El Peruano / Miércoles 10 de febrero de 2016

NORMAS LEGALES

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RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 012-2016-CD/OSIPTEL Lima, 04 de febrero de 2016. EXPEDIENTE Nº

: 00001-2015/TRASU/ST-PAS

MATERIA

:

ADMINISTRADO

: TELEFONICA DEL PERU S.A.A.

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 1 del TRASU emitida el 3 de diciembre de 2015

VISTOS: (i)

El Recurso de Apelación presentado por TELEFONICA DEL PERU S.A.A. (en adelante TELEFONICA) contra la Resolución Nº 1 emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios – TRASU, que le impuso una sanción de multa de cincuenta y un punto uno (51.1) Unidades Impositivas Tributarias al haber incumplido una resolución emitida por el TRASU, infracción tipificada como grave en el artículo 13º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)1.

(ii)

El Informe Nº 00030-GAL/2016 del 28 de enero de 2016, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de resolución, y

(iii)

El Expediente Nº 00001-2015/TRASU/ST-PAS.

CONSIDERANDO: I.

ANTECEDENTES:

1.1.

El 19 de mayo de 2015, la empresa xxxxxxxx xxxxxxxx xxxx (en adelante, el usuario), informó al TRASU sobre el incumplimiento, por parte de TELEFONICA, de la Resolución Nº 2 recaída en el Expediente Nº 03745-2010/ TRASU/GUS-RA que declaró fundada su apelación y ordenó la devolución del importe reclamado. La aludida resolución declaró fundado un recurso de apelación presentado por el usuario por facturación de llamadas de larga distancia internacional correspondiente al recibo de abril de 2010, y fue notificada a TELEFONICA el 2 de marzo de 2015, disponiendo que esta empresa operadora ajuste la facturación o, en su caso, devuelva al reclamante el importe correspondiente a los conceptos reclamados.

1.2.

Mediante carta Nº C.029-STTRASU/2015, recibida el 25 de mayo de 2015, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, ST-TRASU), solicitó a TELEFONICA información sobre el cumplimiento de la resolución que ordenó la devolución al usuario. Con carta TP-AR-GGR-1406-2015 del 28 de mayo de 2015, TELEFONICA manifestó que estaba realizando las gestiones correspondientes para atender el requerimiento de información y solicita un plazo adicional. Del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS)

1.3.

Mediante Carta Nº 033-STTRASU/2015, notificada el 2 de junio de 2015, la ST-TRASU comunicó a TELEFONICA el inicio del PAS por incumplimiento a lo ordenado mediante Resolución Nº 2 recaída en el Expediente Nº 037452010/TRASU/GUS-RA, conforme a lo dispuesto en el artículo 13º del RFIS y le otorga el plazo de diez (10) días para que cumpla con remitir sus descargos.

1.4.

El 9 de junio de 2015, TELEFONICA presentó sus descargos señalando que ha realizado la devolución del consumo reclamado, por lo que solicita se dé por cumplido lo resuelto y se archive el PAS.

1.5.

Mediante carta Nº C.045-STTRASU/2015, del 2 de julio de 2015, la ST-TRASU solicita a TELEFONICA, remita el estado de cuenta donde registre la fecha de pago del Recibo de abril de 2010 por parte del usuario, así como el detalle desagregado de la liquidación de intereses legales incluyendo la tasa de interés aplicada correspondiente al monto que habría devuelto al usuario, en cumplimiento a lo ordenado en la Resolución Nº 2 recaída en el Expediente Nº 03745-2010/TRASU/GUS-RA.

1.6.

Al respecto, TELEFONICA mediante cartas, de fechas 10 de julio y 19 de octubre de 2015, remitió la información solicitada, indicando que se dé por cumplido lo resuelto por el TRASU.

1

Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

577558 1.7.

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Mediante Informe Nº 017-STTRASU.1/2015 del 20 de octubre, la ST-TRASU, recomendó se le imponga a TELEFONICA una sanción de multa de setenta y tres (73) UIT y se le aplique el régimen de beneficios establecido en el artículo 18º de RFIS, reduciendo la sanción en un 30%, resultando en cincuenta y un punto un (51.1) UIT, En dicho informe, la ST-TRASU hace referencia a lo establecido en el artículo 40º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD-OSIPTEL (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) 2, respecto del plazo dentro del cual las empresas operadoras deben realizar las devoluciones, señalando que la Resolución que ordenó devolver al usuario el monto de su reclamo fue notificada a TELEFONICA el 2 de marzo de 2015, por lo que el plazo para efectuar dicha devolución venció el 4 de mayo de 2015. Sin embargo, de acuerdo a la documentación remitida por la empresa operadora, esta dio cumplimiento a lo ordenado por el TRASU, con fecha 9 de junio de 2015; en consecuencia incurrió en la infracción grave tipificada en el artículo 13º del RFIS.

1.8.

Mediante Resolución Nº 1 del 3 de diciembre de 2015, notificada el 11 de diciembre de 2015, se resolvió sancionar a TELEFONICA, por la infracción tipificada como grave en el artículo 13º del RFIS, por el incumplimiento de la Resolución Nº 2 del Expediente Nº 03745-2010/TRASU/GUS-RA, con una multa de cincuenta y un punto uno (51.1) UIT. La citada Resolución de sanción, se sustenta en las siguientes consideraciones (i)

El plazo máximo para efectuar la devolución del monto reclamado venció el 4 de mayo de 2015; sin embargo es recién el 9 de junio de 2015, cuando TELEFONICA cumplió con efectuar la devolución dispuesta por el TRASU, luego que la ST-TRASU efectuara el requerimiento para ello.

(ii)

Los hechos constitutivos de la infracción, esto es, el incumplimiento por parte de TELEFONICA de la resolución que ordenó la devolución al usuario, ha sido debidamente acreditado, constatándose la infracción grave prevista en el artículo 13º del RFIS, por lo que correspondía a dicha empresa acreditar que actuó con la diligencia debida, o que se presentaron hechos impeditivos o extintivos que le exonerasen de responsabilidad por la comisión de dicha infracción; lo que no ha sucedido en el presente caso.

(iii)

Sobre la graduación de la sanción, el TRASU considera que tratándose de una infracción grave, le corresponde la aplicación de una multa entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UITs. Respecto de la naturaleza y gravedad del daño, el TRASU considera que la gravedad del daño, se encuentra representada por el perjuicio que se generó al usuario que tuvo que acudir a la instancia administrativa para solicitar el cumplimiento por parte de TELEFONICA de lo resuelto por el TRASU, lo cual se incrementa considerando los antecedentes particulares del caso, en el cual el usuario obtuvo un fallo a su favor en instancia judicial, y pese a ello la empresa operadora no cumplió su obligación y fue necesario que intervenga la ST-TRASU, e inicie un PAS, para que cumpla con la obligación de devolver al usuario el monto de su reclamo, con lo cual incurrió en gastos de tiempo y dinero durante un largo período de tiempo. Adicionalmente, el TRASU considera que se ha dañado la institucionalidad y el Principio de Autoridad, pues a pesar que existía un mandato claro al administrado, este incumplió la decisión de la autoridad administrativa, afectando la credibilidad del OSIPTEL como regulador del mercado de las telecomunicaciones, específicamente en su función de solución de reclamos de usuarios. Respecto al perjuicio económico, hubo un perjuicio económico directo al usuario, puesto que éste tuvo que incurrir en costos de tiempo y dinero para poder hacer valer su derecho ante las instancias administrativas y posteriormente a nivel judicial. Adicionalmente, el usuario requirió acudir nuevamente a la instancia administrativa para solicitar el cumplimiento por parte de TELEFONICA de lo ordenado por el TRASU. Asimismo, el TRASU considera que existe una repetición en la conducta de TELEFONICA respecto a la vulneración del artículo 13º del RFIS.3

2

3

TUO de las Condiciones de Uso ARTÍCULO 40.- DEVOLUCIÓN POR PAGOS INDEBIDOS O EN EXCESO (...)La empresa operadora se encuentra obligada a devolver a los abonados las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, aún cuando éstos no hubieren solicitado dicha devolución, incluyendo el respectivo interés. (...) La devolución de las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, incluyendo aquella que se realice en cumplimiento de resoluciones emitidas en primera instancia administrativa o por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), deberá ser efectuada por la empresa operadora, a más tardar en el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturación inmediato posterior, o en caso no sea posible la devolución a través del recibo de servicio, en el plazo de dos (2) meses. En cualquier caso, el plazo para la devolución se computará a partir de: (i) la detección del pago indebido o en exceso, o (ii) la fecha en que se notifique la resolución de primera instancia o del TRASU que da lugar a la devolución. (...) Mediante Resolución Nº 1 del 28 de mayo de 2015, en el expediente Nº 005-2014/TRASU/ST-PAS, el TRASU sancionó con una multa de 51 UITs a TELEFONICA por la comisión de la misma infracción, por el incumplimiento de la Resolución Nº2 de fecha 12 de agosto de 2014 emitida en el expediente Nº 11243-2005/ TRASU/GUS-RA.

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Sobre las circunstancias de la comisión de la infracción, el TRASU considera que TELEFONICA no actuó con la diligencia debida para cumplir con lo resuelto por el TRASU, derivado de una orden judicial en el proceso resuelto a favor del usuario. Asimismo, toma en consideración que una vez notificada la resolución emitida por el TRASU, TELEFONICA no tomó las acciones tendientes a su cumplimiento, dado que una vez vencido el plazo para efectuar la devolución del monto reclamado por el usuario, fue necesario el requerimiento por parte de la ST-TRASU para que recién iniciara las acciones para efectuar la devolución del monto pagado por el usuario. (iv)

A efectos de determinar la sanción, el TRASU resuelve la imposición de una multa de 73 UIT, frente a la cual considera la aplicación del régimen de beneficios establecido en el artículo 18º del RFIS, al haberse acreditado el cese de los actos que constituyeron la infracción y la reversión de los efectos derivados de la misma el 9 de junio, es decir, dentro del quinto día siguiente al inicio del PAS; por lo que reduce la sanción en un 30%.

1.9.

Con fecha 5 de enero de 2016, TELEFONICA, presentó Recurso de Apelación contra la sanción impuesta por el TRASU, sosteniendo que esta vulnera los Principios de Tipicidad, de Legalidad y de Debido Procedimiento, así como el Principio de Razonabilidad al graduar la sanción impuesta.

II.

VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 207.2º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, LPAG), el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFONICA deviene admisible y procedente en cuanto a su tramitación, dado que concurren los siguientes requisitos:

III.

a)

TELEFONICA cuestiona la Resolución Nº 1, mediante la cual el TRASU sancionó a la empresa operadora con una multa de cincuenta y un punto uno (51.1) UIT.

b)

La impugnación de TELEFONICA se sustenta en distinta interpretación de los hechos y en cuestiones de puro derecho.

c)

La Resolución apelada fue válidamente notificada el 11 de diciembre de 2015 y el Recurso de Apelación de TELEFONICA fue presentado el 5 de enero de 2016. En tal sentido, el Recurso de Apelación se ha interpuesto dentro del plazo establecido para dicho efecto, quince (15) días hábiles.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: En su Recurso de Apelación TELEFONICA, deduce la Nulidad de la resolución impugnada argumentando lo siguiente:

3.1.

La Resolución impugnada ha sido emitida vulnerando el Principio de Tipicidad que regula el ejercicio de la potestad sancionadora, en el sentido que se le ha impuesto una sanción tomando indebidamente en consideración el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso, sin que esta disposición integre el tipo infractor previsto en el artículo 13º del RFIS y/o sin que la ST-TRASU haya ampliado la imputación de cargos efectuada al inicio del PAS.

3.2.

La resolución impugnada ha sido emitida vulnerando los Principios de Legalidad y de Debido Procedimiento, que regula el ejercicio de la potestad sancionadora; en el sentido que la ST-TRASU dispuso el inicio del PAS, señalando que TELEFONICA habría incurrido específicamente en la infracción administrativa prevista en el artículo 13º del RFIS, no obstante el TRASU al emitir la resolución de sanción ha tomado indebidamente en consideración el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso, sin que se haya ampliado la imputación de cargos efectuada mediante carta Nº C.033-STTRASU/2015; habiéndose restringido el derecho de defensa por parte de TELEFONICA.

3.3.

La resolución impugnada ha sido emitida vulnerando el Principio de Razonabilidad, debido a que al emitir la resolución de sanción no se aprecia que el TRASU haya tomado en consideración que TELEFONICA realizó la devolución del monto reclamado incluido intereses, menos aún que el perjuicio económico directo al usuario que se indica, no ocurrió como consecuencia de una actuación que haya realizado TELEFONICA. Asimismo, alega que la resolución reconoció expresamente que TELEFONICA no ha incurrido en un supuesto de reincidencia; no obstante, el TRASU señala que la conducta de TELEFONICA sí configura una repetición de la infracción, sin que distinga claramente la diferencia entre una reincidencia y una repetición en la comisión de la infracción. Por tanto, TELEFONICA sostiene que el TRASU no tomó en consideración dichas circunstancias al momento de determinar la graduación de la multa que sería impuesta, en contravención al numeral 3 del artículo 230º de la LPAG.

4

Aprobada por Ley Nº 27444.

577560 IV.

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ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN En principio, es de advertir que, al igual que en sus descargos, al interponer Recurso de Apelación, TELEFONICA no ha planteado argumentos de defensa respecto del incumplimiento por el cual se le sanciona, remitiéndose a plantear argumentos formales, que seguidamente se analizan.

4.1.

Respecto a que la Resolución Apelada vulnera el Principio de Tipicidad TELEFONICA sostiene que se le ha impuesto una sanción tomando indebidamente en consideración el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso, sin que esta disposición integre el tipo infractor previsto en el artículo 13º del RFIS y/o sin que la ST-TRASU haya ampliado la imputación de cargos efectuada al inicio del PAS. El Principio de Tipicidad se encuentra descrito en el numeral 4º del artículo 230º de la LPAG, de la siguiente manera: “4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”. En aplicación a dicho principio sólo son sancionables las conductas previstas expresamente como infracciones, es decir que se encuentran tipificadas como tales. En este caso, a efectos de analizar lo argumentado por TELEFONICA corresponde remitirnos al Tipo Infractor, por el cual se le inicia el PAS, el mismo que se encuentra establecido en el RFIS de la siguiente manera: Artículo 13.- Incumplimiento de resoluciones del TRASU Constituye infracción grave el incumplimiento por parte de la Empresa Operadora de las resoluciones emitidas por el TRASU en ejercicio de su función de solución de reclamos de usuarios, salvo que dicho Tribunal señale en las mismas una calificación diferente. En tal sentido, la conducta expresamente prevista como infracción, que ha sido imputada a TELEFONICA para efectos del inicio del PAS la constituye el incumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU. En efecto, como queda evidenciado en la comunicación de cargos e inicio del PAS5, la ST-TRASU informó debidamente a TELEFONICA respecto del hecho constitutivo de la infracción de la siguiente manera: “... en razón a que su representada habría incumplido lo ordenado en la Resolución Nº2 de fecha 26 de febrero de 2015 en el expediente Nº 03745-2010/TRASU/GUS-RA, conforme a lo dispuesto en el artículo 13º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones...” En dicha comunicación se hizo referencia expresa a lo dispuesto en la citada resolución que ordenó a TELEFONICA “(...) ajustar la facturación o, en su caso, devolver el reclamante el importe correspondiente a los conceptos reclamados.”; la misma que pese haber sido debidamente notificada a la empresa operadora el 2 de marzo de 2015, no habría sido cumplida, motivando que el usuario recurriera al TRASU con fecha 19 de mayo de 2015. Posteriormente durante el desarrollo del PAS, la ST-TRASU, evaluó el hecho constitutivo de la infracción dado por el incumplimiento de la Resolución del TRASU, con vista a las normas que regulan los derechos y obligaciones de las empresas operadoras. Es así que en el Informe Nº 017-STTRASU.I/2015, se analiza el momento a partir del cual TELEFONICA se encontraba obligada a dar cumplimiento a lo resuelto por el TRASU, y el plazo dentro del cual la empresa operadora debió dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha resolución. Al respecto, es indiscutible que TELEFONICA se encontraba obligada a cumplir lo dispuesto en la Resolución del TRASU a partir del día siguiente de ser válidamente notificado, tal y como lo señala la ST-TRASU, en aplicación a lo señalado en el artículo 108º del Reglamento General del OSIPTEL6.

5 6

Carta Nº 033-STTRASU/2015 notificada el 2 de junio de 2015. Artículo 108.- Ejecutabilidad de las resoluciones y decisiones del OSIPTEL y suspensión de procedimientos Las decisiones y resoluciones emitidas por los órganos del OSIPTEL se ejecutarán inmediatamente, sin perjuicio de que el interesado interponga los recursos impugnativos que la ley le otorga. Unicamente se suspenderá la ejecución de lo resuelto por un órgano funcional cuando el superior jerárquico de dicho órgano o el Poder Judicial de ser el caso, dispusieran expresamente la suspensión de los efectos de la resolución o decisión impugnada. Los órganos del OSIPTEL suspenderán la tramitación de los procedimientos administrativos que ante ellos se siguen sólo en caso que se haya iniciado un proceso judicial que verse sobre la misma materia, o cuando surja una cuestión contenciosa que requiera de un pronunciamiento previo del Poder Judicial.

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Sin embargo, considerando que la Resolución del TRASU ordenó la devolución al usuario del importe correspondiente a los conceptos reclamados, para efectos de determinar la existencia de un incumplimiento resultaba necesario verificar si el plazo dentro del cual TELEFONICA debía cumplir con lo dispuesto en la Resolución del TRASU, había vencido y, por ende, a partir de cuándo se configuraría el incumplimiento de dicha resolución. Para ello, la ST-TRASU recurre al TUO de las Condiciones de Uso, norma que establece las obligaciones y derechos de las empresas operadoras, abonados y usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones, y constituye el marco normativo general dentro del cual se desenvuelven las relaciones entre ellos; por lo que resulta idónea para verificar si la conducta de TELEFONICA se traducía o no en el incumplimiento tipificado como infracción en el artículo 13º del RFIS. El TUO de las Condiciones de Uso, establece en su título IV, las obligaciones y responsabilidades de la empresa operadora, dentro de las cuales se encuentra descrita en el artículo 40º la obligación de las empresas operadoras de efectuar la devolución de pagos indebidos o en exceso. “Artículo 40.- Devolución Por Pagos Indebidos O En Exceso (...) La devolución de las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, incluyendo aquella que se realice en cumplimiento de resoluciones emitidas en primera instancia administrativa o por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), deberá ser efectuada por la empresa operadora, a más tardar en el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturación inmediato posterior, o en caso no sea posible la devolución a través del recibo de servicio, en el plazo de dos (2) meses. En cualquier caso, el plazo para la devolución se computará a partir de: (i) la detección del pago indebido o en exceso, o (ii) la fecha en que se notifique la resolución de primera instancia o del TRASU que da lugar a la devolución. (...)” En consecuencia, el plazo para que TELEFONICA cumpla con devolver al reclamante el monto reclamado en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución del TRASU era de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de notificación de dicha resolución; es decir desde el 2 de marzo de 2015 al 2 de mayo de 2015. Sin embargo, como lo acreditó la misma TELEFONICA, la empresa operadora efectuó la devolución de lo reclamado recién el 9 de junio del 2015. Ahora bien, TELEFONICA sostiene que se le ha impuesto una sanción tomando indebidamente en consideración el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso, sin que esta disposición integre el tipo infractor previsto en el artículo 13º del RFIS y/o sin que la ST-TRASU haya ampliado la imputación de cargos efectuada al inicio del PAS. Si bien el plazo dispuesto en el artículo 40º de las Condiciones de Uso no integra el tipo infractor previsto en el artículo 13º; para efectos de establecer si la conducta de TELEFONICA configuraba el incumplimiento de una resolución del TRASU y, por lo tanto, constituía una infracción administrativa, era necesario analizar el plazo dentro del cual la empresa operadora se encontraba habilitada para cumplir con lo dispuesto en dicha resolución sin incurrir en la infracción. Esta evaluación se produjo al evaluar el descargo presentado por TELEFONICA, y la demás documentación remitida por dicha empresa operadora, que confirmó que el cumplimiento de la resolución se produjo el 9 de junio de 2015. En consecuencia, se acredita que la Resolución impugnada no infringe el Principio de Tipicidad, y como consecuencia de ello el argumento de TELEFONICA debe ser desestimado. 4.2.

Respecto a que la resolución impugnada ha sido emitida vulnerando los Principios de Legalidad y de Debido Procedimiento TELEFONICA sostiene que la resolución impugnada ha sido emitida vulnerando los Principios de Legalidad y de Debido Procedimiento, debido a que se habría dispuesto el inicio del PAS específicamente por la comisión de la infracción administrativa prevista en el artículo 13º del RFIS, no obstante al emitir la resolución de sanción, el TRASU tomó en consideración el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso sin que se haya ampliado la imputación de cargos, lo cual habría restringido su derecho de defensa. Conforme se puede verificar en la imputación de cargos contenida en la carta Nº 033-STTRASU/2015 notificada a TELEFONICA el 2 de junio de 2015, al inicio del PAS se le informa debidamente a la empresa operadora respecto del hecho constitutivo de la infracción que se le imputa, de la siguiente manera: “... hacemos de su conocimiento el intento de sanción a cargo de (...) en razón a que su representada habría incumplido lo ordenado en la Resolución Nº 2 de fecha 26 de febrero de 2015 en el expediente Nº 037452010/TRASU/GUS-RA...” Asimismo, en la imputación de cargos se hace referencia a que luego de recibida la comunicación del usuario sobre el incumplimiento de TELEFONICA, la ST-TRASU requirió a la empresa operadora a efectos que acredite el cumplimiento de la resolución que ordenó la devolución de lo reclamado al usuario; frente a lo cual TELEFONICA

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se remitió a solicitar un mayor plazo para el citado requerimiento de información . Lo cual, tal y como se señaló en la carta de inicio del PAS, llevó a la ST-TRASU “a identificar un presunto incumplimiento de Telefónica del Perú S.A.A, en tanto no ha acreditado el cumplimiento de lo ordenado en la Resolución Nº 2 de fecha 26 de febrero de 2015 en el expediente Nº 03745-2010/TRASU/GUS-RA.” Es importante considerar que el descargo y demás documentación presentada por TELEFONICA durante el desarrollo del PAS, acredita que es recién con fecha 9 de junio de 2015, cuando TELEFONICA cumplió con lo dispuesto en la resolución del TRASU que dispuso la devolución de lo reclamado a favor del usuario. Incluso, el primer acto de la empresa operadora para poner a disposición del usuario la devolución del monto reclamado, es posterior a la fecha del primer requerimiento por parte de la ST-TRASU, lo cual evidencia que fue necesario el requerimiento de esta Secretaría Técnica para que TELEFONICA cumpliera la resolución del TRASU. La referencia al TUO de las condiciones de Uso, tuvo por finalidad verificar el momento en el cual se configuró dicho incumplimiento, en la medida que esa norma establece el plazo para que las empresas operadoras cumplan con devolver al usuario el monto reclamado a partir de lo resuelto por el TRASU; y siendo una norma de aplicación cotidiana y obligatoria para las empresas operadoras, TELEFONICA no puede alegar desconocimiento a los plazos establecidos para el cumplimiento de las resoluciones que disponen la devolución a los usuarios de los montos que reclaman, menos aún alegar la contravención a su derecho de defensa al no incluir dentro de la imputación de cargos la referencia a una norma que no califica el incumplimiento de lo resuelto por el TRASU como una infracción. Adicionalmente, es importante considerar que en su escrito de descargos, TELEFONICA, no plantea ningún argumento de defensa que contradiga el incumplimiento que se le imputa, pese a haber sido válidamente requerido para ello. En tal sentido se verifica plenamente que la empresa operadora ha ejercido su derecho de defensa respecto a la imputación sobre el incumplimiento de la resolución del TRASU, por lo que este argumento debe ser desestimado. 4.3.

Respecto a que la Resolución impugnada habría sido emitida vulnerando el Principio de Razonabilidad Sobre el particular, es menester señalar que la calificación de las infracciones y las escalas de multas que puede imponer el OSIPTEL en el ejercicio de su facultad sancionadora, son establecidas en el numeral 25.1 del artículo 25º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL8 (en adelante Ley de Desarrollo). La citada disposición establece que los límites máximos y mínimos de las multas que pueden imponerse, según se refieran a infracciones calificadas como muy graves, graves y leves, conforme a lo siguiente:

Infracción

Multa mínima

Multa máxima

Leve

0.5 UIT

50 UIT

Grave

51 UIT

150 UIT

Muy grave

151 UIT

350 UIT

Considerando que la infracción tipificada en el artículo 13º del RFIS está calificada por dicha norma como infracción GRAVE, la sanción impuesta a TELEFONICA por dicho incumplimiento, se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la Ley de Desarrollo. Ahora bien, a efectos de analizar lo alegado por TELEFONICA, en el sentido que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, corresponde referirnos a los criterios tomados en consideración por el TRASU al determinar la sanción: a)

Naturaleza y Gravedad del Daño causado: El TRASU consideró que la gravedad del daño estuvo dada por el perjuicio que se generó al usuario porque no tuvo la solución efectiva a su reclamo, pese a contar con un fallo a su favor en el Poder Judicial, con lo cual incurrió en gastos de tiempo y dinero.

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Carta Nº TP-AR-GGR-1406-15 Ley Nº 27336.

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Adicionalmente, el TRASU consideró que el usuario para alcanzar un fallo a su favor tuvo que recurrir al Poder Judicial; y además de eso, que con el incumplimiento de la resolución que dispuso la devolución a favor del usuario se ha dañado la institucionalidad y el Principio de Autoridad, a pesar que existía un mandato claro de la autoridad administrativa. b)

Perjuicio económico causado: El TRASU consideró la existencia de un perjuicio económico directo al usuario, puesto que luego de incurrir en costos de tiempo y dinero para hacer valer su derecho en las instancias administrativa y judicial; requirió acudir nuevamente a la instancia administrativa para solicitar el cumplimiento por parte de TELEFONICA de lo resuelto por el TRASU.

c)

Repetición y Continuidad: EL TRASU consideró que con esta nueva infracción se evidenció una nueva vulneración de la norma, debido a que mediante Resolución Nº 1 del 28 de mayo de 2015, emitida en el Expediente Nº 005-2014-TRASU/ ST-PAS, se sancionó a TELEFONICA por la misma infracción. Este hecho si bien no calificó como una reincidencia en los términos que define el artículo 5º del RFIS, fue tomado en consideración para efectos de la graduación de la sanción impuesta.

d)

Circunstancias de la comisión de la infracción Se consideró que TELEFONICA no actuó con la diligencia requerida para cumplir con la resolución emitida por el TRASU, ni tomó las acciones tendentes a su cumplimiento, dado que una vez vencido el plazo para efectuar la devolución del monto reclamado por el usuario, fue necesario el requerimiento por parte de la ST-TRASU para que recién iniciara las acciones para efectuar la devolución del monto pagado por el usuario.

e)

Beneficio obtenido por la comisión de la infracción El TRASU consideró que en este caso, el beneficio estuvo representado por los costos involucrados en las acciones que debió realizar TELEFONICA para cumplir con lo ordenado por el TRASU de manera oportuna.

f)

Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor Al respecto, el TRASU consideró que pese haber incurrido en la infracción, no se habría evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

Como puede apreciarse, a efectos de determinar la sanción impuesta, el TRASU toma en consideración todos y cada uno de los criterios que se establecen para tal efecto en el artículo 230º de la LPAG. En este sentido corresponde pronunciarse sobre lo alegado por TELEFONICA respecto a las consideraciones que a su entender no habrían sido tomadas en consideración por el TRASU: (i)

Que realizó la devolución del monto reclamado incluido intereses. Contrario a lo que señala TELEFONICA, el TRASU si tomó en consideración esa circunstancia prueba de ello es la aplicación del régimen de beneficios establecido en el RFIS por el cual se redujo en un 30% la sanción a imponerse a TELEFONICA.

(ii)

Que el perjuicio económico directo al usuario referido a la instancia judicial a la que acudió el usuario, no ocurrió como consecuencia de una actuación de TELEFONICA. El TRASU consideró que la gravedad del daño en este caso, estaba dada por lo que significó para el usuario, luego de obtener un fallo a su favor, no obtener el resultado esperado y verse en la necesidad de requerir administrativamente su cumplimiento, con los costos de tiempo y dinero que esto implica, lo cual conlleva al perjuicio económico directo. Bajo esta perspectiva, cualquier referencia al procedimiento del cual se deriva la resolución cuyo incumplimiento se sanciona, tiene por objeto exponer las circunstancias que antecedieron a la conducta infractora. En este caso, el hecho relevante está dado por el incumplimiento de una resolución emitida como resultado de un proceso judicial, con el costo de tiempo y dinero que ello involucra en contra del usuario. En tal sentido, lo que se valora en este caso es el perjuicio económico directo al usuario quien tuvo que acudir a sede administrativa a efectos de que se requiera a TELEFONICA ejecute lo resuelto a su favor.

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Miércoles 10 de febrero de 2016 /

El Peruano

En consecuencia, lo señalado por TELEFONICA resulta irrelevante frente al perjuicio efectivo y directo ocasionado al usuario con el incumplimiento de la resolución emitida por el TRASU que ordenó la devolución del monto reclamado. (iii)

Que no habría incurrido en un supuesto de reincidencia; no obstante, el TRASU señala que si configura una repetición de la infracción. Al respecto, el TRASU tomó en consideración que si bien la conducta de TELEFONICA no calificaba como una reincidencia en los términos establecidos en el RFIS, si debía considerarse, a efectos de graduar la sanción, que esta infracción constituía en una repetición de una conducta anterior en la que TELEFONICA incumplió otra resolución emitida por el TRASU que de manera similar ordenó la devolución al usuario del importe reclamado. En este sentido, se entiende que la repetición de la infracción se produce cuando se realiza una nueva conducta infractora, lo cual constituye un criterio para graduar la sanción a imponerse en el marco de lo establecido en el artículo 230º de la LPAG. Es decir para que exista una repetición basta que se produzca una segunda conducta infractora, sin embargo, para que se configure la reincidencia será necesario que, además, la repetición se produzca dentro del periodo de tiempo establecido en el artículo 5º del RFIS, lo que por ende hubiese acarreado una sanción mayor a la impuesta. Es importante señalar que TELEFONICA, no discute que exista una conducta anterior por la que ha sido sancionada por la misma infracción, solo alega una falta de distinción entre los conceptos aplicados. En tal sentido, considerando que el TRASU expresamente indica que la conducta de TELEFONICA no configura una reincidencia y además que la propia empresa sustenta que no se ha configurado tal reincidencia, carece de sustento lo alegado por TELEFONICA.

En consecuencia, el análisis desarrollado por el TRASU respecto de los criterios para graduar la sanción sustenta debidamente la determinación de la sanción, la misma que se mantiene dentro de los parámetros establecidos para dicha infracción para una infracción grave. Por tanto, corresponde confirmar la sanción impuesta por el TRASU en cincuenta y un punto uno (51.1) UIT, por la infracción tipificada en el artículo 13º del RFIS al haber incumplido lo resuelto por el TRASU en una resolución que ordenó devolver al usuario el monto de su reclamo. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 597.

SE RESUELVE: Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFONICA PERU S.A.A., contra la Resolución Nº 1 emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios-TRASU, en el Expediente Nº 00001-2015/TRASU/ST-PAS y, en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa de cincuenta y un punto uno (51.1) UIT, impuesta por la comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 13º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

Artículo 2º.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notificación de la presente Resolución a TELEFONICA DEL PERU S.A.A., así como la publicación de la misma en el Diario Oficial “El Peruano” y en la página web del OSIPTEL, conjuntamente con la Resolución Nº 1 emitida por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, en el Expediente Nº 00001-2015/TRASU/ST-PAS.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo