El Peruano / Jueves 17 de diciembre de 2015

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Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de una infracción grave, corresponderá la publicación de la presente Resolución, así como de la Resolución Nº 747-2015-GG/ OSIPTEL. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 592. SE RESUELVE: Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A., contra la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL; en consecuencia, confirmar la sanción de multa de cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a la informada o puesta a disposición pública, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 747-2015-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 3º.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notificación de la presente Resolución a la empresa apelante; así como su publicación en el Diario Oficial “El Peruano” y en la página web institucional del OSIPTEL, conjuntamente con la Resolución de Gerencia General Nº 747-2015-GG/OSIPTEL; y asimismo, poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos. Regístrese, comuníquese y publíquese. GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 747 -2015-GG/OSIPTEL Lima, 07 de octubre de 2015

EXPEDIENTE Nº

: 00046-2013-GG-GFS/PAS

MATERIA

: Procedimiento Administrativo Sancionador

ADMINISTRADO

: TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 369-GFS/2015 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de las infracciones tipificadas por el primer y segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas (Reglamento de Tarifas), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL(1). CONSIDERANDO: I.

ANTECEDENTES

1.

Mediante Informe de Supervisión Nº 667-GFS/2013 (Informe de Supervisión), de fecha 05 de agosto de 2013, contenido en el expediente Nº 00131-2012-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS emitió el resultado de la verificación de las devoluciones realizadas por TELEFÓNICA, por haber aplicado tarifas mayores en las llamadas desde un teléfono público (TUP) hacia un teléfono móvil, empleando tarjetas “Hola Perú”, durante el periodo comprendido entre el 28 de diciembre de 2010 y el 11 de abril de 2011; advirtiendo la comisión de las infracciones materia del presente PAS, y en esa línea concluyó lo siguiente: 4.

1

CONCLUSIONES (...) Sin embargo, la empresa Telefónica del Perú S.A.A. incumplió con lo establecido en el artículo 26º del Reglamento de Tarifas, al no haber cumplido con el plazo de vigencia determinado para la promoción de SIRT Nº TPTF201100578, cuyas condiciones fueron establecidas claramente para su aplicación desde el 01 al 31 de mayo de 2013, habiendo ocurrido que por el contrario, tales condiciones se aplicaron

Cabe señalar que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El Peruano en 17 de febrero de 2014, se modificó –entre otros– el artículo 43º del Reglamento de Tarifas.

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en un periodo distinto, esto es, del 01 al 22 de mayo de 2013, por decisión de la empresa. Dicho incumplimiento constituye una infracción grave, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, correspondiendo iniciar a la empresa un procedimiento administrativo sancionador (PAS). Del mismo modo, como consecuencia de las indagaciones realizadas, se pudo evidenciar que la empresa Telefónica del Perú S.A.A. aplicó tarifas mayores a las publicadas en el SIRT Nº TPTF201100578, durante el periodo comprendido del 23 al 31 de mayo de 2011, afectándose a un total de 3.764 tarjetas “Hola Perú” que comprende 10.006 llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles con una duración superior a los 31 segundos, por un importe de S/. 5.597,45 incluido el IGV; lo que representa el incumplimiento a lo establecido en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, tipificado como infracción grave; y; en tal sentido corresponde iniciar a la empresa un procedimiento administrativo sancionador (PAS). (...) 2.

Con carta C.1212-GFS/2013, notificada el 06 de agosto de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en el primer y segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

3.

Mediante carta DR-107-C-1292/DF-13, recibida con fecha 03 de octubre de 2013, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

4.

A través de la carta C.1592-GFS/2014, notificada el 30 de julio de 2014, la GFS comunicó a TELEFÓNICA la rectificación de oficio de los errores materiales incurridos en el Informe Supervisión y la carta de intento de sanción, referidos a la fecha de vigencia de la tarifa TPTF201100578, al consignarse que la misma estaba vigente en el año 2013, debiendo ser año 2011.

5.

Con fecha 20 de abril de 2015, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 369GFS/2015.

6.

Con fecha 09 de setiembre de 2015, la GFS remitió el Memorando Nº 1904-GFS/2015, a través del cual se pronuncia en relación a lo solicitado en el Memorando Nº 1088-GG/2015.

II.

ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001PCM publicado el 2 de febrero de 2001, este organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso. De conformidad con lo expuesto en el Informe de Supervisión, TELEFÓNICA habría incurrido en la infracción tipificada en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º(2) del Reglamento de Tarifas, por incumplir lo establecido en el artículo 26º(3) de la misma norma, al verificarse que no cumplió con el plazo de vigencia determinado para la promoción registrada con código TPTF201100578(4). En efecto, de acuerdo a las condiciones establecidas en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT), la mencionada tarifa promocional tenía una vigencia del 01 al 31 de mayo de 2011; pese a ello, tales condiciones fueron aplicadas en un periodo distinto - del 01 al 22 de mayo de 2011 - por decisión de la empresa operadora. Adicionalmente, la empresa TELEFÓNICA habría incurrido en la infracción tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º(5) del Reglamento de Tarifas, al haber aplicado tarifas mayores a la informada o puesta a disposición pública, en relación a la mencionada tarifa promocional para llamadas a destinos móviles desde teléfonos públicos con la Tarjeta “Hola Perú”, registrada con código TPTF201100578, la misma que contó con las siguientes características: ¾

Aplicación: Desde el 01 al 31 de mayo de 2011, para llamadas fijo-móvil desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles utilizando la tarjeta Hola Perú.

2

Artículo vigente al momento de la comisión de los hechos materia del presente PAS, el cual establecía lo siguiente: Artículo 43.- Infracciones Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma. El artículo vigente al momento de la comisión de la supuesta conducta infractora señalaba lo siguiente: Artículo 26.- Plazo de vigencia En todos los casos, las ofertas, descuentos y promociones estarán sujetas a un plazo de vigencia, el mismo que será determinado por la empresa operadora. El plazo de vigencia determinado inicialmente, deberá ser cumplido por la empresa operadora, sin perjuicio que pueda ampliarlo o renovarlo, en cuyo caso se encontrará obligada a cumplir con el nuevo plazo de vigencia establecido. Tarifa promocional para llamadas a destinos móviles desde teléfonos públicos con la Tarjeta “Hola Perú” Artículo vigente al momento de la comisión de los hechos materia del presente PAS, el cual establecía lo siguiente: Artículo 43.- Infracciones (...) La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave. (...)

3

4 5

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Tarifa Promocional: S/. 0,30 x 30 segundos + S/. 0,10 por cada bloque de 27 segundos de comunicación las 24 horas del día. Cabe señalar que la promoción aludida fue registrada por TELEFÓNICA a fin de cumplir el proceso de devolución por la incidencia ocurrida del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011, y que fuera analizada en el marco del expediente supervisión Nº 00085-2011-GG-GFS(6). De esta manera, conforme se analiza en el Informe de Supervisión, en las llamadas TUP-Móvil efectuadas del 23 al 31 de mayo de 2011, se evidenció que 10.006 llamadas fueron afectadas por la aplicación de una tarifa mayor a la tarifa publicada por TELEFÓNICA en el SIRT. Dicha tarifa mayor fue de 0,30 x 30 segundos + 0,20 por cada bloque de 27 segundos, tal como se detalla a continuación: Tarjetas afectadas: 3.764 Día

Total de Llamadas por día

Duración Total (segundos)

Cobro aplicado por Telefónica (A)

Cobro si hubiera aplicado tarifa del SIRT promocional (B)

Importe afectado (Inc. IGV) (A) – (B)

23/05/2011

1.374

258.181

S/. 2.122,75

S/. 1.291,30

S/. 831,45

24/05/2011

1.674

289.331

S/. 2.404,60

S/. 1.479,10

S/. 925,50

25/05/2011

1.169

188.063

S/. 1.576,50

S/. 981,20

S/. 595,30

26/05/2011

1.286

233.630

S/. 1.933,40

S/. 1.177,90

S/. 755,50

27/05/2011

1.198

211.627

S/. 1.757,20

S/. 1.077,30

S/. 679,90

28/05/2011

814

132.446

S/. 1.109,00

S/. 688,70

S/. 420,30

29/05/2011

644

115.720

S/. 957,60

S/. 585,80

S/. 371,80

30/05/2011

975

164.305

S/. 1.371,90

S/. 847,10

S/. 524,80

31/05/2011

872

153.724

S/. 1.274,80

S/. 781,90

S/. 492,90

Total general

10.006

1.747.027

S/. 14.507,75

S/. 8.910,30

S/. 5.597,45

Fuente: Informe de Supervisión

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que ésta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(7), que pudiera exonerarla de responsabilidad. Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS. 1.

Análisis:

1.1

Sobre el incumplimiento del artículo 26º del Reglamento de Tarifas

En sus descargos, TELEFÓNICA alega que este organismo está actuando fuera de los límites del artículo 26º del Reglamento de Tarifas, puesto que dicha norma estipula la obligación de comunicar y cumplir con el plazo de vigencia que se establezca para una determinada promoción, no correspondiendo su aplicación para verificar el cumplimiento de las condiciones tarifarias previstas en la misma. En esa línea, TELEFÓNICA concluye que en ningún momento ha dejado de cumplir con la vigencia de la promoción registrada con código TPTF201100578; motivo por el cual sostiene que ha cumplido con lo establecido por el artículo 26º del Reglamento de Tarifas. En tal sentido, TELEFÓNICA considera que se ha vulnerado el Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, al pretender extraer un supuesto de hecho distinto que no se desprende del artículo 26º del Reglamento de Tarifas. Sobre el particular, cabe anotar que el Principio de Tipicidad exige que la ley defina con claridad las conductas que considera como falta. En efecto, tal como se establece en el numeral 4 del artículo 230º(8) de la LPAG, sólo

6

7 8

Ello conllevó al inicio de un procedimiento administrativo sancionador seguido en el expediente Nº 00050-2012-GG-GFS/PAS, que concluyó con imponer de una multa de ochenta (80) UIT a TELEFÓNICA, a través de la Resolución de Gerencia General Nº 149-2013-GG/OSIPTEL. PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539. “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. (...)” (Subrayado agregado)

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constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. En este sentido, corresponde verificar si la conducta imputada a TELEFÓNICA se encuentra claramente establecida como infracción en la norma. En el presente PAS, se advierte que la presunta conducta infractora imputada a TELEFÓNICA se encontraba prevista en el artículo 26º del Reglamento de Tarifas, vigente en ese entonces, el cual establecía lo siguiente: Artículo 26.- Plazo de vigencia En todos los casos, las ofertas, descuentos y promociones estarán sujetas a un plazo de vigencia, el mismo que será determinado por la empresa operadora. El plazo de vigencia determinado inicialmente, deberá ser cumplido por la empresa operadora, sin perjuicio que pueda ampliarlo o renovarlo, en cuyo caso se encontrará obligada a cumplir con el nuevo plazo de vigencia establecido. (Sin subrayado en el original) Conforme se aprecia, la citada norma establece con claridad la obligación de las empresas operadoras a cumplir con el término del plazo inicialmente establecido; de lo contrario, incurrirá en infracción grave de acuerdo a lo estipulado en primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º de la misma norma(9). Con ello se busca eliminar la posibilidad de que el usuario se vea perjudicado por haberse informado de una promoción que terminó anticipadamente y respecto de cuyo plazo ya había tomado decisiones de consumo. Lo expuesto se condice con la finalidad del Reglamento de Tarifas, que es garantizar la transparencia en la información de tarifas ofertadas por las diferentes empresas operadoras, asegurando de esta manera el acceso de los abonados y/o usuarios a la información de las tarifas vigentes, a fin de que puedan contar con información clara y oportuna, considerando que dicha información es pasible de orientar sus preferencias y decisiones de contratación y de consumo. En el presente caso, de acuerdo a la consulta efectuada en el SIRT y según lo reconocido por TELEFÓNICA(10), el plazo de vigencia establecido para la tarifa promocional correspondiente al código TPTF201100578, es del 01 al 31 de mayo de 2011; no obstante, conforme a lo señalado en el Informe de Supervisión, la empresa operadora realizó un cambio de tarifa(11) para el periodo del 23 al 31 de mayo de 2011, pese a que aún se mantenía vigente la mencionada tarifa promocional. Por consiguiente, TELEFÓNICA no cumplió con el plazo de vigencia determinado inicialmente para la mencionada tarifa promocional. Ahora bien, TELEFÓNICA lejos de negar los hechos advertidos en las acciones de supervisión realizadas por la GFS, a través de sus descargos pretende eximirse de responsabilidad señalando que la mencionada tarifa promocional no tenía una finalidad comercial sino que constituía un mecanismo de compensación por el cobro indebido de una tarifa anterior; lo cierto es que al indicar expresamente el plazo de vigencia de la promoción en el registro correspondiente – SIRT –, se elimina la posibilidad de que la empresa operadora pueda poner fin a la vigencia la promoción, antes del término del plazo determinado inicialmente, sin perjuicio de que pueda proceder a ampliarlo y de cumplir con el nuevo plazo establecido. En ese sentido, considerando que TELEFÓNICA se encontraba obligada a cumplir el periodo de vigencia de la tarifa promocional comunicada en el SIRT, y pese a ello, las condiciones establecidas para dicha tarifa se mantuvieron vigentes por un periodo menor; es posible concluir que se ha configurado correctamente el incumplimiento a dicha disposición normativa. No obstante, cabe mencionar que, con Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, vigente a partir del 18 de febrero de 2014, se modificó el artículo 26º del Reglamento de Tarifas, cuyo texto se cita a continuación. Artículo 26.- Plazos de duración de las Tarifas Promocionales Las Tarifas Promocionales están sujetas a plazos de duración que corresponden al periodo de comercialización y al periodo de vigencia de las mismas y que serán determinados por cada empresa operadora, cumpliendo las siguientes reglas: (i) Los plazos de duración no podrán ser superiores a ciento ochenta (180) días calendario, de forma continua o acumulada a través de renovaciones, en un periodo de doce (12) meses consecutivos. Este plazo máximo se aplica, de manera independiente, tanto para el periodo de comercialización, como para el periodo de vigencia de aplicación efectiva de la Tarifa Promocional a los usuarios. (ii) En el caso de las Tarifas Promocionales que estén dirigidas hacia abonados potenciales del servicio (altas nuevas), el plazo máximo fijado en el inciso (i) precedente sólo será exigible respecto del período de vigencia de aplicación efectiva. (iii) Las Tarifas Promocionales que estén referidas a la instalación y/o activación del servicio, que implican la aplicación de tarifas por una sola vez, no están sujetas a ningún plazo máximo de vigencia.

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10

11

Artículo 43º.- Infracciones (...) (ii) Infracciones Graves Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11, 12, 16 y 26 de la presente norma. De acuerdo a la carta DR-107-C-0055/FA-13 (folio 27 del Expediente de Supervisión), TELEFÓNICA señala lo siguiente: “(...) Adicionalmente tenemos bien a mencionar que del día 23 al 31 de mayo se realizó un cambio de tarifa de S/0.30 por 30 segundos + S/0.10 por 27 segundos a S/0.30 por 30 segundos + S/0.20 por 27 segundos, por motivo de haber excedido la compensación programada. Este cambio de tarifa fue gestionado y aprobado por las áreas correspondientes (...)” De S/. 0.30 por 30 segundos + S/. 0.10 por 27 segundos a S/. 0.30 por 30 segundos + S/. 0.20 por 27 segundos.

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(iv) La duración de las Tarifas Promocionales ofrecidas por empresas operadoras sujetas al régimen tarifario regulado, se somete a las respectivas reglas regulatorias especiales establecidas por el OSIPTEL, salvo lo dispuesto en el inciso (iii) precedente. Asimismo, dicho dispositivo legal establece un nuevo régimen de infracciones y sanciones, que califica el incumplimiento de la obligación relacionada al artículo 26º, como grave, tal como se advierte a continuación: Item

Infracción

Sanción

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La empresa operadora que comercialice o aplique efectivamente una Tarifa Promocional por más de ciento ochenta (180) días calendario, de forma continua o acumulada a través de renovaciones, en un periodo de doce (12) meses consecutivos, salvo las excepciones legalmente previstas, incurrirá en INFRACCIÓN GRAVE. (Art. 26)

Grave

Como es posible apreciar, la obligación contenida en el actual artículo 26º del Reglamento de Tarifas, así como el nuevo régimen de infracciones y sanciones, está orientada a establecer y cumplir reglas que definen un plazo máximo de duración de las tarifas promocionales, tanto para el periodo de comercialización como para el periodo de vigencia de las mismas. En ese sentido, considerando los alcances del actual régimen de infracciones y sanciones del Reglamento de Tarifas, debe entenderse que el incumplimiento de la obligación materia del presente PAS, no se encuentra tipificada como infracción en el actual Reglamento, conforme a lo señalado en el Memorando Nº 1904-GFS/2015. Teniendo en cuenta ello, es importante señalar que el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG, establece entre los principios de la potestad sancionadora de la Administración, el Principio de Irretroactividad por el cual se determina que las disposiciones sancionadoras sólo son aplicables para tipificar y sancionar ilícitos cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad al momento de la comisión de los hechos y siempre que estén vigentes al momento de la imposición de la sanción por la autoridad. En ese sentido, las disposiciones sancionadoras aplicables son las vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar(12), salvo aquéllos casos en que la disposición vigente resulte más favorable para el infractor (retroactividad benigna). Ahora bien, si luego de la comisión del ilícito administrativo, en los términos de la norma preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva norma es, en su consideración integral, más benigna para el administrado, debe ser aplicada al caso por serle más favorable o benigna, pese a no haber regido al momento en que se ejecutara el ilícito administrativo. En ese sentido, considerando que la conducta materia del presente PAS no ha sido tipificada como infracción por el Reglamento de Tarifas vigente, corresponde aplicar la retroactividad benigna, toda vez que dicha disposición resulta favorable al administrado. En consecuencia, en virtud a la aplicación de la retroactividad benigna, corresponde dar por concluido el presente PAS, referido al incumplimiento del artículo 26º del Reglamento de Tarifas. 1.2

Sobre el incumplimiento del artículo 43º del Reglamento de Tarifas y el Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA señala que la administración pública no debe limitarse a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que además debe efectuar una apreciación razonable de los hechos. Es decir, no se trata solo de contemplar los hechos en abstracto, sino en cada caso y tomando en cuenta los antecedentes del administrado y de las actuaciones administrativas realizadas anteriormente. En esa línea, TELEFÓNICA sostiene que en el presente caso no sólo no evaluó de manera razonable todos los hechos y circunstancias que rodean el presente caso; sino que, además, hizo caso omiso a la finalidad que busca y persigue el Reglamento de Tarifas. Asimismo, TELEFÓNICA considera irrazonable la medida adoptada por OSIPTEL, toda vez que la tarifa promocional registrada con código TPTF201100578 no se implementó con un carácter comercial que busca obtener altos índices de rentabilidad; sino, por el contrario, como un mecanismo de compensación respecto del cobro indebido en el periodo del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011. Finalmente, TELEFÓNICA afirma que, a la fecha en la que OSIPTEL considera que se produjo el incumplimiento materia del presente procedimiento sancionador, la mencionada tarifa promocional había compensado con más del doble del monto que debía devolverse. Sobre el particular, tal y como apunta TELEFÓNICA en sus descargos, el Informe de Supervisión(13) concluye que a través de la promoción registrada con código SIRT Nº TPTF201100578, la empresa operadora cumplió con efectuar la devolución correspondiente a la incidencia ocurrida del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011, al aplicar tarifas mayores en las llamadas TUP-Móvil empleando las tarjetas “Hola Perú”(14).

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Sentencia expedida en el expediente Nº 2196-2002-HC/TC, el 10 de diciembre de 2003. En concordancia con las conclusiones arribadas del Expediente de Supervisión Nº 00131-2012-GG-GFS. (...) Al respecto, cabe precisar que el monto devuelto en este periodo superó en S/. 11.974,11 al monto por devolver de S/. 5.149.10 (estimado por la GFS, precisado precedentemente), por lo que se considera realizada la devolución a cargo de Telefónica, de los montos afectados, incluyendo el IGV e intereses actualizados a la fecha de devolución, de acuerdo a lo establecido en el artículo Nº 40º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso).

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No obstante, conforme se concluyó también en el Informe de Supervisión y que es materia de análisis en el presente PAS, se evidenció que TELEFÓNICA incumplió con lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, toda vez que, según las condiciones de la promoción registrada con código SIRT Nº TPTF201100578, se aplicaría desde el 01 al 31 de mayo de 2011, una tarifa promocional de S/. 0,30 (inc. IGV) por los primeros 30 segundos y S/. 0,10 (Inc. IGV) por cada bloque de 27 segundos; sin embargo, durante el periodo comprendido desde el 23 al 31 de mayo de 2011, la empresa operadora aplicó una tarifa mayor a la publicada(15), afectándose un total de 3.764 tarjetas “Hola Perú” que comprende 10.006 llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles con una duración superior a 31 segundos, por un importe total de S/. 5.597,45 (Inc. IGV). Cabe señalar que en sus descargos TELEFÓNICA reconoce expresamente la comisión del incumplimiento detectado, alegando que a la fecha en la que el OSIPTEL considera que se produjo el presunto incumplimiento – 23 de mayo de 2011 – había compensado con más del doble del monto que debía devolverse; así como también el hecho que la mencionada medida sirvió como mecanismo de compensación de un incidente anterior y no tenía una finalidad de ser un instrumento de competencia en el mercado. En este punto debe señalarse que el hecho de que la empresa operadora haya superado en exceso la compensación que sirvió como mecanismo de devolución de los cobros indebidos efectuados en un primer momento, no la exime de su responsabilidad de aplicar la promoción acorde con la tarifa y duración registrada en el SIRT, máxime cuando a través de las publicaciones en dicho sistema, se pone a disposición del público en general las tarifas establecidas por las empresas operadoras, las mismas que deben regirse según lo publicado. Finalmente, en cuanto a la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad, se debe tener presente la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 1803-2004-AA/TC, en la cual dicho Colegiado concluye que “(...) La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias (...), esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”. Asimismo, el Tribunal Constitucional(16) ha establecido que para tomar una decisión razonable se deben seguir cuando menos las siguientes pautas: a.

La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b.

La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas.

c.

Que la medida adoptada sea la idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.

Ahora bien, como se ha señalado previamente, el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas dispone que la empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme al artículo 11º de la misma norma, incurrirá en infracción grave; verificándose que en el presente caso, TELEFÓNICA aplicó una tarifa mayor a la tarifa promocional publicada con código SIRT TPTF201100578, durante el periodo del 23 y 31 de mayo de 2011. Sobre la comprensión objetiva y razonable de los hechos, debe tenerse en cuenta que los montos cobrados por encima de la tarifa publicada en el SIRT no permitió a los usuarios que utilizaron las tarjetas “Hola Perú” un consumo mayor de su saldo, lo cual habría sido posible de haberse aplicado la tarifa correcta. De otro lado, es preciso tener en cuenta que el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposición de una sanción administrativa, se justifican y constituyen el medio viable e idóneo para desalentar la comisión de la infracción, en tanto se busca una finalidad preventiva y represiva, a fin de que la empresa adopte mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, no debe perderse de vista que la publicación de la tarifa promocional registrada con código TPTF201100578 correspondía a un proceso de devolución iniciado por TELEFÓNICA, toda vez que en otra oportunidad anterior aplicó tarifas mayores a las informadas(17); en tal contexto, correspondía a TELEFÓNICA, maximizar una conducta diligente, con la finalidad de revertir los efectos del incumplimiento detectado, sin embargo, ésta incidió nuevamente en el citado incumplimiento.

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Tarifa aplicada del 23 al 31 de mayo de 2011: S/. 0,30 (inc. IGV) por los primeros 30 segundos y S/. 0,20 (Inc. IGV) por cada bloque de 27 segundos Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los expedientes Nº 2192-2004-AA-TC y Nº 3567-2005-AA-TC En el marco del procedimiento administrativo sancionador seguido en el expediente Nº 0050-2012-GG-GFS/PAS, en el cual se determinó la responsabilidad de TELEFÓNICA por la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas.

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De conformidad con los fundamentos expuestos, el inicio de un PAS por la comisión de la infracción prevista en el numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, se encuentra plenamente justificado, en virtud a que con ella se busca reprimir la conducta infractora, además busca que TELEFÓNICA adopte la diligencia debida para evitar futuros incumplimientos de su deber de aplicar las tarifas según lo informado o puesto a disposición del público; no habiéndose vulnerado, por tanto, los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad. Por lo expuesto, se desestiman los argumentos planteados por la empresa operadora en este extremo. 2.

Determinación de la sanción

A fin de determinar la graduación de la sanción a imponer por las infracción administrativa evidenciada, se debe tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la Ley 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), así como el Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del artículo IV de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, se procede al siguiente análisis: (i)

Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido: Sobre el particular, de conformidad con lo señalado en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas vigente al momento de la comisión de la infracción, TELEFÓNICA habría incurrido en una infracción grave, respecto de la cual, de acuerdo a lo establecido por el artículo 25º de la LDFF, correspondería la aplicación de una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT. Cabe señalar que si bien el nuevo Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, califica como mayor gravedad (infracción muy grave) el incumplimiento detectado; dicha modificación no resulta aplicable al presente caso, considerando que la misma entró en vigencia con posterioridad a la comisión de los hechos materia del presente PAS, con lo cual, corresponde aplicar el Principio de Irretroactividad recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG(18).

(ii)

Magnitud del daño causado, perjuicio económico: Debe tenerse en cuenta que los montos cobrados superiores a la tarifa publicada en el SIRT no permitió un consumo mayor de su saldo a los usuarios que utilizaron las tarjetas “Hola Perú” durante el periodo del 23 al 31 de mayo de 2011, para efectuar llamadas desde teléfonos públicos hacia teléfonos móviles, lo cual habría sido posible de haberse aplicado la tarifa correcta. Cabe señalar que dicha afectación se produjo en 10.006 llamadas originadas desde TUPs hacia teléfonos móviles, a través de 3.764 tarjetas “Hola Perú”, por un importe de S/. 5.597,45 nuevos soles, incluido IGV.

(iii)

Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción: En el presente caso, de acuerdo a lo señalado por el Informe de análisis de descargos(19) elaborado por la GFS, no se ha presentado la figura de reincidencia en el marco de lo dispuesto en el artículo 5º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

(iv)

Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad: En cuanto a las circunstancias de la comisión de la infracción, en el presente caso TELEFÓNICA señala que realizó el cambio de tarifa antes de culminar el periodo de vigencia de la tarifa promocional registrada con

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Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Informe Nº 369-GFS/2015, de fecha 17 de abril de 2015

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código SIRT TPTF201100578 por haber superado en exceso el monto que debía compensar, tal como ha sido reconocido en el Informe de Supervisión(20). Cabe considerar que la publicación de la tarifa promocional registrada con código SIRT TPTF201100578 correspondía a un proceso de devolución iniciado por TELEFÓNICA, al aplicar tarifas mayores durante el periodo del 28 de diciembre de 2010 al 11 de abril de 2011; en tal contexto, correspondía a dicha empresa operadora, maximizar una conducta diligente, con la finalidad de revertir los efectos del incumplimiento detectado, sin embargo, ésta incidió nuevamente en el citado incumplimiento. (v)

Beneficio obtenido por la comisión de la infracción: Conforme lo señalado en el Informe de Supervisión, se determinó que TELEFÓNICA percibió ingresos superiores al haber aplicado una tarifa mayor a la tarifa promocional publicada en el SIRT por un total de S/. 5.597,45 nuevos soles.

(vi)

Intencionalidad en la comisión de la infracción: En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción imputada.

(vii) Capacidad económica: La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, la multa a imponerse, por la infracción establecida en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA durante el año 2011, considerando que las acciones de supervisión corresponden al año 2012. En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una multa de CINCUENTA Y UN (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas. De conformidad con la función fiscalizadora y sancionadora reconocida en el Reglamento General del OSIPTEL, aprobado con Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM; SE RESUELVE: Artículo 1º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la infracción tipificada en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, por el incumplimiento del artículo 26º de la misma norma, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con CINCUENTA Y UN (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar una tarifa mayor a la informada o puesta a disposición pública; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 3º.- DISPONER que la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. deberá conservar en sus sistemas la información histórica que asegure el cumplimiento y permita la verificación y/o supervisión de las devoluciones, lo cual estará a cargo de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL. Esta obligación se mantendrá, sin perjuicio de la suspensión de efectos que pudiera concederse a dicha empresa operadora, en caso la presente Resolución fuera impugnada. Artículo 4º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notificada la sanción, obtendrá el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL. Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada. Artículo 6º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordinar con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Oficial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado firme, y poner en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas la multa impuesta, para los fines pertinentes. Regístrese y comuníquese. DAVID VILLAVICENCIO FERNÁNDEZ Gerente General (E)

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Del 01 al 22 de mayo de 2011, tal como se advierte, el monto devuelto fue de S/. 17.123,20, en relación a 35,907 llamadas realizadas con la tarjeta Hola Perú desde TUPs hacia teléfonos móviles aplicándosele el cargo de S/. 0,30 (Inc. IGV) por los primeros 30 segundos + S/. 0,10 (Inc. IGV) por cada bloque de 27 segundos. Al respecto, cabe precisar que el monto devuelto en este periodo superó en S/. 11.974,11 al monto por devolver de S/. 5.149.10 (estimado por la GFS, precisado precedentemente), por lo que se considera realizada la devolución a cargo de Telefónica, de los montos afectados, incluyendo el IGV e intereses actualizados a la fecha de devolución, de acuerdo a lo establecido en el artículo Nº 40º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso).

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