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Valdivia, dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.

Proveyendo al segundo otrosí del escrito de fs. 1: 1. Que, la reclamante ha solicitado como medida cautelar, invocando el art. 24 de la Ley N° 20.600, la suspensión de los efectos del acto administrativo reclamado. Lo anterior basado en el contenido mismo de su reclamación, en lo que señala sería la manifiesta falta de información con que el proyecto fue aprobado por la reclamada; por lo que su ejecución entraña el riesgo grave e inminente de ocurrencia de impactos en el componente paleontológico. 2. Que, de acuerdo al art. 24 de la Ley N° 20.600, las medidas cautelares pueden ser ordenadas por el Tribunal con el fin de resguardar un interés jurídicamente tutelado y teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada, para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento. Para fundamentar su solicitud, el requirente debe acompañar los antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal podrá exigirle caución en caso de conceder lo solicitado. 3. Que, en adición a las disposiciones ya citadas, cabe señalar que el Principio 15 de la Declaración de Río, de 1992, establece que "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". Además, la Declaración de Buenos Aires, de la XVI Cumbre Judicial Iberoamericana de 2012, expresa que "Es importante que los jueces tengan la posibilidad de anticipar y garantizar la eficacia de decisiones en materia ambiental, en situaciones en que exista la situación justificada de urgencia o riesgo. (...) § 22 — El sistema procesal debe dotar a los jueces de poderes cautelares, capaces de dar cuenta de esas situaciones, inclusive innombrados, permitiendo actuación judicial flexible, de modo tal que preserve los intereses en discusión y conceda suministros que se entiendan como necesarios y adecuados para la protección de los derechos respecto de lo judicialmente discutidos". 4.

Que, para determinar la adopción o rechazo de dichas medidas es necesario analizar muy preliminarmente: (i) los eventuales efectos negativos a un interés jurídicamente tutelado (periculum in mora), y (ü) la verosimilitud de

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la pretensión invocada (fumus boni iuris). Adicionalmente, y ante la eventual

5.

exigencia por parte del Tribunal de caución en caso de accederse a lo solicitado, y la posibilidad de que éste las adopte de oficio de no concurrir las circunstancias que la hagan procedente, indica implícitamente que se debe considerar su proporcionalidad e idoneidad. Que, respecto de los efectos negativos a un interés jurídicamente tutelado (periculum in mora), es preciso discernir, de forma preliminar, si existe un riesgo para la efectividad del proceso judicial de no adoptarse las medidas solicitadas. Tratándose de un contencioso administrativo de carácter ambiental que recae sobre la legalidad de una resolución del Director Ejecutivo del SEA, que decidió favorablemente la calificación ambiental del proyecto "Incorporación de tronadura como método complementario en la extracción mecánica de material estéril en Mina Invierno" -en adelante el proyecto "Tronadura"-, esto implica que el proyecto autorizado está en condiciones de iniciar su ejecución.

6.

Que, la principal preocupación en que se fundamenta la solicitud de medida cautelar viene dada por argumentos que están contenidos en la misma reclamación, y que están relacionados con el eventual efecto que las tronaduras podrían causar en el componente paleontológico. En ese sentido, esta eventual relación de causa a efecto está reconocida a fs. 149, en el considerando 33.10.2. de la resolución reclamada, en cuanto señala que "las actividades del Proyecto que pueden alterar los sitios paleontológicos son las tronaduras, en tanto las mismas se ejecutan alcanzando una parte de la formación Loreto", aun cuando después esta misma resolución descarta la existencia de dicho impacto. Con todo, el componente paleontológico, según la reclamante, tendría un valor de singularidad que no fue reconocido por la resolución reclamada, lo que, por tanto, formará parte de la controversia de fondo.

7.

Que, el efecto negativo a un interés jurídicamente tutelado, como lo es la protección del medio ambiente, radicaría en la posibilidad que el componente paleontológico —patrimonio cultural— pueda ser afectado significativamente por el proyecto Tronaduras. En adición, el Tribunal, con la información disponible hasta ahora en el expediente, desconoce cuándo al titular comenzará con las tronaduras.

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8.

Que, respecto de la verosimilitud de la pretensión invocada (fumus boni iuris), es preciso discernir de forma preliminar sobre la verosimilitud de la hipótesis de ilegalidad de la resolución reclamada, y el riesgo asociado. Desde luego, el examen de admisibilidad, en cuanto debe tener en cuenta, entre otros aspectos, que la reclamación sea fundada y contenga peticiones concretas, hace presumir que la hipótesis de ilegalidad es verosímil. El Tribunal hace presente que esta consideración es una valoración sumaria y provisional, y que no importa un prejuzgamiento de la controversia que la sentencia de fondo realizará al finalizar el proceso.

9.

Que, respecto de la proporcionalidad, esto conlleva a que se analice también cuál es el grado de intrusión que causará la modificación de la condición jurídica del destinatario del acto administrativo. Lo anterior, en el caso concreto, debe considerar la consecuencia patrimonial que causará la suspensión de los efectos del mismo, imposibilitando desarrollar la totalidad de la actividad permitida. En el caso específico, la resolución reclamada que se pretende suspender cautelarmente, es un acto administrativo que permite un modo especial y adicional —tronaduras para facilitar el proceso de extracción del mineral— del proceso productivo de la faena minera. Quedando a salvo la autorización ambiental que tiene el titular sobre la totalidad del proyecto minero, en ningún caso se paralizará por completo la actividad extractiva allí desarrollada. Por tanto, no parece desproporcionada la medida solicitada. Con todo, la proporcionalidad debe considerar, por otra parte, el riesgo que se pretende evitar, esto es, su impacto sobre el medio ambiente.

10. Que, por la misma razón, se considera que la medida solicitada resulta idónea para impedir que exista el riesgo de destrucción de hallazgos paleontológicos que podrían tener un valor de singularidad, y que, como se dijo, esto sea objeto de la controversia de fondo. 11. Por tanto, se acoge la medida cautelar solicitada, ordenándose lo siguiente: a) Suspéndase los efectos del acto administrativo reclamado; b) Ofíciese a la reclamada para que tome conocimiento de lo resuelto; c) Notifíquese personalmente o por cédula al titular del proyecto autorizado por el acto reclamado, dado su carácter de afectado, según dispone el art. 24 inc. 7 de la Ley N° 20.600, por medio de receptor judicial con competencia territorial según corresponda al

REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL domicilio de éste, quien podrá proveerse de las copias necesarias a través del sistema electrónico de tramitación de causas, disponible en el sitio web de este Tribunal; d) Ofíciese a la Superintendencia del Medio Ambiente, para su conocimiento.

Acordada con el voto en contra del Ministro Iván Hunter Ampuero, quien estuvo por rechazar la medida cautelar solicitada por entender que no se cumple, en la especie, el requisito de proporcionalidad, y en su lugar, de conformidad a lo establecido en el art. 24 inciso 2° de la Ley N° 20.600, proceder a dictar de oficio una medida que sólo establezca la prohibición de realizar las tronaduras y cualquier otra actividad que pueda afectar o poner el riesgo los elementos paleontológicos aparentemente existentes en la formación Loreto : 1.

Que, las medidas cautelares tienen por objeto asegurar el resultado de la pretensión deducida en relación a un interés jurídicamente tutelado (art. 24 inciso 1° Ley N° 20.600). En la especie, el interés ambiental que subyace en la pretensión cautelar de fs. 52 y 53 es la protección del componente paleontológico existentes en la formación Loreto que podría verse afectado por la realización de las tronaduras;

2.

Que, para la protección de ese interés ambiental, la suspensión de todos los efectos del acto administrativo reclamado (Resolución Exenta 1113/2018, del Director Ejecutivo del SEA) resulta claramente desproporcionada. En este sentido se ha dicho que una manifestación de la proporcionalidad es que "debe elegirse la medida cautelar que, garantizando la finalidad de ésta, sea la menos gravosa o perjudicial para el demandado" (Cadenas, María Isabel, y Sala, Pascual, Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, Thomson Reuters-Aranzadi, 2016, p. 71). La tutela cautelar supone una injerencia en la esfera de los derechos del sujeto afectado por la misma (en la especie, el titular del proyecto); por lo mismo, toda intervención a través de medidas restrictivas debe ser cuidadosamente ponderada para no afectar más allá de lo necesario para cumplir con la finalidad cautelar. Esto es lo que se denomina principio de mínima intervención (García Pullés, Fernando, Medidas cautelares autónomas en el contencioso administrativo, Editorial Hammurabi, 2006, pp. 107 y 108).

3.

Que, entre todas las medidas potencialmente idóneas para resguardar los elementos paleontológicos aparentemente existentes en la formación Loreto, este sentenciador estima que resulta suficiente la pura prohibición de

REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL realizar las tronaduras y de cualquier otra actividad en la Mina Invierno que pueda afectar o poner en riesgos dichos hallazgos. 4.

Que, cabe señalar que la RCA es un acto que contiene una autorización para realizar una actividad que generalmente se compone de diferentes fases o etapas (construcción, operación y abandono), por lo que la tutela cautelar solo puede intervenir en aquella etapa o fase que potencialmente es idónea para poner en peligro el interés ambiental que se busca proteger con la pretensión anulatoria. En la especie, ese riesgo solo se visualiza en la etapa de construcción, momento en que se desarrollarán las tronaduras.

5.

Que, por tal razón, la suspensión de todos los efectos del acto impugnado, incluso de aquellos que no afectan ni ponen en peligro los bienes ambientales objeto de la tutela cautelar, resulta desproporcionados y además inidóneos para la protección reclamada.

Rol N° R-77-2018

Proveyeron los ministros, Sr. Iván Hunter Ampuero, Sr. Michael Hantke Domas, y Sra. Sibel Villalobos Volpi.

Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.

En Valdivia, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho, se notificó por el estado diario la resolución precedente.