Derecho Financiero y Bancario Boletín Septiembre - Octubre 2016

I. Órdenes y Resoluciones 1. Resolución de 16 de septiembre de 2016, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, por la que se define el principio de prudencia financiera aplicable a las operaciones de endeudamiento y derivados de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales (BOE 17 de septiembre de 2016).

La Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas establece en su artículo 13 bis que “todas las operaciones financieras que suscriban las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 201 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, están sujetas al principio de prudencia financiera”; recayendo en la Secretaría General del tesoro y Política Financiera la definición de dicho principio en lo referido a pasivos financieros. Asimismo, el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, señala en su artículo 48 bis que “todas las operaciones financieras que suscriban las Corporaciones Locales están sujetas al principio de prudencia financiera”, cuya definición también corresponde a la Secretaría General del tesoro y Política Financiera. Así, la Resolución define el principio de prudencia financiera aplicable a las operaciones financieras de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales. En particular, el artículo Primero de la Resolución determina que las Comunidades Autónomas y Entidades Locales van a poder concertar operaciones de endeudamiento y de derivados financieros sin perjuicio de las operaciones de endeudamiento concertadas con organismos multilaterales que quedarán exclusivamente sujetas a la condición de coste máximo. Dichas operaciones podrán realizarse a través de diversos instrumentos (entre

otros, certificados de deuda bajo ley alemana (Schuldschein); valores a largo plazo negociables o no, emitidos mediante emisión pública o privada, en mercados mayoristas; e instrumentos de financiación a largo plazo) sin superar, en ningún caso, el coste de financiación del Estado al plazo medio de la operación, incrementado en el diferencial que corresponda en cada caso. En cualquier caso, las Comunidades Autónomas y las Entidades locales tienen la obligación de comunicar las condiciones finales de endeudamiento y de derivados realizadas, así como de la cartera global de deuda y de derivados al Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas. 2. Resolución de 28 de julio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la Registradora Mercantil y de Bienes Muebles de Cantabria en relación a un contrato de arrendamiento financiero (BOE 21 de septiembre de 2016).

La Resolución trata la necesidad o no de que el arrendador financiero tenga la condición de entidad de crédito o establecimiento financiero de crédito para poder inscribir un contrato de arrendamiento financiero en el Registro de Bienes Muebles. A este respecto, la Dirección General de los Registros y del Notariado (“DGRN”) trae a colación un conjunto de disposiciones que han venido definiendo y regulando los contratos de arrendamiento financiero y que evidencian que para la aplicación del régimen legal y fiscal del arrendamiento financiero es ineludible que el arrendador tenga la cualificación de entidad de crédito o establecimiento financiero de crédito (entre otras, el Decreto- Ley 57/1962, de 27 de diciembre, sobre Entidades de Financiación de Ventas a Plazos, la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y la Disposición adicional tercera de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito). Así, la DGRN entiende que la determinación del objeto social de una sociedad puede dar lugar a la aplicación de una serie de normas imperativas que regulan a las sociedades por el ámbito de su actividad y que implican el obligado cumplimiento de determinados requisitos especiales. Por tanto, si en dicho objeto social se incluye la figura del arrendamiento financiero como una actividad más de las integrantes en el mismo, susceptible de ser llevada a cabo con independencia de los restantes, actuará la reserva legal que requiere la intervención como arrendadora financiera de una entidad de crédito o establecimiento de crédito. En definitiva, solo pueden llevar a cabo dicha actividad las sociedades de este tipo, y no cualquier persona jurídica.

3. Resolución de 14 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la Registradora de la Propiedad de Jumilla, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca

El día 10 de marzo de 2016, la Registradora de la Propiedad de Jumilla, denegó la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de una cuenta corriente de crédito por entender: (i) que existían dudas sobre la naturaleza de la hipoteca, planteándose si se trataba de una hipoteca de las previstas en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria, o de una hipoteca de las denominadas “flotantes”, (ii) que la inscripción del pacto por el que se acuerda la posibilidad de acudir al procedimiento de venta extrajudicial requerirá que en la escritura de constitución de hipoteca se pacte expresamente que solo podrá acudirse al mismo si, con carácter previo a su iniciación, se pone de manifiesto el nacimiento de la obligación u obligaciones garantizadas y la cantidad exacta que será objeto de reclamación, procediendo a su reflejo registral mediante la práctica de la correspondiente nota marginal, y (iii) que en relación con el 2

en garantía de una cuenta corriente de crédito (BOE 5 de octubre de 2016).

informe de tasación, el mismo no puede quedar sujeto a ningún condicionante. Solicitada calificación sustitutoria por el Notario autorizante de la escritura de constitución de hipoteca, el Registrador titular del Registro de la Propiedad nº 4 de Cartagena, resolvió revocar los motivos (i) y (ii) que llevaron a la Registradora de la Propiedad de Jumilla a denegar la inscripción de la escritura, aceptando el tercero de estos motivos por entender, al igual que aquélla, que no puede admitirse un valor de tasación sujeto a elemento accidental de condición al quedar la tasación condicionada a subsanar e inscribir la correcta descripción y ubicación de la finca a fin de acreditar la equivalencia entre la finca registral y la catastral. Ante el recurso interpuesto por el Notario autorizante de la escritura de constitución de hipoteca contra las calificaciones antes referidas, la DGRN, con fecha 14 de septiembre de 2016, emitió resolución aceptando el recurso interpuesto sobre la base de que no debe existir impedimento a la inscripción cuando con los datos aportados el Registrador correspondiente no tuviere duda fundada acerca de cuál es la finca registral hipotecada, dudas que, por otra parte, los Registradores no pusieron de manifiesto en sus correspondientes notas denegatorias ni en sus informes, sino que centraron su negativa a inscribir en la existencia del repetido condicionante del certificado de tasación. Entiende la DGRN que, para determinar que existe correspondencia entre la parcela catastral y la finca registral, no es preciso que tenga lugar una identidad absoluta, sino que basta con la existencia de datos que puedan llevar al Registrador a la conclusión de que se trata de la misma finca, como nombre del paraje, superficie no idéntica pero sí aproximada, certificado técnico que no plantee dudas ciertas, titularidad catastral igual a la registral, o práctica identidad de los linderos.

4. Resolución de 13 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad nº11 de Barcelona, por la que se suspende la inscripción de una escritura de cesión de hipoteca (BOE 5 de octubre de 2016).

El 9 de marzo de 2016, el Registrador titular del Registro de la Propiedad nº11 de Barcelona denegó la inscripción de una escritura de cesión de crédito hipotecario otorgada por una sociedad de responsabilidad limitada, como cedente, y una persona física, como cesionario, por entender que cuando tanto la parte cedente como la parte cesionaria de un crédito garantizado con hipoteca, no son entidades de crédito, resulta necesaria la previa inscripción de la parte cesionaria en el registro público de empresas prestamistas. Ante la negativa del Registrador a la inscripción de la citada escritura, el Notario autorizante de la misma alegó, en síntesis: (i) que no resulta de aplicación a la parte cesionaria la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamo o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, por no dedicarse ésta profesionalmente a la concesión de préstamos hipotecarios; y (ii) que la cesión debe entenderse como una actividad de inversión con carácter no profesional, no existiendo por lo tanto un reemplazo en el contrato de crédito entre dos entidades prestamistas sino que debe entenderse como una compra del derecho de crédito para la consecución de una rentabilidad. En respuesta al recurso interpuesto por el Notario autorizante de la escritura de cesión, la DGRN confirma la nota de calificación del Registrador entendiendo: (i) que de conformidad con lo establecido en la nota de calificación del Registrador, 3

existe cierta habitualidad del cesionario en la compra de créditos y que por lo tanto resulta necesaria la previa inscripción de éste en el registro de empresas prestamistas; y (ii) que el establecimiento de una serie de condiciones específicas a las empresas -ya sean personas físicas o jurídicas- que deseen actuar en el mercado de concesión de préstamos y créditos sin tener la consideración de entidad de crédito como tal, implica que la adquisición de los créditos ya concedidos por medio de un negocio de cesión queden igualmente sujetos al régimen de las concesionarias originarias, y si estas imposiciones se exigen al acreedor como concedente de la operación del crédito o préstamo, deben igualmente imponerse al que se subrogue en su condición, no pudiendo decaer estas consideraciones por el hecho de que la gestión y administración del crédito cedido se conserven en la entidad cedente, puesto que esta circunstancia no altera la condición de la cesionaria como nuevo titular del crédito y de su responsabilidad para con el deudor cedido. II.

Jurisprudencia

Unión Europea 1.

Sentencia de la Sala 10ª del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de septiembre de 2016.

Cláusulas abusivas. Entre los años 2005 y 2008, una entidad de crédito, como prestamista, y una sociedad mercantil, como prestataria, celebraron tres contratos de préstamo en garantía de los cuales dos personas físicas, una de ellas el administrador único y socio de la prestataria, formalizaron un compromiso hipotecario a favor de la entidad prestamista. Posteriormente, en el año 2009, las partes suscribieron tres contratos de crédito con la finalidad de refinanciar los préstamos formalizados entre los años 2005 y 2008, en los que, además, intervenía una tercera sociedad como codeudor. En esta misma fecha, mediante un “contrato de compraventa con novación subjetiva por delegación perfecta”, la sociedad codeudora sustituyó a la prestataria como deudora de las obligaciones contraídas por ésta frente a la entidad prestamista, quedando la segunda liberada de todas sus obligaciones frente a esta última. En garantía de estas operaciones de crédito, y a raíz de la novación descrita anteriormente, las personas físicas garantes de las operaciones de préstamo se constituyeron asimismo en avalistas hipotecarios. En el año 2013, los avalistas hipotecantes a los que se ha hecho referencia anteriormente, interpusieron un recurso ante el Juzgado de Primera Instancia de Satu Mare (Rumanía) por entender que ciertas cláusulas de los contratos de crédito antes mencionados eran abusivas, invocando para ello la normativa de protección de consumidores. Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado de Primera Instancia de Satu Mare planteó al Alto Tribunal si resultaba de aplicación en este caso la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, entendiendo este tribunal que en el momento de la celebración de los contratos de préstamo, el administrador y socio único de la prestataria, actúo por razón de los vínculos funcionales que tenía con ésta, y por lo tanto no puede ser calificado de consumidor; pero que sin embargo, con ocasión de la asunción de las deudas de la primera entidad prestataria por la segunda, y de la formalización de las operaciones de crédito, ni 4

uno ni otro avalista hipotecario tenían la condición de administradores de la nueva sociedad prestataria, por lo que no actuaron por razón de sus vínculos funcionales con ésta, dejando el Alto Tribunal en manos del tribunal remitente la tarea de determinar si aquellos actuaron con fines relacionados con su actividad profesional o ajenos a la misma, y en este último supuesto determinar las consecuencias de su calificación como consumidor. Estatal 1. Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 476/2016, de 13 de julio de 2016.

Carencia de legitimación para ejercitar la acción cambiaria para reclamar gastos de devolución de pagarés tras la devolución del título. El tomador de un pagaré ejercitó acción cambiaria contra el avalista del firmante de dicho pagaré (quien, tras recibir un requerimiento notarial de pago, compareció en la Notaría y abonó el nominal íntegro del pagaré, cuyo original le fue entregado por el Notario a instancias del demandante y sin formular reserva alguna por parte del mismo) requiriéndole el pago de las cantidades incurridas en concepto de gastos bancarios e intereses devengados desde el impago del título por parte del firmante en la fecha de vencimiento y hasta su pago efectivo por parte del avalista. Tras haber sido estimada dicha pretensión en instancia, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por el demandado, entendiendo que para el ejercicio de las acciones cambiarias es precisa la posesión material del título cambiario y la regularidad en su adquisición, bien mediante una serie no interrumpida de endosos, bien en vía de regreso, o bien mediante el pago realizado por el avalista (respectivamente, artículos 19, 49 y 50, y 37 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque). Por tanto, en la medida en que, en el momento de ejercitar la acción cambiaria por parte del demandante el pagaré se encontraba en poder del avalista, la Sala entiende que carece de legitimación para el ejercicio de dicha acción.

2. Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 527/2016, de 12 de septiembre de 2016.

Devolución del dinero anticipado para la compra de vivienda por causas urbanísticas. La Sala Primera del Tribunal Supremo ha fijado como doctrina que las garantías legales emitidas al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y al amparo de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, se extienden a aquellos supuestos en los que el contrato de compraventa no llegue a buen fin, por declararse nulo por vicio del consentimiento, al haber ocultado el promotor/vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación de naturaleza urbanística. Si bien el artículo 4 de la Ley 38/1999 establece que “expedida la célula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelarán las garantías otorgadas por la entidad aseguradora o avalista”, el Tribunal Supremo entiende que la obligación de entrega por parte del vendedor presenta un doble aspecto: físico o material, consistente en la puesta en posesión del inmueble, que se entiende producida por el otorgamiento de la escritura pública, y otro jurídico, que se refiere al cumplimiento de aquellas condiciones necesarias para que quede garantizada la posesión legal y pacífica del inmueble a favor del 5

comprador. Así, el Alto Tribunal señala que lo relevante para el comprador es que la entrega de la vivienda se produzca cuando el inmueble esté en condiciones de ser disfrutado según su destino, sin impedimento legal alguno, haciendo su posible su ocupación de un modo definitivo y sin obstáculos o impedimentos administrativos o urbanísticos. En consecuencia, la sentencia establece que el vendedor responde, no solo de la entrega de la vivienda, sino también de efectuarla con utilidad para su destino propio o lo que es lo mismo, con la condición de habitabilidad. 3. Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, nº 601/2016, de 6 de octubre de 2016.

Error en el consentimiento. Dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrasa, por la que se declararon nulos de pleno derecho los contratos de permuta financiera de tipos de interés formalizados por una entidad de crédito con uno de sus clientes (persona jurídica) por entender que no había cumplido aquella entidad con los deberes de información impuestos por la normativa MiFID, la referida entidad de crédito interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, estimando este tribunal el citado recurso y absolviendo a la parte demandada por entender que había indicios que descartaban el error en el consentimiento por parte de la sociedad contratante, ya que su administrador (i) conocía perfectamente tanto el producto en sí como su finalidad, y (ii) mantuvo la validez y eficacia de la operación mientras se benefició de ella tratando de obtener su nulidad cuando resultaba perjudicial para la sociedad que administraba. Interpuesto recurso de casación por la sociedad contratante del producto financiero referido anteriormente, fue estimado por el Tribunal Supremo al entender (i) que el contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap es un contrato complejo y por ello sujeto a la normativa MiFID, (ii) que las entidades financieras que ofrezcan este tipo de productos a sus clientes, deben proveerles de una información adecuada, clara, imparcial y no engañosa, incluyendo una descripción y explicación detallada de los posibles riesgos en los que puede incurrir, (iii) que el error vicio debe ser relevante y excusable, y además debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso, sobre los riesgos asociados a la contratación de producto financiero en cuestión. En base a lo anterior, el Tribunal Supremo considera que el error es claro en el caso que nos ocupa ya que además de que el cliente no era un inversor profesional, éste no recibió la información necesaria a la que hemos hecho referencia anteriormente. Y es que la experiencia en la contratación de financiación a plazo no es suficiente para impedir que opere la presunción de error ya que aquéllos no son propiamente productos financieros complejos como lo es el swap.

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Más Información: Javier Menchén

Idoya Arteagabeitia

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