Derecho Procesal, concursal y arbitraje Sentencia TS 705/2015 sobre cláusulas suelo

Las “cláusulas suelo”: la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 y el escenario actual Índice I.- Introducción II.- Antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo III.- La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 IV.- Análisis del escenario actual: a la espera del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

I.- Introducción Con fecha 23 de diciembre de 2015, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó una nueva sentencia declarando nulas por abusivas, entre otras, las cláusulas limitativas de la variabilidad del tipo de interés denominadas “cláusulas suelo”- contenidas en los préstamos hipotecarios de dos entidades financieras. Con ella, son ya numerosas las sentencias dictadas por nuestro Alto Tribunal en relación con las “cláusulas suelo”1. Asimismo, diversas fuentes aseguran que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunciará de forma inminente -en concreto, el próximo 26 de abril- sobre los efectos restitutorios en caso de declaración de nulidad de estas cláusulas. Por todo ello, creemos oportuno realizar un examen esencial de la materia. A tal fin, efectuaremos un breve comentario sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con especial atención a la más reciente de sus sentencias, para finalizar analizando el escenario actual, sin duda marcado por la espera ante la decisión que ha de tomar el TJUE. II.- Antecedentes jurisprudenciales del Tribunal Supremo Con carácter previo, debemos apuntar de manera resumida las consideraciones más relevantes de las sentencias relativas a cláusulas suelo dictadas por el Tribunal Supremo, a fin de que puedan servir de base al lector para lo que más adelante se comentará.

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SSTS, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo; núm. 464/2014, de 8 de septiembre; núm. 138/2015, de 24 de marzo; núm. 139/2015, de 25 de marzo; núm. 222/2015, de 29 de abril; y núm. 705/2015, de 23 de diciembre.

i.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo

Esta sentencia de Pleno, la primera en analizar la problemática de las cláusulas suelo -en concreto, las estipulaciones utilizadas por tres entidades financieras-, casó la Sentencia de 2ª instancia2 y estimó la acción colectiva ejercitada, lo que supuso la nulidad de las cláusulas suelo enjuiciadas y la obligación para las entidades demandadas de eliminar dichas cláusulas y cesar en su uso. La sentencia señalaba en primer lugar la línea jurisprudencial nacional existente3 acerca de la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores y, en especial, de aquéllas que regulan los elementos esenciales del contrato, como son la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y prestación. Por contra, consideraba que de conformidad con el art. 4.24 de la Directiva 93/13/CEE5, el control de contenido que puede llevarse a cabo sobre el posible carácter abusivo de una cláusula no se extiende al objeto principal del contrato, de forma que no cabe un control en el precio. No obstante, añadía que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no la someta al doble control de transparencia. Dicho control de transparencia consiste, en primer lugar, en que la cláusula sea transparente documental o gramaticalmente, y además, en que la información suministrada «permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato». Interpretación que, posteriormente, ha sido ratificada por el TJUE en sus Sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/136 y de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13. En virtud de cuanto antecede, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de las cláusulas suelo por: 

La creación de apariencia de un contrato de interés variable el que las oscilaciones a la baja del Euribor repercutirían en una disminución de los intereses ordinarios a abonar.



La falta de información suficiente acerca de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.



Su ubicación en los contratos, de forma que quedan enmascaradas y diluyen la atención del consumidor sobre las mismas.

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SAP de Sevilla, Sección 5ª, de 7 de octubre de 2011, rollo núm. 1604/2011. Iniciada con las SSTS, Sala de lo Civil, núm. 834/2009, de 22 de diciembre; núm. 375/2010, de 17 de junio; núm. 401/2010, de 1 de julio; y 842/2011, de 25 de noviembre; y asentada con más claridad a través de las núm. 406/2012, de 18 de junio; núm. 827/2012, de 15 de enero de 2013; núm. 820/2012, de 17 de enero de 2013; núm. 822/2012, de 18 de enero de 2013; núm. 221/2013, de 11 de abril; 638/2013, de 18 de noviembre; y 333/2014, de 30 de junio. 4 «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de promocionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». 5 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores 6 «La exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical […], esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva […], de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas […]». 3



La inexistencia de advertencia previa, clara y comprensible sobre su coste, en comparación con otros productos de la entidad.

Además de ello -y aquí encontramos el origen del principal debate referente a las cláusulas suelo que queda por resolver definitivamente-, el Alto Tribunal declara la irretroactividad de la sentencia, «de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia». Esta decisión de limitar la retroactividad y, en esencia, de restringir los efectos del art. 13037 del Código Civil, es tomada por la Sala con cita de la Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/118 y fundamentalmente con base en dos premisas: i) que las cláusulas suelo no son intrínsecamente ilícitas, sino que serán nulas, en su caso, por falta de transparencia; y ii) que la retroactividad de la sentencia, al afectar al conjunto de las entidades bancarias que integran nuestro sistema financiero, generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico. Por último, a nuestro parecer, es digno de mención el defecto procesal del que adolecen tanto esta sentencia como el resto de las dictadas por nuestro Alto Tribunal referidas a acciones colectivas, por cuanto que no cumplen con lo establecido en la regla 1ª del art. 221.19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Bien es cierto que esta situación trae origen en la deficiente regulación en nuestro ordenamiento jurídico de los procesos promovidos por asociaciones de consumidores, pero una labor más esmerada por parte del Tribunal Supremo ayudaría a evitar la sensación de inseguridad jurídica que, en muchos casos, transmiten estas resoluciones. ii.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 464/2014, de 8 de septiembre

En este caso, el Tribunal Supremo hubo de pronunciarse sobre la procedencia de varias acciones individuales acumuladas relativas a la nulidad de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamos hipotecarios suscritos por los demandantes. A juicio de la Sala, las citadas cláusulas eran abusivas y, por tanto, se declaró su nulidad, no realizándose pronunciamiento alguno en relación con los efectos devolutivos de la nulidad debido a que dicha cuestión no fue planteada en el recurso. No obstante, hemos de hacer mención al relevante voto particular del Excmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Sancho Gargallo, a través del cual manifiesta que, según su parecer, las cláusulas suelos de dos los préstamos hipotecarios objeto de examen no son abusivas en aplicación del control de transparencia. El principal motivo para la disidencia del Sr. Sancho Gargallo respecto del parecer de la mayoría estriba en las circunstancias concretas de las contrataciones suscritas por dos de los demandantes, puesto que en tales casos

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«Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». 8 «Puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves». 9 «1ª […] la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago […]».

la entidad financiera facilitó a los consumidores una oferta vinculante previa en la que se establecía de manera clara y junto al tipo aplicable, la existencia de un tipo mínimo en el contrato10. Por tanto, no cabe duda de que no puede afirmarse la nulidad per se de toda cláusula suelo, sino que la doctrina del doble control de transparencia elaborada por el Tribunal Supremo obliga a nuestros jueces a decidir caso por caso y en atención a las concretas circunstancias existentes para la celebración del contrato. iii.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 138/2015, de 24 de marzo

En relación con esta sentencia, debemos hacer mención a que la cuestión estudiada afecta a determinadas cláusulas suelo utilizadas por una determinada entidad financiera -sobre la que el Tribunal Supremo aún no se había pronunciado-, fallando nuestro Alto Tribunal a favor de la acción de cesación ejercitada contra las mismas y declarando su nulidad. iv.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 139/2015, de 25 de marzo

La resolución que ahora nos ocupa estudiaba una acción individual en solicitud de la declaración de nulidad de cláusula suelo y la devolución de los importes cobrados en virtud de dicha cláusula. Así las cosas, la relevancia de la sentencia no estriba en que nuevamente el Tribunal Supremo se pronunciase en sentido afirmativo acerca de la nulidad de la cláusula suelo enjuiciada, sino en que el Fallo fija de forma expresa doctrina jurisprudencial: «Se fija como doctrina: “Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013” ». Paradójicamente, la fijación de la doctrina iniciada con la sentencia de 9 mayo de 2013, provoca el voto particular del propio Magistrado ponente de aquella sentencia, D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhiere su colega el Excmo. Sr. Magistrado D. Xavier O´Callaghan Muñoz. Así, el Sr. Orduña apunta la necesaria proyección de futuro de la acción de cesación que fue estudiada en la sentencia de mayo de 2013, lo que conlleva que el efecto temporal de dicha sentencia carezca de efectos retroactivos; cuestión que según él, sin embargo, no es óbice para estimar el efecto devolutivo de las cantidades pagadas derivadas de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, más aun si cabe en el caso de acciones individuales. En definitiva, la corriente defendida por el voto particular mencionado, mantiene que la declaración de nulidad de una cláusula suelo debe determinar, conforme a nuestro Código Civil, el efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter ex tunc, es decir, desde la perfección del contrato.

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«Entiendo que para un consumidor, en mayo de 2007 y en mayo de 2008, después de varios años en que era común y conocida la inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés variable, habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se resaltaba de forma muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable (Euribor más un margen diferencial), la existencia de un tipo mínimo (en un caso 3,45% y en otro 2,85%), las cláusulas que incorporaban este tipo mínimo en los contratos de préstamo hipotecario pasaban el control de transparencia, en la medida en que no resultaba algo extraño o sorpresivo y su simple lectura permitía comprender al consumidor "las consecuencias económicas derivadas a su cargo"».

v.

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 222/2015, de 29 de abril

Al respecto de esta resolución, cabe destacar que el Tribunal Supremo estima en parte la acción individual ejercitada por un particular y entiende que la cláusula suelo enjuiciada es nula, condenando a la entidad financiera a devolver las cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013. Por su parte, el Magistrado D. Francisco Javier Orduña realiza un voto particular reiterando la necesaria revisión de la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 25 de marzo de 2015. III.- La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 La última sentencia dictada por el Tribunal Supremo atañe a un procedimiento iniciado mediante una acción colectiva interpuesta por una organización de consumidores en la que solicitaba la nulidad de múltiples cláusulas insertas en diversos contratos bancarios de dos entidades financieras. La resolución, que continúa por la senda marcada por las anteriores sentencias de la Sala, desestima los recursos de infracción procesal y de casación interpuestos por las entidades financieras contra la sentencia de 2ª instancia11. De este modo, la resolución confirma la nulidad por abusivas de, entre otras muchas, las cláusulas suelo utilizadas por dichas entidades. En lo que se refiere a la primera de las entidades financieras, el Tribunal Supremo ya le había ordenado la eliminación de las cláusulas suelo incluidas en sus contratos a través de anteriores resoluciones12. A lo que cabe añadir que, siendo la cláusula suelo litigiosa idéntica a otra ya enjuiciada por el Alto Tribunal con anterioridad 13, le lleva a «concluir que existe identidad entre las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 y la ahora enjuiciada, por lo que la nulidad de esta última es ya cosa juzgada, conforme al art. 222, apartados 1, 2 y 3, LEC». Sin embargo, la Sala aún no se había pronunciado en relación con las cláusulas suelo utilizadas por la segunda de las demandadas, que tras este pronunciamiento se une al grupo de entidades financieras cuyas cláusulas suelo han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo. A la hora de analizar la posible abusividad de las cláusulas suelos insertas en los préstamos hipotecarios de esta segunda identidad financiera, el Supremo llega a la conclusión, con apoyo normativo y jurisprudencial14, de que la exigencia relativa a que las cláusulas de los contratos concertados con consumidores se redacten de manera clara y comprensible no sólo conlleva que deban permitir el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres legibles y una redacción comprensible, sino que, además, no deben provocar 11

SAP de Madrid, Sección 28ª, núm. 242/2013, de 26 de julio. SSTS, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo; núm. 139/2015, de 25 de marzo; y núm. 222/2015, de 29 de abril. 13 «En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea INFERIOR AL 2.25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará “el tipo de interés vigente” en el “período de interés”. Todo ello, sin perjuicio de la aplicación, en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, SUPERIOR AL 15% NOMINAL ANUAL». 14 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. SSTJUE Europea de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13; y de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13. SSTS, Sala de lo Civil, núm. 241/2013, de 9 de mayo. 12

subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Y es este segundo requisito el que llevó a la Audiencia Provincial a entender que la cláusula suelo no superaba el control de transparencia, siendo sus consideraciones compartidas por el Tribunal Supremo. En concreto, la sentencia de 2ª instancia señala que aunque la redacción de la cláusula impugnada15 «sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco». La Sentencia de la Audiencia Provincial entendía también como relevante «la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés», así como que la cláusula «se encuentra ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor», recibiendo un «impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia». Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo confirma la nulidad de la mencionada cláusula suelo, debiendo la entidad financiera cesar en su empleo y, en consecuencia, abstenerse de aplicarlas en lo sucesivo. Sentado cuanto antecede, y a la vista de que el Fallo del Tribunal Supremo no contiene pronunciamiento expreso en tal sentido, cabe plantearse si esta segunda entidad financiera cuya cláusula suelo ha sido declarada nula debe o no, además, devolver las cantidades cobradas en exceso desde el 9 de mayo de 2013. A favor de la devolución de las cantidades cobradas indebidamente desde el 9 de mayo de 2013 encontramos la doctrina jurisprudencial fijada por la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 139/2015, de 25 de marzo, conforme a la que procedería la restitución desde dicha fecha. Pero incluso hay quien va más allá. Como en anteriores ocasiones, cabe señalar que la propia sentencia que nos ocupa contiene un voto particular del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, quien reitera su conclusión acerca de la necesaria eficacia ex tunc de la obligación de restituir las cantidades cobradas en exceso. En definitiva, como puede observarse, la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo es merecedora de un amplio debate. IV.- Análisis del escenario actual: a la espera del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Fruto de lo expuesto cuanto precede, se hace patente que el tratamiento jurisprudencial de las cláusulas suelo es una cuestión controvertida, a pesar de la firme postura del Tribunal Supremo al respecto. En este sentido, son varias las circunstancias que configuran el escenario actual en el tratamiento de las 15

«No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO».

cláusulas suelo por parte de los Tribunales de Justicia, como abordaremos a continuación. i.

Las corrientes jurisprudenciales de las Audiencias Provinciales

No existe disensión alguna entre las distintas Audiencias Provinciales a la hora de aplicar el control de transparencia sobre las cláusulas suelo, de forma que en todas ellas se aplican los criterios establecidos por el Tribunal Supremo. Ahora bien, cuestión distinta es la relativa a los efectos de la nulidad de las cláusulas. En su mayoría, nuestras Audiencias Provinciales siguen la doctrina fijada por el Tribunal Supremo y limitan la restitución de las cantidades cobradas en exceso a partir del 9 de mayo de 2013. Pero, no son pocas aquéllas que, desoyendo a nuestro Alto Tribunal, se pronuncian acerca de que la nulidad de la cláusula tiene efectos ex tunc, debiendo las entidades financieras devolver los importes correspondientes desde la celebración del contrato. Precisamente, en estas discrepancias encontramos la causa de que hayan sido varios los órganos judiciales de nuestro país los que hayan planteado cuestiones prejudiciales al TJUE sobre la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo de limitar los efectos restitutorios en caso de nulidad de las cláusulas suelo. Por ello, como veremos más adelante, las expectativas ante el pronunciamiento del TJUE son enormes, tanto para las entidades financieras como para los consumidores. ii.

La demanda colectiva interpuesta por una asociación de usuarios de banca seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid

En la actualidad, el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid que agrupa a unos 15.000 consumidores frente al conjunto de entidades financieras que continúan aplicando las cláusulas suelos concertadas en sus préstamos hipotecarios, está visto para sentencia. Evidentemente, la importancia de la resolución que se dicte reside en que una estimación de la demanda, en su caso, podría suponer la desaparición de las cláusulas suelo en relación con la totalidad de los préstamos celebrados con consumidores. Sin embargo, a nuestro entender se trata de un procedimiento de enorme complejidad tanto del punto de vista jurídico como económico, lo que nos hace albergar dudas acerca del encaje jurídico de una eventual sentencia que pretenda extender su decisión a todas las cláusulas suelo del mercado hipotecario nacional. Principalmente porque nuestros jueces deben atender a las circunstancias concretas de cada caso al someter a las cláusulas al control de transparencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo. Ha de tenerse en cuenta que ni las cláusulas utilizadas por cada entidad ni el engranaje de cada cláusula en el marco global del contrato son idénticos. Y, a mayor abundamiento, es obvio que cada cliente -en concreto, sus conocimientos y experiencia- es diferente, como también lo habrá sido la información previa facilitada a los mismos acerca del funcionamiento del tipo mínimo, lo que no facilita tomar una decisión global al respecto. Todo lo anterior, unido a que el TJUE se ha de pronunciar sobre la retroactividad de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las cláusulas, son cuestiones que parece están dilatando la decisión de la titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid de cara a dictar sentencia.

iii.

La posible prejudicialidad civil de las acciones individuales en relación con el procedimiento colectivo seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid

Otra de las cuestiones que vienen suscitando controversia es si los consumidores pueden seguir interponiendo demandas individuales contra las entidades bancarias que son parte en el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, en tanto se resuelve la demanda colectiva. Razón por la que el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona planteó una cuestión prejudicial16 ante el TJUE, a fin de resolver sus dudas sobre la compatibilidad del art. 4317 de nuestra Ley de Enjuiciamiento civil, relativo a la prejudicialidad civil, con el art. 718 de la Directiva 93/13/CEE. Habiéndose pronunciado ya la Comisión Europea en sus observaciones enviadas al Tribunal en favor de la tesis de que defiende la procedencia de plantear reclamaciones individuales, hemos conocido recientemente las conclusiones del Abogado General19 sobre esta cuestión. A través de ellas, el Abogado General propone al TJUE que responda a la cuestión prejudicial planteada del siguiente modo: «Habida cuenta del principio de efectividad, el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa procesal nacional, como la controvertida en los litigios principales, que permite decretar, debido a la prejudicialidad civil, la suspensión de una acción individual incoada paralelamente a una acción colectiva de cesación hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento colectivo, a condición de que: -

tal suspensión no sea obligatoria ni automática, y

-

el consumidor afectado pueda desvincularse de la acción colectiva».

En definitiva, se decanta por permitir que los consumidores puedan desvincularse de las acciones colectivas, procediendo, por tanto, el ejercicio de acciones individuales. No obstante, es el TJUE quien tiene la última palabra. iv.

El esperado pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los efectos restitutorios de la nulidad de las cláusulas suelo

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Asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 «Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial […]». 18 «1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas […]». 19 Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar, presentadas el 14 de enero de 2016, asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 17

Por último, como hemos venido incidiendo a lo largo de estas líneas, la controversia de mayor calado de entre las existentes es la relativa a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo. A pesar de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en virtud de la cual sólo procedería la devolución de las cantidades desde mayo de 2013, otra corriente jurisprudencial entiende que la declaración de nulidad tiene efectos ex tunc, por lo que se deberían restituir las cantidades abonadas desde la celebración del contrato. En esta tesitura, y habiéndose planteado nuestros Tribunales varias cuestiones prejudiciales20 al respecto, corresponde al TJUE pronunciarse sobre los efectos devolutivos de la declaración de nulidad. Mientras llega la esperada resolución del TJUE al respecto, la Comisión Europea ya ha realizado observaciones escritas en la primera de estas cuestiones prejudiciales admitida por el Tribunal de Justicia, la planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada, asunto C-154/15. En sus observaciones, la Comisión recuerda que el art. 6.121 de la Directiva 93/13/CEE impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que dichas cláusulas no vincularán al consumidor, «sin añadir ningún matiz o limitación temporal a la “no vinculación”», lo que, unido a «la interpretación dada a dicho precepto por el Tribunal de Justicia», le lleva a concluir que la “no vinculación” surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de abusividad de la cláusula. A juicio de la comisión, lo contrario supondría vaciar de contenido la Directiva 93/13/CEE, puesto que si una cláusula abusiva sólo deja de producir efectos cuando ha sido impugnada por el consumidor y declarada nula por un Juez, existiría un aliciente perverso para los comerciantes, que no tendrían nada que perder al incluir cláusulas abusivas en sus contratos, e incluso retendrían los réditos obtenidos por la aplicación de la cláusula hasta el momento de declaración de nulidad. Además, señala la comisión que esta interpretación coincide con los efectos de la nulidad de pleno derecho previsto en el ordenamiento jurídico español -art. 1303 del Código Civil-. En cuanto a la posibilidad de que los tribunales nacionales limiten los efectos de la nulidad, la Comisión se muestra contraria a la decisión de nuestro Tribunal Supremo, que justificó la limitación con base en la Sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11. Los argumentos de la Comisión son: i) no es posible aplicar por analogía la doctrina del TJUE citada porque no se trata de limitar un giro jurisprudencial sobrevenido, como sucedía en aquel caso; ii) los tribunales nacionales no tienen facultad para limitar el alcance interpretativo del Derecho de la Unión, competencia exclusiva del TJUE; y iii) en cualquier caso, la doctrina no sería aplicable por cuanto que no concurriría el requisito de buena fe, que queda excluida cuando se trata de una cláusula abusiva. No obstante, recuerda la Comisión que la protección a los consumidores derivada de la Directiva no es absoluta, sino que excepcionalmente puede limitarse cuando sea necesario para salvaguardar el principio de cosa juzgada de las resoluciones nacionales firmes. Sin embargo, la Comisión puntualiza que «otros límites potenciales a la nulidad de las cláusulas abusivas tales 20

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada, asunto C-154/15; Audiencia Provincial de Alicante, asuntos C-307/15 y C308/15; Audiencia Provincial de Castellón, asunto C-349/15; y Audiencia Provincial de Zamora, asunto C-381/15. 21 «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas».

como los pagos que hubieran sido efectuados antes» de la declaración de nulidad, carecerían de respaldo jurídico, «so pena de socavar la aplicación de la Directiva y el efecto disuasorio del art. 6.1 de la misma». Por tanto, concluye la Comisión que, según su opinión, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderación la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula. Dicho lo anterior, ahora queda ver en qué sentido efectúa sus conclusiones el Abogado General y, sobre todo, cuál es finalmente la decisión del TJUE. Dos puntos centran nuestra atención: si la nulidad de las cláusulas suelo debe extender sus efectos restitutorios desde la celebración del contrato y si, en caso de que el TJUE falle en tal sentido, afectará a los litigios ya dilucidados por nuestros Tribunales. Como es lógico, esta incertidumbre deber ser motivo de preocupación para todos, no sólo por las consecuencias que puedan derivarse para las entidades financieras y, por tanto, para nuestro orden público económico -como apreció el Supremo-, sino también por la peligrosa inseguridad jurídica que genera en relación con las controversias ya resueltas. Estamos expectantes.

Autores: Francisco Paniagua [email protected] Ramón Fernández-Aceytuno Socio de Procesal [email protected]

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