FISCAL

Octubre 2016

IMPACTO DEL PROYECTO BEPS EN LA INDUSTRIA DEL PRIVATE EQUITY 1.

¿Qué es el Proyecto BEPS?

De acuerdo con la OCDE, BEPS (acrónimo de Base Erosion and Profit Shifting), hace referencia a la erosión de la base imponible y al traslado de beneficios entre jurisdicciones, aprovechando la existencia de lagunas entre los distintos sistemas impositivos nacionales. Algunas multinacionales aprovechan dichas lagunas para hacer “desaparecer” beneficios a efectos fiscales, o para trasladar beneficios hacia ubicaciones donde dichas empresas no tienen actividad real, pero la imposición es muy reducida o nula. A tenor de la creciente movilidad del capital y de activos tales como la propiedad intelectual, así como de los nuevos modelos de negocio del siglo XXI, tanto el G20, como la OCDE, consideran que BEPS constituye un serio problema. En ese escenario, los ministros de economía del G20, instaron a la OCDE para que elaborase un plan de acción que abordase la cuestión de forma coordinada e integral. En concreto, debía proporcionar a los países instrumentos domésticos e internacionales que alineen mejor los impuestos con la actividad económica. El plan, publicado en 2013, identifica las 15 acciones necesarias para abordar BEPS; establece plazos para poner en práctica estas acciones; e identifica los recursos necesarios y la metodología para implementarlas. Los informes finales de las 15 acciones fueron publicados por la OCDE a finales de 2015 y, meses después, el 12 de julio de 2016, la Unión Europea aprobó la Directiva 2016/1164 del Consejo, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior. El breve plazo de tramitación de la Directiva, deja claro el alto grado de consenso a nivel internacional sobre la importancia de la cuestión. Con anterioridad a la publicación de los informes finales por la OCDE, la Unión Europea ya había acordado modificar la cláusula antiabuso de la Directiva Matriz-Filial en el sentido de denegar su aplicación a aquellas estructuras que obedecen a la consecución de una ventaja fiscal y no a motivos económicos válidos basados en una realidad económica. También algunos países, con anterioridad a la publicación de los informes finales, ya habían implementado algunas de las medidas propuestas en el marco del plan de acción BEPS. En el caso de España, la Ley 27/2014 introdujo una norma anti híbridos y modificó las obligaciones de documentación en materia de precios de transferencia y el Real Decreto-Ley 12/2012 ya había introducido una norma que limitaba la deducibilidad de los gastos financieros al 30% del beneficio operativo. Veremos cómo se desarrolla la cuestión y si finalmente se firma un tratado multilateral que incorpore las conclusiones

del plan de acción (lo que está previsto, pero exige un grado de consenso que habrá que ver si se da a la hora de la verdad); si se procede a la modificación masiva de los convenios para evitar la doble imposición suscritos entre los distintos países incorporando las conclusiones; si al final todo queda limitado a lo que impongan organismos supranacionales como la Unión Europea y a las medidas internas adoptadas por los distintos Estados; o si se les da a los Informes un valor similar al que tienen los Comentarios de la OCDE al Modelo de Convenio o las directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia. Pase lo que pase, no cabe duda de que las medidas propuestas en los informes finales del plan de acción BEPS, pueden hacer que determinados esquemas (fundamentalmente internacionales) dejen de ser válidos. En lo que respecta al private equity y las estructuras habitualmente utilizadas por la industria, hay cuatro acciones que se deben tener en consideración:    

2.

Acción 2. Híbridos financieros. Acción 4. Limitación a la deducibilidad de intereses. Acción 6. No aplicación de los beneficios de un convenio. Acción 7. Establecimientos permanentes.

Acción 2. Híbridos financieros

Los híbridos financieros, instrumentos que generan un gasto financiero en una jurisdicción y un ingreso no sometido a tributación (o gravado a un tipo reducido) en otra, han sido utilizados sobre todo en estructuras con inversores americanos, si bien su uso es cada vez menos frecuente al generar clases de inversores con rentabilidades distintas en función del tratamiento fiscal del híbrido y afectar al carry. H Í B R I D O

Vehiculo del fondo

SPV

TARGET

P R É S T A M O

La recomendación de la OCDE es clara, evitar que se produzca la deducción del gasto al mismo tiempo que no computa el ingreso. Para ello, sugiere que el estado del pagador deniegue la deducibilidad del gasto y, si no lo hiciese, sea el estado del

perceptor de la renta el que someta a gravamen el ingreso al tipo general. Dicha solución fue la adoptada por el legislador español en la Ley 27/2014. De un lado, el artículo 15 señala que no serán deducibles los gastos correspondientes a operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas que, como consecuencia de una calificación fiscal diferente en estas, no generen ingreso o generen un ingreso exento o sometido a un tipo de gravamen nominal inferior al 10 por ciento. Por otra parte, el artículo 21 establece la no aplicación de la exención sobre dividendos a aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora.

3.

Acción 4. Deducibilidad de intereses

En términos generales, las conclusiones de la OCDE recomiendan limitar la deducibilidad de los gastos financieros a un porcentaje del EBITDA que se fija en el 30%, aunque se permite la deducción de un importe máximo, de manera que las entidades con un bajo riesgo de deslocalización de beneficios queden fuera de la norma. Dicha solución ya había sido adoptada por países como Alemania, España o Italia.

En segundo lugar, proponen la inclusión de una clausula antiabuso específica en virtud de la cual limitan la aplicación del convenio a sociedades que cumplan determinadas condiciones (relacionadas con el tipo de forma jurídica, estructura de propiedad y las actividades de la sociedad), tratando de asegurar que existe vinculación suficiente entre la sociedad y su estado de residencia. Finalmente, para evitar usos abusivos de los tratados que no estuviesen cubiertos por la cláusula anterior, proponen la inclusión de una regla en el Modelo de Convenio de la OCDE en virtud de la cual, si uno de los principales objetivos de los negocios y transacciones es obtener los beneficios de un convenio, esos beneficios serían denegados, salvo que se acreditase que conceder dichos beneficios estaría en línea con el objeto y el propósito del convenio. En realidad, cabría argumentar que la aplicación de los beneficios de un convenio en un esquema de private equity siempre estaría en línea con el propósito del convenio, pues si se inaplicase el convenio, los inversores estarían en peor situación que si invirtiesen directamente.

Vehiculo del fondo

El efecto en adquisiciones apalancadas podría ser la no deducibilidad de parte del gasto financiero, lo que limitaría el retorno de los inversores:

Vehiculo del fondo

SPV

TARGET

Posible tributación en el país de residencia de SPV

P R É S T A M O S

EBITDA: 300 M BENEFICIO ANTES DE IMPUESTOS: 150 M GASTOS FINANCIEROS: 100 M GASTOS FINANCIEROS DEDUCIBLES: 90 M BASE IMPONIBLE: 160 M (150 +10) TIPO: 25% CUOTA: 40 M COSTE NO DEDUCIBILIDAD GASTO 2,5M

SPV Posible tributación en el país de residencia de TARGET

TARGET

No obstante, en los entornos actuales de tipos de interés, no parece que el límite del 30% del EBITDA vaya limitar la deducción de gastos financieros. Asumiendo un tipo de interés del 5%, para que aplicase el límite, la deuda debería ser 6 veces EBITDA.

Sin embargo, la redacción propuesta por la OCDE está llena de conceptos jurídicos indeterminados, de manera que, teniendo en cuenta que afectará principalmente a las ganancias obtenidas en la desinversión, resulta difícil decidir qué debe hacer la SPV. ¿Retener el coste correspondiente a la inaplicación del tratado por si se deniegan los beneficios del convenio? ¿Repartirlo sobre la base de que aplicar el tratado a un esquema de private equity está en línea con el convenio por las razones expuestas? ¿Tratar de conseguir algún tipo de resolución vinculante suficientemente clara y precisa como para que le dé el confort suficiente (difícil en la práctica)?

4.

5.

Acción 6. No aplicación de los beneficios de un convenio

La OCDE propone tres modificaciones que pueden ser muy relevantes. En primer lugar, que los convenios incluyan una cláusula en la que se señale claramente que los estados que firman un convenio pretenden evitar crear oportunidades para la reducción de la carga impositiva o la desimposición, incluyendo comportamientos de Treaty Shopping.

Acción 7. Establecimientos permanentes

La Acción 7 tiene por objeto que no se evite artificialmente la condición de establecimiento permanente de una empresa en otro país. El informe final propone una modificación del Modelo de Convenio y de los Comentarios al Modelo de Convenio, en el sentido de señalar que no constituye establecimiento permanente el hecho de tener una base fija para la obtención de información siempre y cuando constituya

una actividad preparatoria o auxiliar. Aquí radica la novedad. La propuesta de nueva redacción del parágrafo 22.6 de los Comentarios, señala que habrá que analizar si la obtención de información va más allá de una actividad preparatoria o auxiliar. Cita como ejemplo de actividad auxiliar la de un fondo de inversión que tiene una oficina con el único fin de obtener información en relación con posibles oportunidades de inversión. Ante la nueva redacción y los ejemplos propuestos, resulta obligatorio plantearse si las sociedades de asesoramiento constituidas por las gestoras en los distintos países no van más allá de una mera actividad preparatoria y constituyen un establecimiento permanente de la gestora, lo que obligaría a atribuir al establecimiento permanente los management fees, e, incluso, el carried interest, al menos, cuando fuese considerado rendimiento de la actividad de los managers y no ganancia de patrimonio. GESTORA

Otra modificación propuesta en el Informe, que podría ser relevante, es el hecho de considerar la existencia de establecimiento permanente en un país a los agentes dependientes, no cuando cierren operaciones en nombre y por cuenta de sus mandantes, como ocurría hasta ahora, sino cuando tengan un papel principal en la negociación que lleve habitualmente a la conclusión de operaciones sin modificaciones materiales por parte del mandante. En función de las estructuras y de donde se encuentren contratados y residiendo los ejecutivos con responsabilidad en un determinado país, podría concluirse que el propio ejecutivo o la sociedad asesora en la que está contratado constituye un establecimiento permanente del propio fondo o de alguna de las sociedades intermedias de la estructura. GESTORA

FONDO

FONDO

País A País B

País A País B

ASESORA

TARGET ASESORA ¿Establecimiento permanente de la Gestora en B? Servicios prestados al Fondo o a Target por la Gestora y subcontratados a la asesora.

TARGET

¿Establecimiento permanente del Fondo/sus partícipes en B? Negociación de la compra por ejecutivos residentes en B y en nómina de la Gestora Con la actual normativa española, esto podría incluso ser beneficioso si se denegase la aplicación del convenio a alguna de las sociedades utilizadas en la compra, pero, sin duda, deberá ser una cuestión a considerar.

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