JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ M 814/2013 - ECLI: ES:TSJM:2013:814 Id Cendoj: 28079330032013100123 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Fecha: 18/01/2013 Nº de Recurso: 576/2010 Nº de Resolución: 36/2013 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Ponente: RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS Tipo de Resolución: Sentencia

Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Tercera C/ General Castaños, 1 - 28004 33009730 NIG: 28.079.33.3-2010/0154997 Procedimiento Ordinario 576/2010 Demandante: D./Dña. Guillermo PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GAMAZO TRUEBA Demandado: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Sr. ABOGADO DEL ESTADO SAINT GOBAIN PLACO IBERICA, S.A. PROCURADOR D./Dña. DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO SENTENCIA Nº 36 Ilmo. Sr. Presidente: Don Gustavo Lescure Ceñal Ilmos. Sres. Magistrados: Doña Fátima Arana Azpitarte Don Rafael Estévez Pendás En Madrid, a 18 de enero del año 2013, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Don Guillermo , representado por la Procuradora Doña María Gamazo Trueba, contra la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. Comparece como parte codemandada la mercantil Saint Gobain Placo Ibérica, S.A., representada por el Procurador Don José Domingo Collado Molinero. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala. Antecedentes de Hecho Primero.- Se interpuso este Recurso el día 24 de junio del año 2010, formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que estimando sus pretensiones, declare nula por ilegal la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de 30 de abril del 2010 en lo que se refiere a la inclusión

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JURISPRUDENCIA del señor Guillermo , declarando la exclusión de éste de los trabajadores incluidos en el Expediente de Regulación de Empleo aprobado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 15 de enero del año 2010, o subsidiariamente que se declare que el acuerdo que dio lugar al mencionado ERE incurrió en abuso de derecho al incluir al recurrente entre los trabajadores afectados, ordenando que se inicie el procedimiento de oficio del artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 146 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . Segundo.- El Abogado del Estado y la mercantil codemandada contestaron a la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, y concluyeron interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso. Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de septiembre del año 2012. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente. . Fundamentos de Derecho Primero.- Se impugna en este proceso contencioso-administrativo la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 30 de abril del año 2010, por la que se desestimó, entre otros, el Recurso de alzada interpuesto por Don Guillermo contra la Resolución de la Dirección General de Trabajo del mencionado Ministerio de fecha 15 de enero del año 2010, por la que se acordó en primer lugar autorizar a la empresa Saint Gobain Coplaco Ibérica, S.A., en virtud del Acuerdo suscrito entre la representación de la empresa y la representación legal de los trabajadores con fecha 15 de diciembre del año 2009, a extinguir hasta un máximo de 50 contratos de trabajo, adjuntando un listado nominativo de 33 trabajadores que se verán afectados por la medida en la primera fase, y una segunda fase que se desarrollará bajo el parámetro de la voluntariedad y que transcurrirá hasta el 31 de diciembre del año 2010, y en segundo término la suspensión de las relaciones laborales de hasta 299 trabajadores, por el período máximo de tiempo previsto en la documentación anexa al Acuerdo referido, para cada centro de trabajo, estando limitado el número de días de suspensión de los colectivos de los diferentes centros de trabajo, y en todo caso siendo el límite de días de suspensión de 100 días, no pudiendo tener en ningún caso los diferentes períodos de suspensión una duración ininterrumpida superior a dos semanas naturales en el plazo de un mes. Segundo.- El demandante expone que ingresó en la empresa el 1 de marzo del 2008 con la categoría laboral de cuadro, señalando el contrato de trabajo que la ocupación desempeñada es la de " Técnico de Seguridad en el Trabajo ", añadiendo que su nivel académico es de Ingeniero Licenciado en Ciencias Químicas yo Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, que su posición ( sic ) ha sido la de Coordinador Nacional de Seguridad y Salud y Medio Ambiente de la empresa, y que asimismo se le designó Coordinador de Seguridad del centro de trabajo de las Oficinas Centrales, siendo finalmente designado el 18 de marzo del 2008, por el Director Industrial, miembro del Comité de Seguridad y Salud de la empresa, en cuyas reuniones ha venido participando de forma habitual. Dice que la empresa tiene establecido un Servicio de Prevención Propio y según se establece en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa el responsable de aquel Servicio es el Coordinador Nacional de Seguridad y Medio Ambiente, el cual depende directamente de Dirección, que le designa como representante del Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo. Afirma que en el Plan de Prevención se recoge que los Coordinadores de Seguridad son los encargados de asegurar que el Sistema de Gestión de Prevención de Riesgos Laborales se estable y mantiene de acuerdo con lo fijado por el Plan de Prevención, y que son también los encargados de informar a la Dirección sobre el desempeño del Sistema de Gestión. Expone a continuación las responsabilidades del Coordinador Nacional que establece el Plan de Prevención y dice finalmente que en marzo del 2008 se designó a Don Ramón Coordinador de Energía de la empresa, bajo la dependencia funcional del demandante. En los Fundamentos de Derecho de la demanda sostiene que las Resoluciones impugnadas vulneran el artículo 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los artículos 68 b ) y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores , por no haberle reconocido la prioridad o derecho a permanecer en la empresa, pudiendo ésta extinguir el contrato de otro trabajador, pero no el suyo. Mantiene el demandante que en diversas Sentencias se dice que la protección que dispensa el artículo 30.4 citado alcanza también a los trabajadores integrantes del Servicio de Prevención, discrepando del alcance de esa prioridad que mantiene la Dirección General de Trabajo en la Resolución que autoriza el ERE, reseñando la

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JURISPRUDENCIA Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 30 de noviembre del 2005 y el entendimiento que mantiene del concepto de " prioridad ", de la que resulta que no hay ninguna regla que establezca que la prioridad deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva, siendo el referente la conexión entre la garantía y el ámbito de representación del trabajador, de forma que si ésta se extiende a toda la empresa, la prioridad tiene igualmente ese ámbit, doctrina que aplicada al caso concreto determina que la prioridad no se produce sólo sobre trabajadores de la misma categoría y actividad que el demandante, sino en general con cualquier otro, a fin de que la garantía sea real y efectiva, y de otra parte como el ERE es de ámbito estatal, en este ámbito y no solo en el centro de trabajo, debe jugar la prioridad. Discrepa el recurrente de la tesis de la Dirección General de Trabajo relativa a que la prioridad de aquel solo opera sobre aquellos trabajadores que tienen su misma categoría profesional y desarrollan su actividad en la misma sección o servicio, explicando que si se acepta esta postura la prioridad nunca se daría en el caso del demandante, en la medida en que sus compañeros afectados serían personal de prevención de riesgos laborales, y rechaza de otra parte la postura de la Dirección General de que tiene que ser el trabajador afectado el que acredite o demuestre su derecho de prioridad sobre otros trabajadores, afirmando que es la empresa la que tiene que aportar las pruebas correspondientes, ya que el trabajador afectado carece de medios para hacerlo. Analiza el demandante la alegación de la empresa - recogida por la Resolución de la Dirección General - relativa a la supuesta desaparición del puesto de trabajo o de la función del recurrente, señalando que cuando la empresa promovió el ERE el argumento para incluirle entre los afectados era que las funciones que desempeñaba se reagrupaban con otras, y sin embargo más tarde, al resolver el Recurso de alzada contra la Resolución de la Dirección General, se mantiene que " la actividad remanente de prevención de riesgos laborales ejercida por el recurrente, en el sentido de desaparecer la función preventiva en el centro de trabajo, así como el vaciamiento de contenido del contrato de trabajo ..", con olvido en primer lugar de que no es posible que de un centro de trabajo desaparezca la función de prevención de riesgos laborales, ya que ello infringiría frontalmente la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, y en segundo lugar porque el demandante prestaba en su condición de Coordinador Nacional, servicios en todos los centros de trabajo de España, siendo además el ámbito del Comité de Seguridad y Salud estatal. En relación a la reagrupación antes mencionada, la empresa la fundaba en la solicitud de ERE en que se reagrupan las funciones, hasta ese momento separadas, de seguridad en el trabajo y energía y medio ambiente en un solo puesto. Siendo el señor Ramón Coordinador Nacional de Energía de la empresa y el recurrente señor Guillermo Coordinador Nacional de Seguridad y Medio Ambiente, resulta obvio que lo que se ha reagrupado son las funciones del segundo en las del primero, toda vez que la " energía " no es ninguna de las cuatro áreas de un Servicio de Prevención de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto 39/1997 , por lo que si había dos puestos a reagrupar, debería reagruparse el del señor Ramón con el del demandante, por la prioridad que ostenta este último. Tercero.- Para empezar es preciso determinar la situación del recurrente señor Guillermo en la empresa, que era la siguiente: - El contrato de trabajo indefinido a tiempo completo firmado entre la empresa y el recurrente el 1 de marzo del 2008, decía que la ocupación desempeñada por el trabajador era la de Técnico de Seguridad en el Trabajo . - En un comunicado interno del Departamento de Recursos Humanos de la empresa al resto de la plantilla, que aportó el recurrente junto con su Recurso de alzada, se informaba que Guillermo se incorpora como Coordinador Nacional de Seguridad y Medio Ambiente , se dice que es Ingeniero Licenciado en Ciencias Químicas y Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, y que reportará ( sic ) jerárquicamente a Juan Miguel , Director Industrial de la compañía. - Por escrito del Director Industrial al recurrente, de fecha 17 de marzo del 2008 que igualmente aportó aquel, se le comunica que queda designado miembro del Comité de Seguridad y Salud en las oficinas centrales , en representación de la empresa , de acuerdo con lo estipulado en el artículo 38 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . - En el Plan de Prevención de Riesgos Laborales vigente cuando se contrató al señor Guillermo , en el punto 6 de su Capítulo I, aparecía el organigrama de los responsables de la prevención de riesgos laborales en la empresa, a cuyo frente y con el nombre de " Director de Operaciones " figuraba Juan Miguel , del que dependía directamente el recurrente señor Guillermo en su condición de Coordinador Nacional de Seguridad y Medio Ambiente y a su vez de este último dependían los denominados " Coordinadores Regionales de La Rioja, Zaragoza, zona Centro, zona Sur y zona Levante ".

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JURISPRUDENCIA En el Capítulo II del Plan se contenía la organización del sistema de prevención de la empresa, del que resultaba que el recurrente señor Guillermo , en su condición de Coordinador Nacional de Prevención y Medio Ambiente le correspondía la supervisión y coordinación de todos los centros de la empresa , y en su condición de Coordinador de Prevención de Oficinas Centrales , le correspondía la coordinación de dichas Oficinas Centrales , en tanto que las facultades de los Coordinadores Regionales quedaban circunscritas a las fábricas y oficinas comerciales de sus respectivos territorios. El punto 2 del referido Capítulo II del Plan decía lo siguiente: " El Responsable del Servicio de Prevención Propio de SG PLACO IBÉRICA es el Coordinador Nacional de Seguridad y Medio Ambiente, quien depende directamente de Dirección, y es designado por Dirección como Representante del Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo, para asegurar que dicho Sistema se establece, implementa y mantiene de acuerdo con lo estipulado en el presente Plan de Prevención, y con los requisitos del estándar de referencia, siendo también responsable de informar a la Dirección sobre el desempeño del Sistema de Gestión para su revisión, incluyendo las recomendaciones para la mejora. - En un comunicado interno del Departamento de Recursos Humanos de la empresa al resto de la plantilla fechado el 14 de marzo del 2008, que aportó el recurrente junto con su Recurso de alzada, se informaba que Ramón ha sido nombrado Coordinador Nacional de la Energía y que reportará ( sic ) jerárquicamente a Juan Miguel , Director Industrial, y funcionalmente a Guillermo , Coordinador Nacional de Seguridad y Medio Ambiente. El artículo 30 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ( LPRL )dispone lo siguiente: "1. En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa. 2. Los trabajadores designados deberán tener la capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios precisos y ser suficientes en número, teniendo en cuenta el tamaño de la empresa, así como los riesgos a que están expuestos los trabajadores y su distribución en la misma, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente Ley. Los trabajadores a que se refiere el párrafo anterior colaborarán entre sí y, en su caso, con los servicios de prevención. 3. Para la realización de la actividad de prevención, el empresario deberá facilitar a los trabajadores designados el acceso a la información y documentación a que se refieren los arts. 18 y 23 de la presente Ley. 4. Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular , de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a ), b ) y c) art. 68 y el apartado 4 art. 56 TR del Estatuto de los Trabajadores . Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención , cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente. Los trabajadores a que se refieren los párrafos anteriores deberán guardar sigilo profesional sobre la información relativa a la empresa a la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de sus funciones. " El artículo transcrito se remite al artículo 68 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( ET )que, en lo que aquí interesa, dice así: " Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores , en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. " En el caso enjuiciado el demandante es trabajador de la empresa y además en su condición de Coordinador Nacional de Seguridad y Medio Ambiente es Responsable del Servicio de Prevención propio de la empresa, por lo que sin ningún género de duda le alcanza la garantía prevista en el artículo 30.de la LPRL por remisión al articulo 68.b) del ET , y ello al margen de si en el caso concreto esa prioridad de permanencia, por las circunstancias concurrentes, juega o no y también partiendo que no se trata de un derecho absoluto e incondicionado, lo que como se ha dicho no impide ni excluye que a priori y en abstracto la prioridad exista y no se pueda negar, sin perjuicio de analizar a continuación las circunstancias concretas del caso.

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JURISPRUDENCIA Cuarto.- La primera Sentencia de la Sala 3ª que configura el derecho de permanencia de los representes de los trabajadores en los supuestos de EREs por causas económicas o tecnológicas y además lo aplica de acuerdo con la doctrina de la Sala de lo Social del alto Tribunal en lo relativo al ámbito de aplicación del derecho y a la carga de la prueba, es la de la Sección 4ª de aquella Sala de fecha 6 de mayo del año 2003 ( Recurso número 7034/1998 ), que dice lo que sigue: " SEGUNDO.- En el motivo primero y único se alega, en síntesis, que la garantía sindical debe extenderse a todos los centros de trabajo donde se encuentren trabajadores de la empresa, puesto que la empresa admitió en el expediente que la representación de los representantes sindicales no es local, sino que abarca a todos los trabajadores y, por otra parte, puso de manifiesto en escrito remitido a la Dirección General el carácter temporal e itinerante de los centros de trabajo de las empresas de montaje, con la consiguiente variabilidad en la ubicación de los trabajadores. El condicionamiento de la permanencia a la existencia de soldadores oficiales de tercera con los que ejercitar el derecho preferente responde, a su juicio, a un planteamiento erróneo, pues ni el artículo 51.9 ni el artículo 68 b) del Estatuto de los Trabajadores reclaman una identidad tan absoluta para el ejercicio del derecho de garantía, que no es un privilegio del representante sindical, sino una tutela de la representación de los trabajadores y ni siquiera es necesaria la sustitución de un trabajador fijo de la empresa por el recurrente, pues la empresa procedió habitualmente a contratar eventuales o fijos de obra para las mismas funciones que éste realizaba. El motivo debe ser estimado. TERCERO.- La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia y que, en consecuencia, la fijación del "factum" -los hechos- constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia Como hechos fijados por el Tribunal a quo podemos señalar los siguientes: a) El recurrente había sido elegido como representante sindical, miembro del comité de empresa del centro de trabajo de Vizcaya. b) La aprobación del expediente de regulación comportó la extinción de los soldadores oficiales de tercera, por cuanto se valoró el prescindir de trabajadores fijos en relación con actividades específicas de montaje en la empresa codemandada, de tal suerte que ni en el expresado centro de trabajo ni en la empresa en su conjunto existían trabajadores fijos del mismo grupo profesional y categoría que el recurrente, aunque se contrataron trabajadores eventuales, temporales o de obra, circunstancia en parte vinculada a la razón de ser del expediente de regulación (reducir costes originados por los trabajadores fijos). CUARTO.- La parte recurrente acepta básicamente estos hechos. Reconoce, explícitamente en la instancia e implícitamente en la casación que el expediente de regulación de empleo determinó el despido de todos los soldadores oficiales de segunda y de tercera, y que la elección del recurrente tuvo lugar para el comité de empresa del centro de trabajo de Vizcaya. Sin embargo, discute su valoración a los efectos de la aplicación del derecho de preferencia para los representantes sindicales contemplado en el artículo 68 b) del Estatuto de los trabajadores , con arreglo al cual "los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: -...- b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas". Para fundamentar su pretensión llama la atención sobre algunos extremos fácticos que no contradicen la valoración probatoria de la Sala a quo, por lo que su apreciación resulta permitida por la facultad de integración de los hechos de que dispone el tribunal de casación, hoy reconocida en el artículo 88.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio. El recurrente, en efecto, opone a la virtualidad del hecho consistente en la falta de trabajadores de su mismo grupo profesional o categoría la apreciación de que el Estatuto de los Trabajadores no reclama una identidad tan absoluta para el ejercicio del derecho de garantía, sino que la preferencia debe entenderse referida al grupo de los representantes sindicales, máxime cuando la empresa contrató a trabajadores eventuales o de obra para realizar las mismas funciones. QUINTO.- Esta fundamentación del motivo de casación, a juicio de esta Sala, aun cuando debe ser objeto de matización, tiene relevancia para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia impugnada en relación con el ámbito de la prioridad de permanencia como representante sindical, por las siguientes razones:

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JURISPRUDENCIA a) La prioridad de permanencia en la empresa a favor de los representantes de los trabajadores en caso de despido objetivo que consagran los artículos 51.9 , 52 c ) y 68 b) del Estatuto de los trabajadores tiene un carácter instrumental de garantía del desempeño de sus funciones representativas, como manifestación del derecho fundamental de libertad sindical que reconoce el artículo 28 de la Constitución . Es a través de los órganos de representación como fundamentalmente se ejerce aquel derecho, particularmente cuando, en expresión del Tribunal Constitucional (sentencia de 26 de noviembre de 1996 , fundamento jurídico 5 ), nos hallamos en presencia de un comité sindicalizado cuyos miembros, afiliados a una central sindical, tienen acceso al órgano de representación unitaria por la candidatura de dicho sindicato. La garantía prevista en el Estatuto de los Trabajadores supone un medio de protección del representante de los trabajadores frente a decisiones empresariales adoptadas con ánimo discriminatorio, al tiempo que se evita que el órgano de representación sufra restricciones en su composición. b) La garantía sindical que se traduce en la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores no exige para su efectividad que se considere como un derecho de permanencia en el puesto de trabajo esgrimible con carácter absoluto frente a todos los demás trabajadores de cualquier grupo o categoría. Entenderla vinculada a la idoneidad del trabajador en relación con las características del puesto de trabajo resulta una exigencia razonable de organización de la empresa que no restringe el núcleo esencial del derecho de prioridad, que es relativo por su propia esencia. La sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1996 -citada por la parte recurrente- no conduce a otra conclusión, pues en ella, partiendo de la existencia del derecho, lo que se considera contrario al derecho de libertad sindical es "colocar a los titulares del derecho -de prioridad de permanencia- en la situación límite de o renunciar al mismo, para beneficiar a otros trabajadores sin representación alguna, o no renunciar, con perjuicio de ellos". En el caso contemplado por esta sentencia, en efecto, en la relación de afectados se incluía a los recurrentes -reconociéndoles la titularidad del derecho-, pero se establecía la reserva del ejercicio por cada uno de ellos de la garantía de prioridad de permanencia, que daría lugar a ser sustituidos por otros trabajadores no incluidos en la relación. Como declara la sentencia de la Sala Social de este Tribunal de 27 de julio de 1989 , dictada en un recurso de casación por infracción de ley," el presupuesto implícito para la aplicación de la garantía del art. 68 b) del Estatuto de los trabajadores -...- es la existencia de dos o más trabajadores entre los que establecer algún tipo de prioridad o preferencia ". Dicha sentencia rechaza que dicha prioridad se establezca genéricamente en relación con el grupo de todos los representantes sindicales, sino que la refiere a los puestos de trabajo. c) Sin embargo, dicha preferencia no sólo puede estimarse concurrente , como sostienen las partes demandadas, cuando concurren trabajadores de la misma categoría o grupo profesional . Antes bien, ese derecho de permanencia se produce cuando los puestos que subsisten son equivalentes, o entre trabajadores que cumplen la misma función . No cabe descartar, dada la prevalencia como derecho fundamental de la libertad sindical, que el derecho de prioridad que tiende a su salvaguarda pueda ejercerse cuando es posible hacerlo efectivo acudiendo a la movilidad de puestos de trabajo, siempre que exista idoneidad del titular del derecho de prioridad de permanencia para obtener una ocupación efectiva mediante el ejercicio de las funciones correspondientes. d) La preferencia que otorga la protección de los derechos fundamentales, aplicada al derecho de prioridad de permanencia, obliga a la empresa a acreditar en el expediente de regulación la concurrencia de razones organizativas o productivas de entidad que justifiquen la exclusión de aquel derecho y a la Administración a ponderarlas expresamente en el momento de resolver, pues, en otro caso, ha de entenderse que prima la garantía legalmente establecida. Aquel carácter preferente determina la inversión del "onus probandi" -carga de la prueba- en la acreditación de las causas que justifican el carácter no discriminatorio o antisindical del despido si por el trabajador se aducen hechos de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero ). Como declara la jurisprudencia constitucional desde la sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981, de 23 de noviembre , cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Esta acreditación no es suficiente cuando se apoya en una argumentación a priori , fundada en la imposibilidad en abstracto de respetar el derecho de prioridad, o basada en principios generales de orden jurídico o económico, sino que se requiere una justificación que considere de manera convincente y concreta las circunstancias y la situación particular de la empresa y de su organización para demostrar que no es posible dar efectividad al expresado derecho . En palabras del Tribunal Constitucional - como declara la sentencia 29/2002, de 11 de febrero , y recuerda la sentencia de 49/2003, de 17 de marzo (fundamento jurídico 5)-, en

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JURISPRUDENCIA relación con el alegato empresarial formulado contra la prueba indiciaria aportada por el demandante (en el caso, sobre la existencia de un despido discriminatorio por motivos sindicales) es exigible una justificación causal de la decisión "en su específica y singular proyección sobre el caso concreto, explicando objetiva, razonable y proporcionadamente tal decisión y eliminando toda sospecha de que ésta ocultara la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, sin que pueda servir para lograrlo la abstracta razón de legalidad invocada". SEXTO.- La sentencia de instancia no respeta esta interpretación cuando afirma que el actor no podría ejercitar la preferencia en relación con otros colectivos de trabajadores, puesto que se acordó la extinción de los soldadores oficiales de tercera de carácter fijo, y que ello es así sin perjuicio de que, con posterioridad, se hayan realizado tareas propias y específicas de las desarrolladas por el recurrente con trabajadores eventuales o con contratación temporal o de obra. Esta Sala, en el ejercicio de la facultad de integración de los hechos que corresponde al tribunal de casación -hoy reconocida por el artículo 88.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio -infiere de este razonamiento que la sentencia impugnada no reconoce relevancia alguna a la falta de motivación de la resolución que aprueba en primer grado el expediente en relación con este punto ni a la falta de prueba en el expediente y en el proceso sobre la inidoneidad del recurrente para ocupar otro puesto de trabajo con funciones análogas a las suyas o para desempeñar funciones similares a las que cubren trabajadores contratados por la empresa como eventuales para obra determinada, a pesar de concurrir, como veremos, cuando menos indicios de la posible conducta de la empresa en el expediente tendente a prescindir de un representante sindical que en las prolijas negociaciones previas a la resolución del expediente formó parte de un comité que se mostró especialmente activo, se opuso a las pretensiones de la empresa y fue tachado de tener una actitud obstruccionista y dilatoria, como consta en el expediente. Por ello estimamos que se ha producido la infracción del Ordenamiento Jurídico por vulneración de los preceptos invocados por la parte recurrente y, en consecuencia, procede casar la sentencia impugnada. SÉPTIMO.- El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley , la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate. OCTAVO.- El recurrente ha argumentando en el proceso en el sentido de que su trabajo es desarrollado por numerosos trabajadores eventuales, muchos de ellos clasificados como especialistas en la misma categoría tarifaria. Ha afirmado que su permanencia era posible en sustitución de las funciones realizadas por éstos. Ha terminado imputando a la empresa que ha eludido conscientemente la contratación de oficiales de tercera, sustituyéndolos por especialistas, con el fin de impedir su permanencia. En el expediente consta que se opuso a la regulación de empleo en el ejercicio de sus funciones de representación y que formaba parte del comité de empresa cuya postura fue calificada en el expediente administrativo de "obstruccionista y dilatoria". Estas circunstancias, junto con las profusas contrataciones de eventuales para obra determinada realizadas por la empresa con posterioridad al expediente de regulación en funciones que prima facie son similares a las realizadas por el recurrente, imponían a la empresa la carga de demostrar que la permanencia de aquél resultaba imposible por falta de idoneidad para realizar las correspondientes funciones o por razones organizativas de peso . Frente a estas afirmaciones, imputaciones y datos la empresa no desarrolló en el expediente administrativo labor alguna encaminada a demostrar la imposibilidad de mantener el derecho de prioridad de permanencia de los representantes legales que incluyó en la relación de afectados. Como consecuencia de ello, las razones que justifican la exclusión del derecho de prioridad de permanencia no se reflejan en la motivación de la resolución administrativa de primer grado (la cual ni siquiera se plantea la cuestión), sino que aparecen explicitadas ex novo -sin antecedentes- en la resolución que resuelve los recursos de alzada, a raíz del interpuesto por el recurrente y otra persona, la cual se limita a recoger las alegaciones de la empresa al evacuar el traslado. Tampoco en el proceso se ha producido una argumentación convincente y dotada de la debida justificación probatoria en relación con la falta de idoneidad del recurrente para recibir ocupación efectiva desempeñando funciones análogas a las correspondientes a su categoría laboral y con la ausencia de motivación discriminatoria o antisindical del despido . No ha existido demostración alguna concreta sobre la inidoneidad del actor para desempeñar otros puestos restantes en la empresa o realizar sus funciones en sustitución de los trabajadores eventuales para obra determinada contratados profusamente a partir del expediente de regulación de empleo (y con anterioridad a él). El razonamiento a priori de la empresa -y, en el mismo sentido, el de la Abogacía del Estado- ha continuado girando en torno a la imposibilidad genérica de mezclar categorías y a la afirmación de

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JURISPRUDENCIA principio de que la preferencia de un representante sindical excluido como trabajador fijo en el expediente no puede hacerse efectiva a costa de trabajadores eventuales. NOVENO.- Por ello debe concluirse que no ha quedado acreditada suficientemente la imposibilidad de permanencia en la empresa teniendo en cuenta la idoneidad profesional del trabajador afectado y la posibilidad de suministrarle ocupación efectiva adecuada a la misma . Por consiguiente, debe ser estimado el recurso contencioso-administrativo, limitando el reconocimiento de la situación jurídica individualizada que se solicita a la declaración del derecho del actor a no ser incluido en la lista de afectados por el expediente de regulación de empleo a que este proceso se contrae, pues los efectos de la no inclusión -único pronunciamiento que tiene cabida en el objeto de este proceso- no deben ser precisados en este momento, sino determinados, si a ello ha lugar, ante la Jurisdicción que resulte competente según la cuestión planteada. " La doctrina anterior se reitera en Sentencias de la Sección 4ª de la Sala 3ª de 23 de septiembre del año 2008 ( Recurso número 7678/2005 ) y de la Sección 7ª de la Sala 3ª de18 de marzo del año 2009 ( Recurso número 879/2007 ). Vamos a ver ahora las circunstancias que concurrieron en concreto en el caso enjuiciado, y así en primer lugar en la Memoria explicativa de las causas del ERE decía la empresa que en la Oficina Central de Madrid se extinguían 3 puestos de trabajo, uno de ellos el de Coordinador Nacional de Seguridad en el Trabajo que ocupaba el señor Guillermo , y ello porque se reagrupaban las funciones , hasta entonces separadas, de seguridad en el trabajo y energía y medio ambiente , en un solo puesto. La empresa dirige escrito de fecha 14 de diciembre al señor Guillermo en el que le informa que va a resultar afectado por el ERE que se está negociando, y que hasta que se apruebe pase a la situación de permiso retribuido. El señor Guillermo contesta al escrito anterior por otro de 18 de diciembre del 2009 dirigido al Director General, en el que expone que en su condición de Técnico del Servicio de Prevención y ocupando el puesto de Coordinador Nacional de Seguridad y Medio Ambiente y miembro del Comité de Seguridad y Salud, es titular del derecho de prioridad de permanencia en la empresa previsto en el artículo 30.4 de la LPRL y 68.b) del ET , por lo que entiende que al tener el ERE tan sólo una afectación parcial a la plantilla de la empresa, no se ajusta a la legalidad su inclusión en aquel expediente. Al mismo tiempo y por medio de escrito de 16 de diciembre del 2009 el señor Guillermo formula denuncia ante la Dirección General de Trabajo del MTI en la que expone los cargos que ocupa en la empresa, que se está negociando un ERE que va a afectar a 40 trabajadores cuyos contratos se van a extinguir y a 100 respecto de los que se va a suspender el contrato por un año, ello sobre una plantilla total de 708 trabajadores y 18 centros de trabajo, que goza de la prioridad de permanencia prevista en los preceptos mencionados, y termina suplicando que se rechace su inclusión entre los afectados por el ERE. La empresa remite nuevo escrito de fecha 21 de diciembre del 2009 al señor Guillermo , firmado por el Director de Recursos Humanos, en el que acusa recibo del escrito de aquel y afirma lo siguiente: " En relación al mismo le notificamos que, sin menoscabo del desempeño de su actividad profesional y de sus responsabilidades técnicas como Coordinador Nacional de Seguridad, no consta en el ámbito de esta Dirección, ninguna designación como miembro del Comité de Seguridad y Salud de centro alguno, ni como trabajador designado a los efectos previstos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Por ello, sin perjuicio de que no prejuzguemos lo afirmado en su escrito, le solicitamos encarecidamente que nos aporte, a la mayor brevedad posible, la documentación en la que basa la reclamación expuesta en su correo electrónico. En tanto en cuanto se resuelva la cuestión planteada por usted, y respetando su decisión, comunicada verbalmente el pasado 14 de diciembre de NO acogerse al permiso retribuido ofrecido por la empresa, le recordamos la obligación de asistir a su puesto de trabajo y desempeñar las funciones que actualmente tiene asignadas. " Pues bien, a la vista de todo lo expuesto está acreditado que el recurrente, Ingeniero Químico y Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, es contratado por la empresa codemandada como Técnico de Seguridad en el Trabajo, pasando a ocupar un puesto de trabajo que afecta a todo el ámbito territorial de la empresa ( es decir que ejerce sus funciones en todos los centros de trabajo de aquella en España ) de Coordinador Nacional de Prevención y Medio Ambiente, el cual lleva aparejada la condición de responsable del Servicio de Prevención Propio de la empresa, y al tiempo se le nombra Coordinador de Prevención de las Oficinas Centrales de la empresa y pasa a ser miembro del Comité de Seguridad y Salud de las Oficinas Centrales en representación de la empresa.

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JURISPRUDENCIA En esa condición de Coordinador Nacional de Prevención y Medio Ambiente y responsable del Servicio de Prevención Propio de la empresa, el recurrente goza en principio de la prioridad prevista en el artículo 30.4 de la LPRL en relación al artículo 68.b) del ET . La empresa negocia un ERE que afecta a todos sus centros de trabajo en España y a los trabajadores de tales centros, y en él incluye como afectado al señor Guillermo , justificando esa inclusión para el puesto de trabajo de Coordinador Nacional de Seguridad en el Trabajo en que se van a " reagrupar " las funciones, hasta entonces separadas, de seguridad en el trabajo y energía y medio ambiente, en un solo puesto. Esa agrupación de funciones es la que la Dirección General de Trabajo que aprueba el ERE tiene que analizar si se ajusta a Derecho una vez que el afectado por ella, el aquí recurrente, opone que no puede hacerse por la protección que le otorgan los preceptos legales tan referidos, sin que por tanto quepa o sea posible defender la inclusión en el ERE del recurrente con otro fundamento distinto, como es el de que ha desaparecido la función de prevención de riesgos laborales en el centro de trabajo del recurrente, o que el puesto de trabajo que ocupaba el señor Guillermo había de hecho quedado sin contenido por asumir las funciones de prevención de riesgos otras personas, por haber delegado aquel funciones en los Delegados Regionales o por carecer de conocimientos en materia de medio ambiente, porque al margen de que lo anterior son meras alegaciones que la codemandada no prueba o que la función de prevención de riesgos no es legalmente posible que desaparezca de un centro de trabajo determinado, en todo caso si se quería fundar en ellas la inclusión de aquel en el ERE, tendrían que haberse hecho constar en la Memoria justificativa al efecto de que el interesado y más tarde la Dirección General de Trabajo, hubieran podido conocerlas y analizarlas. Esto sentado, una vez que el señor Guillermo conoció su inclusión en el ERE y tras ello hizo saber a la empresa su derecho de prioridad a permanecer en ella por el puesto de trabajo de ámbito nacional y funcional que ocupaba, es cuando entra en juego la doctrina jurisprudencial que recoge la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 6 de mayo del año 2003 que hemos transcrito, en particular su Fundamento de Derecho Quinto en lo relativo a la necesidad de probar la empresa de manera real, concreta y efectiva que concurrían causas y circunstancias de carácter productivo u organizativo de la suficiente entidad que impedían hacer efectivo el derecho a la prioridad de la permanencia del señor Guillermo en la empresa, y es el caso que esta Sala estima que esa prueba por la empresa no tuvo lugar ni la Dirección General aplicó correctamente al supuesto de hecho la doctrina mencionada, ya que consideró válida la inclusión del señor Guillermo en el ERE por cuanto aquel no aportó medios de prueba suficientes para hacer valer su prioridad de permanencia, por cuanto debe acreditar la existencia de otros trabajadores de su misma categoría profesional y que desarrollen su actividad en el centro de trabajo, y no la aplicó correctamente en primer lugar porque la carga de la prueba, una vez alegada la preferencia por el trabajador, no es de éste sino de la empresa, entre otras razones porque al trabajador le resulto mucho más difícil que a la empresa, sino imposible, conocer puestos de trabajo no afectados por el ERE que sean equivalentes o que se desempeñen por trabajadores que cumplen la misma función, en segundo lugar porque las necesidades de la empresa organizativas o productivas que obligan a la agrupación de funciones quien realmente las conoce y puede acreditar es la empresa y no el trabajador afectado, y en tercer lugar porque la preferencia no juega en el ámbito del centro de trabajo del trabajador cuando el ERE afecta a 18 centros de trabajo en el territorio español. Así pues partiendo de que la única justificación de la inclusión en el ERE del recurrente es la supuesta agrupación de las funciones de su puesto de trabajo - la coordinación a nivel nacional de la prevención de riesgos laborales y el medio ambiente - con las funciones del puesto de trabajo de Coordinador Nacional de la Energía, también de ámbito estatal, la empresa no ha explicado ni probado las razones reales organizativas o productivas que obliguen inexcusablemente a esa agrupación de funciones en un solo puesto de trabajo en lugar de continuar existiendo por separado los dos puestos de trabajo, y además en el caso de que existiera aquella acreditación, porqué entonces no juega entonces la preferencia o prioridad a ocupar el puesto de trabajo agrupado por el señor Guillermo en lugar de ocuparlo el trabajador que desempeñaba el puesto de Coordinador Nacional de la Energía. Por todo lo expuesto se está en el caso de estimar este Recurso contencioso-administrativo, anulando las Resoluciones impugnadas en el sentido de no ser conforme a Derecho la inclusión del señor Guillermo en los trabajadores cuyo contrato de trabajo se autoriza a extinguir por la Resolución que aprueba el ERE, al gozar aquel del derecho de permanencia en la empresa en virtud de la prioridad reconocida en el artículo 30.4 de la LPRL en relación al artículo 68.b) del ET . Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales. Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

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JURISPRUDENCIA Fallamos Que estimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por Don Guillermo contra la Resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 30 de abril del año 2010 por la que se desestimó el Recurso de alzada contra la Resolución General de Trabajo del mencionado Ministerio de fecha 15 de enero del año 2010, reseñadas en el Fundamento de Derecho primero, anulando las referidas Resoluciones por no ser conforme a Derecho la inclusión del señor Guillermo en los trabajadores cuyo contrato se autoriza a extinguir por la Resolución reseñada de 15 de enero del año 2010 que aprobó el expediente de regulación de empleo de la empresa Saint Gobain Placo Ibérica, S.A. ( expediente número 1721/10 ), al gozar aquel del derecho de permanencia en la empresa en virtud de la prioridad reconocida en el artículo 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el artículo 68.b) del Estatuto de los Trabajadores , todo ello sin costas. Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste. Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe Recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás. Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.

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