Fundamento y sentido de los criterios de oportunidad

Fundamento y sentido de los criterios de oportunidad

Joaquín Merino Herrera Roberto A. Ochoa Romero

ROBERTO A. OCHOA ROMERO

Se ha desempeñado como asesor del Coordinador General de Investigación y del Subprocurador de procedimientos penales “C”, en la PGR (donde, asimismo, ha sido Subdelegado de procedimientos penales); Subprocurador fiscal de asuntos penales del Distrito Federal; Jefe de la división normativa de investigaciones laborales del Instituto Mexicano del Seguro Social, fiscal especial de la Unidad especializada en investigación de secuestros y Coordinador general de la Unidad Especializada en Investigación de Secuestros de la entonces Subprocuraduría de Investigación Especializada en Delincuencia Organizada de la PGR. Fue becario del Consorcio de Universidades Mexicanas (CUMex) para la realización de estudios posdoctorales en el extranjero (2011).

ISBN 978-607-8447-13-8

9 786078 447138

Es doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, grado que obtuvo con la calificación de Sobresaliente Cum Laude por unanimidad. Es licenciado en Derecho por el Centro Universitario México (cum) y en España. Es Investigador nacional nivel 1 del Sistema Nacional de Investigadores (sni) del Conacyt y colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Joaquín Merino Herrera y Roberto A. Ochoa Romero

Es autor y coautor de diversos libros y artículos, entre los que destacan Justicia penal y colaboración con la autoridad, La justificación de la pena, Fundamentos de Derecho penal mexicano (dos tomos), La privación ilegal de la libertad. Especial referencia a los tipos penales contenidos en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Delitos cometidos por servidores públicos contra la Administración de Justicia, Compendio de Derecho penal mexicano y Los delitos de narcomenudeo (en prensa).

La reforma constitucional en materia de seguridad y justicia de 2008 constituye un hito en la forma de ver y entender el sistema de enjuiciamiento penal mexicano. Los ajustes que dicha reforma produjo en el texto de la Constitución general de la República integran un nuevo esquema procesal penal que abre la puerta a la utilización racionada del monopolio estatal de la violencia. La incorporación de los criterios de oportunidad en nuestro marco constitucional debe concebirse como el comienzo de la depuración de los supuestos de injerencia penal para que se extienda, como una urgente necesidad, a la reestructuración de la legislación sustantiva; de modo que, a partir de ello, se hagan realidad las exigencias dimanantes del principio de mínima intervención. Para contribuir a tan ambicioso objetivo nacional, en esta obra se desarrolla un análisis exhaustivo de los diferentes aspectos que dan sustento a la consideración de los criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal pública.

Fundamento y sentido de los criterios de oportunidad

Es licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Obtuvo, con la máxima calificación, los grados de maestro y doctor en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid, España, donde ha sido colaborador honorífico del Departamento de Derecho Penal, y desde 2012 es colaborador honorario del Departamento de Derecho Civil, Penal y Procesal de la Universidad de Córdoba, España. Ha impartido cursos en materia penal y procesal penal en universidades nacionales, extranjeras y en instituciones públicas.

JOAQUÍN MERINO HERRERA

Es investigador titular del Inacipe y se ha centrado en el análisis de muy variados aspectos de Política criminal, de Derecho penal, de Derecho procesal penal y de Derecho penal internacional. Ha sido autor y coordinador de trabajos de investigación vinculados a la reforma al sistema de justicia penal mexicano. Dentro de su actividad docente, ha impartido diversas asignaturas relacionadas con el Derecho penal (Parte general y Parte especial), el Derecho procesal penal y con la persecución del delito. Ha pronunciado diferentes conferencias tanto en México como en el extranjero sobre la represión penal de sectores delictivos como la delincuencia organizada, el lavado de dinero y el terrorismo y su financiación. Dentro de los libros y artículos científicos de su autoría se encuentran: La protección de testigos en el marco de la persecución penal de la delincuencia organizada; Marco estratégico de las Naciones Unidas contra el terrorismo. Medidas de tratamiento y persecución penal; Al-Qaeda: una compleja manifestación del terrorismo internacional; Delincuencia organizada; “Estrategias de persecución penal contra la financiación del terrorismo”; “Tratamiento y persecución penal de la financiación del terrorismo”; “Terrorismo internacional: rasgos esenciales de su configuración”; “Una aproximación al concepto de terrorismo”, y “Carencias e inconvenientes de las represión penal antiterrorista”.

Actualmente es investigador titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, profesor en el Instituto Nacional de Ciencias Penales y en la Escuela Libre de Derecho, así como Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt, nivel I.

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TEMAS SELECTOS

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DIRECTORIO Arely Gómez González Procuradora General de la República y Presidenta de la H. Junta de Gobierno del Inacipe José Alberto Rodríguez Calderón Subprocurador Jurídico y de Asuntos Internacionales de la pgr y Secretario Técnico de la H. Junta de Gobierno del Inacipe Rafael Estrada Michel Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales Elisa Speckman Guerra Secretaria General Académica Jorge Martínez Iglesias Secretario General de Extensión Alfonso Jesús Mostalac Cecilia Director de Publicaciones

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FUNDAMENTO Y SENTIDO DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD

Joaquín Merino Herrera

Roberto A. Ochoa Romero

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Investigador en el Instituto Nacional de Ciencias Penales

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam

México, D.F., 2015

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Fundamento y sentido de los criterios de oportunidad © Instituto Nacional de Ciencias Penales Instituto Nacional de Ciencias Penales, Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan, Del. Tlalpan, C.P. 14000, México, D.F. Primera edición, 2015. ISBN: 978-607-8447-13-8 Se prohíbe la reproducción par­cial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o in­formación de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales, titular de todos los derechos. Esta obra es producto del esfuerzo de investigadores, profesores y especialistas en la materia, cuyos textos están dirigidos a estudiantes, expertos y público en general. Considere que fotocopiarla es una falta de respeto a los participantes en la misma y una violación a sus derechos. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente reflejan la postura del Instituto Nacional de Ciencias Penales. Este libro es el resultado de una investigación que fue solicitada y debidamente remunerada por la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para Implementación del Sistema de Justicia Penal (SETEC) al Instituto Nacional de Ciencias Penales.

www.inacipe.gob.mx [email protected] Merino Herrera, Joaquín, autor. Fundamento y sentido de los criterios de oportunidad / Joaquín Merino Herrera, Roberto A. Ochoa Romero. -– Primera edición. –- México, D.F. : Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2015. xxvi 172 páginas ; 23 cm. Bibliografía: páginas 165-172 ISBN 978-607-8447-13-8 Derecho penal – México. 2. Procedimiento penal – México. 3. Derecho procesal – México. 4. Sentencias – México. I. Ochoa Romero, Roberto Andrés, autor. II. Instituto Nacional de Ciencias Penales (México). III. Título. D345.672-scdd21

Biblioteca Nacional de México

Impreso en México • Printed in Mexico

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Capacitación

Publicaciones

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ÍNDICE Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI Capítulo I Cuestiones preliminares 1. Los antecedentes constitucionales del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Capítulo II El principio de legalidad penal 1. El significado del principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Contenido de la garantía criminal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.1. Breve referencia al principio de ofensividad. . . . . . . . . . . 12 2.2. Exigencias de la garantía criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 3. Contenido de la garantía penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 4. Contenido de la garantía jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 5. Contenido de la garantía de ejecución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Capítulo III Legalidad y principio de oportunidad 1. A modo de introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Principio de necesidad y principio de oficialidad. . . . . . . . . . . 31 2.1. Principio de necesidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2.2. Principio de oficialidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 VII

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3. Los criterios de oportunidad. Antecedentes de su regulación. . 34 3.1. Legalidad vs oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3.1.1. Legalidad y oportunidad “reglada”. . . . . . . . . . . . . 42 4. Oportunidad y principio de mínima intervención. . . . . . . . . . . 43 4.1. El carácter fragmentario del Derecho penal. . . . . . . . . . . 44 4.2. La naturaleza subsidiaria del Derecho penal. . . . . . . . . . . 44 5. Oportunidad y necesidad/utilidad de la intervención penal. . . 45 6. Supuestos de cuestionable procedencia del principio de oportunidad: delincuencia organizada y delitos graves. . . . 46 6.1. Delincuencia organizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 6.2. Delitos graves: especial consideración del homicidio y los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales . . . 54 Capítulo IV Aspectos de Derecho comparado 1. En torno a la reforma procesal penal latinoamericana. . . . . . . 57 1.1. Criterios de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. El caso colombiano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2.1. Causales de aplicación del principio de oportunidad . . . . 66 2.1.1. La aplicación de los criterios de oportunidad en el contexto latinoamericano. . . . . . . . . . . . . . . . 71 Capítulo V

Un primer paso hacia la regulación de los criterios de oportunidad en la legislación procesal penal mexicana

1. La entrada en vigor del Código nacional de procedimientos penales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Un primer planteamiento sobre la aplicación reglada de los criterios de oportunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 3. Sobre la aplicación total o parcial de los criterios de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. Momentos procesales para optar por la aplicación de los criterios de oportunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 5. En torno a los efectos de los criterios de oportunidad. . . . . . . 87

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ÍNDICE

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6. La intervención de la víctima o del ofendido. . . . . . . . . . . . . . 89 7. Control judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 8. La aplicación reglada de los criterios de oportunidad . . . . . . . 93 8.1. Supuestos de poca relevancia, de mínima culpabilidad o de exigua participación. . . . . . . . . . . . . . . 93 8.2. Hechos de menor relevancia penal en comparación con otros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 8.3. Proporcionalidad, utilidad y humanidad de las penas. . . . 102 8.4. La aplicación de criterios de oportunidad sobre delitos de contenido patrimonial. . . . . . . . . . . . . . . 105 8.5. Colaboración eficaz con la autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . 107 Capítulo VI

La regulación de los criterios de oportunidad Código nacional de procedimientos penales

en el

1. El Código nacional de procedimientos penales. . . . . . . . . . . . 111 1.1. El proceso legislativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1.2. Aspectos clave a considerar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Criterios de oportunidad y Estado de Derecho. . . . . . . . . . . . . 132 2.1. Afectación al principio de reserva de ley . . . . . . . . . . . . . 135 2.2. Los alcances de la noción de interés público en la regulación de los criterios de oportunidad . . . . . . . . 137 3. El marco de regulación de los criterios de oportunidad. . . . . . 144 3.1. Reglas de aplicación general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3.2. En torno a las modalidades de sistema nacional de numerus clausus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

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PRESENTACIÓN La reforma que recientemente experimentó la fracción XXI del ar­ tículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica­ nos1 representa un paso sustancial rumbo a la consolidación de las ex­ pectativas que, por lo menos desde 20082, nos hemos fijado en materia de seguridad y justicia. Eso es así porque a través de ella se ha dado un enfoque muy diferente y más democrático en la manera de concebir nuestro sistema de enjuiciamiento penal. Como sabemos, a partir de esta importante reforma constitucional se otorgó al Congreso general la facultad de “expedir la legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común”, con lo cual que­ daron habilitados los trabajos legislativos que poco tiempo después desembocaron en la creación y publicación del “Código nacional de procedimientos penales3 y de la “Ley nacional de mecanismos alter­ nativos de solución de controversias en materia penal” -con los ajustes que ésta requería en el citado texto procedimental penal único-4. Con este nuevo esquema unificador se optimiza el funcionamien­ to de la maquinaria procesal penal que debe ponerse en marcha para colmar las exigencias que derivan del componente garantista que in­ 1 Vid. Decreto por el que se reforma la fracción XXI del artículo 73 de la Consti­ tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación de 8 de octubre de 2013. 2 Particularmente vid. Decreto por el que se reforman y adicionan diversas dispo­ siciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008. 3 Vid. Decreto por el que se expide el Código Nacional de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la Federación de 5 de marzo de 2014. 4 Vid. Decreto por el que se expide la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia penal, se reforman diversas disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales y se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales, Diario Oficial de la Federación de 29 de diciembre de 2014.

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forma el proceso penal acusatorio y oral que consagra el artículo 20 de la Constitución general. En este sentido, los avances por lo menos pueden observarse a partir de dos ángulos, esto es, desde un punto de vista que atiende aspectos de fondo y desde una perspectiva esencial­ mente operativa o funcional. En el primer caso, conviene considerar que la unidad procedimental vino a disminuir las posibilidades de la vulneración que, a causa de la dispersión legislativa que registraron aquellos códigos procesales que se pretendieron adecuar a la reforma al sistema de justicia penal, se produjo sobre una serie de principios, postulados, criterios y derechos de reconocimiento universal. En este contexto, por ejemplo, la garantía de seguridad jurídica fue perma­ nentemente invocada en los debates del proceso legislativo que llevó a la creación del Código nacional de procedimientos penales, y ello, sobre la base de la idea de que “un solo código procedimental permite identificar con claridad cuáles serán las normas jurídicas a observar en todo el país sin temor a cambiar de entidad federativa”, de manera que, a estos efectos, el principio de reserva de ley5, manifestación misma de la seguridad jurídica que ofrece el principio de legalidad, permite conocer cuál será el único marco procesal al que deberán ce­ ñirse los asuntos del orden penal. Además de la garantía de certeza jurídica en los términos expues­ tos, se debe considerar que la concreción legislativa en materia pro­ cedimental penal favorece el efectivo cumplimiento del principio de igualdad ante ley, igualdad procesal, proporcionalidad en materia pro­ cesal penal y de otros tantos principios y derechos que reconoce nues­ tra Constitución general y aquellos tratados internacionales en materia de Derechos humanos de los que México es parte. Por lo que corresponde a la vertiente esencialmente operativa o funcional, cabe expresar que mediante la unidad procedimental se agi­ liza y mejora la cooperación coordinada que debe existir entre las en­ tidades federativas y entre éstas y la Federación, dado que, al quedar establecida una misma línea de actuación en el procedimiento penal, lo esperable es que se eliminen los obstáculos que podían aparecer en­ tre las autoridades de un estado a otro o de un fuero a otro, debido a las 5 Que en este caso se corporiza con el hecho de que, en términos de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se dote al Congreso general de la facultad exclusiva de legislar en materia procedimental penal.

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PRESENTACIÓN

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interpretaciones divergentes que se hicieron sobre la reforma al siste­ ma de justicia penal, cuestión que, a su vez, propicia un escenario de administración y procuración de justicia más factible para satisfacer otro aspecto de fondo, como lo es el derecho humano a tener acceso a una justicia pronta y expedita. Pero en el marco de este sistema procesal penal acusatorio y oral, que ciertamente se fortaleció con la reforma de 2011 en materia de derecho humanos6, adquiere otra fisonomía el acceso a una justicia pronta y expedita, puesto que ahora la celeridad procesal no solamente se cristaliza con el hecho de agotar todas las etapas procedimentales hasta que se dicten, por tribunales expeditos para ello, resoluciones que pongan fin al procedimiento de manera pronta, completa e impar­ cial, sino también en supuestos regulados de terminación anticipada del proceso penal que ahora se muestran, por ejemplo, mediante los mecanismos alternativos de soluciones de controversias7 o bien a tra­ vés de los criterios de oportunidad8. Los criterios de oportunidad, que precisamente son objeto de un muy extenso análisis en el trabajo que ahora presento, quedan clasifi­ cados dentro de las “formas de terminación de la investigación” que integra el Código nacional de procedimientos penales. En particular, implican la facultad que constitucionalmente se confiere al Ministerio Público para que, en supuestos muy concretos, esto es, sobre la base de un sistema reglado, pueda prescindir del ejercicio de la acción pe­ nal, siempre que, en todo caso, se “hayan reparado o garantizado los daños a la víctima u ofendido o ésta manifieste su falta de interés jurí­ dico en dicha reparación”. Así, la aplicación de los criterios de opor­ tunidad tiene como efecto, en etapas procedimentales muy tempranas -que no podrán exceder del momento previo a que se dicte el auto de apertura a juicio-, la extinción de la acción penal con respecto al autor o participe en cuyo beneficio se disponga dicha aplicación, de manera 6 Vid. Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Pri­ mero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011. 7 Vid. cuarto párrafo del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como su desarrollo en la Ley Nacional de Mecanismos Alter­ nativos de Solución de Controversias en Materia penal. 8 Vid. séptimo párrafo del artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como su desarrollo del artículo 256 al 258 del Código nacional de procedimientos penales.

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que la injerencia penal se da por terminada con plena satisfacción de la víctima del delito y evitando, por regla general, el desarrollo de un procedimiento penal en asuntos de poca relevancia, lo cual, como mínimo, permite quitar algún peso a la carga de trabajo que sufre tanto la procuración como la administración de justicia, pero, sobre todo, cumplir con la expectativa de ir consolidando un sistema de justicia penal inspirado en el principio de mínima intervención. Se puede decir, por lo tanto, que se produce una simplificación del proceso penal que tiene su base dogmática en el principio de oportu­ nidad, solamente que, como ya expresé, dicho principio desplegará sus beneficios de forma reglada, de lo que resulta que su aplicación se rige por la excepción, lo quiere decir que, previa ponderación por parte del Ministerio Público, los criterios de oportunidad tendrán aplicación sobre determinados supuestos y si se cumplen ciertos re­ quisitos. Debido a la importancia que tiene este principio, sobre todo cuan­ do se proyecta en la aplicación reglada de los criterios de oportuni­ dad, la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Im­ plementación del Sistema de Justicia Penal (SETEC), a través de la Dirección General de Estudios y Proyectos Normativos, solicitó al Instituto Nacional de Ciencias Penales —institución académica y de investigación que desempeña un papel preponderante en la capacita­ ción de los operadores del sistema de justicia penal— la elaboración de un estudio monográfico sobre esta figura procesal, mismo que, de origen, llevó por título “El proceso de aplicación de los criterios de oportunidad” y que ahora, tras ser adecuado por sus autores al Código nacional de procedimientos penales, se titula “Fundamento y sentido de los criterios de oportunidad”. De esta forma, “Fundamento y sentido de los criterios de oportuni­ dad”, que fue realizado por los doctores en Derecho Roberto Andrés Ochoa Romero y Joaquín Merino Herrera, especialistas en Derecho penal, es un referente necesario para conocer la base dogmática, pará­ metros, procedimientos y aspectos esenciales que permiten una apli­ cación congruente y lógica de los criterios de oportunidad por parte del Ministerio Público, eliminando la subjetividad en la interpretación legislativa y contribuyendo así a construir procedimientos de actua­ ción homologados para los actores del sistema de justicia penal de los tres órdenes de gobierno. Precisamente, ésa es una de las atribuciones del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de

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PRESENTACIÓN

XV

Justicia Penal: diseñar criterios que permitan armonizar el nuevo mar­ co jurídico en los ámbitos federal, estatal y municipal. En esta medida, “Fundamento y sentido de los criterios de opor­ tunidad” representa un paso más en la reforma procesal penal, para consolidar los esfuerzos que el país emprendió desde hace más de una década con el desarrollo de programas de justicia alternativa y en línea de coherencia con diversos instrumentos jurídicos internacionales, ta­ les como la “Declaración sobre los principios fundamentales de justi­ cia para las víctimas de delitos y abuso de poder” (1985), los “Princi­ pios básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal” (2002), y la “Declaración de Bangkok” (2005) que refiere las Sinergias y respuestas: alianzas estratégicas en materia de prevención del delito y justicia penal, de la que México es parte. Con este trabajo avanzamos en la construcción del nuevo sistema de justicia penal, que integra la experiencia de programas y sistemas de justicia pronta y expedita nacionales e internacionales que han lo­ grado resolver controversias de naturaleza penal con la evidente re­ composición del tejido social.

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PRÓLOGO De acuerdo con el nuevo Código Nacional de Procedimientos Pena­ les, una de las obligaciones del Ministerio Público (mp) es “decidir la aplicación de criterios de oportunidad” en los diversos casos que prevé esta legislación adjetiva.1 La novedosa figura jurídica, que se introdujo en 2008 con el bloque de reformas constitucionales para instaurar el nuevo sistema de justicia penal en el país,2 permite extinguir el ejerci­ cio de la acción penal –desde la etapa de la investigación del delito y antes de la apertura del juicio– siempre que se hayan reparado o garan­ tizado los daños mediante un acuerdo previo celebrado entre la víctima u ofendido y la persona imputada, con la aprobación del mp o Juez de control, tratándose de delitos considerados de menor lesividad, entre los que se encuentran aquellos que se persiguen por querella, los cul­ posos o los patrimoniales cometidos sin violencia contra las personas.3 Es decir, los criterios de oportunidad son un importante instrumen­ to procesal que abre las puertas a soluciones alternativas para los con­ flictos judiciales, con respeto a los derechos humanos de las personas involucradas y garantizando mayor seguridad y certeza jurídicas en tanto estos criterios se ejerzan de manera uniforme. Todo esto con­ lleva además un beneficio enorme para los órganos encargados de la procuración y administración de la justicia penal porque reduce de manera considerable la carga de trabajo y posibilita una atención más concentrada en los delitos que afectan el interés público o ponen en peligro otros bienes jurídicos. 1 Artículo

131, fracción XIV, del Código Nacional de Procedimientos Penales, cuyo decreto de expedición se publicó el 5 de marzo de 2014 en el Diario Oficial de la Federación. 2 Ver párrafo siete del reformado artículo 21 de la Constitución Política de los Esta­ dos Unidos Mexicanos: “El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportuni­ dad para el ejercicio de la acción penal en los supuestos y condiciones que fije la ley”. 3 Cfr., artículos 186 y 187 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Por el contrario, los criterios de oportunidad no aplican en casos de delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, violencia familiar, fiscales o aquellos que afecten gra­ vemente el interés público (artículo 256). XVII

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Hoy en día, los criterios de oportunidad y el proceso que implica su aplicación han quedado establecidos en este código procesal penal único, así como en más de veinte códigos penales de diferentes enti­ dades federativas, en lo que representa un avance significativo en la implementación del nuevo sistema de justicia penal que deberá operar plenamente en el país en 2016. Sin duda, la adopción de nuevas prác­ ticas exige un proceso de aculturación que asegure la correcta recep­ ción y asimilación de los principios rectores y elementos novedosos por parte de quienes operan el sistema procesal o tienen relación con éste: ministerios públicos, jueces, peritos, policías, abogados defenso­ res y académicos, entre otros. En este sentido, coincidimos con las palabras de la Dra. María de los Ángeles Fromow Rangel, al frente de la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Jus­ ticia Penal: Cambiar, mejorar y fortalecer las instituciones del sistema de justicia pe­ nal implica transformar la legislación y aplicar agendas de cambio simul­ táneas. Por ello se requiere brindar a los operadores […] las destrezas, capacidades y habilidades para un cambio de esta envergadura, y construir procedimientos de actuación homologados que en sus resultados recobren la confianza de la sociedad y fortalezcan la lucha contra la impunidad […] En este proceso es imprescindible la colaboración con el sector académi­ co, así como de la sociedad civil organizada en las entidades donde ya opera de manera parcial y total el nuevo sistema de justicia penal.4

En el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe), como sector académico comprometido con la implementación exitosa del nuevo sistema de justicia penal y en colaboración con la Secretaría Técnica del Consejo citado, hemos preparado una obra que reúne los aspectos esenciales de los criterios de oportunidad, a cargo del Dr. Roberto An­ drés Ochoa Romero y el Dr. Joaquín Merino Herrera, dos reconocidos investigadores especialistas en derecho penal. La obra es una herramienta imprescindible para comprender la con­ figuración y alcances de los criterios de oportunidad, así como para la 4 Janet Huerta Estefan, “Tendremos juicios orales penales en todo el país en el 2016. Entrevista con Ma. de los Ángeles Fromow Rangel”, Foro Jurídico, Revista Especializada [en línea], abril de 2013, [consulta: 21 de abril, 2014].

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PRÓLOGO

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correcta aplicación de los mismos. Parte de una investigación amplia y profunda sobre esta figura procesal en las legislaciones internacional y nacional, establece un referente técnico-jurídico a fin de que el mp pueda aplicar con plena certeza jurídica los diversos supuestos que involucran los criterios de oportunidad señalados en el Código Na­ cional de Procedimientos Penales e incluye un análisis de los textos procesales de las entidades federativas que ya han adecuado su legis­ lación a la reforma constitucional, de la misma manera que revisa los proyectos locales que pretenden destinarse a dicho fin. Asimismo, esta obra refuerza lo planteado en el nuevo Código, contribuyendo a uni­ ficar la teoría, la práctica, la didáctica y la jurisprudencia del sistema de justicia penal. Con los criterios de oportunidad, que representan un elemento fun­ damental de la justicia alternativa, junto con la introducción de otras figuras jurídicas como los juicios públicos y grabados, y la presencia del juez para escuchar a las partes, entre otras, se construye una nueva cultura procesal que busca agilizar la solución de los conflictos pena­ les, trabajando de manera expedita, eficiente, eficaz, transparente y sencilla. Instituto Nacional de Ciencias Penales

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INTRODUCCIÓN El 18 de junio de 2008 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) un decreto a través del cual se reformaron los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado “B” del artículo 123; todos ellos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). Dentro de este importante bloque de reformas constitucionales se integraron diferentes figuras, principios y disposiciones —en unos casos de corte sustantivo y en otros de na­ turaleza procesal— que se suman a la profunda reestructuración de otros presupuestos, máximas o referentes ya previstos en la Constitu­ ción Federal y que, en conjunto o complementariamente con aquellos, vienen a dar cuerpo a un nuevo sistema procesal penal “acusatorio” y oral. Uno de estos ajustes constitucionales quedó plasmado en un nuevo párrafo séptimo del artículo 21 CPEUM, siendo que con él se introdu­ jo a nuestro esquema procedimental penal la figura de los “criterios de oportunidad” en los siguientes términos: El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

Así, este artículo constitucional ya no se reduce a dar supremo sus­ tento jurídico al monopolio del Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal pública y, por lo tanto, a su autoridad, conducción y dirección en la investigación del delito, pues, además de ello, ahora confiere rango constitucional a la facultad de dicho órgano acusador para prescindir, en ciertos casos y/o por razones muy concretas, de esa función de persecución penal que constitucionalmente tiene en­ comendada. En efecto, con los criterios de oportunidad se concede al Ministerio Público la potestad de suspender o interrumpir, con carácter excepcio­ nal, el ejercicio de la acción penal. Ahora el acusador público podrá XXI

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optar por no poner en marcha la maquinaria procesal penal respecto de los autores de ciertos delitos considerados de “menor relevancia”, pero también en casos que permitan al Estado extraer de un impu­ tado “información esencial” que lleve a la captura o investigación de otros imputados. Estas causas de procedencia de los criterios de oportunidad se suman a otra muestra igualmente representativa de una concepción más evolucionada en materia de protección de los derechos humanos, como lo es aquella que concede la oportunidad en función de los principios de proporcionalidad y humanidad de las penas, porque también se podrá prescindir de la persecución del delito si la persona imputada ha sufrido un daño físico o psicoemocional grave con motivo del hecho delictivo o, fuera de ello, si ha contraído una enfermedad terminal que haga innecesaria o desproporcionada la aplicación de la pena. No obstante, dichas alternativas, al igual que otras, quedan supeditadas a que se colmen ciertas circunstancias y algunos requisitos previstos en la legislación procedimental penal, la cual, como sabemos, a partir de 2016 se concentrará en el Código nacional de procedimientos penales. De lo anterior se desprende que nuestro constituyente se ha de­ cantado por la previsión de un sistema reglado de procedencia de los criterios de oportunidad, lo que fundamentalmente quiere decir que su aplicación constituye la excepción a la persecución del delito. Con­ viene recordar en este sentido que, después de una evolución legisla­ tiva que se ha venido registrando en los esquemas procesales de las entidades federativas, ahora esos supuestos concretos de habilitación de la oportunidad se condensan en siete fracciones que quedan incor­ poradas en el párrafo segundo del artículo 256 del Código nacional de procedimientos penales. Quizás no sean pocas las razones que, desde la perspectiva del Es­ tado social y democrático de Derecho, permitan justificar la previsión de este esquema reglado de los criterios de oportunidad. De entrada, con esta nueva visión en la forma de resolver los asuntos del orden penal se evita la carga -en todos los sentidos- de un proceso penal cuando ello resulte innecesario, y ya no solamente porque la conducta delictiva sea poco relevante por distintos motivos, de suerte que de algún modo se apuesta por el principio de mínima intervención, sino porque, precisamente partiendo de esa reducida trascendencia penal, se evita someter a la víctima u ofendido del delito a la revictimización que con frecuencia viene dada por la inercia misma del sistema penal,

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con la consecuente ventaja de que la reparación del daño que les haya causado el delito aparece como un presupuesto de la procedencia de la oportunidad. En esta medida, por lo menos se tiende a un objetivo (ideal) de gran importancia para la administración de justicia, como lo es el relativo a resolver los conflictos penales de manera expedita, eficiente, eficaz, transparente y sencilla, tal y como lo dispone el ar­ tícu­lo 17 de la CPEUM1. Pero si la cuestión se mira desde una óptica operativa, se podrá ar­ gumentar que el efecto de evitar la persecución penal en estas circuns­ tancias permite descargar al sistema de procuración y administración de justicia del trabajo que pueden generar los delitos considerados menores, para concentrar, en lugar de ello, los esfuerzos y recursos públicos disponibles en aquellos que sí lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos de superior entidad, o bien que los lesionan más gra­ vemente. Por supuesto que en esta labor de despresurización mucho contribuye el que se prescinda del ejercicio de la acción penal cuando la pena resulte desproporcionada e inhumana en los términos que he­ mos señalado en párrafos anteriores. En el marco de lo estrictamente operativo también se identifican beneficios, concretamente, en el supuesto de la colaboración eficaz para la investigación y persecución de otros delitos de mayor grave­ dad; aunque la realidad sugiere que esta figura, frecuentemente iden­ tificada con los denominados arrepentidos, tan arraigada en nuestro sistema jurídico -sobre todo en materia de delincuencia organizada-, no ha dado los resultados que de ella se suelen predicar. En este contexto, merece la pena reiterar que los criterios de oportu­ nidad pueden constituir un primer paso hacia la eliminación de la ana­ crónica tendencia a castigar penalmente y en todos los casos aquellos supuestos en los que la reacción penal, particularmente vista desde la óptica de su ejecución, no es necesaria ni resulta útil para cumplir con el fin de prevención especial que le atribuye la propia Constitu­ ción general2. Esperemos que este importante avance en materia de justicia penal pronto tenga su correlato en el Derecho penal material 1 El artículo 17, párrafo segundo, de la CPEUM indica al respecto: “toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial”. 2 Vid., artículo 18 de la CPEUM.

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y, especialmente, en la posible despenalización de aquellas conductas cuya represión penal no encuentra justificación si se analiza desde la perspectiva de las exigencias del principio de intervención mínima. Pues bien, los aspectos que acabamos de describir se combinan con otros que también tienen singular trascendencia para el estudio que, a lo largo de seis capítulos, en este trabajo se ofrece sobre la regulación nacional de los criterios de oportunidad. En este sentido, se articula un análisis que en ningún caso se desprende del componente dogmático que permite explicar el fundamento, causas y alcances de la aplicación de los criterios de oportunidad. De este modo, se da comienzo al estudio abordando la esencia, ras­ gos y contornos del principio de legalidad. Y es que la adopción de los criterios de oportunidad como plataforma desde la cual decidir el ejer­ cicio de la acción penal pública en ciertos casos, no ha sido recibida sin cuestionamientos por la doctrina y práctica procesal penal nacional. En tales condiciones ha sido necesario plantear, como presupuesto para el análisis de la cuestión, el contenido, los alcances y, desde lue­ go, las implicaciones que la adopción de tales criterios puede producir frente a algunos de los principios informadores del ius puniendi esta­ tal. Se trata, por tanto, de sentar las bases sobre las que debe descansar la aplicación de los criterios de oportunidad en un esquema penal y procesal penal que, definitivamente, viene condicionado al recono­ cimiento de ciertos principios, entre ellos, fundamentalmente, el de legalidad, ofensividad y mínima intervención. Una vez que se desarrolla esa base dogmática, en el Capítulo IV se deja constancia de la realidad legislativa que ha venido registrando el contexto latinoamericano con respecto a los criterios de oportunidad; compleja labor de investigación y de condensación de información que sirve para entender la línea que se ha seguido en los países de nuestro entorno y que permite comprender el estado actual de nuestro marco de regulación nacional, lo que puede constatarse en el conte­ nido del Capítulo V de este trabajo, puesto que, como su título sugie­ re, en él se realiza un análisis sobre la evolución que ha mostrado la previsión legal de los criterios de oportunidad en el sistema procesal penal mexicano. En otros términos: el Capítulo IV da buena cuenta de una serie de directrices de Derecho comparado que ahora forman parte del esquema procedimental penal que se aborda en el Capítulo V y que, tras un proceso muy accidentado, terminó concretándose en el Código nacional de procedimientos penales.

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Así las cosas, en el Capítulo V de este libro se enfatiza el análisis de la previsión de los criterios de oportunidad en el sistema procesal acusatorio mexicano, lo que implica abordar diferentes aspectos de la vorágine jurídica que, también en materia de criterios de oportunidad, se generó con las interpretaciones tan divergentes que se dieron de una entidad federativa a otra al momento de concebir y desarrollar la reforma constitucional de 2008. Pero ello exige, igualmente, no dejar de lado la forma en que el Código nacional de procedimientos pena­ les integró los criterios de oportunidad, pues en esta etapa del trabajo ya es posible verificar qué causas de procedencia de los criterios de oportunidad, con sus particularidades, ventajas e inconvenientes, so­ brevivieron a la extensa y heterogénea lista que resultó de los códigos procesales de las entidades federativas. En línea de coherencia con ello, el Capítulo VI se centra en el aná­ lisis de la serie de ventajas e inconvenientes de la previsión de los criterios de oportunidad que, en siete fracciones, integró el Código na­ cional de procedimientos penales. Para ello se ofrece una explicación del proceso legislativo que llevó a conceder al Congreso general la facultad exclusiva de legislar en materia procedimental penal y otros tantos factores que, de fondo, abonan este nuevo esquema unificador y que, como es lógico, deben valorarse en el análisis de los criterios de oportunidad. Al respecto, basta invocar la seguridad jurídica y prin­ cipios como el de igualdad jurídica, igualdad procesal, reserva de ley, proporcionalidad en materia procesal penal e intervención mínima.

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Fundamento y sentido de los criterios de oportunidad

Fundamento y sentido de los criterios de oportunidad

Joaquín Merino Herrera Roberto A. Ochoa Romero

ROBERTO A. OCHOA ROMERO

Se ha desempeñado como asesor del Coordinador General de Investigación y del Subprocurador de procedimientos penales “C”, en la PGR (donde, asimismo, ha sido Subdelegado de procedimientos penales); Subprocurador fiscal de asuntos penales del Distrito Federal; Jefe de la división normativa de investigaciones laborales del Instituto Mexicano del Seguro Social, fiscal especial de la Unidad especializada en investigación de secuestros y Coordinador general de la Unidad Especializada en Investigación de Secuestros de la entonces Subprocuraduría de Investigación Especializada en Delincuencia Organizada de la PGR. Fue becario del Consorcio de Universidades Mexicanas (CUMex) para la realización de estudios posdoctorales en el extranjero (2011).

ISBN 978-607-8447-13-8

9 786078 447138

Es doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, grado que obtuvo con la calificación de Sobresaliente Cum Laude por unanimidad. Es licenciado en Derecho por el Centro Universitario México (cum) y en España. Es Investigador nacional nivel 1 del Sistema Nacional de Investigadores (sni) del Conacyt y colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

Joaquín Merino Herrera y Roberto A. Ochoa Romero

Es autor y coautor de diversos libros y artículos, entre los que destacan Justicia penal y colaboración con la autoridad, La justificación de la pena, Fundamentos de Derecho penal mexicano (dos tomos), La privación ilegal de la libertad. Especial referencia a los tipos penales contenidos en la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, Delitos cometidos por servidores públicos contra la Administración de Justicia, Compendio de Derecho penal mexicano y Los delitos de narcomenudeo (en prensa).

La reforma constitucional en materia de seguridad y justicia de 2008 constituye un hito en la forma de ver y entender el sistema de enjuiciamiento penal mexicano. Los ajustes que dicha reforma produjo en el texto de la Constitución general de la República integran un nuevo esquema procesal penal que abre la puerta a la utilización racionada del monopolio estatal de la violencia. La incorporación de los criterios de oportunidad en nuestro marco constitucional debe concebirse como el comienzo de la depuración de los supuestos de injerencia penal para que se extienda, como una urgente necesidad, a la reestructuración de la legislación sustantiva; de modo que, a partir de ello, se hagan realidad las exigencias dimanantes del principio de mínima intervención. Para contribuir a tan ambicioso objetivo nacional, en esta obra se desarrolla un análisis exhaustivo de los diferentes aspectos que dan sustento a la consideración de los criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal pública.

Fundamento y sentido de los criterios de oportunidad

Es licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Obtuvo, con la máxima calificación, los grados de maestro y doctor en Derecho en la Universidad Complutense de Madrid, España, donde ha sido colaborador honorífico del Departamento de Derecho Penal, y desde 2012 es colaborador honorario del Departamento de Derecho Civil, Penal y Procesal de la Universidad de Córdoba, España. Ha impartido cursos en materia penal y procesal penal en universidades nacionales, extranjeras y en instituciones públicas.

JOAQUÍN MERINO HERRERA

Es investigador titular del Inacipe y se ha centrado en el análisis de muy variados aspectos de Política criminal, de Derecho penal, de Derecho procesal penal y de Derecho penal internacional. Ha sido autor y coordinador de trabajos de investigación vinculados a la reforma al sistema de justicia penal mexicano. Dentro de su actividad docente, ha impartido diversas asignaturas relacionadas con el Derecho penal (Parte general y Parte especial), el Derecho procesal penal y con la persecución del delito. Ha pronunciado diferentes conferencias tanto en México como en el extranjero sobre la represión penal de sectores delictivos como la delincuencia organizada, el lavado de dinero y el terrorismo y su financiación. Dentro de los libros y artículos científicos de su autoría se encuentran: La protección de testigos en el marco de la persecución penal de la delincuencia organizada; Marco estratégico de las Naciones Unidas contra el terrorismo. Medidas de tratamiento y persecución penal; Al-Qaeda: una compleja manifestación del terrorismo internacional; Delincuencia organizada; “Estrategias de persecución penal contra la financiación del terrorismo”; “Tratamiento y persecución penal de la financiación del terrorismo”; “Terrorismo internacional: rasgos esenciales de su configuración”; “Una aproximación al concepto de terrorismo”, y “Carencias e inconvenientes de las represión penal antiterrorista”.

Actualmente es investigador titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, profesor en el Instituto Nacional de Ciencias Penales y en la Escuela Libre de Derecho, así como Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt, nivel I.

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