JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 60/2017 - ECLI: ES:TS:2017:60A Id Cendoj: 28079110012017200055 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 11/01/2017 Nº de Recurso: 626/2015 Nº de Resolución: Procedimiento: CIVIL Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Auto

AUTO En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil diecisiete. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. La representación procesal de doña Paloma interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada el 12 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20.ª) en el rollo de apelación n.º 650/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 436/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 98 de Madrid. SEGUNDO. Mediante Diligencia de Ordenación de 24 de febrero de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días. TERCERO. Formado el rollo de sala, ha comparecido la procuradora designada del turno de asistencia jurídica gratuita doña Rocío Arduan Rodríguez, en nombre y representación de doña Paloma , como parte recurrente; la procuradora doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de don Jesús Carlos , como parte recurrida; y la procuradora doña Sonia Jiménez San Millán, en nombre y representación de don Juan Miguel , como parte recurrida. CUARTO. Por Providencia de 23 de noviembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas. QUINTO. Mediante escrito de 9 de diciembre de 2016, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que las partes recurridas, por escritos de 30 de noviembre de 2016, se mostraron conformes con las posibles causas de inadmisión. SEXTO. La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ , al ser beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita. Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita acción de condena dineraria por negligencia profesional de abogado y procurador. El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, en la que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC . SEGUNDO. La demandante-apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional, que articula en cuatro motivos.

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JURISPRUDENCIA El motivo primero se funda en la infracción del art. 24.2 CE . En su desarrollo se argumenta que la relación existente entre el abogado y su cliente es en relación de arrendamiento de servicios y cuando, como en este caso, se acredita la producción de una negligencia profesional por incumplimiento de algunas de las obligaciones imputables al abogado, se produce una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, susceptible de ser traducida en existencia de un daño moral efectivo y, por ello, resarcible por sí mismo en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el art. 1101 CC . También la relación jurídica entre el procurador y el cliente tiene carácter de contractual, y tanto el abogado como el procurador demandados actuaron negligentemente, dado que no se personaron en plazo ante la audiencia provincial en el recurso de apelación, lo que determinó que la recurrente quedase privada de su derecho a obtener una resolución en segunda instancia. No es cierto que las probabilidades de éxito de la cuestión planteada en aquel procedimiento, que versaba sobre la nulidad de una acuerdo adoptado en una junta de comunidad de propietarios, fuesen mínimas, como dice la sentencia recurrida, ya que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 declara como doctrina jurisprudencial que la construcción de una piscina en elementos comunes, sujetos al régimen de Propiedad Horizontal, no es un servicio de interés general y necesita la unanimidad de todos los comuneros. En el segundo motivos se argumenta, en cuanto al contenido y alcance de la responsabilidad profesional que provoca la frustración de una acción judicial, que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de septiembre de 2011 , distingue dos tipos, el moral, que consistente en la simple privación del derecho a obtener una pronunciamiento judicial, y el patrimonial, cuando la acción frustrada tuviera como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, daño este último que, dado su carácter incierto, es imprescindible realizar una análisis de las posibilidades de éxito ( SSTS de 20 de mayo y 16 de julio de 2006 , 23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009 ). Consecuentemente, todo daño moral efectivo debe ser objeto de compensación, los daños materiales están suficientemente acreditados, y las costas de segunda instancia ya han sido tasadas según copia del decreto de 12 de marzo de 2014, que aporta en este momento. En el motivo tercero se alega que, en todo caso, la reclamación de la indemnización objeto de este procedimiento se basa en el derecho de todo ciudadano a solicitar que una autoridad judicial decida sobre la razonabilidad o no de su pretensión. Conforme a las SSTS de 30 de abril de 2010 y 9 de marzo de 2011 , no puede confundirse la valoración discrecional del daño moral con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de éxito de la acción. El daño moral padecido por la demandante estaría acreditado con la declaración que prestó en el acto de la vista. En el motivo cuarto se alega que de la actuación del procurador también deriva una responsabilidad económica, sobre la que existen diferentes posturas jurisprudenciales. Una primera establece que la imprudencia del procurador vulnera la tutela judicial efectiva, dando lugar a la condena a aquella prestación que, por su conducta culpable, ha impedido obtener, estableciéndose de este modo, una absoluta equivalencia entre lo reclamado en el pleito en que se incurrió en negligencia y la indemnización por la misma ( STS 29 de enero de 1988 ). Una segunda estima que es procedente un estudio de probabilidades o más exactamente de "razonabilidad de expectativa" que ha de ser el concepto a indemnizar ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 25 de febrero de 1999 ). Ninguna contradicción existiría en que se razonase sobre la improsperabilidad de sus expectativas y que, al mismo tiempo, se valore como indemnizable el daño moral producido por la privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante, aunque aquel, en el caso de haberse ejercitado, concluyera con la desestimación ( STS 20 de mayo de 1996 ). Existe una visión mixta de lo anterior ( STS de 16 de diciembre de 1996 y de la Audiencia Provincial de Soria de 29 de septiembre de 1995 ). Y una tercera y última línea jurisprudencia señala que lo que se produce en todo caso es un daño moral, sin entrar en las posibilidades de éxito de las pretensiones. En consecuencia, la responsabilidad de ambos profesionales sería idéntica. TERCERO. El recurso extraordinario por infracción procesal se limita a la indicación, sin mayor concreción y argumentos, de que se funda en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por haberse producido indefensión y vulneración del art. 24 CE . CUARTO. A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido al incurrir en las causas de inadmisión de falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2.º en relación con el art. 481.1 LEC ); falta de expresión en el encabezamiento o formulación de los motivos de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la

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JURISPRUDENCIA admisibilidad del recurso ( art. 483.2.2.º en relación con el art. 481.1 LEC ); e inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ), por las razones que se exponen a continuación. 1. El recurso de casación se ha articulado como un escrito de alegaciones, con una argumentación confusa. Solo en el motivo primero se indica cual es la infracción legal cometida. El resto de los motivos carecen de encabezamiento y no se establece en ninguno de los motivos, con la precisión propia de un recurso extraordinario, como el presente, cual es la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, siendo preciso entrar a conocer del cuerpo del motivo para conocer lo pretendido por la parte recurrente. A tales efectos debemos recordar que el recurso de casación no es un recurso ordinario que dé paso a una tercera instancia en la que las partes puedan reproducir las alegaciones de hecho y de derecho propias de la primera y segunda instancia, a fin de someter al Tribunal de casación la decisión del conflicto con plenitud de cognición, sino un recurso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación por la sentencia de apelación de la norma, principio de derecho o jurisprudencia aplicable al caso, lo que exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma pretendidamente vulnerada por la sentencia de la audiencia provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados expresa o implícitamente y que sirven de fundamento fáctico para tal decisión. Por otro lado, no se indica cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se basa la admisibilidad del recurso. A lo largo de su argumentación se citan sentencia de esta sala y de diferentes audiencias provinciales, como si configurase la misma modalidad de interés casacional. Debe recordarse que no es admisible el recurso fundado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias cuando existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado. 2. Con independencia de lo indicado anteriormente, el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo es inexistente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida. En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados y procuradores por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (entre otras, sentencias de esta sala de 27 de julio 2006 , 23 de octubre y 28 de febrero de 2008 , 12 de mayo 2009 , 30 de abril 2010 , 9 de marzo de 2011 , 27 de septiembre de 2011 ; 27 de octubre de 2011 , y 28 de junio de 2012 ). En concreto, en la sentencia 801/2006, de 27 de julio de 2006 , se afirma: «Atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. »Desde esta perspectiva u otra análoga, -defendida por buena parte de la doctrina- no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva. Esta Sala no ha rehuido en ocasiones, en un contexto descriptivo de su implicación con ese derecho fundamental, aplicar esta calificación a supuestos de frustración de acciones procesales, como pone de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnación (especialmente, SSTS de 20 de mayo de 1996 , 11 de noviembre de 1997 , 25 de junio de 1998 , 14 de mayo de 1999 , 23 de mayo de 2001 , 29 de mayo de 2003 y 14 de julio de 2005 ). »Sin embargo, en un contexto valorativo encaminado a la fijación del importe de la indemnización que procede establecer para compensar el daño, la dicotomía entre daños patrimoniales y morales tiene especial relevancia un marco tipológico distinto, seguido por la jurisprudencia para huir del riesgo de la llamada falacia (o «prejuicio») patrimonialista (según la cual no sería moral cualquier daño que afecte directa o indirectamente al patrimonio).[...] »Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego,

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JURISPRUDENCIA en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. »No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. »Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales». En la STS, 739/2013, de 19 de noviembre , reiteramos: «Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso, el derecho de acceder a un recurso extraordinario por infracción procesal). No puede obviarse lo antes dicho sobre el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté motivada». En nuestro caso, en la demanda se ejercita una acción de condena dineraria por responsabilidad contractual frente al letrado y al procurador que asumieron en el procedimiento anterior la dirección y representación de la aquí demandante. En ese procedimiento, desestimada la demanda en primera instancia, se interpuso recurso de apelación, que la audiencia declaró desierto al no haberse personado la parte demandante. La allí demandante ahora reclama por daños morales, por honorarios abonados en primera instancia, por honorarios devengados en segunda instancia, por las costas devengadas en primera instancia a cuyo pago fue condenado, y por un importe que calcula en concepto de las costas de la segunda instancia. La sentencia de primera instancia apreció la existencia de un incumplimiento contractual en los demandados y estimó parcialmente la demanda. Teniendo en cuenta que la prosperabilidad del recurso de apelación era limitada, no concedió cantidad alguna en aplicación de la doctrina de la perdida de oportunidad, ni en concepto de daños morales derivados del agravamiento del estado de salud, al no estar acreditado, y condenó a los demandados a reembolsar a la demandante los honorarios abonados al letrado por la interposición del recurso de apelación y 2000 euros por el importe aproximado de costas en segunda instancia, que no habían sido tasadas, pero que podrían serlo a instancias de la comunidad de propietarios allí demandada. La sentencia fue apelada por la demandante e impugnada por los demandados. La audiencia provincial ha desestimado el recurso de apelación y estimado en parte la impugnación.

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JURISPRUDENCIA La sentencia recurrida, que aprecia en los demandados una falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, analiza las posibilidades de éxito de la pretensión formulada en aquel procedimiento de haberse personado la demandante mediante procurador para actuar ante la audiencia y de haber resuelto ésta el recurso, y concluye que las posibilidades de éxito eran mínimas, pues el acuerdo comunitario sobre el que discrepaban la demandante y su esposo era el de la aprobación de la instalación de la piscina que se había adoptado en el año 2007, y ese acuerdo no fue impugnado judicialmente. El acuerdo impugnado en el procedimiento, donde prestaron sus servicios profesionales los demandados, era el referido a la aprobación del presupuesto para realizar las obras de dicha piscina, y el letrado aquí demandado ya les había informado de las escasas posibilidades de éxito de la impugnación judicial de ese acuerdo de 2009. Añade que de lo reflejado en el auto desestimando las medidas cautelares se desprende también la inexistencia de indicios favorables al éxito de la impugnación, ratificados en la sentencia de primera instancia. Partiendo de esta consideración, la sentencia recurrida rechaza, como partida indemnizable, los gastos que se le ocasionaron a la demandante en primera instancia, ya que los servicios y conceptos por los que se abonaron se prestaron y se devengaron. En cuanto a la indemnización por daños morales, la Audiencia argumenta que el derecho a obtener una indemnización por daño moral existe siempre, en este tipo de responsabilidades, pero su reconocimiento, en el caso concreto, requiere que se aporten elementos de prueba objetivos, que acrediten su existencia y cuantificación. Considera que no existe daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente de los demandados. Entiende que la alegación genérica de haber tenido que emplear todos los ahorros de la demandante en un pleito, que al final ha resultado infructuoso, no pueden considerarse como tal, pues la decisión de entablar el procedimiento fue suya. Y, por otro lado, razona que la escasa posibilidad de éxito del recurso determina también que no pueda considerarse la conducta de los demandados como causante de la frustración de las expectativas de la demandante. Por último, la sentencia recurrida estima que no es procedente la condena al pago de 2000 euros, que la sentencia de primera instancia había impuesto en concepto de importe aproximado de las costas, que no habían sido tasadas, porque el concepto por el que se reclamaba y, sobre todo, el importe reclamado y concedido, no había quedado acreditados en debida forma. En definitiva, respetada la base fáctica y la razón decisoria de la sentencia recurrida, ninguna infracción se ha producido de la doctrina de esta sala sobre la responsabilidad civil contractual de los abogados y procuradores por negligencia en el desempeño de su actuación profesional. QUINTO. La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC . SEXTO. Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno. SÉPTIMO. Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente. LA SALA ACUERDA 1.º. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por doña Paloma contra la Sentencia dictada el 12 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20.ª) en el rollo de apelación n.º 650/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 436/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 98 de Madrid. 2.º. Declarar firme dicha sentencia. 3.º. Imponer las costas a la parte recurrente. 4.º. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

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JURISPRUDENCIA Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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