JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 4638/2017 - ECLI: ES:TS:2017:4638A Id Cendoj: 28079140012017201298 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 11/05/2017 Nº de Recurso: 1831/2016 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO Tipo de Resolución: Auto

AUTO En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diecisiete. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro HECHOS PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 872/14 seguido a instancia de D. Nicanor contra LABORATORIOS ALTER, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada. SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 18 de febrero de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada. TERCERO.- Por escrito de fecha 20 de mayo de 2016 se formalizó por la Letrada Dª María Fátima Yagüe Sanz en nombre y representación de LABORATORIOS ALTER, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 14 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO .- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R.

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JURISPRUDENCIA 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ). La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, de dieciocho de febrero de dos mil dieciséis (R. 110/2016 ) estima el recurso de suplicación y declara la improcedencia del despido del trabajador. Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 18 de febrero de 2016 (R. 110/2016 ), que el trabajador prestaba sus servicios para Laboratorios Alter SA desde 2003, con la categoría de delegado comercial Grupo IV. El 2 de octubre de 2014 la empresa entregó la actor carta de despido en la que se le imputaba transgresión de buena fe contractual y disminución voluntaria y continuada de rendimiento de trabajo. El trabajador estaba obligado visitar farmacias y reportar el cumplimiento de la misma mediante el programa elite debiendo cumplir vistas programadas en ruta cada día con una jornada de trabajo desde las 9.00 a 9.30 hasta las 19.00 a 19.30 horas con retribución de dos horas para almorzar. Se enumera en la carta de despido, en 18 días la duración la jornada de trabajo: el 3 de junio desde salida y llegada a domicilio 6.h16 min, el 4/6/2014 5h.10min., el 11 /6/14 5h-45 min, el 25/06/14 4h.51min, el 1 de julio de 2014 6h 50 min, el 2/7/14 6h16min, el 4 de julio 4h y 37 min, el 9 julio 6h.46 mi, 11/07/14 6h.06min, 22/07/ 5h.50min, 25/07/14 6h.17min, 28/7/14 6h.25min, 25/8/14 4h59min, 27/8/14 5h.36min, 29/8/14 4h.42min, 1/09/14 6h.04min, 4/9/14 6h43min. Resume que en los últimos 51 días en 18 de ellos incumplía horario y que la medida de trabajo en esos días es de 5h.11min. Igualmente se aporta copia de rendimiento de delegados comercial de Andalucía donde se concluye era el que menos volumen de ventas 163.244 euros tenía desde enero a julio siendo su cobertura de la media de ventas del 77,12%. La jornada de trabajo se fija en 1752 horas anuales. Se establecía en el contrato de trabajo, la disminución del contrato al convenio colectivo estatal de industrias química, la obligación de efectuar un mínimo de 11 visitas diarias y la posibilidad empresarial de resolución de contrato si no se alcanza al 75% de ventas medias. El actor de los diez vendedores de la zona sur ya en el 2013 era el que menos índice de ventas tenía siendo que tras la subasta de medicamentos en la comunidad autónoma de Andalucía todos los delegados comerciales empeoran sus resultados si bien mientras la disminución de ventas entre el 2013 y el 2014 es de un 19% de media, en el caso del trabajador es de 29% De esta forma en cuentas totales de enero a julio es de 163.244, era el último de los comerciales de la Delegación Sur con una cobertura del 77,12% de media de ventas. La empresa fija una media de objetivos de 10 farmacias por día que el actor sí cumple que con los resultados de ventas antes referidos. Igualmente, los delegados comerciales tienen conocimiento de que en los vehículos se instalan un gps, y del seguimiento del mismo constata que los 51 días previos al despido en 18 de ellos (un 35%) existe desde que se visita a la primera farmacia hasta que acaba la última cita, una media de cinco horas y 11 minutos. Aunque la jornada es irregular 1752 horas anuales, supone unos ocho diarias, aunque la empresa viene permitiendo destinar una hora a funciones administrativas. No consta de los seguimientos de otros días que se efectuase en ellas una jornada que conlleven recuperación de la jornada de trabajo. La Sala razona que no existe disminución en el rendimiento con la suficiente gravedad y trascendencia para justificar el despido, al haber alcanzado las ventas del trabajador una cobertura del 77,12% de la media de ventas de la Delegación Sur, y en el contrato de trabajo suscrito entre las partes se establecía la posibilidad empresarial de resolver el contrato si el trabajador no alcanzaba el 75% de las ventas medias. Tampoco aprecia la Sala la transgresión de la buena fe contractual por incumplimiento de jornada ya que sumando los períodos de tiempo invertidos en las visitas a la farmacias programadas, y los períodos de tiempo lógicos de desplazamiento de ida y vuelta al domicilio del actor, en la práctica totalidad de los días alegados por la empresa se cumpliría la jornada mínima de siete horas diarias, teniendo en cuenta que no existe de un centro de trabajo concreto y determinado y si concurría cierto grado de autonomía y flexibilidad en los horarios de trabajo. Recurre la empresa en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos. Primer motivo. Selecciona la recurrente como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de veintiuno de febrero de dos mil (R. 2872/1999). Centra la recurrente la contradicción en el hecho de que el demandante, en la referencial, pretende la revisión de hechos probados para con sustento en dicha revisión denunciar en sede jurídica la aplicación indebida del art. 54.2.e) ET . La Sala no admitió la revisión de hechos probados y consecuentemente tampoco la denuncia jurídica. En la recurrida, continúa la recurrente, se desestimó la modificación fáctica, pero se admitió la correlativa infracción jurídica. No cabe, conforme a la doctrina antes expuesta, apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, ya que la sentencia referencial, en relación al contenido planteado en el presente recurso, desestima la revisión fáctica propuesta por no ofrecer textos alternativos, ni apreciarse error del juzgador en la apreciación de la prueba derivada de documento auténtico o pericial categórica. En la recurrida, en cambio, si bien se solicitó la revisión fáctica, también se desestimó, pero en este caso tuvo como motivo la

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JURISPRUDENCIA intrascendencia de la modificación solicitada a los efectos discutidos en el procedimiento, al entender que el núcleo del debate no radicaba en el tiempo invertido por el actor en cada visita, sino en determinar si, para el cómputo de la jornada de trabajo, debía tenerse en cuenta o no el tiempo transcurrido desde la salida de su domicilio. Segundo motivo. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 18 de diciembre de 2012 (R.4437/2012 ). La Sala revocó la sentencia de instancia y declaró la procedencia del despido disciplinario. El trabajador prestaba sus servicios para la empresa PROSEÑAL, S.L., dedicada a la actividad de instalación de señales verticales y horizontales en la vía pública con categoría profesional de Ayudante. El trabajador formaba parte de un equipo de trabajo, y tenía un horario de trabajo de 7:00 horas a 15:00 horas, disponiendo de 15 minutos para el desayuno o bocadillo. En la carta de despido se le comunicó que la empresa había contratado los servicios de una empresa de detectives para que realizaran un seguimiento durante seis meses para evaluar el cumplimiento de los horarios de trabajo, exponiendo a continuación los detalles de los incumplimientos del horario del trabajador. No se aprecia tampoco la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias fácticas entre ellas. En la sentencia recurrida el trabajador es delegado comercial, y su actividad consistía en realizar ventas y cumplir una agenda programada de visitas, con cierta flexibilidad y autonomía en los horarios de trabajo, en cambio en la referencial la actividad del trabajador consiste en instalación de señales verticales y horizontales en la vía pública. En el caso de la sentencia recurrida, el trabajador se dirigía directamente a realizar las visitas al salir de su domicilio, y al terminar las visitas, daba por terminada su jornada sin tener que pasar por ningún centro de la empresa. En el supuesto examinado en la sentencia de contraste, en cambio, el trabajador estaba obligado a comenzar y finalizar la jornada de trabajo en el centro de trabajo de la empresa, junto con el equipo en el que estaba integrado. Todas estas circunstancias influyen en la decisión final adoptada en uno y otro caso y fundamentan las soluciones contrapuestas alcanzadas. Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )]. SEGUNDO .- De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Fátima Yagüe Sanz, en nombre y representación de LABORATORIOS ALTER, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 18 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación número 110/16 , interpuesto por D. Nicanor , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 30 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 872/14 seguido a instancia de D. Nicanor contra LABORATORIOS ALTER, S.A., sobre despido. Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda. Contra este auto no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

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JURISPRUDENCIA Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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