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RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 001-2016-CD/OSIPTEL Lima, 7 de enero de 2016 EXPEDIENTE Nº
: 00004-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA
: Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 818-2015-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO
: TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.
VISTOS: (i)
El Recurso de Apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra la Resolución de Gerencia General Nº 818-2015-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó conforme al siguiente detalle: i.i
Multa de noventa y un (91) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la (1) (en infracción grave tipi f cada en el artículo 12º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones adelante, RGIS), al no haber cumplido con entregar información obligatoria correspondiente a los tres (3) primeros trimestres del año 2011.
i.ii
Multa de cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipif cada en el artículo 17º del RGIS, por la entrega de información inexacta relativa al IV Trimestre del año 2011.
(ii)
El Informe Nº 003-GAL/2016 del 04 de enero de 2016, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado, y
(iii)
El Expediente Nº 00004-2014-GG-GFS/PAS.
CONSIDERANDO: I.
ANTECEDENTES
1.
El 11 de setiembre de 2013, la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia, (en lo sucesivo, GPRC) emitió el Informe Nº 704-GPRC/2013, en el cual se señala lo siguiente: “Considerando los aspectos anteriormente señalados, a continuación se detalla la información que debe ser requerida a la empresa TMóviles con carácter de obligatoria 10: 9
Información correspondiente a los tres (03) primeros trimestres de 201 información para dichos periodos: 1.
Tráf co telefónico local trimestral originado facturado en sus líneas del servicio móvil, desagregado por red de destino, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV: a. b. c.
Tráf co con destino a líneas móviles (on-net y off-net), desagregado por cada operador de destino, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV. Tráf co con destino a teléfonos f jos de abonado y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV. Tráf co con destino a teléfonos de uso público y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV.
2.
Tráf co telefónico de larga distancia internacional trimestral originado facturado en sus líneas del servicio móvil, desagregado tanto por el trá f co del propio operador como por el trá f co de los otros operadores de larga distancia, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV.
3.
Tráf co telefónico local trimestral terminado en sus líneas del servicio móvil, desagregado por red de origen, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV: a.
1
1, debido a que no presentó
Tráf co proveniente de líneas móviles (on-net y off-net), desagregado por cada operador de origen, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV.
Aprobado por Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL
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4.
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Ingresos por el tráf co telefónico de larga distancia internacional trimestral terminado en sus líneas del servicio móvil, sin incluir el IGV.
Información correspondiente al cuarto trimestre de 201 1, en la medida que no subsanó las observaciones efectuadas con la citada carta Nº C. 555-GG.GPRC/2012: 1.
Tráf co telefónico local trimestral originado facturado en sus líneas del servicio móvil, desagregado por red de destino, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV: a. b. c.
2.
2.
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Tráf co con destino a líneas móviles (on-net y off-net), desagregado por cada operador de destino, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV. Tráf co con destino a teléfonos f jos de abonado y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV. Tráf co con destino a teléfonos de uso público y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV.
Tráf co telefónico de larga distancia internacional trimestral originado facturado en sus líneas del servicio móvil, desagregado tanto por el trá f co del propio operador como por el trá f co de los otros operadores de larga distancia, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV.”
Mediante carta C.075-GFS/2014, noti f cada el 9 de enero de 2014, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS) comunicó a Telefónica Móviles S.A. (actualmente y en adelante TELEFÓNICA) el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por el presunto incumplimiento de: 2.1
El artículo 12º del RGIS, por cuanto no habría cumplido con remitir la información correspondiente a los tres (3) primeros trimestres del 2011 y la subsanación de los reportes correspondientes al cuarto trimestre del 2011, respecto al trá f co facturado y los ingresos móviles, dentro del plazo obligatorio y perentorio establecido mediante la carta C.505-GG.GPRC/2012.
2.2
El artículo 17º del RGIS, toda vez que habría entregado información inexacta al OSIPTEL, en relación al cuarto trimestre del 2011, al considerar datos de enero de 2012, cuando debió tomar en cuenta, únicamente, datos de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011.
3.
Mediante carta C.307-GFS/2014, noti f cada el 14 de febrero de 2014, se recti f ca un error material de la carta C.075-GFS/2014, y se otorga un plazo de diez (10) días hábiles adicionales, a f n de que remita sus descargos
4.
El 28 de febrero de 2014, TELEFÓNICA remitió sus descargos.
5.
Mediante comunicación C.980-GFS/2014, noti f cada 9 de mayo de 2014, reiterada con carta 1766-GFS/2014, notif cada el 26 de agosto de 2014, la GFS solicitó a TELEFÓNICA precise el estado del procesamiento y entrega de la información periódica del año 201 1, así como, precise y acredite las acciones tomadas, con la f nalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 12º y 17º del RGIS.
6.
A través de la carta TM-925-AR-0727-2014, del 2 de setiembre de 2014, TELEFÓNICA informó que no han podido efectuar nuevos avances respecto a la información de trá f co facturado e ingresos móviles correspondientes al periodo 2011.
7.
A través de la carta TP-AG-GGR-1326-15, de fecha 22 de mayo de 2015, TELEFÓNICA amplió sus descargos, señalando que viene implementando mejoras en el proceso de generación y entrega de reportes de información, informando que se encuentra en proceso de compra de un nuevo equipamiento para mejorar las plataformas de sistemas que debe culminar en el mes octubre de 2015.
8.
Mediante Memorando Nº 1164-GFS/2015, del 11 de junio de 2015, la GFS, con la f nalidad de continuar con la elaboración del informe de análisis de descargos respectivo y evaluar el comportamiento posterior de la empresa operadora, solicitó a la GPRC precise lo siguiente: i) El estado actual de la entrega de información respecto de los trimestres I, II, III y IV de 2011, detallando la información pendiente de entrega, y; ii) La afectación derivada de la no remisión de la información solicitada mediante carta Nº C.555-GG-GPRC/2012
9.
Mediante comunicación C.1045-GFS/2015, notif cada 11 de junio de 2015, la GFS solicitó a TELEFÓNICA informe sobre el estado del procesamiento y entrega de la información requerida mediante carta C.555-GG.GPRC/2012, respecto del I, II, III y IV Trimestre de 2011.
10.
A través de la carta TP-AG-GGR-1619-15, de fecha 18 de junio de 2015, TELEFÓNICA manif esta que no le es posible presentar la información requerida en la medida que presentan limitaciones que no permiten obtener la información del año 2011.
11.
Mediante Memorando Nº 333-GPRC/2015, del 23 de junio de 2015, la GPRC da respuesta al Memorando Nº 1641 GFS/2015, precisó que el estado actual de la entrega de información respecto de los trimestres I, II, III y IV de 201 1, sigue siendo el mismo que se especif có en el Informe Nº 704-GPRC/2013 del 11 de setiembre de 2013.
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Asimismo, en cuanto a la afectación derivada de la no remisión de la información solicitada mediante carta Nº 263GG.GPRC/2012, dif culta la ejecución de las siguientes tareas que le corresponde realizar al OSIPTEL: (i) (ii) (iii) (iv)
Conocimiento y seguimiento adecuado de las condiciones del mercado. Evaluación oportuna de los efectos de las decisiones regulatorias adoptadas. Reducción de la asimetría de información que existe entre regulador y las empresas del sector. Adopción oportuna de medidas regulatorias.
12.
A través de la carta TP-AG-GGR-1812-15, de fecha 15 de julio de 2015, TELEFÓNICA reitera que se encuentra en proceso de compra de un nuevo equipamiento para mejorar las plataformas de sistemas que debe culminar en el mes de octubre de 2015. Asimismo, que dada las complicaciones que tomaría obtener la información del 2011, dada su antigüedad, solicita evaluar si resulta útil todavía dicha información, a f n de iniciar el proceso de recuperación. No obstante ello, señala que a f n de no afectar más los plazos, iniciarán el proceso de recuperación de la misma.
13.
Mediante Memorando Nº 1553-GFS/2015, del 23 de julio de 2015, la GFS solicita a la GPRC evalúe si resulta útil todavía la información pendiente de entrega, a f n de iniciar el proceso de recuperación.
14.
Mediante Memorando Nº 413-GPRC/2015, del 31 de julio de 2015, la GPRC precisa que la información solicitada pendiente de entrega, sigue siendo necesaria para el OSIPTEL, asimismo, detallo todo lo que ello permitiría.
15.
Mediante carta C.1456-GFS/2015, notif cada el 5 de agosto de 2015, la GFS traslada el contenido de lo evaluado por la GPRC en el Memorando Nº 413-GPRC/2015.
16.
Mediante Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL del 03 de setiembre de 2015, noti f cada el 24 de setiembre de 2015, la Gerencia General resolvió lo siguiente: MULTAR a TELEFÓNICA con noventa y un (91) UIT, por la comisión de la infracción grave tipi f cada en el artículo 12º del RGIS, al no haber cumplido con entregar la información obligatoria correspondiente a los tres (03) primeros trimestres del año 2011 MULTAR a TELEFÓNICA con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipif cada en el artículo 17º del RGIS, por la entrega de información inexacta relativa al IV Trimestre del año 2011.
17.
A través de la comunicación TP-AR-GGR-2343-15, del 4 de setiembre de 2015, TELEFÓNICA remitió información sobre el tráf co telefónico terminado en sus líneas de servicio móvil y su correspondiente ingreso, sin incluir IGV , correspondiente al año 2011.
18.
Mediante carta C.985-GG/2015, notif cada el 24 de setiembre de 2015, la Gerencia General remite aTELEFÓNICA copia fedateada de la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, la misma que le había sido remitida sin considerar dos (2) líneas. Asimismo, con relación a la comunicación TP-AR-GGR-2343-15, señala que dicha información fue recibida de manera posterior a la fecha de emisión de la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, por lo que no fue materialmente posible que se analice en la misma. No obstante ello, se le informa que puede presentar la información correspondiente en los recursos impugnativos que considere pertinentes.
19.
El 25 de setiembre de 2015, TELEFÓNICA interpone recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 6422015-GG/OSIPTEL.
20.
Mediante Memorando Nº 1195-GG/2015, del 30 de setiembre de 2015, la Gerencia General solicita a la GFS emita opinión sobre la pruebas alcanzadas por TELEFÓNICA en su recurso de reconsideración.
21.
Mediante Memorando Nº 2098-GFS/2015, del 5 de octubre de 2015, la GFS requiere opinión a la GPRC sobre lo argumentado por TELEFÓNICA en su recurso de reconsideración sobre los alcances de la afectación producida, así como de la posibilidad de obtener la información requerida mediante las cartas C.263-GG.GPRC/2012 y C.555GG.GPRC/2012, a través de otras fuentes de información remitidas por TELEFÓNICA.
22.
A través de la comunicación TP-AR-GGR-2788-15, del 16 de octubre de 2015, TELEFÓNICA remitió información respecto del trá f co telefónico local y LDI, trimestral originado y facturado en líneas del servicio móvil y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV.
23.
Mediante Memorando Nº 588-GPRC/2015, del 21 de octubre de 2015, la GPRC informa que la omisión de Telefónica en remitir la información de ingresos y trá f co del año 201 1 ha impedido realizar la evaluación adecuada y oportuna de las políticas implementadas del Área Virtual Móvil, así como del servicio de Llamada por llamada en la red móvil, entre otras, dado que no se ha podido observar el desempeño de todo el mercado
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móvil en el año 201 1. Asimismo, señalan que la información solicitada a los operadores está referida a las principales variables que muestran el desempeño de un mercado, y a la vez representan un insumo básico para la construcción de otros indicadores, como precios implícitos, que permiten un adecuado seguimiento del mercado móvil. En tal sentido, señalan que el incumplimiento deTelefónica no afecta marginalmente sino que vulnera directamente el proceso de monitoreo y seguimiento del servicio móvil que realiza el OSIPTEL. Además, el grado de afectación es socialmente considerable, toda vez que la telefonía móvil es el principal medio de acceso a los servicios de telecomunicaciones, siendo Telefónica el operador con mayor participación de mercado. Por otro lado, precisa que la información faltante, debido al nivel de desagregación solicitada, no ha podido ser obtenida por otras fuentes de información, tal como ha sido sugerido por TELEFÓNICA. Adicionalmente, indican que, a partir de lo remitido por TELEFÓNICA mediante carta Nº TP-AR-GGR-2343-15, se considera que la referida empresa cumplió con remitir parcialmente la información solicitada, en particular en lo referente a los puntos 3 y 4 de la Carta C.263-GG.GPRC/2012; por lo que se mantiene pendiente de entrega la información restante, especif cada en los puntos 1 y 2 de la citada carta. 24.
25.
Mediante Memorando Nº 2231-GFS/2015, del 5 de octubre de 2015, la GFS requiere a la GPRC precise el estado actual de la entrega de información solicitada mediante cartas C.263-GG.GPRC/2012 y C.555-GG.GPRC/2012, detallando la información pendiente de entrega. Mediante Memorando Nº 611-GPRC/2015, del 26 de octubre de 2015, la GPRC señala TELEFÓNICA ha remitido toda la información de trá f co facturado y los respectivos ingresos, correspondiente a los Trimestres I, II, III y IV de 2011, que le fuera requerida mediante la carta C.263-GG.GPRC/2012, subsanando lo comunicado mediante la carta C.555-GG.GPRC/2012.
26.
Mediante Resolución Nº 818-2015-GG/OSIPTEL, del 09 de noviembre de 2015, noti f cada el 10 de noviembre de 2015, se declaró infundado el recurso de reconsideración.
27.
Con fecha 1 de diciembre de 2015, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 8182015-GG/OSIPTEL.
II.
VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada es nula, son:
3.1.
Se vulneraron los Principios de Legalidad, del Debido Procedimiento y la debida motivación al momento de resolver el recurso de reconsideración
3.2.
El requerimiento formulado mediante la carta C.263-GG.GPRC/2012 es ilegal.
3.3.
Se vulneró el Principio deTipicidad en la medida que no se han conf gurado los supuestos de los hechos infractores previstos en los artículos 12º y 17º del RGIS.
3.4.
No se ha motivado la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, vulnerándose el Principio de Debido Procedimiento al no haberse precisado en que consistió la afectación generada por las presuntas infracciones.
3.5.
Se vulneración a los Principios de Presunción de Licitud y Presunción de Veracidad.
3.6.
Se vulneró el Principio de Razonabilidad al momento de aplicar las sanciones.
IV.
ANALISIS DEL RECURSO: Cabe señalar que si bien TELEFÓNICA en su recurso de apelación ha consignado por separado los argumentos contra las sanciones impuestas por la comisión de las infracciones previstas en los artículos 12º y 17º del RGIS, se advierte que el contenido de dichos argumentos es similar en ambos casos. Por lo tanto, se desarrollará la atención del recurso de apelación, dando el mismo tratamiento a los mismos argumentos, sobre los cuales este Colegiado considera lo siguiente:
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Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Legalidad, del Debido Procedimiento y a la debida motivación al momento de resolver el recurso de reconsideración TELEFÓNICA señala que la primera instancia resolvió su recurso de reconsideración, con f rmando las multas impuestas mediante Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, considerando únicamente las nuevas pruebas aportadas (Carta TP-AR-GGR-2343-15 y carta TP- AG-GGR-2788-15) (2), sin evaluar los demás argumentos expuestos a lo largo del Recurso de Reconsideración. TELEFÓNICA argumenta que si bien el artículo 208º de la LP AG exige la nueva prueba para la interposición del recurso de reconsideración, esto no limita las materias sobre las cuales corresponde emitir pronunciamiento. En este sentido, dicha empresa considera que se vulneraron los Principios de Legalidad, del Debido Procedimiento y que la resolución impugnada carece de una debida motivación, en la medida que la primera instancia desestimó los argumentos de derecho formulados en su recurso de reconsideración, al no emitir un pronunciamiento sobre los mismos. Adicionalmente, TELEFÓNICA indica que se vulneraron los Principios de Informalismo y Celeridad, en la medida que si la primera instancia consideró que el recurso interpuesto contra la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL contenía cuestiones de puro derecho, debió encausarlo o reconducirlo de o f cio el recurso, en aplicación de los artículos 75º y 213º de la LPAG. Sobre lo argumentado por TELEFÓNICA, cabe advertir que dicha empresa no discute que determinados argumentos de su recurso de reconsideración eran de puro derecho, sino que considera que estos también debieron ser evaluados por la primera instancia. Ahora bien, respecto a la posibilidad de que la autoridad que emitió un acto administrativo pueda analizar los argumentos y aspectos distintos a la presentación de la prueba nueva ofrecida vía Recurso de Reconsideración, cabe indicar que, dada la naturaleza de dicho recurso impugnatorio, no corresponde que la misma autoridad se pronuncie sobre las cuestiones de puro derecho planteadas por los administrados ni sobre cuestiones que no se encuentren vinculadas con la presentación de la nueva prueba (3). En efecto, el artículo 208º de la LPAG establece lo siguiente: “Artículo 208.- Recurso de reconsideración El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.” (Sin subrayado en el original) De la lectura del citado dispositivo se advierte que, a diferencia de lo manifestado por TELEFÓNICA, a través del Recurso de Reconsideración los administrados únicamente pueden aportar pruebas a efecto que la administración tenga en consideración un hecho no evaluado, que genere el cambio del criterio ya adoptado. Ahora bien, de la resolución impugnada se advierte que la primera instancia indicó que no resultaba pertinente para la evaluación del recurso de reconsideración, el pronunciamiento respecto de diversos argumentos planteados en dicho recurso, a través de los cuales TELEFÓNICA cuestionó con argumentos de derecho la Resolución Nº 6422015-GG/OSIPTEL, reiterando los fundamentos expuestos en sus descargos, que ya habían sido materia de análisis al emitirse la mencionada resolución, y en la cual se concluyó el incumplimiento de lo establecido en los artículos 12º y 17º del RGIS. En efecto, tal como se menciona, la primera instancia estaba imposibilitada de emitir nuevamente un pronunciamiento sobre cuestiones que ya habían sido materia de evaluación al emitir la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, y respecto de las cuales TELEFÓNICA no había presentado nueva prueba.
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Recibidas el 04 de setiembre y 16 de octubre de 2015. Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina, considera que: “(...) para nuestro legislador no cabe la posibilidad que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con sólo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable del instructor ha emitidoal mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello perdería seriedad pretender que pueda m odif carlo con tan sólo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige qu e se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad que amerite reconsideración (...)”. Juan Carlos Morón Urbina. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Octava Edición, Lima, Gaceta Jurídica. 2009, Pág. 614.
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De lo expuesto, se concluye que la Gerencia General cumplió con evaluar , dentro de sus competencias y facultades los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en su Recurso de Reconsideración. Por lo tanto, no existe vulneración a los Principios Legalidad y del Debido Procedimiento. Asimismo, se advierte que existe una debida motivación de las razones por las cuales no correspondía evaluar ciertos extremos del recurso presentado. Con relación a lo argumentado en el sentido que la primera instancia debió encausar def ocio el recurso presentado contra la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, cabe indicar que si correspondía que dicho recurso sea cali f cado como uno de reconsideración, en la medida que TELEFÓNICA sí presentó nuevas pruebas. En efecto, TELEFÓNICA presentó las nuevas pruebas constituidas por las cartas TP-AR-GGR-2343-15 y TP-AGGGR-2788-15, a través de las cuales dio respuesta al requerimiento de información realizado por el OSIPTEL en el año 2012; remitiendo tardía y parcialmente la información requerida mediante carta Nº C.555-GG.GPRC/2012. En tal sentido, sí correspondía a la primera instancia emitir un pronunciamiento sobre el recurso de reconsideración, toda vez que de haber encausado de of cio el recurso, podría haber sido considerado por la administrada como una vulneración a sus derechos de contradicción y de defensa. 4.2.
Sobre la supuesta ilegalidad del requerimiento formulado mediante la Carta C.263-GG.GPRC/2012. TELEFÓNICA argumenta que la existencia de facultades para requerir información no puede contravenir otras disposiciones aplicables en la materia. En tal sentido, sostiene que, de conformidad con lo establecido en los artículos 40º y 75º de la LP AG, el OSIPTEL se encontraba prohibido de solicitar información requerida mediante carta C.263-GG.GPRC/2012, toda vez que ya la poseía en virtud de un trámite realizado anteriormente. A efectos de acreditar lo manifestado, TELEFÓNICA sostiene que mediante la Resolución Nº 642-2015-GG/ OSIPTEL, la primera instancia ha reconocido que se pudo obtener parte de la información requerida mediante la Carta C.263-GG.GPRC/2012, a través de la información remitida con anterioridad por la empresa operadora, en cumplimiento de la Resolución Nº 121-2003-CD/OSIPTEL, que regula la entrega de información periódica. Agrega a ello que el OSIPTEL no ha probado la imposibilidad de obtención de la información restante y/o inexacta, a través de otros medios presentados. Señala además que la actuación de OSIPTEL vulnera los Principios de Ef ciencia y Efectividad, en la medida que el requerimiento de información y la solicitud de subsanación de la información, han sido efectuados sin considerar el costo y el perjuicio excesivo que les genera. Asimismo, argumenta que no se ha acreditado que el ente regulador , a f n de cumplir con sus funciones, pueda trasladarle a las empresas el deber de informar , generándoles, de esta forma, una situación excesivamente gravosa, lo cual también contravendría el Principio de Razonabilidad. Sobre el particular, cabe señalar que el numeral 1.1 del artículo IV delTítulo Preliminar de LPAG, regula el Principio de Legalidad en virtud del cual se establece que las autoridades deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los f nes para los que les fueron conferidas. Ahora bien, conforme se advierte del artículo 100º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM (4), se reconoce que el OSIPTEL cuenta con las facultades normativas y reguladoras, entre otras establecidas en la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (en adelante, la Ley Marco) y la Ley Nº 27336 – Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante, LDFF), para lo cual puede obtener información necesaria para dictar reglamentos, normas de carácter general y establecer regulaciones, mandatos u otros disposiciones de carácter particular. En efecto, para cumplir con su función normativa y reguladora el OSIPTEL necesita contar con información sobre el desenvolvimiento de los mercados de servicios públicos de telecomunicaciones, como lo es el servicio de
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“Artículo 100.- Ejercicio de las Facultades de los Órganos del OSIPTEL. Los órganos funcionales del OSIPTEL gozan de las facultades previstas en el Título I del Decreto Legislativo Nº 807 de conform idad con lo establecido en la Ley Nº 27332 y, las que señala la Ley Nº 27336. Tales facultades pueden ser usadas para obtener la información necesaria para dictar reglamentos, normas de carácter general, establecer regulaciones, mandatos u otras disposiciones de carácter particular, para llevar a cabo investigaciones preliminares, para obtener información a ser puesta a disposición del público, o para resolver un expediente o caso sujeto a las competencias del OSIPTEL. Las entidades delegadas también podrán hac er uso de las facultades concedidas a los órganos funcionales y estarán sujetas a las mismas incompatibilidades, restricciones, prohibiciones y limitaciones.”
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telefonía móvil. Asimismo, es necesario obtener información del sector respecto de inversión, ingresos y empleo con el f n de conocer la importancia de este sector en la economía. Es claro que si bien existe una normativa que regula la entrega de información periódica, dado el dinamismo del sector, el OSIPTEL puede formular requerimientos de información específicos y distintos de los establecidos en dicha normativa, con la finalidad de evaluar el desenvolvimiento de los agentes del sector, el desarrollo del mercado y los efectos de las decisiones regulatorias adoptadas sobre el mercado. En este sentido, dado que son las empresas operadoras de los servicios públicos de telecomunicaciones, quienes cuentan con la información sobre el tráf co de los servicios que brindan y los ingresos que perciben, es lógico y razonable que se establezca la obligación de proporcionar tal información al organismo regulador, sin que ello suponga una afectación a los Principios de Ef ciencia y Efectividad. Ahora bien, con relación a que el OSIPTEL debió probar que la información requerida mediante carta C.263GG.GPRC/2012, no pudo ser obtenida a través de otros medios y que, por tanto se encontraban prohibida de solicitarla, corresponde señalar que, contrario a lo af rmado por TELEFÓNICA, dicha prueba no corresponde ser proporcionada por el regulador, sino que es la empresa operadora, en su calidad de administrado, quien debe probar que la información que le fue requerida, ya fue remitida con anterioridad. Sobre el particular, el artículo 40º de la LPAG, establece lo siguiente: “Artículo 40.- Documentación prohibida de solicitar 40.1 Para el inicio, prosecución o conclusión de un procedimiento, las entidades quedan prohibidas de solicitar a los administrados la presentación de la siguiente información o la documentación que la contenga: 40.1.1 Aquella que la entidad solicitante posea o deba poseer en virtud de algún trámite realizado anteriormente por el administrado en cualquiera de sus dependencias, o por haber sidof scalizado por ellas, durante cinco (5) años anteriores inmediatos, siempre que los datos no hubieren sufrido variación ni haya vencido la vigencia del documento entregado. Para acreditarlo, basta que el administrado exhiba la copia del cargo donde conste dicha presentación, debidamente sellado y fechado por la entidad ante la cual hubiese sido suministrada. (...)” De la lectura del citado dispositivo, se advierte que si bien las entidades se encuentran prohibidas de solicitar documentación o información que la entidad ya posea en virtud de algún trámite que haya sido realizado durante los cinco (5) años anteriores inmediatos, son los administrados quienes deben acreditar que, en efecto, la documentación o información requerida ya fue suministrada. Con relación a ello, se advierte que la carta C.263-GG.GPRC/2012 contenía el siguiente requerimiento de información: 1) Tráf co telefónico local trimestral originado facturado en sus líneas del servicio móvil, desagregado por red de destino, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV: a) Tráf co con destino a líneas móviles (on-net y of correspondiente ingreso sin incluir el IGV.
f-net), desagregado por cada operador de destino, y su
b) Tráf co con destino a teléfonos f jos de abonado y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV. c) Tráf co con destino a teléfonos de uso público y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV. 2) Tráf co telefónico de larga distancia internacional trimestral originado facturado en sus líneas del servicio móvil, desagregado tanto por el trá f co del propio operador como por el trá f co de los otros operadores de larga distancia, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV. 3) Tráf co telefónico local trimestral terminado en sus líneas del servicio móvil, desagregado por red de origen, y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV: a) Tráf co proveniente de líneas móviles (on-net y of correspondiente ingreso sin incluir el IGV.
f-net), desagregado por cada operador de origen, y su
b) Tráf co proveniente de líneas de teléfonos f jos de abonado y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV. c) Tráf co proveniente de líneas de teléfonos de uso público y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV.
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4) Tráf co telefónico de larga distancia internacional trimestral terminado en sus líneas del servicio móvil y su correspondiente ingreso sin incluir el IGV.
Ahora bien, tal como fue señalado en el Informe Nº 704-GPRC/2013, que sustentó el inicio del P AS, así como el Informe de Análisis de Descargos y en la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, la información solicitada mediante la Carta Nº C.263-GG.GPRC/2012, en los puntos 3.b y 3.c., así como la correspondiente al punto 4 (en el extremo referido al tráf co), sí pudo ser obtenida a partir de lo remitido por TELEFÓNICA mediante los formatos “2.1.2.1. Tráf co local, LDN y LDI terminado en la red de servicios” y “3.4. Ingresos por tráf co telefónico local terminado en la red de servicios” de la sección C. Comunicaciones pertenecientes alAnexo II de la Resolución Nº 024-2009-CD/ OSIPTEL. Es por ello que, el análisis del PAS se encuentra referido únicamente al requerimiento de la información formulada en los puntos 1, 2, 3a y 4 (en el extremo relativo a ingresos), así como de la información de la carta C.555-GG. GPRC/2012. Siendo así, se advierte que la primera instancia sí evaluó que la información requerida mediante la carta C.263GG-GPRC/2012, que fue reiterada mediante la carta C.555-GG.GPRC/2012 - en la cual también se solicitó la precisión de la información del IV Trimestre del 2011 -, no constituía información prohibida de solicitar. Corresponde anotar además que TELEFONICA no ha presentado medio probatorio alguno que acredite que la información referida a los puntos 1, 2, 3a y 4 (en el extremo relativo a ingresos) de la carta C.263-GG.GPRC/2012, había sido enviada previamente a través de otro documento. Más aún se advierte que dicha empresa reconoce que recién con la presentación de las cartas TP-AR-GGR-2343-15 y TP-AR-GGR-2788-15, de fechas 04 de setiembre y 16 de octubre de 2015 – es decir , cuando ya había iniciado el presente PAS -, terminó de remitir la información que mantenía pendiente. En virtud a lo expuesto, no se advierte que exista alguna vulneración al Principio de Legalidad. 4.3.
Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad. TELEFÓNICA considera que se vulnera el Principio de Tipicidad en la medida que no se han con f gurado los supuestos de los hechos infractores previstos en los artículos 12º y 17º del RGIS. Al respecto, TELEFÓNICA considera que a efectos de sancionarla por el incumplimiento de remitir información obligatoria prevista en el artículo 12º del RGIS, se debe antes verif car el cumplimiento de los supuestos de hecho previstos en el artículo 11º del propio RGIS, que dispone que el requerimiento que efectúe el OSIPTEL calif que como obligatoria la entrega de información. En tal sentido, sostiene que no es posible sancionarla, en la medida que la información solicitada no puede ser cali f cada como obligatoria, al existir una prohibición expresa que esta sea solicitada en virtud al artículo 40º de la LPAG. Por otro lado, TELEFÓNICA señala que para cali f car su conducta como una infracción administrativa por el incumplimiento del artículo 17º del RGIS, se tendría que evidenciar o probar que incluyó información del mes de enero de 2012, como si fuese información del IV Trimestre del 2011, de modo tal que OSIPTEL no hubiera podido advertirlo. En este sentido, en su opinión, al no haberse probado ni acreditado la inexactitud de la información correspondiente al IV Trimestre del 2011, no se ha conf gurado el supuesto de hecho previsto en el artículo 17º del RGIS. Sobre el particular, cabe anotar que el Principio de Tipicidad exige que la ley de f na con claridad las conductas que considera como falta. En efecto, tal como se establece en el numeral 4 del artículo 230º de la LP AG (5), sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipif cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.
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“Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas c on rango de ley mediante su tipif cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden espe cif car o graduar aquellas dirigidas a identif car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipif car por vía reglamentaria. (...)”
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En este sentido, corresponde verif car si las conductas atribuidas a TELEFÓNICA, se conf guran los supuestos de hecho infractores previstos en los artículos 12º y 17º del RGIS. Ahora bien, con relación a la infracción prevista en el artículo 12º del RGIS, vinculada al incumplimiento de entregar información obligatoria, se advierte que debe ser concordado con el artículo 1 1º de la misma norma que dispone lo siguiente: “Artículo 11.- Considérase, a efectos de las infracciones previstas en el presente Capítulo, que la entrega de información por la empresa es obligatoria sólo si: a. Se ha emitido un requerimiento escrito por OSIPTEL que indique la cali f cación de obligatoria de la entrega de la información requerida. Dicho requerimiento deberá incluir el plazo perentorio para la entrega de la información; o, (...).” De la lectura de los dispositivos antes mencionados se aprecia con claridad que, para incurrir en el supuesto de hecho infractor previsto en el artículo 12º del RGIS, se deben contar con un requerimiento escrito del OSIPTEL que cumpla con los siguientes supuestos: i.
Se indique que la entrega de información requerida es obligatoria
ii.
Que se incluya un plazo perentorio para la entrega de la información
Ahora bien, en el presente caso se advierte que mediante la carta C.263-GG.GPRC/2012 noti f cada el 12 de abril de 2012, se solicitó a TELEFÓNICA remita información sobre el trá f co facturado y los ingresos móviles correspondientes a los cuatro (4) Trimestres del año 201 1, otorgándole un plazo de quince (15) días para su cumplimiento. Posteriormente, mediante carta TM-925-AR-278-12 recibida el 1 1 de junio de 2012, TELEFÓNICA respondió el requerimiento efectuado con carta C.263-GG.GPRC/2012 y remitió información preliminar correspondiente al IV Trimestre del año 2011, no obstante esta resultó inexacta. Siendo así, dado el incumplimiento de TELEFONICA, mediante la carta C.555-GG.GPRC/2012, noti f cada con fecha 11 de julio de 2012, se le otorgó un plazo perentorio de siete (07) días hábiles contados a partir del día siguiente de recibida dicha comunicación para que cumpla con remitir la información pendiente conforme a lo indicado en la carta Nº C.263-GG.GPRC/2012, reiterando que la entrega de información tiene carácter de obligatoria. Asimismo se le requirió subsane la información correspondiente al IV Trimestre del 2011. Conforme se advierte, el requerimiento efectuado mediante la carta C.555-GG.GPRC/2012, cumple con los supuestos para calif car una información como obligatoria. Siendo así, la conducta consistente en el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA de entregar la información obligatoria requerida mediante las cartas C.263-GG. GPRC/2012 y C.555-GG.GPRC/2012, con f gura el supuesto de hecho infractor previsto en el artículo 12º del RGIS, por lo que corresponde sancionarla. Sobre lo alegado por TELEFÓNICA en el sentido que la información solicitada mediante carta C.263-GG. GPRC/2012, no puede ser considerada obligatoria en tanto que el OSIPTELse encontraría prohibido de solicitarlo, se reiteran los fundamentos vertidos en el numeral 4.2 de la presente resolución. Por otro lado, con relación a la conf guración de la infracción prevista en el artículo 17º del RGIS, se advierte que dicho dispositivo tipif ca como infracción grave la entrega de información inexacta. Ahora bien, en el presente caso se advierte que se con f guró la infracción tipi f cada en el artículo 17º del RGIS, toda vez que mediante la carta TM-925-AR-278-12 de fecha 1 1 de junio de 2012, TELEFÓNICA, atendiendo requerimiento efectuado con carta C. 263-GG.GPRC/2012, remitió información inexacta del IV Trimestre del 2011. La inexactitud de dicha información se sustenta en que en la información del IV Trimestre del 2011, incluyó a los meses de noviembre y diciembre de 2011, y enero de 2012, y no a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011, como fue requerida, con lo cual se advierte que se conf guró el hecho infractor. Cabe mencionar que para la con f guración de la infracción referida del artículo 17º del RGIS, es decir la entrega de información inexacta, se conf gura con la presentación de información no concordante con la realidad. Ello no supone que dicha inexactitud pueda o no ser advertida por el regulador , tal como alega TELEFÓNICA, sino que simplemente dif era de aquello que corresponde ser reportado o informado. En este sentido, se advierte que las conductas (por acción u omisión) de TELEFÓNICA conf guran los supuestos
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de los hechos infractores previstos en los artículos 12º y 17º del RGIS. Por lo tanto, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad. 4.4.
Sobre la supuesta falta de motivación y vulneración al Principio de Debido Procedimiento al no haberse precisado en que consistió la afectación generada por las presuntas infracciones. TELEFÓNICA sostiene que la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, carece de una Debida Motivación y vulnera el Principio del Debido Procedimiento, toda vez que no existe prueba alguna que demuestre la supuesta afectación que habrían generado las conductas que se le pretende imputar, así como el real impacto y alcance de las mismas. Sobre el particular, argumenta lo siguiente: i.
La primera instancia únicamente sustenta la afectación de la presunta omisión de entrega de información, así como de la entrega de información inexacta, en un enunciado genérico, sin precisar en qué consistió concretamente dicha afectación, así como el impacto concreto de la misma.
ii.
Es contradictorio que el ente regulador argumente la necesidad de obtención de información actualizada para el ejercicio de sus funciones cuando, de forma clara, se evidencia la antigüedad de la misma (mayor a tres años).
iii.
El OSIPTEL af rma contar con la información en forma parcial, (de acuerdo a lo señalado por la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL), lo cual resulta contradictorio con la pretendida necesidad de obtenerla exclusivamente de las empresas operadoras.
iv.
Con relación a la supuesta remisión de información inexacta no se ha acreditado que la información solicitada no haya podido ser obtenida a través de otros medios, ni el sobrecosto en el que habría incurrido el regulador como consecuencia de ello.
Sobre el particular, cabe indicar que acorde a lo establecido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento Administrativo se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Por su parte, el artículo 3º de la LPAG (6), dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específ co, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justi f can el acto adoptado. Se establece además que no se admite como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insu f ciencia no resulten especí f camente esclarecedoras para la motivación del acto. Ahora bien, en el presente caso se advierte que, contrario a lo a f rmado por TELEFÓNICA, si se ha indicado la afectación producida con la no entrega de información obligatoria, así como de información inexacta. En efecto, mediante el Memorando Nº 413-GPRC/2015, del 31 de julio de 2015, la GPRC precisó que la información solicitada pendiente de entrega, sigue siendo necesaria para el OSIPTEL, por cuanto ello permitirá lo siguiente: i.
Conocer al detalle requerido el mercado de telecomunicaciones móviles y realizar de manera adecuada una evaluación del desempeño del referido mercado, para lo cual se requieren series estadísticas lo más largas posibles de las variables más relevantes, entre ellas los ingresos y tráf cos por modalidad contractual. En ese sentido, contar con series estadísticas largas ayuda a determinar la consistencia de los datos que se busca analizar. Sobre el particular, se precisó que la misma información requerida a TELEFÓNICA fue solicitada y remitida por las empresas Nextel del Perú S.A. y América Móvil Perú S.A.C. Sin embargo, al no contar con la información de TELEFÓNICA, no fue posible obtener el conocimiento completo del mercado, al nivel del detalle requerido, toda vez que dicha empresa cuenta con la mayor participación de mercado, en cuanto a líneas móviles.
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“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...) 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. (...)”
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ii.
Eliminar la existencia de datos faltantes.
iii.
Reducir la asimetría de información que existe entre regulador y empresa regulada.
iv.
Efectuar análisis y estudios previos a la toma de decisiones regulatorias y normativas
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Cabe mencionar que, mediante carta C.1456-GFS/2015, noti f cada el 5 de agosto de 2015, la GFS trasladó a TELEFÓNICA el contenido del Memorando Nº 413-GPRC/2015, con lo cual dicha empresa tuvo conocimiento claro de la afectación que generó con sus incumplimientos. Asimismo, en la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, se precisó que las implicancias derivadas del incumplimiento por parte de una empresa operadora respecto a la entrega de información obligatoria, se asocian con distintos objetivos del OSIPTEL, que se vendrían vulnerando desde el momento de cometerse dicho incumplimiento, el cual es considerado a partir de la fecha límite de entrega, 20 de julio de 2012. Adicionalmente, se indicó que considerando que el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA, acarrea que no se concreten de manera plena el objetivo general del OSIPTEL referido a la regular, normar, supervisar y f scalizar el desenvolvimiento del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones y el comportamiento de las empresas operadoras, garantizando la calidad y ef ciencia del servicio brindado al usuario. Por tanto, se concluye que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada y cumple con los requisitos de validez del acto administrativo. Es preciso anotar que el hecho que TELEFÓNICA no comparta los fundamentos expuestos en la resolución impugnada, no implica que aquella adolezca de una indebida motivación. En este orden de ideas, no se vulneró el Principio del Debido ProcedimientoAdministrativo y la debida motivación. 4.5.
Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Presunción de Licitud y Verdad Material TELEFÓNICA sostiene que la primera instancia vulneró el Principio de Presunción de Licitud, al no presumir que actuó conforme a derecho y al no probar lo contrario. Sobre el particular , señala se le coloca en un estado de indefensión al af rmar que, por ser una empresa operadora que opera en el mercado en el marco de un título habilitante, no puede considerar como causal eximente o atenuante de responsabilidad, ningún tipo o margen de error en su actuación. Adicionalmente, TELEFÓNICA señala que se ha vulnerado el Principio de V erdad Material, toda vez que el OSIPTEL no ha acreditado con medios de prueba, ni ha sustentado de forma su f ciente la presunta comisión de las infracciones. Sobre el particular, TELEFÓNICA considera que la primera instancia: i.
No acreditó que la información solicitada no pudo ser obtenida a través de otros medios, considerando la demás información que había sido remitida con anterioridad en virtud a la remisión de información periódica.
ii.
Le atribuyó una conducta inidónea para dar cumplimiento a sus obligaciones de información, sin que se actúe ningún medio probatorio que acredite dicha af rmación.
iii.
No ha efectuado un razonamiento basado en argumentos de hecho y derecho que justi f quen la decisión adoptada y que acrediten la efectiva concurrencia de los elementos de tipo.
Sobre el particular, si bien corresponde a la administración la carga de la prueba, a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, tal como observa Nieto García, el cual señala lo siguiente al hacer referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: “(...) por lo que se re f ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”. (7) Siendo así, en el presente caso, se advierte que habiéndose veri f cado que TELEFÓNICA no presentó la información obligatoria requerida mediante las Cartas C.263-GG.GPRC/2012 y C.555-GG.GPRC/2012, dentro del plazo perentorio otorgado, ni tampoco cumplió con remitir la subsanación de la información requerida; lo cual
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NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ª. Edición totalmente reformada. Madrid: Tecnos, 2005. P. 424.
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constituye prueba fehaciente que los hechos que sirvieron de sustento a la sanción se produjeron – con lo cual se quiebra el Principio de Presunción de Licitud -, correspondía a TELEFÓNICA acreditar la existencia de alguna causa excluyente de responsabilidad o su debida diligencia. Sin embargo, TELEFÓNICA no ha remitido prueba alguna que acredite alguna causa excluyente de responsabilidad o su debida diligencia. Con relación a lo argumentado en el numeral i) cabe reiterar lo señalado en el numeral 4.2 de la presente resolución, en el sentido que sí se efectuó una evaluación respecto a si la información solicitada mediante carta C.263-GG. GPRC/2012, pudo o no ser obtenida de otras fuentes. Asimismo, tal como lo dispone el artículo 40º de la LP AG, corresponde en todo caso a los administrados probar que la documentación o información solicitada, ya había sido presentada, exhibiendo la copia del cargo donde conste dicha presentación, debidamente sellado y fechado por la entidad; lo cual no ocurrió en el presente caso. Sobre lo argumentado en los numerales ii) y iii), cabe indicar que respecto a la acreditación del incumplimiento del artículo 12º del RGIS, consistente en no entregar la información obligatoria requerida mediante cartas C.263-GG. GPRC/2012 y C.555-GG.GPRC/2012, esta situación se verif ca en tanto que TELEFÓNICA no cumplió con remitir la misma en el plazo perentorio otorgado. Cabe señalar que dicha situación no ha sido desconocida por la empresa, quien incluso ha manifestado en su recurso de apelación que recién mediante las cartas TP-AR-GGR-2343-15 y TP-AR-GGR-2788-15, de fechas 04 de setiembre y 16 de octubre de 2015, cumplió con remitir, de manera completa, la información requerida mediante la carta C.263-GG.GPRC/2012. Por otro lado, la con f guración de la infracción del artículo 17º del RGIS, por la entrega de información inexacta, queda acreditada, en la medida que TELEFÓNICA mediante carta TM-925-AR-278-12 de fecha 1 1 de junio de 2012, atendiendo el requerimiento efectuado con carta C.263-GG.GPRC/2012, remitió información inexacta del IV Trimestre del 2011, al incluir en dicho trimestre información de los meses de noviembre y diciembre de 2011, y enero de 2012, en vez de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011. En este orden de ideas, no existe vulneración a los Principios de Presunción de Licitud y erdad V Material, habiendo quedado acreditada la conf guración de los hechos infractores establecidos en los artículos 12º y 17º del RGIS. 4.6.
Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad. TELEFÓNICA sostiene que la primera instancia ha vulnerado el Principio de Razonabilidad al momento de imponer la sanción por el supuesto incumplimiento de los artículos 12º y 17º del RGIS, al no considerar los criterios de graduación establecidos en el artículo 230º de la LP AG y no considerar todas las circunstancias que rodean el caso. Dicha af rmación la sustenta en los siguientes argumentos: i.
Corrigió su conducta al remitir de manera completa la información que le fue requerida mediante la carta C.263-GG.GPRC/2012, a través de las cartas TP-AR-GGR-2343-15 y TP-AR-GGR-2788-15, de fechas 04 de setiembre y 16 de octubre de 2015.
ii.
No se consideró la constante comunicación y disposición que había mostrado la empresa a f n de cumplir y apoyar con la labor de supervisión y regulación del OSIPTEL (cartas TM-925-AR-278-12, TM-925AR-336-12, TP-AG-GGR-1326-15, TP-AG-GGR-1619-15 y TP-AG-GGR-1812-15).
iii.
Cumplió con remitir la información en los plazos acordados de manera conjunta con el organismo regulador, en el informe oral llevado a cabo el 30 de junio de 2015.
iv.
No se ha considerado la complejidad del procesamiento y recuperación de la información requerida, los sobrecostos que implica, ni el hecho que fue solicitado en un contexto en el cual el OSIPTEL se encontraba formulando diversos requerimientos de información.
v.
No se ha descartado que la información requerida haya podido ser obtenida a través de otros documentos previamente remitidos
vi.
No se acreditó la afectación al adecuado desempeño de las funciones del OSIPTEL, así como la relación causa-efecto entre la misma y el supuesto incumplimiento en la entrega de información solicitada.
vii.
Con relación al supuesto benef cio obtenido, se menciona que este se constituye por los costos involucrados en las actividades que se debió realizar para cumplir con la obligación del deber de continuidad, cuando no se encuentra relacionada a ello.
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viii.
Se han efectuado mejoras a efectos de cumplir adecuada y oportunamente con las obligaciones de entrega de información.
ix.
Se ha reconocido que no existen elementos para determinar un perjuicio económico.
x.
No existe intencionalidad en la conducta infractora.
Agrega a ello que se vulnera el Principio de con f anza legítima y conducta procedimental en la medida que se solicitó oportunamente al OSIPTEL, mani f este si el requerimiento de información efectuado a través de la carta C.263-GG.GPRC/2012, continuaba siendo necesario dado su antigüedad y dicha solicitud recién fue respondida el 5 de agosto de 2015, a través de la carta C.1456-GFS/2015. Sobre el particular, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 230º de la LP AG, en virtud al Principio de Razonabilidad, las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; asimismo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calif cado como infracción, observando determinados criterios para su graduación. Ahora bien, acorde a lo señalado por el Tribunal Constitucional Proporcionalidad, está estructurado por tres sub principios:
(8)
se debe tener en cuenta que el Principio de
(i)
Idoneidad o de adecuación: consiste en la relación de causalidad, de medio af n, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y elf n propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-f n.
(ii)
Necesidad: se analiza si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo f n.
(iii)
Proporcionalidad en sentido estricto: consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del f n constitucional y la intensidad de la intervención.
En virtud a ello, corresponde evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa. •
Juicio de idoneidad o de adecuación: Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y uno disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. Ahora bien, con relación al efecto represivo, en el presente caso consideramos que sí existe evidencia de la lesión al bien jurídico protegido, constituido por el ejercicio de las funciones propias del OSIPTEL, tales como la función normativa y reguladora. En efecto, tal como lo señalaba la Exposición de Motivos del RGIS, uno de los presupuestos primordiales para la realización e f ciente de las funciones del OSIPTEL, es contar con información necesaria que le permita comprobar el cumplimiento de obligaciones de las empresas. Asimismo, la información solicitada se encuentra referida a las principales variables que muestran el desempeño de un mercado (el cual es, en términos cuantitativos, el más importante del sector), y a la vez representan un insumo básico para la construcción de otros indicadores, como precios implícitos, que permiten un adecuado seguimiento del mercado móvil. Por lo tanto, tal como señaló la GPRC en el Memorando Nº 588-GPRC/2015, el incumplimiento de TELEFÓNICA no afecta marginalmente sino que vulnera directamente el proceso de monitoreo y seguimiento del servicio móvil que realiza el OSIPTEL. Además, el grado de afectación es socialmente considerable,
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Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes Nº 00535-2009-PA/TC, Nº 00034-2004-AI/TC y Nº 045-2004-PI/TC.
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toda vez que la telefonía móvil es el principal medio de acceso a los servicios de telecomunicaciones siendo TELEFÓNICA el operador con mayor participación de mercado
(9)
,
Dicha situación aplica tanto a la no entrega de información como a la entrega de información inexacta, toda vez que en ambos casos no se cuenta con el insumo necesario para efectuar las labores de monitoreo de los mercados. Adicionalmente, se busca tener un efecto disuasivo, de modo tal que TELEFÓNICA y las demás empresas operadoras, adopten medidas para dar cumplimiento oportuno a los requerimientos de información, con datos certeros que reflejen la realidad de los hechos. Lo contrario, podría implicar una deslegitimación de las funciones del organismo regulador , por cuanto los requerimientos de información del regulador no deben ni pueden estar sujetas a plazos discrecionales de los administrados. En este sentido, este Colegiado considera que se cumple el juicio de idoneidad o adecuación. •
Juicio de necesidad: Sobre el particular, si bien pueden existir otras medidas menos gravosas, tales como la medida preventiva, en el presente caso se considera necesario imponer una multa a TELEFÓNICA, considerando que existen antecedentes sobre la comisión de las mismas conductas infractoras, consistentes en no cumplir con remitir información obligatoria, así como remitir información inexacta. En tal sentido, dadas las circunstancias que rodean al presente caso, consideramos que sí resulta necesario la imposición de una multa a efectos de lograr en adelanteTELEFÓNICA no incurra en la misma conducta.
•
Juicio de proporcionalidad: TELEFÓNICA cuestiona la decisión de la primera instancia, en función a este juicio de proporcionalidad, al considerar que las multas impuestas son desproporcionales al no haberse considerado los criterios establecidos por ley para determinar la sanción, así como las circunstancias que rodean el caso. Ahora bien, de la lectura de la Resolución Nº 642-2015-GG/OSIPTEL, se advierte que la primera instancia, al momento de graduar la sanción, sí analizó la aplicación de los criterios establecidos en los artículos 30º de la LDFF y 230.3 de la LPAG, imponiendo las sanciones dentro del rango previsto en el artículo 25º de la LDFF. Con relación a los argumentos vertidos en los numerales i, ii, y iii, cabe mencionar que si bien a la fecha TELEFÓNICA ha remitido la totalidad de la información requerida, ello le ha tomado más de tres años, contados desde la fecha límite de entrega (20 de julio de 2012); lo cual más bien resulta desproporcionado tratándose de una empresa de sus características. En este sentido, el envío de la información requerida, así como la subsanación de la información inexacta, no convalidan el incumplimiento de los artículos 12º y 17º del RGIS. Tal es así que el mismo artículo 17º establece que la infracción se con f gura sin perjuicio de la obligación de la empresa de presentar la información en los términos establecidos. Por otro lado, si bien en el informe oral llevado a cabo el 30 de junio de 2015, la empresa se comprometió a remitir en un cronograma la información pendiente que fuera requerida mediante la carta C.263-GG. GPRC/2012, ello no implicó un reconocimiento por parte del regulador de que ello supondría la exoneración de responsabilidad por el incumplimiento de los artículos 12º y 17º del RGIS. Asimismo, con relación al argumento contenido en el numeral iv , cabe mencionar que contrario a lo manifestado por TELEFÓNICA, se advierte que el OSIPTEL sí tuvo en consideración la complejidad del procesamiento y recuperación de la información requerida. En efecto, se advierte que el plazo para dar cumplimiento al requerimiento de información correspondiente a los cuatro (4) trimestres del año 2011, efectuado mediante carta C.263-GG.GPRC/2012, fue ampliado en más de una oportunidad hasta derivar en el requerimiento de información con la cali f cación de obligatoria y con un plazo perentorio, dado mediante la carta C.555-GG.GPRC/2012. Dicha a f rmación se observa del siguiente cuadro:
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Según la ERESTEL (Encuesta Residencial de Servicios de Telecomunicaciones), en el 2014 el 91.4% de los hogares posee acceso al servicio móvil.
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NORMAS LEGALES Requerimiento / Ampliación
Jueves 14 de enero de 2016 /
El Peruano
Plazo otorgado
Vencimiento del plazo
C.263-GG.GPRC/2012
15 días hábiles
07/05/2012
C.405-GG.GPRC/2012
25 días hábiles
11/06/2012
C.555-GG.GPRC/2012
7 días hábiles
20/07/2012
Conforme se advierte, desde el primer requerimiento de la información correspondiente a los cuatro (4) trimestres del año 201 1, transcurrieron más de dos meses para que TELEFÓNICA haya podido dar cumplimiento con el mismo, no obstante, pese a ello, la empresa persistió en el incumplimiento hasta con posterioridad al inicio del presente PAS. Respecto a lo argumentado en los numerales v y vi, corresponde se tome en consideración lo señalado en los numerales 4.2 y 4.4 de la presente resolución, respectivamente. Sobre lo argumentado en el numeral vii, cabe referir que el error al momento de citar la obligación materia de incumplimiento, no enerva el hecho que, en efecto, existió por parte de TELEFÓNICA un benef cio obtenido por el costo evitado para dar cumplimiento oportuno de la entrega de información. Con relación a los argumentos viii, ix y x, cabe señalar que las mejoras efectuadas por la empresa, la no existencia de elementos para determinar un perjuicio económico y la falta de intencionalidad en la conducta infractora, han sido elementos considerados por la primera instancia al momento de graduar la sanción y no incrementar el monto de la misma. Dicha situación se advierte del hecho que en el caso de la infracción por el incumplimiento del artículo 17º del RGIS, se ha impuesto la multa mínima legal prevista en el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de Facultades y Funciones del OSIPTEL, Ley Nº 27336, para las infracciones graves, esto es cincuenta y un (51) UIT (10). Asimismo, en el caso de la infracción por el incumplimiento del artículo 12º del RGIS; se ha impuesto la multa de noventa y un (91) UIT , por debajo del máximo legal previsto para las infracciones graves (150 UIT), ello considerando que a pesar de la demora en la entrega de la información, y la afectación generada en el cumplimiento de los objetivos y el normal desenvolvimiento de las funciones del OSIPTEL, no se ha verif cado intencionalidad de la empresa y se advierte que estaría adoptando medidas a efectos de dar cumplimiento a los requerimientos de información. En virtud a lo expuesto, se advierte que no existe vulneración al Principio de Razonabilidad. Con relación a la solicitud que TELEFÓNICA habría presentado al OSIPTEL, a f n de que se le informe si el requerimiento de información continuaba siendo necesario, cabe advertir que este recién fue presentado el 15 de julio de 2015, es decir, cuando el incumplimiento a los artículos 12º y 17º del RGIS ya se había producido y el PAS ya se había iniciado. Asimismo, se advierte que dicha solicitud fue atendida mediante carta C.1456-GFS/2015, notif cada el 5 de agosto de 2015. En este sentido, respecto a la regla de la con f anza legítima, recogida en el numeral 1.8 del artículo IV de la LPAG, que pretende proteger la conf anza generada en los administrados por la propia conducta administrativa, consideramos que no se puede concluir que se ha transgredido dicho principio en el presente caso, en la medida que la conf guración de las infracciones se produjo sin que exista una actuación por parte del OSIPTEL en la que se haya generado alguna duda sobre la necesidad de dar cumplimiento con la obligación de la entrega de información requerida mediante las cartas C.263-GG.GPRC/2012 y C.555-GG.GPRC/2012, respectivamente. 4.7.
Sobre la supuesta nulidad de las Resoluciones Nº 642-2015-GG/OSIPTEL y Nº 818-2015-GG/OSIPTEL Habiéndose descartado la vulneración de los Principios del Debido Procedimiento, Legalidad, Ef ciencia y Ef cacia, Tipicidad, Presunción de Licitud, Verdad Material, Razonabilidad y Conf anza Legítima, no corresponde declarar la nulidad de las Resoluciones Nº 642-2015-GG/OSIPTEL y Nº 818-2015-GG/OSIPTEL.
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“Artículo 25.- Calif cación de infracciones y niveles de multa 25.1 Las infracciones administrativas serán calif cadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes serán los siguientes:
(...)”
Infracción
Multa mínima
Leve
0.5 UIT
Multa máxima 50 UIT
Grave
51 UIT
150 UIT
Muy Grave
151 UIT
350 UIT
El Peruano / Jueves 14 de enero de 2016
V.
NORMAS LEGALES
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PUBLICACIÓN DE SANCIONES De conformidad con el artículo 33º de la LDFF , las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario o f cial El Peruano, cuando hayan quedado f rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo. Por tanto, al ratif car este Colegiado que corresponde sancionar aTELEFÓNICA por la comisión de las infracciones graves tipif cadas en los artículos 12º y 17º del RGIS, corresponderá la publicación de dicha resolución, así como de la Resolución de Gerencia General Nº 642-2015-GG/OSIPTEL y Nº 818-2015-GG/OSIPTEL.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 594. SE RESUELVE: Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso deApelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A., contra la Resolución Nº 818-2015-GG/OSIPTEL, en consecuencia; con f rmar las sanciones de multa de noventa y un (91) UIT y cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de las infracciones graves tipi f cadas en los artículos 12º y 17º del RGIS; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución. Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad de las Resoluciones Nº 642-2015-GG/OSIPTEL y Nº 818-2015-GG/ OSIPTEL, formulada por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A Artículo 3º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la noti f cación de la presente Resolución a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., así como su publicación en el Diario O f cial “El Peruano” y en la página web institucional del OSIPTEL, conjuntamente con la Resolución de Gerencia General Nº 642-2015-GG/OSIPTEL y Nº 818-2015-GG/OSIPTEL. Asimismo, poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los f nes respectivos. Regístrese, comuníquese y publíquese. GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 642 -2015-GG/OSIPTEL Lima, 3 de setiembre de 2015
EXPEDIENTE Nº
: 00004-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA
: Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO
: TELEFÓNICA MÓVILES S.A. (hoy TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.)
VISTO: El Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (GFS) del OSIPTEL Nº 830-GFS/2015, por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto al procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA MÓVILES S.A.1 (en adelante TELEFÓNICA) por la supuesta comisión de las infracciones tipif cadas en los artículos 12º y 17º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 00299-CD/OSIPTEL (RGIS).
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Mediante carta DR-107-C-1295/CM-14, recibida el 23 de setiembre de 2014, TELEFÓNICA MÓVILES S.A. informó al OSIPTEL que con fecha 18 de setiembre del mismo año, a través de su Junta General de Accionista, se aprobó la fusión por absorción de Telefónica Móviles S.A. por Telefónica del Perú S.A.A., lo cual entró en vigencia el 01 de octubre de 2014. Conforme a ello, para efectos de la presente resolución, toda referencia a TELEFÓNICA MÓVILES S.A. constituye referencia a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A
