Derecho Procesal, concursal y arbitraje Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016

Las “cláusulas suelo”: Análisis del escenario actual tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016 Índice I.- Introducción II.- Antecedentes: la doctrina del Tribunal Supremo; las distintas corrientes jurisprudenciales; las observaciones de la Comisión Europea y el Informe del Abogado General del TJUE III.- La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016 IV.- Conclusiones I.- Introducción Tras varios meses de espera, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha dictado la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 resolviendo las cuestiones prejudiciales que se le habían planteado sobre la limitación por parte de nuestro Tribunal Supremo (en adelante, TS) de los efectos restitutorios en caso de declaración de nulidad, por abusivas, de las “cláusulas suelo”1 contenidas en los préstamos hipotecarios celebrados entre entidades financieras y consumidores. Así, el TJUE ha determinado que la doctrina jurisprudencial del TS que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo de una cláusula suelo y, por tanto, a su nulidad, es contraria a la Directiva 93/132. A la vista de las repercusiones jurídicas y económicas de la resolución, podemos anticipar algunas de sus consecuencias, que sucintamente son: 

La Sentencia del TJUE no implica la nulidad de todas las cláusulas suelo, sino que, sólo en aquellos casos en que se cumplan los requisitos para declarar su nulidad, los efectos serán retroactivos desde la celebración del contrato.

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Las “cláusulas suelo” son cláusulas limitativas de la variabilidad del tipo de interés contenidas en los contratos de préstamo hipotecario, que establecen un umbral mínimo por debajo del cual no puede situarse el tipo de interés variable. 2 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

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La decisión del TJUE es vinculante, por lo que en aquellos procedimientos en curso y en los que se inicien a partir de ahora, en caso de que proceda la nulidad de la cláusula, los Tribunales deberán acordar la devolución de los importes desde la firma del contrato.

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Los casos en que exista sentencia firme o transacción judicial que haya puesto fin a los procedimientos deberían ser apreciados por nuestros Tribunales como cosa juzgada, por lo que no procedería la reclamación de ningún importe adicional anterior al 9 de mayo de 2013 en estos supuestos.

No obstante, existen otras cuestiones que plantean más dudas, razón por la cual creemos oportuno realizar un breve comentario de los antecedentes existentes sobre la materia, así como un análisis de la resolución dictada por el TJUE, para finalizar con una serie de consideraciones sobre el escenario resultante. II.- Antecedentes: la doctrina del Tribunal Supremo; las distintas corrientes jurisprudenciales; las observaciones de la Comisión Europea y el Informe del Abogado General del TJUE Con carácter previo, debemos apuntar de manera resumida los antecedentes concurrentes en relación con el tratamiento jurisprudencial de las controversias relativas al carácter abusivo de las cláusulas suelo y, más concretamente, a los efectos restitutorios establecidos por nuestros Tribunales en caso de declaración de nulidad de tales cláusulas. i.

La doctrina jurisprudencial del TS

El TS (Sala de lo Civil) en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, declaró procedente la nulidad de las cláusulas suelo utilizadas por tres entidades financieras por no superar el doble control de transparencia exigido3, lo que supuso la obligación para las entidades demandadas de eliminar dichas cláusulas y cesar en su uso. Además de ello -y aquí encontramos el origen de la cuestión hoy debatida-, el Alto Tribunal declaró la irretroactividad de la sentencia, «de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia». Por su parte, la Sentencia del TS (Sala de lo Civil) núm. 139/2015, de 25 de marzo, en respaldo de la anterior resolución, fijaba expresamente en su Fallo la siguiente doctrina: «Se fija como doctrina: “Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013”». La citada doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias de nuestro Alto Tribunal, como la Sentencia del TS (Sala de lo Civil) núm. 222/2015, de 29 de abril o la Sentencia del TS (Sala de lo Civil) nº. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015. ii.

Las distintas corrientes jurisprudenciales

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El doble control de transparencia consiste en: (i) que la cláusula sea transparente documental o gramaticalmente; y (ii) que la información suministrada «permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

En su mayoría, nuestras Audiencias Provinciales han venido siguiendo la doctrina fijada por el TS, limitando la restitución de las cantidades cobradas en exceso a partir del 9 de mayo de 2013. No obstante, no han sido pocos los Tribunales de instancia y secciones de Audiencia Provinciales que, desoyendo a nuestro Alto Tribunal, se pronunciaban acerca de que la nulidad de la cláusula tiene efectos ex tunc, debiendo las entidades financieras devolver los importes correspondientes desde la celebración del contrato. Precisamente, estas discrepancias fueron la causa de que varios los órganos judiciales de nuestro país planteasen las cuestiones prejudiciales4 al TJUE sobre la interpretación mantenida por el TS de limitar los efectos restitutorios en caso de nulidad de las cláusulas suelo. iii.

Las observaciones de la Comisión Europea y el Informe del Abogado General del TJUE

Mientras llegaba la esperada resolución del TJUE al respecto, la Comisión Europea realizó observaciones escritas en la primera de estas cuestiones prejudiciales admitida por el Tribunal de Justicia. En ellas, la Comisión recordaba que el art. 6.15 de la Directiva 93/13/CEE impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que dichas cláusulas no vincularán al consumidor, «sin añadir ningún matiz o limitación temporal a la “no vinculación”», lo que, unido a «la interpretación dada a dicho precepto por el Tribunal de Justicia», le lleva a concluir que la “no vinculación” surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de abusividad de la cláusula. Sin embargo, las conclusiones del Abogado General6 respaldaron la decisión del TS de limitar los efectos restitutorios de la nulidad, al entender que dicha limitación no se opone a la Directiva. Así, el Abogado General partió de la premisa de que la utilización del futuro indicativo («no vincularán») en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva revela una neutralidad en el legislador sobre su intención de dotar a la falta de efecto vinculante de una dimensión retroactiva. Además, acudió al Derecho de la Unión para indicar que éste no armoniza ni las sanciones aplicables en caso de carácter abusivo de una cláusula, por lo que se concede a los Estados miembros libertad para precisar los efectos de la ausencia de carácter vinculante de las cláusulas abusivas. Por ello, entendiendo que la doctrina del TS respeta los principios de equivalencia7 y efectividad8 y concurriendo circunstancias absolutamente excepcionales -las repercusiones macroeconómicas sobre el ya debilitado sistema bancario español-, el Abogado General concluyó que la doctrina del TS no se opone a la Directiva 93/13. III.- La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016 Conforme a lo expuesto, la interesada Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016 viene a pronunciarse sobre la doctrina del TS según la cual se limitan los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo.

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Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada, asunto C-154/15; Audiencia Provincial de Alicante, asuntos C-307/15 y C-308/15; Audiencia Provincial de Castellón, asunto C-349/15; y Audiencia Provincial de Zamora, asunto C-381/15. 5 «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas». 6 Conclusiones del Abogado General Sr. Paolo Mengozzi, presentadas el 13 de julio de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 Y C-308/15. 7 Se exige que la norma nacional controvertida se aplique indistintamente a los casos en que se vulnere el Derecho de la Unión y a aquéllos en que se incumpla el Derecho interno. 8 La regulación interna de los Estados miembros no puede articularse de tal manera que haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión.

Al respecto, comienza el TJUE indicando que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 es una norma imperativa que tiene como objetivo reemplazar el equilibrio formal entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato por un equilibrio real, restableciendo la igualdad entre las partes; mientras que el art. 7, apartado 1, de la misma Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medio adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusula abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Con base en lo anterior, el TJUE afirma que: 

La declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula acarrea considerar que nunca ha existido, por lo que debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se hallaría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Y en el caso que nos ocupa, el restablecimiento de la situación se realiza mediante la restitución de las cantidades pagadas indebidamente.

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La protección del consumidor no es absoluta, puesto que el Derecho de la Unión no obliga a los tribunales nacionales a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren cosa juzgada a una resolución. Así, reconoce que el TS podría declarar legítimamente en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 que la misma no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

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Sin embargo, hay que distinguir entre facultad de aplicar una regla procesal interna y la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión, siendo ésta una facultad única del propio TJUE.

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En consecuencia, la limitación temporal de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo establecida por la doctrina del TS equivale a privar a los consumidores del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente, lo que resulta en una protección a los consumidores incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, como exige el art. 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.

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Al estar vinculados por las resoluciones del TJUE, los tribunales deberán abstenerse de aplicar la limitación de los efectos restitutorios establecida por el TS en su Sentencia de 9 de mayo de 2013.

En definitiva, a tenor de lo expuesto, el TJUE declara que: «El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión». IV.- Conclusiones Expuesto cuanto antecede, lo que verdaderamente resulta de interés es aclarar las consecuencias que la decisión del TJUE puede tener en relación con los litigios relativos a la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo. Con carácter previo, es necesario recordar que la licitud de las cláusulas suelo está fuera de toda duda, por lo que el carácter abusivo de una cláusula de este tipo tiene que ser declarado por nuestros Tribunales. Es decir, el Fallo del TJUE

no implica la nulidad de las cláusulas suelo con carácter general y la obligación de devolver a los consumidores los importes que pagaron por la aplicación de la cláusula. Como es lógico, para la declaración judicial de nulidad de una cláusula suelo -con excepción de aquellas cláusulas, o las idénticas a ellas, que ya han sido declaradas nulas por el TS- se deberá atender a las circunstancias concretas de cada caso al someter a la cláusula al control de transparencia; además de valorar los conocimientos y experiencia del consumidor9 demandante, así como a la información previa facilitada al mismo. Aclarado lo anterior, resulta oportuno hacer una serie de consideraciones sobre las consecuencias prácticas derivadas de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016: i.

Procedimientos judiciales que se inicien a partir de ahora

Ya se ha expuesto anteriormente que la interpretación del Derecho de la Unión realizada por el TJUE tiene carácter vinculante para nuestros Tribunales por lo que, en aquellos casos en los que se declare nula la cláusula suelo, las entidades financieras tendrán que devolver al cliente todos los importes indebidamente abonados en aplicación de la cláusula suelo, desde la celebración del contrato. ii.

Procedimientos judiciales en curso

Parece lógico pensar que en la totalidad de pleitos de cláusulas suelo en curso, la Sentencia del TJUE será aportada por los demandantes. E incluso aunque no se aporte, toda vez que la decisión del TJUE vincula a nuestros Tribunales, los mismos deberán aplicarla igualmente. Por tanto, en caso de declaración de nulidad de la cláusula, habrá que devolver a los clientes todas las cantidades abonadas en virtud de la cláusula suelo. Eso sí, únicamente en el caso de que en la demanda se solicitase la restitución de los importes desde la celebración del contrato. En aquellos casos en los que se solicitara únicamente la devolución de los importes abonados en exceso desde el 9 de mayo de 2013, conforme a lo establecido por el TS, nuestros Tribunales nunca podrán conceder a los demandantes más de lo pedido. iii.

Procedimientos judiciales en los que ha recaído sentencia firme

También es necesario hacer mención a aquellos casos en los que ha recaído sentencia firme declarando la nulidad de la cláusula y acordando la devolución de los importes desde mayo de 2013, pero no de los anteriores. Al respecto, el propio TJUE ha aprovechado su sentencia para recordar expresamente que la protección a los consumidores no es absoluta, sino que está limitada por el principio de cosa juzgada de las resoluciones nacionales firmes, por lo que los clientes no podrán reclamar la devolución de los importes abonados en aplicación de la cláusula suelo con anterioridad a mayo de 2013. iv.

Procedimientos judiciales finalizados por transacción

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Aprovechamos para recordar que la declaración de una cláusula como abusiva sólo procede respecto a los contratos celebrados por consumidores, pero no en los casos de personas jurídicas ni empresarios que contrataron el préstamo en relación con el ejercicio de su actividad profesional.

La transacción judicial, de acuerdo con nuestra jurisprudencia y ordenamiento jurídico, tiene fuerza de cosa juzgada con lo que, en principio, aquellos procedimientos que finalizasen por transacción judicial en los que las partes acordaron la devolución de los importes desde el 9 de mayo de 2013 no deberían verse afectados por la Sentencia del TJUE. v.

Acuerdos extrajudiciales con renuncia de acciones

En principio, aquellos clientes que llegaron a un acuerdo con las entidades bancarias por el que eliminaban sus cláusulas suelo o mejoraban las condiciones de sus préstamos, renunciando expresamente al ejercicio de acciones en relación con la cláusula suelo no pueden reclamar judicialmente importe alguno, conforme a su declaración de voluntad. No obstante, son varias las voces que señalan que el derecho como consumidor a la devolución de los importes indebidamente abonados a consecuencia de una cláusula abusiva es irrenunciable, de conformidad con lo expuesto por la LGDCU10 en su art. 1011, de forma que la renuncia efectuada sería nula. En contra de lo anterior, es necesario puntualizar que en aquellos casos en que la firma del acuerdo se haya realizado por el cliente con pleno conocimiento de sus derechos y de la controversia ya notoria en relación con las cláusulas suelo, la renuncia expresada en los acuerdos no sería previa, sino posterior al nacimiento del derecho, por lo que no debería considerarse contraria al citado art. 10 de la LGDCU, debiendo desplegar todos sus efectos. Por desgracia, la inseguridad jurídica que los agentes económicos de nuestro país vienen padeciendo en los últimos tiempos por la actuación de los Tribunales, no permite descartar el peligro de que se inicien procedimientos con el objeto de declarar la nulidad de las estipulaciones relativas a la renuncia de acciones, junto con la consecuente solicitud de nulidad de la cláusula suelo por abusiva. Autores: Ramón Fernández-Aceytuno Socio de Procesal [email protected]

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Fernando Gutiérrez Socio de Procesal [email protected]

Almagro, 16-18 28010 Madrid T +34 91 576 19 00 F +34 91 575 86 78

Francisco Paniagua Abogado [email protected]

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Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias 11 La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”.