JURISPRUDENCIA

Roj: SAP MA 2469/2010 - ECLI: ES:APMA:2010:2469 Id Cendoj: 29067370052010100116 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Málaga Sección: 5 Fecha: 13/04/2010 Nº de Recurso: 511/2009 Nº de Resolución: 193/2010 Procedimiento: CIVIL Ponente: MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ Tipo de Resolución: Sentencia

S E N T E N C I A Nº 193 AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA SECCION QUINTA PRESIDENTE ILMO. SR. D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES. D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ REFERENCIA: JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE TORREMOLINOS ROLLO DE APELACIÓN Nº 511/09 JUICIO Nº 1272/07 En la Ciudad de Málaga a 13 de abril de 2010. Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 1272/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso FRANCISCO SÁNCHEZ KRAUS SERVICIOS LEGALES, S.L., representado por el Procurador Sr. Medina Godino, que en la primera instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida CC.PP. DIRECCION000 , representada por la Procuradora Sra. Martín de los Ríos, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/06/08, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora doña Mercedes Martín de los Ríos, en nombre y representación de la Comundiad de Propietarios " DIRECCION000 ", personada a través de su Presidenta, doña Valeria Elizabeth Jones, contra la entidad mercantil Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., representada por el Procurador dn Francisco Miguel Bernal Maté: Primero.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la ilegalidad del uso o destino dado por la demadnada al local comercial de su propiedad, transformándolo en viviendas, por vulnerar el artículo 1 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios demandante; debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración. Segundo.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a realizar las obras necesarias para reponer los elementos comunes modificados por las obras ejecutadas y descritas en el Hecho Cuarto de la

1

JURISPRUDENCIA demanda, los cuales afectan a la estructura del Edificio, a su estado original, devolviendo dichos elementos comunes a su estado primitivo. Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.". SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 09 de abril de 2010, quedando visto para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución reiterando sus alegaciones en torno a la excepción de falta de legitimación activa desestimada y en cuanto al fondo, error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa aplicable al caso enjuiciado. SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega por la entidad apelante la falta de legitimación activa de la comunidad actora por entender que el Presidente no contaba con autorización para actuar judicialmente, la doctrina jurisprudencial ha venido manteniendo que a diferencia del caso del Administrador, el Presidente no requiere ser autorizado por la Junta para instar la correspondiente acción judicial, tesis esta certera y ajustada a derecho, por cuanto que es pacífica y uniforme la línea jurisprudencial elaborada por la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo de los años en el sentido de entender que la legitimación del Presidente le viene conferida por la LPH al otorgarle la representación en juicio de la Comunidad, estando situada su actuación entre la representación orgánica y la meramente voluntaria, llevando implícita la de todos los titulares, tanto en juicio como fuera de él, al actuar como órgano del ente comunitario, de tal manera que lo realizado por el Presidente debe entenderse como si fuera de la propia comunidad actuante, sin perjuicio de las relaciones internas y de la obligación de aquél de responder de su gestión SsTS 19 de junio de 1965 , 3 de octubre de1979 , 10 de junio de 1981 y 5 de marzo de 1983 , entre otras muchas, quedando a mayor abundamiento desvirtuado el argumento esgrimido por la parte demandada cuando la jurisprudencia indica cómo es innegable la válida intervención del Presidente en la litis tanto si acciona en representación de la Comunidad de Propietarios como si, en beneficio general, lo hace en su mera condición de copropietario SsTS Sala 1ª 29 de mayo de 1984 , 30 de octubre de 1986 , 15 de enero , 9 de marzo y 15 de julio de 1988 , 10 de febrero , 1 y 17 de julio y 2 de diciembre de 1989 , por lo que, en definitiva, cabe entender que existe una presunción de que el Presidente queda autorizado por sus miembros mientras no se acredite lo contrario, lo que en absoluto consta en autos visto el contenido del acta de la Junta de Propietarios celebrada el día 5 de noviembre de 2007, anterior a la demanda, lo que lleva a desestimar dicha excepción y este motivo del recurso. TERCERO.- En cuanto al fondo del objeto del litigio, la primera cuestión debatida se ciñe a la supuesta contravención del Título Constitutivo, por parte de entidad demandada ahora apelante, al transformar en viviendas un espacio que en la manifestación de obra nueva y subsiguiente división, formalizada en escritura pública de 20 de agosto de 1973, se describe como local comercial nº 3, sito en la planta semisótano del DIRECCION000 , con una extensión superficial construida de 445,84 m2. Examinada la prueba practicada en autos, consta en la misma que, adquirido dicho local en el año 2004 por Dña. Luz , en régimen de gananciales con su esposo D. Jesús Carlos , estos segregaron del mismo siete locales comerciales, que originaron otras tantas fincas registrales independientes, quedando un resto de la finca matriz designada a su vez como local nº 3/8, en virtud de escritura pública de segregación de fecha 27 de marzo del 2007. Así mismo, según consta en nota marginal de 4 de mayo del 2007, dejaron en su interior un pasillo de 8,59m2 para acceso único, exclusivo y excluyente de las fincas anteriormente segregadas, cuyo mantenimiento se realizará por los propietarios o futuros dueños de las referidas fincas. Previa licencia municipal de cambio de uso de local a vivienda, otorgada por el Ayuntamiento de Torremolinos de fecha 27 de julio de 2007, junto con certificación del arquitecto director de las obras de fecha 27 de agosto siguiente, en la que se hace constar que la reforma no altera la configuración arquitectónica del edificio, ni modifica su composición general exterior, el citado matrimonio procede a la transformación y cambio de uso tanto de la finca resto matriz como de las siete segregadas, mediante escritura pública otorgada a 24 de agosto del 2007, inscrita en el Registro de la Propiedad a 17 de septiembre del 2007. En virtud de escritura pública de igual fecha, 24 de agosto del 2007, el citado matrimonio vende las ocho

2

JURISPRUDENCIA fincas antes descritas a la entidad Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., ahora demandada, que se inscribe en el Registro de la Propiedad a 19 de septiembre del 2007. CUARTO.- Al respecto cabe decir, que conforme viene estableciendo nuestra jurisprudencia desde la STS de 21 Dic. 1993 , si bien es cierto que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal o en los Estatutos correspondientes se pueden establecer disposiciones «en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales», según dicción del pfo. 3º, art. 5 LPH , e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio, otorgantes del título constitutivo o de los Estatutos (prohibiciones convencionales), la mera y simple descripción hecha en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del destino único de los mismos», y añade «si se tiene en cuenta que cualquier prohibición de este tipo (que aquí no consta que exista), en cuanto comporta una limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva ( SS de esta Sala de 7 Feb . y 20 Dic. 1989 ), y que ninguna incidencia pueden tener las manifestaciones de destino que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal y que el posterior propietario del elemento privativo (local comercial en este caso) no obligaban, pues al presumirse libre toda propiedad, bien pudo cambiar después el destino de su finca, si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera (S 5 Mar. 1990), ello sin perjuicio, como es obvio, de que la Comunidad pueda oponerse al ejercicio de actividades prohibidas por el pfo. 3º, art. 7 LPH ». QUINTO.- Por lo expuesto anteriormente, no se aprecia en el presente caso que exista prohibición alguna de que la ahora demandada ni los anteriores propietarios del local puedan cambiar el destino originario, meramente insinuado por los constructores-promotores en la descripción que, en la repetida escritura pública hicieron del mismo, ni que, pueda dedicarlo a la actividad conveniente a sus intereses siempre que no infrinja los límites del art. 7, lo que aquí no acaece, pudiendo hacer el cambio (sin perjuicio de lo que pueda decidirse en la Jurisdicción Contenciosa, dónde la cuestión se plantea desde otra óptica) por su propia y exclusiva decisión, en cuanto perteneciente al estricto ámbito de sus facultades dominicales, sin que ello implique alteración alguna del título constitutivo, ni, por tanto, requiera el consentimiento, no ya unánime, sino ni siquiera mayoritario, de los demás componentes de la Comunidad de Propietarios. La "ratio decidendi" del pronunciamiento desestimatorio de la demanda en este punto se basa en el siguiente razonamiento: Reconocida la propiedad privada en nuestra Constitución ( articulo 33) y definida en el Código Civil como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (articulo 348), así como teniendo en cuenta la constante doctrina jurisprudencial, de cita concreta innecesaria por reiterada, de que el dominio se presume libre de cargas y limitaciones, ninguna duda ofrece la facultad inherente al derecho de los demandados para dar al local litigioso, del que son propietarios, el destino que estimen conveniente, cuya facultad sólo quedaría enervada, bien por imperativo legal o por dedicarlos a alguna de las actividades proscritas por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (cuestión ajena a esta litis), bien por la asunción voluntaria de sus titulares o de aquellos de quien traigan causa de la correspondiente limitación, siempre que así constaré en el título constitutivo o en los estatutos, circunstancia ésta que en absoluto puede identificarse en el supuesto enjuiciado con la simple referencia en el aludido titulo del uso o destino de los repetidos locales en el momento de otorgarse. SEXTO.- Al no constar, como ya se ha dicho, que el titulo constitutivo contenga prohibición alguna de que los propietarios de los locales (elementos estrictamente privativos, se repite) pudieran dedicar los mismos a otra actividad o destino distinto del originariamente insinuado por los promotores constructores en la tantas veces repetida escritura pública de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, la realización de dicho cambio podían verificarla los propietarios de los locales por su propia y exclusiva decisión, en cuanto perteneciente al estricto ámbito de sus facultades dominicales, sin que ello implique alteración alguna del título constitutivo ni, por tanto, requiera el consentimiento, de los demás componentes de la Comunidad de Propietarios, ya que no necesitan autorización alguna para dicho cambio, por pertenecer el mismo, como antes se ha dicho, al estricto ámbito de sus facultades dominicales, siempre que con ello no se incida (es necesario repetir) en alguna de las actividades prohibidas "ex lege" ("inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres"), que no es el tema debatido en este litigio, como tantas veces ya se ha dicho. Lo que lleva a estimar este primer motivo del recurso. SEPTIMO.- Por último y en cuanto a las obras realizadas para tal conversión, debe decirse que la realización de obras en fincas sometidas al régimen de propiedad horizontal previsto en la ley especial puede clasificarse en la siguiente forma: 1) Obras que pueden realizarse por la sola voluntad de cada propietario en sus elementos privativos, sin más requisito que el de dar cuenta de ellas previamente al representante de la comunidad; 2) Obras de conservación y entretenimiento de la casa, a la que ha de atender y, consiguientemente puede realizar el administrador sin necesidad de previo acuerdo en junta, así como las medidas urgentes, dando inmediata cuenta a la junta o a los propietarios en cuanto a las reparaciones extraordinarias, y 3) Las demás requieren

3

JURISPRUDENCIA aprobación de la junta de propietarios, sea por el régimen de mayorías, sea para aquellos supuestos de construcción de nueva planta y cualquiera otras obras que alteren la estructura o fábrica del edificio o las cosas comunes que exigirán el acuerdo unánime de los propietarios, por cuanto afectan al título constitutivo. En idéntica línea de pensamiento adoctrina la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 13 de octubre de 1992 que la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con los arts. 394 , 396 y 397 CC establecen una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento unánime de éstos. Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica, en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada, o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al piso privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario. OCTAVO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y atendiendo a la prueba en ellos practicada, queda claro que nos hallamos en presencia del segundo supuesto. En efecto, es llano que la obra se ejecuta dentro del polígono perimetral del espacio privativo de los locales propiedad de la entidad demandada, esto es, dentro del ámbito del uso privativo de los inmuebles propiedad de la apelante, aunque se usen elementos comunes afectados o incluidos en dicho espacio, pues los propios Estatutos de la Comunidad autorizan a los propietarios de los mismos a su división material para formar otros más reducidos, o independientes, disminuidos por segregación. Así, en relación con la apertura de huecos o ventanas al exterior, lo que supondría una alteración de la estructura general, la configuración o estado exterior del edificio, por cuanto supondría la mutación del espacio general tal como ha sido originariamente concebido, tampoco tal alteración de la fachada supone una contravención del régimen de propiedad horizontal, en cuanto que los citados Estatutos de la Comunidad autorizan a los propietarios de los locales para efectuar modificaciones incluso la apertura, cierre o modificación de huecos a la calle por sí solos, sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás, ni el acuerdo de la Junta. Por otro lado, tampoco se constata que las citadas obras afecten a la seguridad de la estructura, ni del forjado, ni de la cimentación de la edificación. Al respecto, la pericial aportada por la actora junto con su demanda, admite que sería aventurado asegurar, con los datos manejados, que los muros seccionados tengan una función portante vertical que transmita la carga a la cimentación, pues solo si esto fuera así, (lo que no se afirma, si no que se presume), es cuando podrían producirse problemas de fisuras. Por el contrario, en el informe aportado por la demandada se constata que en la realización de las obras se adoptaron medidas de refuerzos estructurales para no afectar a la estabilidad de la edificación, con instalación de estructura metálica, consistente en la instalación de doble marco compuesto por perfiles de HEB 140 anclados al muro y sellado de juntas con resina epoxi, que garantiza la unión entre el refuerzo de acero ejecutado y el muro de hormigón existente. Lo que lleva a estimar estos motivos del recurso y con ello a la desestimación de la demanda inicial. NOVENO.- La estimación parcial del recurso conlleva, no obstante, a la desestimación íntegra de la demanda inicial, por lo que la actora deberá abonar las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC . Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso formulado por la entidad Francisco Sánchez Kraus Servicios Legales, S.L., representada en esta alzada por el procurador Sr. Medina Godino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, dejando sin efecto dicha resolución, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada en esta alzada por la procuradora Sra. Martín de los Ríos, contra la mencionada entidad Francisco Sánchez Kraus, Servicios Legales, S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Todo ello, con imposición a la actora de las costas causadas en la instancia, sin pronunciamiento sobre las ocasionadas en esta alzada. Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

4

JURISPRUDENCIA Contra la presente resolución podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS el recurso de casación y/o por infracción procesal a que se refiere el artículo 466 LEC en los casos y por los motivos contemplados, respectivamente en los artículos 469 y 477 del mismo testo legal y en relación con el régimen transitorio previsto en la disposición final decimosexta de aquélla ley, debiendo al tiempo de la preparación acreditar la constitución del depósito de 50'00 euros en la cuenta número 3026 abierta en la entidad BANESTO a nombre de esta Sección Quinta, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Decimoquinta de la L.O.P.J. 1/2009 de 3 de Noviembre (B.O.E. 4/11/09).

5