568644
NORMAS LEGALES
Jueves 17 de diciembre de 2015 /
El Peruano
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 142-2015-CD/OSIPTEL Lima, 10 de diciembre de 2015.
EXPEDIENTE Nº
: 00046-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA
: Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO
: TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.
VISTOS: (i)
El Recurso de Apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA), contra la Resolución de Gerencia General Nº 747-2015-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas (1), al aplicar una tarifa mayor a la informada o puesta a disposición pública
(ii)
El Informe Nº 191-GAL/2015 del 03 de diciembre de 2015, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y
(iii)
El Expediente Nº 00046-2013-GG-GFS/PAS y Nº 00131-2012-GG-GFS.
CONSIDERANDO: I.
ANTECEDENTES
1.
El 05 de agosto de 2013, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en lo sucesivo, GFS) emitió el Informe Nº 667GFS/2013 (Informe de Supervisión), en el cual concluyó lo siguiente: “4.
CONCLUSIONES (...) 2.
Sin embargo, la empresa Telefónica del Perú S.A.A. incumplió con lo establecido en el artículo 26º del Reglamento de Tarifas, al no haber cumplido con el plazo de vigencia determinado para la promoción de SIRT Nº TPTF201100578, cuyas condiciones fueron establecidas claramente para su aplicación desde el 01 al 31 de mayo de 2013, habiendo ocurrido que por el contrario, tales condiciones se aplicaron en un periodo distinto, esto es, del 01 al 22 de mayo de 2013, por decisión de la empresa. Dicho incumplimiento constituye una infracción grave de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas correspondiendo iniciar a la empresa un procedimiento administrativo sancionador.
3.
Del mismo modo, como consecuencia de las indagaciones realizadas, se pudo evidenciar que la empresa Telefónica del Perú S.A.A. aplicó tarifas mayores a las publicadas en el SIRT Nº TPTF201100578, durante el periodo comprendido del 23 al 31 de mayo de 2011, afectándose a un total de 3,764 tarjetas “Hola Perú” que comprende 10,006 llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles con una duración superior a los 31 segundos, por un importe de S/. 5.597,45 incluido el IGV; lo que representa el incumplimiento a lo establecido en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, tipificado como infracción grave; y; en tal sentido corresponde iniciar a la empresa un procedimiento administrativo sancionador. (...)”
2.
1
Mediante carta C.1212-GFS/2013, notificada el 6 de agosto de 2013, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por el presunto incumplimiento de: 2.1
El artículo 26º del Reglamento General de Tarifas, al haber verificado que no cumplió con el plazo de vigencia determinado para la promoción registrada en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (en adelante, SIRT) con el código TPTF201100578, cuyas condiciones fueron establecidas para su aplicación desde el 01 al 31 de mayo de 2013, habiendo ocurrido que por el contrario, tales condiciones se aplicaron en un periodo distinto, este es, del 01 al 22 de mayo de 2013.
2.2
El segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, debido a que aplicó tarifas mayores a las publicadas en el SIRT con el código Nº TPTF201100578, durante el periodo comprendido del 23 al 31 de mayo de 2011, afectándose a un total de 3,764 tarjetas “Hola Perú” que comprende 10,006 llamadas originadas desde Teléfonos de Uso Público (en adelante, TUPs) hacia teléfonos móviles con una duración superior a los 31 segundos, por un importe de S/. 5,597.45 (cinco mil quinientos noventa y siete con 45/100 Nuevos Soles) incluido IGV.
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL
El Peruano / Jueves 17 de diciembre de 2015
NORMAS LEGALES
568645
3.
A través de la carta DR-107-C-1097-DF-13, del 19 de agosto de 2013, TELEFÓNICA solicitó se amplíe el plazo para remitir los descargos. Dicha solicitud fue atendida a través de la comunicación C.1297-GFS/2013, del 21 de agosto de 2013, otorgándosele treinta (30) días hábiles adicionales, que vencieron el 03 de octubre de 2013.
4.
El 03 de octubre de 2013, TELEFÓNICA remitió sus descargos.
5.
Mediante comunicación C.1976-GFS/2013, notificada 9 de diciembre de 2013, la GFS solicitó a TELEFÓNICA indique qué acciones ha llevado a cabo en relación a la afectación de un total de 3,764 (tres mil setecientas sesenta y cuatro) tarjetas “Hola Perú” que comprende 10,006 (diez mil seis) llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles, con una duración superior a los 31 segundos, por un importe de S/. 5,597.45 incluido el IGV.
6.
A través de la carta DR-107-C-1568/DF-13, del 16 de diciembre de 2013, TELEFÓNICA indicó que debido al especial escenario de comunicación involucrado – uso de tarjetas desde teléfonos de uso público – es imposible aplicar una devolución a los abonados que se habrían visto afectados, dado que no es posible identificar a los mismos. Asimismo, solicita se le confirme que la aplicación de una promoción general será evaluada positivamente como subsanación para efectos del procedimiento iniciado, para que en caso se confirme que será positivo, proceda a aplicarla. Mediante comunicación C.309-GFS/2014, notificada el 14 de febrero de 2014, la GFS solicitó a TELEFÓNICA que precise si la aplicación de tarifas mayores a las publicadas en el SIRT con el código TPTF201100578, durante el periodo comprendido del 23 al 31 de mayo de 2011, fue puesta en conocimiento de los usuarios del servicio de telecomunicaciones, previamente a hacerlas efectivas. Asimismo, de ser el caso, señale el mecanismo mediante el cual efectuó tal comunicación y remita la documentación que acredite lo afirmado.
7.
8.
A través de la carta DR-107-C-0242/DF-14, del 21 de febrero de 2014, TELEFÓNICA señaló que no correspondía que dicho hecho fuera puesto en conocimiento de los usuarios, considerando que no podía establecer la identidad de los usuarios a quienes estaba destinada la devolución, a efectos de remitir algún tipo de comunicación. Agrega a ello que cualquier comunicación masiva sobre la tarifa promocional, podría generar un comportamiento inadecuado de aquellos usuarios a quienes no estaba dirigida directamente la misma, en detrimento de quienes se vieron realmente perjudicados y hacían uso normal y frecuente de las tarjetas Hola Perú a través de teléfonos públicos. Asimismo, indicó que al haberse cumplido con la finalidad por la cual había sido implementada la tarifa promocional, no correspondía que la misma siga vigente.
9.
Mediante comunicación C.866-GFS/2014, notificada el 28 de abril de 2014, la GFS solicitó a TELEFÓNICA señale y acredite qué acciones internas ha llevado a cabo a fin de evitar que, en lo sucesivo, para casos similares, las promociones que implemente cumplan con el plazo de vigencia que sea comunicado al OSIPTEL.
10.
A través de la carta DR-107-C-0532/DF-14, de fecha 6 de mayo de 2014, TELEFÓNICA informó que cuenta con un procedimiento interno de validación y aprobación para la creación y modificación de tarifas, descuentos y promociones denominado “Procedimiento para Lanzamientos de acciones comerciales Segmentos: Residencial, Negocios y Empresas”, que busca asegurar que las acciones comerciales de la empresa tengan una revisión de los principales riesgos por parte de las áreas que serían impactadas y plantear las acciones necesarias para mitigarlas. De este modo, indicó que, a través de un Check list y un Documento de Difusión, las diferentes áreas revisan de manera previa las condiciones económicas, técnicas y legales de cada una de las tarifas o promociones que serán lanzadas al mercado. Adicionalmente, señala que, como parte de la implementación de las modificaciones al Reglamento General de Tarifas, realizó un proceso de difusión a las distintas áreas involucradas en el proceso de lanzamiento de tarifas y promociones, a efectos de informar los alcances de dicha norma.
11.
Mediante comunicación C.1441-GFS/2014, notificada el 10 de julio de 2014, la GFS solicitó a TELEFÓNICA indique si el “Procedimiento para Lanzamientos de acciones comerciales Segmentos: Residencial, Negocios y Empresas” resultaba aplicable para el periodo comprendido entre el 01 al 31 de mayo de 2013, y, de ser el caso, explicar las razones por las que dicho documento no previó y/o evitó el incumplimiento materia de análisis. Adicionalmente, se señala que, considerando que el documento fue elaborado en febrero de 2013, es decir, antes del inicio del PAS, se reitera la solicitud efectuada a fin de que describa las acciones internas implementadas para que en lo sucesivo, las promociones aplicadas cumplan con el plazo de vigencia comunicado al OSIPTEL.
12.
A través de la carta DR-107-C-0870/DF-14, de fecha 17 de julio de 2014, TELEFÓNICA solicitó se precise algunas diferencias advertidas entre la carta de inicio del PAS y el Informe de Supervisión, que sustentó la misma.
13.
Mediante comunicación C.1592-GFS/2014, notificada el 30 de julio de 2014, la GFS efectuó rectificaciones de error material en la Carta Nº 1212-GFS/2013 y el Informe de Supervisión, precisando que la transgresión de los artículos 26º y 43º del Reglamento General de Tarifas se había producido en el año 2011 y no 2013.
14.
Mediante Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL del 07 de octubre de 2015, notificada el 15 de octubre de 2015, la Gerencia General resolvió lo siguiente: MULTAR a TELEFÓNICA con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar una tarifa mayor a la informada o puesta a disposición pública. Asimismo, se dio por concluido el PAS, respecto de la infracción tipificada en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, por el incumplimiento del artículo 26º de la misma norma.
15.
Con fecha 5 de noviembre de 2015, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 7472015-GG/OSIPTEL.
568646 II.
NORMAS LEGALES
Jueves 17 de diciembre de 2015 /
El Peruano
VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)(2), y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los principales argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:
3.1. Se vulneraron los Principios de Imparcialidad y de Eficiencia y Efectividad. 3.2. Se debió aplicar el artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso, debiéndose haber considerado la tarifa con código SIRT TPTF2011000578, como un mecanismo de devolución o subsanación de conducta. 3.3. Se vulneró el Principio de Razonabilidad al momento de aplicar la sanción por el incumplimiento el artículo 43º del Reglamento General de Tarifas. IV.
ANÁLISIS Con relación a los argumentos formulados por TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:
5.1
Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Imparcialidad y de Eficiencia y Efectividad TELEFÓNICA sostiene que la tarifa con código TPTF201100578, se registró en el SIRT con la finalidad de compensar montos cobrados en exceso, correspondientes a la incidencia ocurrida del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011, al aplicar tarifas mayores en las llamadas TUP-Móvil empleando las tarjetas "Hola Perú". En este sentido, TELEFÓNICA argumenta que toda vez que al 22 de mayo de 2011, había desembolsado por concepto de devolución un total de S/. 17,123.20 (diecisiete mil ciento veintitrés con 20/100 Nuevos Soles) - lo cual superaba en S/. 11,974.11 (once mil novecientos setenta y cuatro con 11/100 Nuevos Soles) al monto estimado por la GFS para ser devuelto (S/. 5,149.10) -, cumplió con la finalidad del mecanismo de compensación, por lo cual cambió la tarifa aplicable para el período comprendido entre el 23 y el 31 de mayo de 2011. Agrega a ello que, se contravino el Principio de Legalidad, en la medida que la primera instancia no actuó acorde con los Principios de Imparcialidad, Eficiencia y Efectividad, que establecen los límites y lineamientos al ejercicio de las facultades atribuidas al OSIPTEL. Dicha afirmación la sustenta en el hecho que, en su opinión, se pretende indebidamente que TELEFÓNICA asuma el exceso de la compensación que sirvió de mecanismo de devolución de los cobros indebidos efectuados, conllevando a que no resulte eficiente (ni correcta) la asignación de tales costos u obligaciones a su representada. Asimismo, señala que se vulneró el Principio de Imparcialidad, toda vez que se afecta directamente sus intereses, más aun cuando no se ha ponderado que los intereses de los usuarios fueron plenamente satisfechos luego de haberse cumplido con la totalidad de la devolución de los montos cobrados en exceso, entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011. Sobre el particular, cabe señalar que de conformidad con el segundo párrafo del literal (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas (3) - vigente en el periodo en que resultó aplicable la tarifa promocional con código TPTF201100578 -, la empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública, conforme a los artículos 11º, 12º y 16º, incurrirá en infracción grave. Por su parte, el artículo 11º del RGT, establecía lo siguiente: “Artículo 11.- Obligación de comunicar tarifas a OSIPTEL y ponerlas a disposición pública Las empresas operadoras deben comunicar a OSIPTEL y poner a disposición del público en general las tarifas que establezcan para los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan y sus respectivas modificaciones, incluyendo las tarifas correspondientes a los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones, así como las tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado. Para el cumplimiento de dichas obligaciones, las empresas operadoras deberán registrar la información conforme a lo establecido en el artículo 15, a más tardar el día de entrada en vigencia de cada tarifa. (...)”
2 3
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL “Artículo 43.- Infracciones (...) (ii) Infracciones Graves Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma. La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puesta a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave. (...)”
El Peruano / Jueves 17 de diciembre de 2015
NORMAS LEGALES
568647
Asimismo, el artículo 15º del Reglamento General de Tarifas, entonces vigente, establecía que para el cumplimiento de lo dispuesto en su artículo 11º, las empresas operadoras deberán registra,r por medios electrónicos, la información solicitada en el formato que corresponda, detallándola expresamente de manera exacta y completa, aun cuando la misma haya sido consignada en documentos anteriores, estableciéndose que para dichos efectos la Gerencia General aprobará los formatos correspondientes. En este contexto, mediante Resolución Nº 137-2006-GG/OSIPTEL se aprobó el Procedimiento para el registro de tarifas a través de la página web del OSIPTEL, y se creó el SIRT, a través del cual las empresas operadoras registran la información correspondiente a sus tarifas, planes tarifarios, ofertas y promociones, a efectos de que los abonados y/o usuarios puedan tomar una decisión de consumo debidamente informada. En virtud a los dispositivos antes citados se aprecia que, para atribuir la comisión de la infracción tipificada en el artículo 43º del RGT, se debe verificar la presencia de los siguientes supuestos de hecho: i.
Registro, en el SIRT, de una determinada tarifa para un servicio (sea a través de tarifas correspondientes a planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones).
ii.
Aplicación o cobro a los abonados y/o usuarios de una tarifa mayor a la puesta a disposición pública a través del SIRT.
Sobre el primer supuesto, se advierte que TELEFÓNICA registró en el SIRT, la Tarifa promocional con código TPTF201100578, denominada “Llamadas de fijo-móvil desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles con la tarjeta Holaperú. Nº0116-TJ”, en la cual se ofreció a los usuarios la posibilidad de realizar llamadas fijo-móvil desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles (en adelante, TUP-Móvil) a S/. 0,30 (Incluido IGV) por los primeros 30 segundos y S/.0,10 (Incluido IGV) por cada bloque de 27 segundos de comunicación, las veinticuatro (24) horas del día, mediante el uso de la Tarjeta Hola Perú, con una validez para todos los operadores móviles. Adicionalmente se consignó que, dicha tarifa promocional tendría una validez del 01 al 31 de mayo de 2011. Ahora bien, en lo que respecta al segundo supuesto, se ha verificado que TELEFÓNICA cobró, entre el 23 y 31 de mayo de 2011, tarifas mayores a las informadas a través del SIRT bajo el código TPTF201100578. Tarifa SIRT TPTF201100578
Tarifa aplicada
S/. 0.30 (Inc.IGV) por los primeros 30 segundos + S/.0.10 S/. 0.30 (Inc.IGV) por los primeros 30 segundos + S/.0.20 (Incluido IGV) por cada bloque de 27 segundos (Incluido IGV) por cada bloque de 27 segundos
En efecto, conforme se aprecia de la información obrante en el expediente de supervisión, existieron diez mil seis (10,006) llamadas, correspondientes a tres mil setecientas sesenta y cuatro (3,764) tarjetas prepago “Hola Perú”, en las que se aplicó, con relación al segundo bloque de 27 segundos, una tarifa de S/.0.20 (Incluido IGV), en vez de la tarifa de S/.0.10 (Incluido IGV), promocionada con el código TPTF201100578. Detalle de llamadas a las que se aplicó tarifas mayores a las informadas Día
Total de llamadas por día
Tarifa aplicada por TELEFÓNICA
Tarifa aplicable (TPTF201100578)
Importe Afectado
23/05/2011
1374
S/.2,122.75
S/.1,291.30
S/.831.45
24/05/2011
1674
S/.2,404.60
S/.1,479.10
S/.925.50
25/05/2011
1169
S/.1,576.50
S/.981.20
S/.595.30
26/05/2011
1286
S/.1,933.40
S/.1,177.90
S/.755.50
27/05/2011
1198
S/.1,757.20
S/.1,077.30
S/.679.90
28/05/2011
814
S/.1,109.00
S/.688.70
S/.420.30
29/05/2011
644
S/.957.60
S/.585.80
S/.371.80
30/05/2011
975
S/.1,371.90
S/.847.10
S/.524.80
31/05/2011
872
S/.1,274.80
S/.781.90
S/.492.90
TOTAL
S/.5,597.45
Cabe resaltar que TELEFONICA reconoce haber aplicado tarifas mayores a las informadas a través del código del SIRT TPTF201100578 (4), sin embargo, sustenta que ello se debió a que al 22 de mayo de 2011, ya se había cumplido con la finalidad de dicha tarifa promocional, que únicamente se justificó en un proceso de devolución por la aplicación de tarifas mayores a las informadas, en el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011. Sobre el particular, hay que anotar que, al contrario de lo argumentado por TELEFONICA más allá del hecho que la tarifa promocional con código TPTF201100578, se justificó en un proceso de devolución, debe considerarse que las condiciones puestas a disposición del público, establecían que dicha tarifa sería de aplicación entre el 01 y 31
4
El cobro de tarifas mayores a las puestas a disposición al público a través del código TPTF201100578, es reconocida por TELEFÓNICA mediante carta DR107-C-0055/FA-13, de fecha 16 de enero de 2013, carta DR-107-C-0242/DF-14, del 21 de febrero de 2014, en su escrito de descargos y su recurso de apelación.
568648
NORMAS LEGALES
Jueves 17 de diciembre de 2015 /
El Peruano
de mayo del 2011 y, por tanto, los usuarios que efectuaron sus llamadas en dicho periodo, pudieron efectuar sus consumos, entendiendo que eran dichas condiciones las que tendrían que haberles sido aplicadas. En efecto, de conformidad con la exposición de motivos de la Resolución Nº 058-2005-CD/OSIPTEL, que introdujo la obligación de informar las tarifas a través de mecanismos electrónicos, se precisa que: “El mecanismo para poner a disposición la información es la publicación en la web de OSIPTEL, que tiene por objeto garantizar que los usuarios puedan conocer por las propias empresas operadoras toda la información necesaria, a fin que se encuentren en disposición de tomar decisiones o realizar elecciones adecuadamente informados en la contratación o utilización del servicio.” Como más adelante se señala, dicha modificación se efectuó a fin de lograr que la información no vaya exclusivamente dirigida a sólo un sector de usuarios, lectores de determinado medio de comunicación escrito, sino a todos los usuarios en general. Siendo así, TELEFÓNICA debió cumplir con aplicar la tarifa promocional con código TPTF201100578, y no modificar la misma durante su periodo de vigencia, sobre todo considerando que diversos usuarios podrían efectuar consumos, en el entendido que se les aplicaría la tarifa que había sido previamente informada. Admitir lo argumentado por TELEFÓNICA, sería considerar únicamente sus intereses, desconociendo los intereses de aquellos usuarios que pudieron haber sido afectados con la aplicación de tarifas mayores a las que fueron informadas. Ello, toda vez que de haber contado con la información real de la tarifa que les sería aplicada por sus consumos, estos podrían haber decidido no efectuar dichas llamadas, o reducir el periodo de las mismas, En este sentido, no se advierte vulneración al Principio de Imparcialidad (5). Cabe indicar que si bien la tarifa promocional TPTF201100578, estuvo vinculada a un proceso de devolución vinculado a la aplicación de tarifas mayores durante un periodo anterior, esta configuración de dicha tarifa, en cuanto a su periodo de aplicación, fue establecida por TELEFÓNICA, correspondiendo a dicha empresa la estimación del tiempo promedio en el cual podría haber regularizado la devolución. En este sentido, la eficiencia y la asignación de recursos vinculados al proceso de devolución, se encontraban en manos de la propia empresa, por lo que no corresponde que cualquier error en dicha asignación sea trasladada al regulador. En este orden de ideas, siendo TELEFÓNICA responsable por la aplicación de tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición del público, corresponde sancionarla por el incumplimiento del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas. 5.2
Sobre la aplicación del artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso, debiéndose haber considerado la tarifa con código TPTF2011000578, como un mecanismo de devolución o subsanación de conducta. TELEFÓNICA argumenta que la primera instancia evaluó indebidamente a la tarifa promocional registrada en el SIRT con código TPTF201100578, considerando que su objetivo correspondiera exclusivamente a una promoción comercial, y minimizando su objetivo principal, que consistía en cumplir con la devolución ordenada por el OSIPTEL respecto de la supuesta aplicación indebida de tarifas para llamadas a TUP-Móvil, con la tarjeta "Hola Perú", ocurrida entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011. Para TELEFÓNICA se debe tener presente que el objetivo de dicha promoción consistía en la implementación de una devolución por prorrateo, dada la imposibilidad material de individualizar a los usuarios que efectivamente pudieran haber sido afectados por la conducta calificada como incumplimiento, razón por la cual la implementación de un mecanismo que permitiera un beneficio temporal para todos los usuarios de las tarjetas “Hola Perú” constituía un mecanismo adecuado a las circunstancias. En tal sentido, considera que la aplicación de la tarifa prevista en el SIRT con Código TPTF201100578, era exigible que se mantuviera hasta el momento en que razonablemente se hubiera considerado que se cumplía la devolución ordenada, no pudiendo ser analizada como si fuese una promoción comercial común. Sobre el particular, se reitera que si bien la tarifa promocional registrada en el SIRT con código TPTF201100578, se sustentó en un proceso de devolución por la aplicación de tarifas mayores a las informadas, en un periodo anterior, su alcance no estuvo limitado a los usuarios que se vieron afectados – tal como lo ha señalado la propia empresa operadora-, ello debido a la imposibilidad de identificarlos. Siendo así, la configuración de dicha tarifa promocional fue abierta a todos los usuarios que efectuarían llamadas TUP-Móvil con la tarjeta “Hola Perú”. Asimismo, la empresa operadora tiene la obligación de cobrar únicamente las tarifas que han sido previamente informadas a los usuarios, a través de los medios electrónicos dispuestos por el OSIPTEL, conforme a lo establecido en los artículos 11º y 15º del Reglamento General de Tarifas. Justamente, con el registro de las tarifas en medios electrónicos se busca que todos los usuarios puedan consultar las tarifas a fin de optar por aquella que se adecue mejor a sus necesidades y preferencias, con un cabal conocimiento de las opciones con las que cuenta en el mercado. Por tal motivo, TELEFÓNICA no puede pretender desconocer, que existen usuarios que pueden haber efectuado llamadas TUP-Móvil con la tarjeta “Hola Perú”, en el entendido que se les aplicaría la tarifa promocional con código TPTF201100578, por lo que unilateral y arbitrariamente, no puede limitar su vigencia al momento en que se cumplió con la devolución ordenada, toda vez que con eso se vulnera el derecho de los usuarios de que se les aplique las tarifas previamente informadas.
5
“Artículo 9.- Principio de Imparcialidad El OSIPTEL ponderará con justicia e imparcialidad y con estricto apego, a las normas pertinentes, los intereses de las empresas operadoras de servicios y de los usuarios. Casos o situaciones de las mismas características deberán ser tratados de manera análoga.”
El Peruano / Jueves 17 de diciembre de 2015
5.3
NORMAS LEGALES
568649
Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad TELEFONICA considera que la Gerencia General del OSIPTEL debió evaluar de manera razonable todos los hechos y circunstancias que rodean el presente caso, atendiendo a la finalidad que busca y persigue el Reglamento General de Tarifas. Sobre el particular, TELEFÓNICA solicita se tenga en cuenta lo siguiente: i.
No le corresponde asumir el exceso de la compensación que sirvió de mecanismo de devolución de los cobros indebidos efectuados en un periodo anterior, con la única finalidad de cumplir "mecánicamente" con lo previsto en el artículo 43º del Reglamento General de Tarifas.
ii.
La tarifa promocional registrada en el SIRT con Código TPTF201100578, era exigible que se mantuviera hasta el momento en que cumplió con la devolución ordenada.
iii.
El Consejo Directivo a través de su Resolución Nº 070-2013-CD/OSIPTEL, reconoció que la promoción registrada en el SIRT con código TPTF201100578 se encontró vigente hasta el 22 de mayo de 2011. Respecto al daño, no se ha considerado que TELEFONICA había cumplido con implementar un mecanismo de compensación respecto del cobro indebido en el período de diciembre de 2010 hasta el 11 de abril de 2011, el cual fue ejecutado hasta devolver la integridad e incluso más de la totalidad de los montos cobrados.
iv.
v.
Sobre la magnitud del daño señalan que la ejecución del mecanismo de compensación permitió la devolución del integro de la suma cobrada indebidamente, es por ello que al verificar que al 22 de mayo de 2011, había desembolsado por concepto de devolución un total de S/. 17,123.20 (diecisiete mil ciento veintitrés con 20/100 Nuevos Soles) - lo cual superaba el monto estimado por la GFS para ser devuelto.
vi.
No podría haber obtenido un beneficio económico por la conducta por la cual se le pretende sancionar, toda vez que cumplió en exceso con la devolución del integro de la suma cobrada indebidamente en el periodo anterior (S/. 11,974.11 devuelto de más).
Sobre el particular, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 230º de la LPAG, en virtud al Principio de Razonabilidad, las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; asimismo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando determinados criterios para su graduación. Ahora bien, acorde a lo señalado por el Tribunal Constitucional Proporcionalidad, está estructurado por tres sub principios:
(6)
se debe tener en cuenta que el Principio de
(i)
Idoneidad o de adecuación: consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin.
(ii)
Necesidad: se analiza si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin.
(iii)
Proporcionalidad en sentido estricto: consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención.
En virtud a ello, corresponde evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa. •
Juicio de idoneidad o de adecuación: Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y uno disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. Ahora bien, con relación al efecto represivo, en el presente caso consideramos que sí existe evidencia de la lesión al bien jurídico protegido, constituido por la aplicación de tarifas mayores a las informadas, que afectaron a los usuarios que efectuaron las diez mil seis (10,006) llamadas TUP-Móvil, empleando tres mil setecientas sesenta y cuatro (3,764) tarjetas prepago Hola Perú, en las que se les aplicó con relación al segundo bloque de 27 segundos, una tarifa de S/.0.20 (Incluido IGV), en vez de la tarifa de S/.0.10 (Incluido IGV), promocionada con el código TPTF201100578. Asimismo, se busca tener un efecto disuasivo, de modo tal que TELEFÓNICA adopte medidas para aplicar sus tarifas informadas, acorde a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas. En este sentido, este Colegiado considera que se cumple el juicio de idoneidad o adecuación.
6
Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes Nº 00535-2009-PA/TC, Nº 00034-2004-AI/TC y Nº 045-2004-PI/TC.
568650 •
NORMAS LEGALES
Jueves 17 de diciembre de 2015 /
El Peruano
Juicio de necesidad: Sobre el particular, si bien pueden existir otras medidas menos gravosas, tales como la medida preventiva, en el presente caso se considera necesario imponer una multa a TELEFÓNICA, considerando que existen antecedentes sobre la comisión de la misma conducta infractora, consistente aplicar tarifas mayores a las informadas y puestas a disposición del público. En efecto, la tarifa promocional con código TPTF201100578 tuvo como sustento un proceso de devolución por la aplicación de tarifas mayores a las informadas durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011. Por tal motivo, correspondía a la empresa operadora tener mayor diligencia en el cumplimiento de su obligación de aplicar las tarifas que han sido previamente informadas a los usuarios, y no efectuar modificaciones en base a interpretaciones en las que solo ponderen sus intereses, desconociendo los derechos de los usuarios. En tal sentido, dadas las circunstancias que rodean el caso, consideramos que sí resulta necesario la imposición de una multa a efectos de lograr en adelante TELEFÓNICA no incurra en la misma conducta.
•
Juicio de proporcionalidad: TELEFÓNICA cuestiona la decisión de la primera instancia, en función a este juicio de proporcionalidad, al considerar que la multa impuesta es desproporcional al no haberse considerado los criterios establecidos por ley para determinar la sanción, así como las circunstancias que rodean el caso. Con relación a los argumentos contenidos en los numerales i y ii, se reitera lo señalado en los numerales 4.1 y 4.2 de la presente resolución, en el sentido que la tarifa promocional con código TPTF201100578 fue registrada a fin de que sea aplicada, de manera general a todos los usuarios que efectúen llamadas TUPmóvil empleando las tarjetas Hola Perú, en el periodo comprendido entre el 01 y el 31 de mayo de 2013, por lo que no podría limitarse su vigencia en el tiempo al momento en que cumplió la devolución, toda vez que ello desconoce el derecho de los usuarios que pudieron efectuar sus llamadas en el entendido que se le aplicaría determinada tarifa informada. Respecto a lo afirmado por TELEFÓNICA, en el numeral iii, en el sentido que mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 070-2013-CD/OSIPTEL, se reconoció que la tarifa promocional TPTF201100578 se encontró vigente hasta el 22 de mayo de 2011, cabe señalar que dicha afirmación se sustentó en la información proporcionada por la misma empresa, dado que, en los hechos, la aplicación de dicha tarifa promocional solo estuvo vigente hasta el 22 de mayo de 2011, a pesar de que correspondía que siga siendo aplicada hasta el 31 de mayo de 2011. En tal sentido, por más que TELEFÓNICA haya informado mediante carta DR-107-C-0055/FA-13, de fecha 16 de enero de 2013, que realizaría un cambio a la tarifa con código TPTF201100578, por haber excedido la devolución de los excesos cobrados, ello no regulariza el incumplimiento de su obligación. Sobre el particular, cabe advertir que la comunicación fue presentada de manera posterior a la fecha en que debió estar vigente la tarifa promocional con código TPTF201100578. Asimismo, aun en el caso que se haya presentado dicha comunicación durante la vigencia de la promoción, el artículo 15º del Reglamento General de Tarifas, entonces vigente, establecía con claridad que las empresas pueden efectuar erratas o correcciones a la información registrada, siempre que ello no implique incrementos en el valor de las tarifas o variaciones en el plazo de vigencia (7). Respecto a los argumentos contenidos en los numerales iv, v y vi, se debe tener presente que lo que se está analizando en el presente PAS, es el daño generado a aquellos usuarios que efectuaron llamadas TUP-Móvil con tarjetas prepago Hola Perú, durante el periodo comprendido entre el 23 al 31 de mayo de 2011, en el entendido que se les aplicaría la tarifa promocional con código TPTF201100578 y se les aplicó una tarifa mayor. En efecto, dicha afectación generó cobros por S/. 5,597.45 (cinco mil novecientos siete con 45/100 Nuevos Soles), incluido IGV.
Habiéndose descartado la vulneración de los Principios de Imparcialidad, Eficiencia y Eficacia, y Razonabilidad, no corresponde declarar la nulidad de la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL. VI.
PUBLICACIÓN DE SANCIONES: De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.
7
“Artículo 15.- Requisitos para comunicar a OSIPTEL y poner a disposición pública la información sobre tarifas Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11, las empresas operadoras deberán registrar por medios electrónicos la información solicitada en el formato que corresponda, detallándola expresamente de manera exacta y completa, aún cuando la misma haya sido consignada en documentos anteriores. Para dichos efectos, la Gerencia General de OSIPTEL aprobará los formatos correspondientes, la modalidad de registro y las instrucciones para el ingreso de la información, así como los requisitos de seguridad aplicables, y las previsiones para los casos de contingencia. Las empresas operadoras podrán introducir erratas o correcciones a la información registrada, siempre que ello no implique incrementos en el valor de las tarifas o variaciones de los plazos de vigencia.” (Sin subrayado en original)
El Peruano / Jueves 17 de diciembre de 2015
NORMAS LEGALES
568651
Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de una infracción grave, corresponderá la publicación de la presente Resolución, así como de la Resolución Nº 747-2015-GG/ OSIPTEL. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 592. SE RESUELVE: Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A., contra la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL; en consecuencia, confirmar la sanción de multa de cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a la informada o puesta a disposición pública, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 3º.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notificación de la presente Resolución a la empresa apelante; así como su publicación en el Diario Oficial “El Peruano” y en la página web institucional del OSIPTEL, conjuntamente con la Resolución de Gerencia General Nº 747-2015-GG/OSIPTEL; y asimismo, poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos. Regístrese, comuníquese y publíquese. GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 747 -2015-GG/OSIPTEL Lima, 07 de octubre de 2015
EXPEDIENTE Nº
: 00046-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA
: Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO
: TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.
VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 369-GFS/2015 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de las infracciones tipificadas por el primer y segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas (Reglamento de Tarifas), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL(1). CONSIDERANDO: I.
ANTECEDENTES
1.
Mediante Informe de Supervisión Nº 667-GFS/2013 (Informe de Supervisión), de fecha 05 de agosto de 2013, contenido en el expediente Nº 00131-2012-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS emitió el resultado de la verificación de las devoluciones realizadas por TELEFÓNICA, por haber aplicado tarifas mayores en las llamadas desde un teléfono público (TUP) hacia un teléfono móvil, empleando tarjetas “Hola Perú”, durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011; advirtiendo la comisión de las infracciones materia del presente PAS, y en esa línea concluyó lo siguiente: 4.
1
CONCLUSIONES (...) Sin embargo, la empresa Telefónica del Perú S.A.A. incumplió con lo establecido en el artículo 26º del Reglamento de Tarifas, al no haber cumplido con el plazo de vigencia determinado para la promoción de SIRT Nº TPTF201100578, cuyas condiciones fueron establecidas claramente para su aplicación desde el 01 al 31 de mayo de 2013, habiendo ocurrido que por el contrario, tales condiciones se aplicaron
Cabe señalar que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El Peruano en 17 de febrero de 2014, se modificó –entre otros– el artículo 43º del Reglamento de Tarifas.
