CARTA DEL MES 31 de MARZO de 2006
REFLEXIONES CONSTITUCIONALES DE LA FIRMA DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO A pesar de que el Tratado de Libre Comercio que se está negociando con Estados Unidos de Norteamérica es netamente comercial, abarca una amplitud de temas, lo cual conlleva un impacto en buena parte de las normas legales vigentes.
Este impacto jurídico es demasiado extenso como para resumirlo en el presente documento, sin embargo Lexis hace el compromiso de ahondar en el análisis para la próxima entrega. Hoy nos limitaremos a una breve revisión de las normas Constitucionales que podrían afectar o ser afectadas por la firma del TLC. Para este análisis tomaremos en cuenta únicamente las líneas gruesas tratadas en las mesas de negociación y el Tratado aceptado por Perú (todavía no está vigente pues no se ha perfeccionado su ratificación) y el Tratado vigente entre Chile y Estados Unidos.
El estudio que deben realizar los Legisladores, el Presidente de la República y el Procurador General del Estado para adecuar la legislación ecuatoriana vigente al marco del Tratado, no pasa solamente por la pertinencia de modificar una norma primaria (Congreso Nacional) o secundaria (Función Ejecutiva y Órganos de Control) para adaptarlas al espíritu del TLC, sino por hacer una comparación y verificación con la Constitución Política de la República, de tal manera que si bien una norma debe ser modificada para articularse al Tratado, esta norma reformada debe ser constitucional, de lo contrario no surtiría efecto, a menos claro, que el Congreso modifique nuestra Constitución para adaptarla al TLC y luego modifique la legislación restante.
Respecto al tema de la jerarquía normativa, la Constitución coloca a los tratados y convenios internacionales vigentes (firmados y ratificados) en la segunda escala de importancia, inferior a la Constitución pero, superior la ley (a todo tipo: orgánicas y ordinarias) y desde luego superior a la normativa secundaria (reglamentos, decretos, resoluciones, etc...), esta clasificación piramidal obliga a que la normativa inferior esté en concordancia perfecta con la normativa superior, al estar el Tratado por sobre todas las leyes, estas deben someterse a un examen para verificar que no contradigan o se opongan al Tratado y a la Constitución Política, y el resultado de ese proceso debe ser presentado al país para cumplir con el principio de publicidad de la ley, con lo cual se logra su efecto obligatorio.
“Artículo: 163.- Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía.”
El proceso de negociación y la aceptación del Presidente de la República, no constituyen sino la referencia inicial para el proceso de formalización del Tratado. Luego de cerradas las negociaciones, el Presidente de la República puede celebrar (firmar) o desechar el Tratado, si lo firma, el documento debe enviarse al Tribunal Constitucional para que éste Organismo estudie cada una de las disposiciones contenidas y las compare con las normativa de la Constitución Política y luego de su estudio manifieste su conformidad o inconformidad respecto a la constitucionalidad del mismo. Si el Tribunal está conforme, lo envía al Congreso Nacional, quien en un solo debate y por mayoría simple aprueba o imprueba el Tratado.
En el caso de que sea aprobado, va a la Presidencia de la República para que el Ejecutivo lo ratifique y ordene su publicación en el Registro Oficial. Sin embargo durante este proceso el Presidente, el Congreso Nacional o el Tribunal Constitucional, pueden pedir informes u opiniones a Cancillería, a los Ministros de Estado, Procurador General, o a cualquier funcionario o ciudadano.
"Art. 171.- Serán atribuciones y deberes del Presidente de la República los siguientes: … … 12. Definir la política exterior, dirigir las relaciones internacionales, celebrar y ratificar los tratados y convenios internacionales, previa aprobación del Congreso Nacional, cuando la Constitución lo exija."
"Artículo: 162.- La aprobación de los tratados y convenios, se hará en un solo debate y con el voto conforme de la mayoría de los miembros del Congreso. Previamente, se solicitará el dictamen del Tribunal Constitucional respecto a la conformidad del tratado o convenio con la Constitución. La aprobación de un tratado o convenio que exija una reforma constitucional, no podrá hacerse sin que antes se haya expedido dicha reforma. "
El último párrafo del artículo 162, nos deja la duda de la jerarquía normativa de los tratados o convenios. Si bien se exige que el Tribunal dictamine sobre su constitucionalidad, da también la posibilidad de que el tratado esté por encima de la misma Constitución, pues claramente dispone que, si para que entre en vigencia un tratado hay que modificar la Constitución Política, este hecho debe ser realizado por el Congreso antes de que se apruebe el texto mismo del Tratado.
En otras palabras es necesario acomodar primero la Constitución a lo que dispone el Convenio o Tratado, antes de que éste entre a regir, siempre y cuando el Tratado disponga dicho acontecimiento jurídico o el Congreso lo crea pertinente para la aplicación plena. No nos olvidemos en este punto que nuestro país tiene el hecho jurídico sui géneris del Candado Constitucional, por el cual no se podría realizar una reforma inmediata a la Constitución.
Una vez terminado el proceso, aprobado y vigente, el TLC se convierte en parte de la vida jurídica de nuestro país, pero cabe preguntarse si únicamente hay posibilidad de realizar el control previo
de su constitucionalidad o si el Tratado cuando vigente, podría ser revisado por contradecir una disposición de la Carta Fundamental.
Si bien el artículo 272 determina que la Constitución prevalece sobre cualquier norma, sin citar expresamente a los Convenios y Tratados, se entiende que estos por formar parte de la normativa de obligatoriedad general, por provenir de un acto de las funciones públicas, y como parte del universo legal, se encuentran obligados en todo momento a estar en armonía con las normas constitucionales.
"Art. 272.- La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos - leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones. Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma jerárquicamente superior. "
Las disposiciones de este instrumento internacional podrían ser declaradas inaplicables por cualquier juez de la República, cuando el juez o una de las partes intervinientes en un proceso, consideren que dichas disposiciones contradicen normas de la Constitución. No está claro si la inaplicabilidad podría ser declarada si las normas del tratado contradicen otros Convenios Internacionales de mayor importancia como por ejemplo aquellos de la Organización Internacional del Trabajo, de Naciones Unidas, de la Organización Mundial de Comercio o de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, entro otros. De todas formas si el juez declarara inaplicable parte del Tratado, esta declaratoria solamente surte efecto para el proceso judicial que esté conociendo, luego eleva su fallo al Tribunal Constitucional para que este organismo del estado declare o no, la inconstitucionalidad con carácter de aplicación general para todo el país.
"Artículo: 274.- Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio."
Por otro lado el Tratado otorga derechos específicos a los ecuatorianos y norteamericanos, tanto a las personas naturales como a las jurídicas y en ciertos derechos incluso se homologa la calidad jurídica a la que tienen los ciudadanos nacionales, es decir, empresas, organizaciones o personas naturales norteamericanas, tendrán que ser consideradas como ecuatorianas para cierto tipo de actos y sobre ellos no se podrá hacer ningún discrimen legal, como preferir en una licitación pública a una empresa nacional o la contratación de servicios profesionales nacionales.
El Tratado termina entonces la preferencia o protección que en ciertas áreas preveían las leyes, reglamentos, decretos y resoluciones, para los ecuatorianos, sus empresas y organizaciones.
Cabe preguntarse en qué medida varios artículos de la Constitución deben ser aplicados respecto de personas, empresas o negocios de origen norteamericano, por ejemplo a las empresas turísticas de EU se deberá aplicar el siguiente artículo:
"Artículo: 15.- Las personas naturales o jurídicas extranjeras no podrán adquirir, a ningún título, con fines de explotación económica, tierras o concesiones en zonas de seguridad nacional."
El Congreso Nacional deberá determinar claramente en que medida se deben aplicar las disposiciones del artículo 23 de la Constitución tanto para los nacionales, cuando sus derechos se confronten con el TLC como para los Norteamericanos cuando estos en sus actos de comercio y en defensa, por ejemplo, de sus derechos intelectuales, lo soliciten.
"Artículo: 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: ………."
Quisiera mencionar que a las funciones del estado que les corresponde legislar la normativa primaria y secundaria, tendrán un trabajo extenuante en los próximos años, si, como se debe hacer, desean armonizar la legislación con la norma superior, que en este caso es el TLC. Hay leyes, códigos, reglamentos y resoluciones que tienen que ser estudiadas por completo, por ejemplo la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, Ley de Aduanas, etc…
Sin tomar en cuenta los temas tratados en las mesas de negociación sobre Acceso a Mercados, Asuntos Institucionales, Cooperación, Medidas Disconformes, Políticas de Competencia, Servicios, Servicios Transfronterizos y Solución de Controversias, hemos realizado una muy breve investigación sobre la cantidad de artículos de normativa primaria y secundaria vigente, que deberían ser revisados para que sus preceptos no contradigan las disposiciones del TLC frente a las relaciones entre estados, empresas, organizaciones y ciudadanos de los dos países firmantes.
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Normativa Vigente Primaria y Secundaria Aduanas Agricultura Ambiental Comercio Electrónico
Artítulos Disposiciones 9.260 9.115 7.722 484
5 6 76 8 9 10 11 12 13 14 15
Compras del Sector Público Inversiones Laboral Medidas Sanitarias y Fitosanitarias Normas Técnicas Propiedad Intelectual Reglas de Origen Salvaguardias Servicios financieros Telecomunicaciones Textiles
2.659 4.671 15.128 3.017 3.743 16.146 340 262 27.019 3.682 689
En la próxima carta intentaremos un análisis sobre las serias implicaciones constitucionales y legales que el Tratado de Libre Comercio tendrá para el Ecuador, respecto a la obligatoriedad del arbitraje internacional como forma de solución de conflictos, en desmedro de la potestad jurisdiccional del Estado.
La diferencia procedimental para solucionar los diferendos cuando estos se tratan de derechos sociales como los laborales o ambientales y cuando se tratan de derechos comerciales o de propiedad intelectual.
Las diferencias entre el TLC y las normas provenientes de convenios internacionales, que ya se encuentran vigentes en el Ecuador, por ejemplo las de propiedad intelectual o las provenientes de la OMC.
Nos referiremos a la probable obligación de ratificar convenios sobre propiedad intelectual que el país no los ha ratificado y que con cuya ratificación el país transferiría ciertas potestades a organismos internacionales.
Enunciaremos como el TLC regula con extrema novedad los procedimientos de reclamo de la propiedad intelectual en Internet.
Mencionaremos como el TLC sujeta al Ecuador y a sus ciudadanos a jurisdicciones y procedimientos extraños y en muchos casos no regulados previamente, lo cual podría romper los principios constitucionales de igualdad (no serán aplicables para todas las personas y en todos los casos).
Será interesante mirar como el tema de los medicamentos genéricos o el de plantas vegetales y recursos naturales impacta en nuestra legislación y por ende, en nuestra vida.
Dr. Marco Albuja DIRECTOR
FUNDACION LEXIS
