JURISPRUDENCIA

Roj: SAP M 7712/2013 - ECLI: ES:APM:2013:7712 Id Cendoj: 28079370082013100221 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 8 Fecha: 22/04/2013 Nº de Recurso: 304/2012 Nº de Resolución: 225/2013 Procedimiento: Recurso de Apelación Ponente: JESUS GAVILAN LOPEZ Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRIDMADRIDMADRID Sección 8 ª 1280A FERRAZ, 41 NNNN.I.G. 28000 1 0005013 /2012 RECURSO DE APELACION 304 /2012 Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1814 /2010 Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA NNNN. 58 de MADRIDMADRIDMADRID De: ENERGÍAS RENOVABLES DEL PRINCIPADO, SS.A. (ERPASA) Procurador: : MARÍA LUISA MARTÍN BURGOS Contra: PROENER INDUSTRIAL, SS.L.U. Procurador MARÍA MERCEDES ROMERO GONZÁLEZ Ponente : ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ SENTENCIA Nº 225/2013 Magistrados: ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ ILMA. SRA. Dª MILAGROS APARICIO AVENDAÑO En MadridMadridMadrid, a veintidós de abril de dos mil trece. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de MadridMadridMadrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1814/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 58 de MadridMadridMadrid, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, la mercantil ENERGÍAS RENOVABLES DEL PRINCIPADO, SS.A. (ERPASA), representada por la Procuradora Dña. María Luisa Martín Burgos, y de otra, como demandante-apelada, la mercantil PROENER INDUSTRIAL, SS.L., representada por la Procuradora Dña. María de las Mercedes Romero González. VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ. I.- ANTECEDENTES DE HECHO

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JURISPRUDENCIA PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de MadridMadridMadrid, en fecha ocho de noviembre de dos mil once, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta y en consecuencia se debe declarar el incumplimiento contractual de la parte demandada y se le debe condenar respecto a la huerta sita en la localidad Azuebar a sustituir a su costa la totalidad de los módulos fotovoltaicos de las instalaciones K y L de la huerta, a la sustitución de los módulos fotovoltaicos que presenten el defecto de yelowing y que se identifican en el informe pericial aportado como documento nº 4 de la demanda,. a la sustitución de los módulos que presenta un vidrio roto y que se identifican en el suplico de la demanda, y a la sustitución de os módulos que presentan puntos calientes identificados en el informe pericial aportado como documento nº 4 de la demanda. Respecto a la huerta sita en la localidad de San Martín de Pusa se le debe condenar sustituir los 11 módulos fotovoltaicos con vidrios rotos identificado en el suplico de la demanda y a la sustitución de los módulos fotovoltaicos que presentan el defecto de yelowing y a la sustitución de los 2.826 módulos fotovoltaicos que se identifican en el informe pericial aportado como documento nº 4 de la demanda y todo lo anterior sin expresa condena en costas.". La parte demandada, solicita por medio de escrito, la aclaración de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de MadridMadridMadrid, de fecha ocho de noviembre de dos mil once , por lo que con fecha catorce de diciembre de dos mil once , se dicto Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la SENTENCIA de fecha 08.11.11 en el sentido siguiente: DONDE DICE:"Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se prepara por escrito ante este juzgado en el término de cinco días. De conformidad con el contenido de la Disposición adicional 15ª de la L.-O. 1/2009, de 3 de noviembre , se indica a las partes que para la interposición del RECURSO DE APELACION la necesidad de constituir un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado (número 2655 0000 02 y número de procedimiento/año), indicando en el depósito que se trata del recurso de apelación. DEBE DECIR" Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este juzgado dentro del plazo de 20 días contados desde la notificación de a presente. De conformidad con el contenido de la Disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , se indica a las partes que para la interposición del RECURSO DE APELACION la necesidad de constituir un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado (número 2655 0000 02 y número de procedimiento/ año), indicando en el depósito que se trata del recurso de apelación. SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales. TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de abril de 2013. CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución. PRIMERO.- Antecedentes del recurso.1.- La demanda planteada por PROENER INDUSTRIAL SS.L frente a la entidad ENERGÍAS RENOVABLES DEL PRINCIPADO SS.A (ERPASA), tiene por objeto la condena al cumplimiento de los contratos, sustitución de los módulos defectuosos, y al pago de 7.430,66 euros en concepto de daños y perjuicios más costas, fundada en los siguientes hechos básicos: 1º) Proener Industrial SL, unipersonal, mediante contratos de fecha 7 de noviembre y 18 de diciembre de 2.007, solicitó a la demandada el suministro de módulos fotovoltaicos capaces de generar, en su conjunto, una potencia de 2.000.000 wp y 1.595.000 Wp. En estos contratos se especificaban las características técnicas de los módulos a suministrar, debiendo tener una potencia de 180 w (especificados en el primer contrato) y 175 w los del segundo.

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JURISPRUDENCIA 2º) Los módulos fueron entregados en las plantas fotovoltaicas sitas en las localidades de Azuebar (Castellón) la cual está formada por 15 instalaciones fotovoltaicas y San Martín de Pusa (Toledo) compuesta por 6 instalaciones fotovoltaicas. 3º) Los Módulos fotovoltaicos suministrados por la demandada ERPASA, no cumplen con las garantías otorgadas por el fabricante y no tienen la calidad exigida, con una producción inferior, haberse producido el amarilleamiento (yellowing) de los paneles, puntos calientes en módulos, vidrios rotos sin impacto. 2.- La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, si el suministro fue efectuado en su totalidad por ella, los defectos existentes y su responsabilidad, interesando la desestimación de la demanda. 3.- La sentencia de instancia, a partir de la documental aportada e informes periciales de las partes, estima parcialmente la demanda interpuesta y condena a la demandada a sustituir los paneles defectuosos, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma. 4.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada ENERGÍAS RENOVABLES DEL PRINCIPADO SS.A (ERPASA), se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en su escrito de interposición del recurso, en los siguientes motivos: 1º) Infracción de la norma procesal de carga de la prueba por vulneración del principio de facilidad probatoria. 2º) Error en la valoración de la prueba, que centra en los siguientes extremos: suministro de los módulos, garantía de la potencia, presencia de amarilleamiento (yellowing) de los paneles, presencia de vidrios rotos, y puntos calientes, según las alegaciones segunda a sexta del recurso; parte para ello de la discrepancia existente entre las conclusiones de la sentencia, basadas esencialmente en los aspectos técnicos del informe pericial de la demandante y el aportado de contrario, más la documental y testifical practicada. Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, condenando a la demandante al pago de las costas en ambas instancias. 5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante. SEGUNDO.- Motivo primero del recurso.- Infracción de la norma procesal de carga de la prueba, por vulneración del principio de facilidad probatoria. Considera la apelante, a modo de resumen, que los hechos constitutivos le corresponde a él acreditarlos, y sin embargo, en los presentes autos, la parte actora se ha valido de un mal denominado informe pericial, emitido por el técnico D. Fructuoso , en el que a su vez se ha amparado el Juzgador a quo , para considerar, entre otros extremos, que en las instalaciones K y L de la huerta solar localizada en Azuébar, tiene una potencia inferior a la indicada por el suministrador (ERPASA) cuantificada respectivamente en un 10,32% y en un 10,90%. Y ello tras aceptar, que dicho "informe pericial" no contiene la totalidad de los cálculos y operaciones que le han permitido obtener los resultados que se incluyen en el mismo, según se alega, no permite tener por buenos los resultados, siendo contrario al artículo 217 de la LEC , justificando la sentencia la validez probatoria de la pericial, y operando una suerte de inversión contraria a derecho imponiendo a la demandada, las consecuencias negativas de la falta de actividad probatoria de la demandante. Sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, pues efectivamente, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19 de Noviembre de 2.012 , en cuanto a la valoración de la Sala, respecto de la carga de la prueba que, "..20. Nuestro sistema, a diferencia de los que históricamente permitían a los tribunales abstenerse de decidir las cuestiones que se les someten cuando por razón de los hechos o del derecho aplicable, no encuentran una solución clara -"non liquet"-, impone al Juez el deber de fallar y, en el artículo 1.7 del Código Civil , dispone que "(l)os Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido", lo que reitera el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor "los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes". 21. Como corolario del deber de decidir, cuando después de valorar la prueba practicada no exista certeza sobre la realidad de los hechos que siendo controvertidos definan el objeto del proceso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indica al juez la parte obre la que deben recaer las consecuencias negativas de la falta de demostración de los mismos, según afecte a extremos de hecho "constitutivos" de la pretensión o, en palabras del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aquellos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la

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JURISPRUDENCIA reconvención, o a hechos "impeditivos", "extintivos" o "excluyentes", que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los que sirven de base a la pretensión del actor (en este sentido, entre otras, sentencia 792/2008, de 22 de julio ). 22. De lo hasta ahora expuesto deriva que no pueden confundirse las reglas que regulan la carga de la prueba, con aquellas que disciplinan la valoración, de la misma, ya que esta es una operación previa y, tan solo si después de valorar la practicada el tribunal llega a la conclusión de que no existe prueba suficiente, entran en juego las referidas a la "carga de probar". Por ello, en un motivo sobre la carga de la prueba no cabe examinar error en la valoración de la prueba;.." Pues bien, eso es lo acontecido en el presente caso, donde la apelante confunde las reglas de la carga de la prueba, con aquellas que han disciplinado su valoración, por parte del Juzgado de instancia, pues no se ha llegado a la conclusión de inexistencia o insuficiencia de prueba, haciendo recaer su carga sobre la demandada, sino que, al hilo de las aportadas por la actora en cuanto a sus hechos constitutivos, esencialmente la documental y pericial antes apuntada, que se ha correspondido con las propias de esa naturaleza aportada por la demandada, ahora apelante, se ha decantado y motivado suficientemente la estimación de los defectos invocados en la instalación reseñada, por lo que si se dice por la sentencia de instancia que se acepta dicho "informe pericial", aunque no contiene la totalidad de los cálculos y operaciones que le han permitido obtener los resultados que se incluyen en el mismo, como se alega, no se está invirtiendo la carga de la prueba, sino que, en todo caso, la misma se estaría valorando incorrectamente, que es cuestión distinta, sin producirse infracción del artículo 217 de la LEC , dejando salvo el análisis de la misma, que corresponde a la siguiente y definitiva cuestión planteada. El motivo se desestima. TERCERO.- Motivo segundo.- Error en la valoración de la prueba sobre el suministro y defectos apreciados.Del nuevo examen de la prueba practicada que comprende las periciales aportadas por las partes, documentos de sus escritos rectores, y celebración del juicio, con especial relevancia de la confrontación de dichos informes periciales y testifical reseñada, esta Sala llega a las mismas conclusiones que la sentencia de instancia, por las siguientes consideraciones: 1ª) En cuanto al suministro, el documento aportado por la actora, en contradicción con las alegaciones de la demandada, con su escrito de 14 de Abril de 2.011, consistente en el test de comprobación -chek list o flash test-, que fue remitido precisamente por la demandada a la actora, adverado por el testigo Sr. Laureano , como encargado operativo de la actora en la instalación referida, confirma que todos los módulos pertenecían al suministro efectuado por ésta, sin que pueda invocarse por la actora la prueba extintiva de este hecho por la interpretación que hace de la presentación de sucesivas facturas, cuando la propia parte, a través de su Letrado reconoce que el anterior documento pertenecía a la demandada, aunque no dispusieran de él. 2ª) Respecto a la garantía de potencia, efectivamente la sentencia de instancia se funda en las conclusiones del perito Sr. Fructuoso , frente al del Sr. Prudencio , presentado por la demandada, y así debe aceptarse por esta Sala, como puede apreciarse sólo de la confrontación y careo de ambos, partiendo de una premisa esencial, cual es, que el informe del segundo en realidad no se basa en propias consideraciones técnicocientíficas por él elaboradas, pues ni siquiera se desplaza a las huertas de ubicación de los módulos para su comprobación y examen, como fundamental praxis pericial, sino que se limita esencialmente a tratar de rebatir el primero, a partir de una premisa falsa o errónea a estos efectos, consistente en decir que al no conocer la totalidad de los datos referidos a los cálculos y operaciones efectuadas por el anterior en su informe, no puede saber si son acertados o no los resultados obtenidos, cuando el perito de la actora no los incluye simplemente por defecto formal en la elaboración del dictamen, o no haberlo considerado pertinente, lo que no quiere decir que los resultados no estén sustentados en los mismos, por lo que, en consecuencia, no admite duda la relevancia y mayor consistencia probatoria de este frente al de la demandada, que en realidad se circunscribe a examinar el anterior, que es cuestión distinta a un propio dictamen pericial que lo desvirtuara. Por otra parte, y sin perjuicio de los cálculos de esa parte al respecto, en sede del recurso, y aunque evidentemente no corresponde ni puede la Sala pronunciarse técnicamente sobre si es acertado el coeficiente de "corrección del 2 % por cableado y mismatching " , la explicaciones dadas por el Sr. Fructuoso en el acto del juicio son contundentes, cuando, además, Don. Prudencio confirma que el método utilizado ha sido correcto , y en realidad lo acontecido, al hilo de la anterior consideración, es que no pudo comprobar la pérdida de cable establecida por el anterior, como elemento esencial para determinar la pérdida de potencia , porque desconocía el diámetro, longitud y composición del mismo.

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JURISPRUDENCIA 3ª) La presencia de amarilleamiento (yellowing) de los paneles, se circunscribe esencialmente a determinar, en primer término si esto es o no un defecto, lo que así confirma la sentencia y debe ratificarse por la Sala, ahora sí, porque esta cuestión, aparte de la confirmación por la pericial mencionada o el documento técnico aportado del Ciemat, parte de una elemental consideración, cual es, que los paneles se suministraron en blanco, y el amarilleamiento es un síntoma notorio y conocido por todo el mundo, de degradación de cualquier material expuesto a la luz solar, quedando acreditada la localización y número de aquellos que sufrieron esa circunstancia; para concluir en este apartado, las alegaciones referidas a la posible preclusión del plazo de reclamación de tales defectos, supone introducir una fáctica "ex novo", que debe rechazarse, por la imposibilidad de defensa de la parte demandante, y por ende, con quiebra del tradicional principio "pendente apellatione nihil innovetur", cuestión que evidentemente se sustrae de la debida contradicción de la demandada en primera instancia, con la consiguiente indefensión, proscrita por nuestro ordenamiento, y grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra-alegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1.991 y 21-4-1.992 , de 13 de Diciembre de 1.952 y 3 de Abril de 1.993 , entre otras y STC 28-9- 1.992), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2.001 , 30 de marzo de 2.001 , 31 de mayo de 2.001 , 21 de abril de 2.003 , 17 de enero de 2.005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1 ª, en sus sentencias de 7-3-2.006, núm. 197/2.006, rec. 2.264/1.999 y 29-5-2.006, núm. 533/2.006, rec. 3361/1.999 . 4ª) Respecto a los vidrios rotos, le son de aplicación anteriores argumentos, pues frente al dictamen pericial sustentado en la actividad práctica presencial desplegada por el Sr. Fructuoso , quien describe perfectamente la imposibilidad de la rotura de ser sobrevenida por posibles impactos, pues se habrían manifestado orificios o agujeros, imputando razonablemente también al proceso de fabricación esta circunstancia y estado de los mismos, no pueden aceptarse la inconsistentes apreciaciones del perito contrario, cuando a mayor abundamiento, reconoce también en este caso, que no los examinó. 5ª) Finalmente, la existencia de puntos calientes es confirmada en los mismos términos y extensión por el referido informe pericial de la actora, descartándose la falta de mantenimiento, por falta de prueba de la demandada, a quien le correspondía su carga, por tratarse de un hecho extintivo del anterior, de acuerdo con el inicialmente invocado artículo 217 de la LEC , siendo por otra parte razonable igualmente, pues aparte de la consideración técnica, propia del dictamen, la parte demandada reconoce que ese defecto de fabricación pudiera corresponderse con un lote determinado, según parece ser, aunque realmente lo desconozca, lo que enerva, en definitiva, el argumento esencial para rebatir esta circunstancia o defecto. En consecuencia, y a modo de resumen, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, esa valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios ; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa prueba pericial, testifical, documental referida, y declaraciones de las partes, y en lo que respecta por tanto con la valoración de la prueba pericial, de acuerdo con la interpretación del vigente artículo 348 de la L.E.C ., ésta se encuentra sujeta a las reglas de la sana crítica, pues siguiendo la doctrina y jurisprudencia de la Sentencia del T.SS. , Sala 1ª de 30 junio 2.005 , , no pudiendo pretender la apelante por otro lado, como se ha dicho, que la Sala entre a considerar las discrepancias meramente técnico-científicas que pormenorizadamente refiere el perito de la actora y pretende la apelante, a mayor abundamiento, que se confronte con las aportadas por su perito, basadas no en la propia pericia, sino en el informe hecho a partir del anterior, pues el tribunal parte de unas conclusiones periciales inherentes a esa función y finalidad de la prueba, sin erigirse en perito contradictor de esas discrepancias técnico-científicas, salvo que se constituyeran en manifestaciones groseras o desacertadas en relación con la valoración o ponderación elemental de determinados extremos. Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, confirmando la sentencia apelada. CUARTO.- Costas de esta alzada.-

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JURISPRUDENCIA La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C . Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. III.- FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la Procuradora Dña. María Luisa Martín Burgos, en representación de la mercantil ENERGÍAS RENOVABLES DEL PRINCIPADO, SS.A. (ERPASA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de MadridMadridMadrid, en fecha ocho de noviembre de dos mil once , con imposición de costas a la apelante. La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, la mercantil ENERGÍAS RENOVABLES DEL PRINCIPADO, SS.A. (ERPASA), de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1.985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial. Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición se llevará a cabo ante esta Sala, en el plazo de 20 días. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En MadridMadridMadrid, a

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