la LPAG. Adicionalmente, cabe tener en cuenta que para la graduación de las multas en cuestión esta instancia consideró, entre otros, el tiempo excesivo que transcurrió desde que se realizó el requerimiento y se entregó la información inexacta hasta la fecha en que se impusieron las sanciones, el comportamiento de la empresa operadora hasta la fecha de la emisión de la Resolución sancionatoria, las medidas adoptadas para iniciar el procesamiento de la información pendiente de entrega, su compromiso de iniciar el proceso de recuperación de la misma, con laf nalidad de no afectar más los plazos10, así como, las mejoras que se venían implementando con la f nalidad de remitir la información pendiente de entrega. Por otro lado, de conformidad con lo señalado por la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia del OSIPTEL a través de su Memorando Nº 588-GPRC/2015 11 de fecha 19 de octubre de 2015, al momento de la imposición de las multas se realizó el cálculo de las mismas considerando que con la no entrega de la información materia de análisis dentro del plazo establecido, TELEFÓNICA habría afectado la evaluación de diversas políticas que el OSIPTEL implementó en el 2010, así como el proceso de monitoreo y diseño de políticas o normas en el mercado móvil; afectando f nalmente a los usuarios del servicio móvil, servicio que se constituye como uno de los principales medios de acceso a los servicios de telecomunicaciones en el Perú. Del mismo modo, se debe considerar que el Informe de Supervisión, noti f cado a la empresa operadora junto con la carta de intento que dio inicio al presente PAS -Informe Nº 704-GPRC/2013- se mencionó expresamente la importancia de la información y que la misma no era posible de ser obtenida de otras fuentes. Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, cabe resaltar que habiéndose corregido las conductas recién el 16 de octubre de 2015, a través de la presentación de la carta Nº TP-AG-GGR-2788-15, no sería posible incluso aplicar los benef cios de la subsanación, de acuerdo a los plazos y términos establecidos en el RGIS, que constituye la normativa aplicable en el presente P AS12, toda vez que los referidos plazos para la subsanación espontánea de las infracciones habrían transcurrido en exceso. De las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta que, la nueva prueba ofrecida por TELEFÓNICA, no desvirtúa su responsabilidad por la no entrega de la información obligatoria correspondiente a los tres (03) primeros Trimestres del año 2011 y la subsanación de los reportes correspondientes al cuarto Trimestre del 2011, dentro del plazo obligatorio y perentorio establecido mediante la Carta Nº C.555-GG.GPRC/2012; así como, por el artículo 17º del RGIS por la entrega de información inexacta relativa al IV Trimestre del año 2011, corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración presentado por la referida empresa, y en consecuencia conf rmar la Resolución de Gerencia General Nº 642-2015-GG/OSIPTEL. POR LO EXPUESTO, de conformidad con la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General; SE RESUELVE: Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución de Gerencia General Nº 642-2015-GG/OSIPTELde fecha 03 de setiembre de 2015, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

la noti f cación de la presente

Regístrese y comuníquese. ANA MARÍA GRANDA BECERRA Gerente General (e)

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Carta TP-AR-GGR-1812-15 de fecha 15 de julio de 2015. Folio 125 del expediente Nº 004-2014-GG-GFS/PAS. Artículo 55º del RGIS.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no calif cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de noti f cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita. Cuando la subsanación se produzca antes de que transcurran diez (10) días computados desde la recepción de la decisión de OSIP TEL que comunica su propósito de imponer una sanción, el órgano competente no podrá imponer una multa superior a: a. treinta (30) UIT, tratándose de infracciones leves; b. cien (100) UIT, tratándose de infracciones graves; y, c. doscientos cincuenta (250) UIT, tratándose de infracciones muy graves.

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