JURISPRUDENCIA

Roj: ATS 9833/2013 - ECLI: ES:TS:2013:9833A Id Cendoj: 28079140012013202052 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 25/09/2013 Nº de Recurso: 3132/2012 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: ANTONIO MARTIN VALVERDE Tipo de Resolución: Auto

AUTO En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil trece. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde HECHOS PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 26 de octubre de 2011 , en el procedimiento nº 190/09 seguido a instancia de D. Gumersindo contra BOTTLING GROUP SERVICIOS CENTRALES, S.L. (PEPSICO), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada. SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de julio de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto por el trabajador y estimaba en parte el recurso interpuesto por la empresa y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada. TERCERO.- Por escrito de fecha 23 de octubre de 2012 se formalizó por la Letrada Dª Susana Menéndez Herrero en nombre y representación de D. Gumersindo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 28 de mayo de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO .- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

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JURISPRUDENCIA Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 . Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de julio de 2012 , en la que, se revoca el fallo de instancia, y con estimación de la demanda se mantiene que el cese del demandante constituye un despido improcedente, correspondiendo al trabajador optar entre la indemnización legal y la readmisión, declarando que la empresa debe abonar los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia y dejando sin efecto la multa por temeridad que se ha impuesto a la empresa. El actor ha venido prestando servicios para la empresa BOTTLING GROUP SERVICIOS CENTRALES SL (PEPSICO) desde el 15-1-2007 y categoría profesional de Coordinador de Prevención y Seguridad. Con efectos de 1-4-2007 el actor pasó a desempeñar el puesto de responsable del Servicio de Prevención Propio de la Cía de bebidas PEPSICO-ESPAÑA, circunstancia que fue comunicada al Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social de la Delegación Territorial de Álava. El demandante es Técnico Superior de Seguridad e Higiene en el trabajo y ha desempeñado las funciones de Coordinador Nacional de Prevención de Riesgos Laborales, siendo miembro del Servicio de Prevención Propio/Propio Mancomunado de la Cía de BEBIDAS PEPSICO SL durante los años 2007 a 2010. El 1-8-2010 las trece empresas pertenecientes al grupo empresarial PEPSICO constituyeron el servicio de Prevención Propio Mancomunado con efectos desde esa misma fecha. El actor es despedido por motivos disciplinarios en virtud de carta de 31-3-2011 con reconocimiento de improcedencia. Ante la sala de suplicación y en lo que ahora importa al constituir el núcleo de la contradicción, la demandada denunció la infracción del art. 97.3 LPL por entender que la oposición a la pretensión de la parte actora no adolecía de temeridad. La sala da a tal cuestión una respuesta positiva y sin desconocer la reiterada doctrina del TS en relación a que la imposición de las sanciones es facultad discrecional del juzgador de instancia, no revisable por los Tribunales que conocen del recurso, entiende, no obstante, que en el caso, tras la constitución del servicio mancomunado por las trece empresas del grupo, era perfectamente factible que el actor hubiera dejado de ser delegado del servicio de prevención aunque continuara realizando las tareas propias de técnico de prevención, de ahí que su oposición a la demanda no fuera temeraria o adoleciera de mala fe. Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del art. 97 LPL (hoy LRJS), proponiendo como sentencia de contraste a los efectos de verificar el juicio positivo de contradicción, la sentencia dictada por la Sala homónima de Murcia de 17 de julio de 2006 (rec. 767/06 ). En esta sentencia se aborda el despido disciplinario de un trabajador que con la categoría de técnico de Seguridad venía prestando servicios para una mercantil dedicada a la industria química. El accionante, de acuerdo con el art. 30 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , fue designado como responsable de la acción preventiva de la empresa. La sentencia de instancia calificó el despido como improcedente y condenó tanto al demandante como a la empresa a una sanción de 300 euros cada uno de ellos. Ambas partes recurrieron este extremo del fallo, siendo dichos recursos desestimados en su integridad. Por lo que atañe al recurso del actor la sentencia mantiene la condena por imputar aquél a la empresa hechos en relación a un supuesto acoso que pudieron lesionar la dignidad de los dirigentes de la demandada. En relación al recuso de la empresa confirma la temeridad o mala fe al desconocer el derecho de opción del actor designado para tareas preventivas. A pesar de los razonados argumentos de la parte recurrente en favor de la admisibilidad el presente recurso de casación unificadora debe ser inadmitido, con fundamento en los siguientes razonamientos. En concreto: Por falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En esta última se argumenta sobre los requisitos exigidos en el art. 97.3 LPL en un supuesto en que por el Juzgado de instancia se impuso una multa por temeridad a ambas partes contendientes, al trabajador, por alegar una supuesta vulneración de derechos fundamentales sin ofrecer justificación alguna, al empleador, por insistir en desconocer el derecho de opción del actor derivado de su cualidad de trabajador designado para actividades preventivas. En cambio, en la sentencia recurrida se motiva la supresión de la multa en el hecho de que habiendo constituido las trece empresas del grupo un servicio de prevención mancomunado, resultaba factible que el actor hubiera dejado de ser delegado del servicio de prevención. Por lo tanto, esta concreta circunstancia que constituye la razón decidir en la sentencia hoy recurrida, hace quebrar el presupuesto de la contradicción para poder entrar a conocer de la cuestión planteada en el recurso de casación unificadora, debiendo

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JURISPRUDENCIA recordarse que es reiterada jurisprudencia de esta Sala que el requisito de "contradicción" no consiste en una divergencia abstracta de doctrinas, sino en una oposición concreta de los pronunciamientos que en las sentencias se sustentan en controversias concretas y sustancialmente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones (entre otras muchas, SSTS/IV 27-I-1997 -recurso 1179/1996, 28-II-1997 - recurso 2773/1996, 18VII- 1997 - recurso 4035/1996, 14-X-1997 - recurso 94/1997 -Sala General, 6-XI-1997 - recurso 60/1997, 17XII-1997 recurso 4203/1996, 23-VI-1998 - recurso 3804/1997 ), así como que es doctrina unificada que las diferencias fácticas que ofrecen relevancia jurídica impiden que concurra el requisito de contradicción ex art. 217 LPL (entre otras muchas, SSTS/IV 14-X-1997 -recurso 94/1997 - Sala General , 6-XI-1997 -recurso 60/1997 , 27-X-1998 -recurso 3616/1997 , 18-XI-1998 -recurso 5157/1997 , 15-XII-1998 -recurso 2034/1998 ). SEGUNDO .- No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite inadmisión en las que no logra desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, y sin que proceda la imposición de costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Susana Menéndez Herrero, en nombre y representación de D. Gumersindo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 9 de julio de 2012, en el recurso de suplicación número 1844/12 , interpuesto por D. Gumersindo y BOTTLING GROUP SERVICIOS CENTRALES, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid de fecha 26 de octubre de 2011 , en el procedimiento nº 190/09 seguido a instancia de D. Gumersindo contra BOTTLING GROUP SERVICIOS CENTRALES, S.L. (PEPSICO), sobre despido. Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente. Contra este auto no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación. Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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