JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 5088/2017 - ECLI: ES:TS:2017:5088A Id Cendoj: 28079130012017201014 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 30/05/2017 Nº de Recurso: 507/2017 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: SEGUNDO MENENDEZ PEREZ Tipo de Resolución: Auto

AUTO En la Villa de Madrid, a 30 de mayo de 2017 HECHOS PRIMERO . La representación procesal de Vimifar SA. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 31 de marzo de 2014, del Director General de Ordenación y Regulación Sanitaria del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, que confirmó, en alzada, el requerimiento de 14 de enero de 2014 realizado a aquélla a fin de que proporcionara información sobre la forma jurídica del almacén mayorista, el número de cooperativistas, accionistas o socios, si todas las personas físicas son o no farmacéuticos, y si se tratara de una cooperativa de menos de 20 cooperativistas o una sociedad mercantil de menos de 100 socios, declaración responsable de que ninguno de sus miembros/accionistas que sean farmacéuticos se encuentra en ejercicio profesional en oficina de farmacia, establecimiento comercial detallista o agrupación ganadera o servicio de farmacia hospitalaria u otras estructuras asistenciales y, en caso de incompatibilidad, compeler a los accionistas para que cada uno de ellos, de forma inmediata, escoja entre seguir con la cotitularidad del almacén o con la titularidad de la respectiva oficina de farmacia, informando al efecto a la Administración en el plazo de 15 días. SEGUNDO . La Sala de lo contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha de 15 de septiembre de 2016 , desestimatoria del recurso. En ella, reproduciendo la fundamentación jurídica de la dictada por la misma Sala y Sección en el Recurso 437/2014, afirma, dicho aquí en apretada síntesis, lo siguiente: -El requerimiento recurrido se fundamentó en el art. 3.2 y en la Disposición transitoria segunda de la Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, según la redacción dada por la Ley 10/2013, de 24 de julio, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2010, sobre fármacovigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal, y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. -La resolución recurrida no afecta al artículo 9.3 de la Constitución , porque no puede afirmarse que los socios de la entidad recurrente tengan un derecho consolidado y adquirido en virtud de un acto administrativo declarativo de derechos a su favor sobre el almacén mayorista del que son accionistas o sobre la oficina de farmacia que regentan, y por tanto, no tienen un derecho preferencial en la nueva ordenación farmacéutica que establece un régimen de incompatibilidad distinto. -Tampoco se vulnera el artículo 14 CE cuando aquella DT segunda establece una distinción, primero entre los farmacéuticos con oficina de farmacia e intereses en laboratorios farmacéuticos y los que los tengan en almacenes mayoristas de distribución, y segundo, entre estos últimos, los que se hayan constituido con la forma de cooperativa con un mínimo de 20 cooperativistas y los de menos, o los conformados por sociedades

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JURISPRUDENCIA mercantiles con un mínimo de 100 accionistas y los de menos, pues en todos los casos las situaciones fácticas o jurídicas reguladas por la norma son distintas, y tienen una clara justificación no únicamente en la Exposición de Motivos de la Ley, sino también en las Directivas comunitarias. -El establecimiento de un nuevo régimen de incompatibilidades en modo alguno afecta a la libertad de empresa o establecimiento. La normativa comunitaria delega en las legislaciones nacionales las condiciones en las que las personas facultadas para dispensar medicamentos pueden ejercer una actividad al por mayor. -No siendo atendible ninguno de los motivos de impugnación aducidos por la recurrente, no procede el planteamiento ni de cuestión de inconstitucionalidad ni de cuestión prejudicial comunitaria respecto del artículo 3.2 y la Disposición transitoria segunda de Ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. TERCERO . La representación procesal de VIMIFAR SA, -almacén de distribución de medicamentos, con dos socios farmacéuticos en ejercicio de oficina de farmacia-, ha preparado recurso de casación contra la referida sentencia en el que alega, de un lado, que la prohibición establecida en el artículo 3.2 y en la DT segunda de la Ley 29/2006 , en la redacción dada por ley 10/2013, en la medida que afecta arbitraria y discriminatoriamente a situaciones pre-existentes, sin que fuera previsible, infringe los principios constitucionales de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución ; sin que tales infracciones hayan sido consideradas, realmente, por la sentencia que recurre. De otro, que aquella prohibición vulnera también el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 CE , por el distinto trato dado a almacenes de distribución como el de la recurrente, sin que la sentencia recurrida haya realizado el juicio de razonabilidad, objetividad y proporcionalidad que exige la doctrina del Tribunal Constitucional. Asimismo, vulnera el principio de libertad de empresa contenido en el artículo 38 CE , pues las limitaciones a la misma han de ser razonables y proporcionadas, no sirviendo para resolver esta cuestión las sentencias que cita la recurrida. Y, por fin, la prohibición, en cuanto impide que la recurrente prosiga su actividad, es contraria a la libertad de establecimiento prevista en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , sin que a ello obste la circunstancia considerada en la sentencia recurrida de que todos los elementos de hecho del supuesto sean nacionales, tal y como se razona, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 1 de junio de 2010, dictada en los asuntos acumulados C-570/07 y C-571/07 . CUARTO . A juicio de la parte recurrente, concurre la presunción de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que establece la letra a) del artículo 88.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo (LJCA), "en la medida que no existe jurisprudencia sobre la constitucionalidad y adecuación a derecho comunitario de la prohibición legal (de) que los almacenes de distribución estén participados por farmacéuticos en ejercicio en la oficina de farmacia, introducida por ley 10/2013, mediante modificación del artículo 3.2 y disposición transitoria segunda de la ley 29/2006 , en cuanto afectan a situaciones preexistentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley, como la de mi mandante y sus accionistas". Invoca además, para fundamentar el interés casacional objetivo del recurso, los supuestos de las letras e ), d ) y f) del artículo 88.2 de la LJCA . El primero, porque la sentencia aplica con error la doctrina constitucional sobre los artículos 9.3 , 14 y 38 de la Constitución . El segundo, porque la procedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 3.2 y Disposición transitoria segunda no aparece suficientemente esclarecida, al no haber realizado la recurrida, para cada vicio de inconstitucionalidad denunciado, el juicio de constitucionalidad que exige la doctrina constitucional. Y, el tercero, porque la sentencia, de forma injustificada e incomprensible, ha dejado de aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo sobre la libertad de establecimiento. QUINTO . Por auto de 23 de diciembre de 2016 la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sección RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO . Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones: Si el régimen de incompatibilidades que introduce el artículo 3.2 y la Disposición transitoria segunda de la ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios -en la

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JURISPRUDENCIA redacción dada por la Ley 10/2013, de 24 de julio-, respecto de los farmacéuticos ejercientes en oficina de farmacia y en relación con los almacenes de distribución de medicamentos, (i) conculca, o no, los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizados en el artículo 9.3 CE ; (ii) vulnera, o no, el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 CE ; (iii) se adecua, o no, al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE ; y (iv) respeta, o no, la libertad de establecimiento proclamada en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la interpretación que sobre ella ha alcanzado la jurisprudencia comunitaria. Y ello por cuanto concurre la presunción de interés casacional que prevé el artículo 88.3.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por no existir jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre ese concreto régimen de incompatibilidades. SEGUNDO . Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Vimifar SA. contra la sentencia núm. 665/2016, de 15 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , dictada en el recurso ordinario núm. 440/2014. A tal efecto, precisamos que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las citadas en el razonamiento jurídico anterior. E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación las contenidas en el artículo 3.2 y en la Disposición transitoria segunda de la ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en la redacción dada por la ley 10/2013, de 24 de julio, en relación con los artículos 9.3 , 14 y 38 de la Constitución y con el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . TERCERO . Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo. Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 507/2017: La Sección de Admisión acuerda: Primero . Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de Vimifar SA. contra la sentencia núm. 665/2016, de 15 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , dictada en el recurso ordinario núm. 440/2014. Segundo . Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes: Si el régimen de incompatibilidades que introduce el artículo 3.2 y la Disposición transitoria segunda de la ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios -en la redacción dada por la Ley 10/2013, de 24 de julio-, respecto de los farmacéuticos ejercientes en oficina de farmacia y en relación con los almacenes de distribución de medicamentos, (i) conculca, o no, los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizados en el artículo 9.3 CE ; (ii) vulnera, o no, el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 CE ; (iii) se adecua, o no, al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE ; y (iv) respeta, o no, la libertad de establecimiento proclamada en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la interpretación que sobre ella ha alcanzado la jurisprudencia comunitaria. Tercero . Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 3.2 y en la Disposición transitoria segunda de la ley 29/2006, de 26 de julio , de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en la redacción dada por la ley 10/2013, de 24 de julio, en relación con los artículos 9.3 , 14 y 38 de la Constitución y con el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Cuarto . Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo. Quinto . Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto. Sexto . Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

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JURISPRUDENCIA Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas

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