CRONICA TRIBUTARIA

NUM. 136/2010 (183-235)

TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS DERIVADAS DE FIDEICOMISOS LATINOAMERICANOS CUANDO LOS BENEFICIARIOS SEAN RESIDENTES EN ESPAÑA Ángel Urquizu Cavallé (*) Universidad Rovira i Virgili

RESUMEN El fideicomiso es un instrumento financiero utilizado en la mayoría de países de Améri­ ca Latina. España es el principal inversor extranjero en muchos de estos países, y cada vez es mayor su participación en proyectos relacionados con negocios fiduciarios. En es­ te trabajo se analiza el tratamiento tributario en España de las rentas procedentes de fi­ deicomisos latinoamericanos, cuando el beneficiario de dichas rentas sea residente en España. Palabras clave: Fideicomiso, Rentas de no Residentes, Tributación Internacional, Con­ venios para evitar la doble imposición. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS NO GRAVADAS EN EL ESTADO DE RESI­ DENCIA DEL FIDEICOMISO. 2.1. Persona física residente en España que obtiene rentas procedentes de un fideicomiso. 2.1.1. Persona física que obtiene rentas de un fideico­ miso del que ha sido constituyente. 2.1.2. Persona física que obtiene rentas de un fi­ deicomiso del que no ha sido constituyente. 2.2. Persona jurídica residente en Espa­ ña que obtiene rentas procedentes de un fideicomiso. 3. TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS PREVIAMENTE GRAVADAS EN EL ESTADO DE RESIDENCIA DEL FIDEICOMISO . 3.1. Beneficia­ rios de la renta procedente de un fideicomiso: Personas físicas residentes en España que no han sido constituyentes del fideicomiso. 3.2. Beneficiarios de la renta proce­ dente de un fideicomiso: Personas físicas residentes en España que han sido consti­ tuyentes del fideicomiso, y personas jurídicas residentes en España. 3.2.1. Renta ge­ nerada sin aplicación de un Convenio para evitar la doble imposición. 3.2.2. Renta generada con posible aplicación de Convenio para evitar la doble imposición. 4. RE­ CAPITULACIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

(*) Profesor Titular de Universidad (Universidad Rovira i Virgili). Investigador principal del proyecto de I+D del Ministerio de Educación y Ciencia (Dirección General de investigación) «La fi­ ducia y el trust en el contexto internacional de Iberoamérica y España. Convergencia e integración jurídico­financiera» (SEJ2006­07633). - 183 -

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l. INTRODUCCIÓN El fideicomiso es una figura de amplia difusión en el mundo financiero Latinoameri­ cano, con características propias y diferenciadas del trust angloamericano (1). Se trata de un instrumento financiero que sirve fundamentalmente para canalizar y controlar recursos, administrar y/o custodiar bienes y derechos, apoyar programas de desarrollo económico y/o social, y que está contribuyendo en gran medida al impulso económico de los países del área latinoamericana. El éxito en su utilización radica, con las características propias de cada Estado, en la transparencia y seguridad de las operaciones, la flexibilidad en la estructura adecuada a cada caso particular, y la separación del patrimonio del fideicomiso de los patrimonios personales del fiduciario, de los fiduciantes y de los beneficiarios (2). El fideicomiso financiero no es una figura reconocida por el ordenamiento jurídico es­ pañol. En este estudio se va analizar el tratamiento tributario en España de las rentas pro­ cedentes de fideicomisos que tengan residencia fiscal en alguno de los países latinoame­ ricanos, cuando el beneficiario de dichas rentas sea residente en España, persona física o jurídica. Las rentas obtenidas se sujetarán a imposición en España atendiendo a la tributa­ ción o no de las rentas satisfechas en el país de residencia del fideicomiso.

(1) En las legislaciones de América Latina, basándose en elementos propios del trust de Esta­ dos Unidos de América, y partiendo del fideicomiso romano, se llega a un instituto que, con esa de­ nominación, reviste los caracteres de un nuevo instrumento financiero. Como señala Roberto GONZÁLEZ TORRE, en Latinoamérica, Ricardo J. Alfaro jurista y estadista panameño fue su principal propugnador. «Alfaro fue el autor de la ley panameña de fideicomisos del año 1925, reformada en 1941. Se sostiene que su trabajo influyó notablemente en la introduc­ ción del fideicomiso en México en 1926, aunque uno de los redactores de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de México, que vendría luego en 1932, reconoce la influencia de las ideas de Pierre Lepaulle (doctor en derecho y profesor de la Universidad de Harvard)». Aspectos Jurídi­ cos del Fideicomiso en Latino América, Presentación en el «XVIII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso», Caracas (Venezuela), 15 de octubre de 2008. Sobre el fideicomiso latinoamericano, véase: M ALUMIÁN, Nicolás; DIPLOTTI, Adrián G. y GUTIÉ­ RREZ, Pablo: Fideicomiso y Securitización. Análisis Legal, Fiscal y Contable, ed. La Ley, Buenos Ai­ res, 2006. Págs. 14­16. Sobre la recepción de los trusts en los sistemas jurídicos de Derecho Civil y su tributación, pue­ de verse: ARESPACOCHAGA, Joaquín de: El trust, la fiducia y figuras afines, ed. Marcial Pons, Ma­ drid, Barcelona, 2000; CÁSARES ALVARADO, Gerardo: «La fiscalidad de los trust y los fideicomisos» en Estudios sobre fiscalidad internacional y comunitaria, Miguel Ángel Collado Yurrita (direc­ tor), ed. Centro internacional de Estudios Fiscales, Universidad de Castilla la Mancha, Colex, Madrid, 2005, págs. 487­508; ESTEVE PARDO, María Luisa: «Los problemas tributarios de la re­ cepción del trust en el Derecho español», en Estudios jurídicos en memoria de Don César Albiña­ na Quintana, Marta Villar Ezcurra (dirección), Instituto de Estudios Fiscales, Vol. I, págs. 555­ 576; y NASARRE AZNAR, Sergio y RIVAS NIETO, M. Estela: "Patrimonios financieros sin personali­ dad. Naturaleza jurídica y régimen tributario", Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 261, 2004, págs. 57­106. (2) En los fideicomisos latinoamericanos, generalmente, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante, y quedan exentos de las ac­ ciones de los acreedores de éstos. Asimismo, los acreedores del beneficiario sólo pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos. De esta forma, se suele hacer referencia a la «inembargabilidad» del fideicomiso. - 184 -

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Si las rentas no se han sometido a imposición en el país de residencia del fideicomiso siempre se sujetarán a imposición en España, en el Impuesto sobre la Renta de las Per­ sonas Físicas (IRPF) o en el Impuesto sobre Sucesiones Donaciones (ISD), o en el Im­ puesto sobre Sociedades (IS), atendiendo a la personalidad física o jurídica del residen­ te en España. Si las rentas se han sometido a imposición en el país de residencia del fideicomiso ha­ brá que atender, cuando el beneficiario de las rentas es una persona jurídica, o una per­ sona física que haya sido el constituyente del fideicomiso, a la existencia o no de un Con­ venio para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta (CDI) en­ tre España y el Estado de residencia del fideicomiso. En el caso de que la persona física, beneficiaria del fideicomiso, no haya sido la cons­ tituyente de esta figura, o en el caso de que el beneficiario sea una persona jurídica, o una persona física que haya sido la constituyente, pero no exista CDI entre España y el Estado de residencia del fideicomiso, las rentas se sujetarán a imposición en España, en el ISD para las personas físicas, beneficiarios no constituyentes del fideicomiso, en el IS para las personas jurídicas, y en el IRPF para las personas físicas, beneficiarios y cons­ tituyentes del fideicomiso, y posteriormente se acude a la normativa interna específica de cada impuesto para evitar la doble imposición. En el caso de que los beneficiarios del fideicomiso sean personas jurídicas o personas físicas, que hayan constituido el fideicomiso, y exista CDI entre España y el Estado de residencia del fideicomiso, las rentas se sujetarán a imposición o no en España, aten­ diendo al método para evitar la doble imposición aplicable en el respectivo Convenio. 2. TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS NO GRAVADAS EN EL ESTADO DE RESIDENCIA DEL FIDEICOMISO Las rentas procedentes de fideicomisos residentes en Latinoamérica que no se suje­ tan a imposición en el Estado de la fuente de la renta, se sujetan a tributación en Espa­ ña. En este sentido, puede ponerse como ejemplo rentas procedentes de fideicomisos resi­ dentes en Costa Rica o Panamá. - En Costa Rica, el fideicomiso se regula en los arts. 633 a 662 del Código de Comer­ cio, publicado en el Alcance 27 a la Gaceta no 119, de 27 de mayo de 1964. En el artículo 633 se señala que: «Por medio del fideicomiso, el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos, el fiduciario queda obli­ gado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo». Los beneficiarios, persona físicas domiciliadas en Costa Rica, de rentas proceden­ tes de fideicomisos se sujetan a imposición en el Impuesto sobre la Renta. Así, el art. 19 de la Ley no 7092, de 21 de abril de 1988, y sus reformas, del Im­ puesto sobre la Renta, indica que: «en el caso de sociedades de personas de derecho o de hecho, fideicomisos, cuentas en participación, sociedades de actividades profe­ sionales, encargos de confianza y sucesiones indivisas, para los efectos de esta ley, se considerará que el ciento por ciento (100%) de la renta disponible, conforme con lo dispuesto en el artículo 16, corresponde a los socios, fideicomisarios o beneficia­ rios que sean personas físicas domiciliadas en el país. En estos casos, las empresas que obtengan la renta disponible deberán retener y enterar al Fisco, por cuenta de sus socios, asociados o beneficiarios, un monto equivalente al quince por ciento - 185 -

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(15%) de la suma imputada como participación de la renta disponible. No procede­ rá efectuar la retención cuando los contribuyentes a que alude este inciso capitali­ cen la renta disponible, acto que se expresará contablemente». De esta forma, no se sujetan a imposición en Costa Rica, las rentas procedentes de fideicomisos que obtengan personas físicas no domiciliadas en dicho país, o cual­ quier persona jurídica, domiciliada o no, en Costa Rica. - En Panamá, el fideicomiso se contempla en la Ley 1/1984, de 5 de enero, por la que se regula el fideicomiso en Panamá y se adoptan otras disposiciones (Gaceta Ofi­ cial no 19.971, de 10 de enero de 1984), y sus posteriores reformas. En el art. 1 de esta Ley se considera al fideicomiso como un acto jurídico en virtud del cual una persona (fideicomitente), transfiere bienes a una persona (fiduciario), para que los administre o disponga de ellos a favor de un tercero (fideicomisario o beneficiario) o del mismo fideicomitente. En materia tributaria, no se considera renta de fuente panameña, y por tanto no se sujeta a gravamen en el Impuesto sobre la Renta, la renta proveniente de los fi­ deicomisos que versen sobre bienes situados en el extranjero; dinero depositado por personas naturales o jurídicas cuya renta no sea de fuente panameña; o accio­ nes y valores de cualquier clase emitidos por sociedades cuya renta no sea de fuen­ te panameña, aún cuando tal dinero, acciones o valores estén depositados en Pa­ namá (3). 2.l. Persona física residente en España que obtiene rentas procedentes de un fideicomiso 2.1.1. Persona física que obtiene rentas de un fideicomiso del que ha sido constituyente En el supuesto de que un residente en España obtenga rentas de un fideicomiso que ha constituido, éstas se someten a imposición en el Impuesto sobre la Renta de las Per­ sonas Físicas (IRPF). Si las rentas derivan de cualquier utilidad distribuida por el fideicomiso, éstas tribu­ tan en el IRPF, en concepto de rendimientos íntegros de capital mobiliario, dentro de la categoría de rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cual­ quier tipo de entidad. En el art. 25.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Socie­ dades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), se incluyen den­ tro de esta categoría, los siguientes rendimientos, dinerarios o en especie: «a) Los dividendos, primas de asistencia a juntas y participaciones en los beneficios de cual­ quier tipo de entidad. b) Los rendimientos procedentes de cualquier clase de activos, excepto la entrega de acciones liberadas que, estatutariamente o por decisión de los órganos sociales, faculten para partici­ par en los beneficios, ventas, operaciones, ingresos o conceptos análogos de una entidad por causa distinta de la remuneración del trabajo personal.

(3) Art. 35 de la Ley 1/1984; y artículo 10.g) del Decreto Ejecutivo 170/1993, de 27 de octubre, por el que se reglamentan las disposiciones del Impuesto sobre la Renta contenidas en el Código Fiscal (Gaceta Oficial no 22.412, de 12 de noviembre de 1993) y modificaciones posteriores. - 186 -

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c) Los rendimientos que se deriven de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, sobre los valores o participacio­ nes que representen la participación en los fondos propios de la entidad. d) Cualquier otra utilidad, distinta de las anteriores, procedente de una entidad por la condi­ ción de socio, accionista, asociado o partícipe. e) La distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones. El importe obtenido mi­ nora, hasta su anulación, el valor de adquisición de las acciones o participaciones afectadas y el exceso que pudiera resultar tributa como rendimiento del capital mobiliario».

Las rentas derivadas de fideicomisos, en los que el constituyente y el beneficiario del fideicomiso coinciden, se han de incluir dentro de los rendimientos procedentes de cual­ quier clase de activos que facultan para participar «en los beneficios, ventas, operacio­ nes, ingresos o conceptos análogos de una entidad por causa distinta de la remuneración del trabajo personal». Además, ha de tenerse presente que en la normativa española los rendimientos rese­ ñados en el párrafo b) del art. 25.1 de la LIRPF, de acuerdo con el art. 7.y) de la misma Ley, están exentos de tributación con el límite de 1.500 euros anuales. Por otro lado, cuando se obtengan rentas derivadas de la enajenación de participacio­ nes en fideicomisos de titularización o titulación (4), éstas tributan en el IRPF, en con­ cepto de ganancias o pérdidas patrimoniales. La ganancia patrimonial se computa por la diferencia entre el valor de adquisición y el valor de transmisión de las participaciones en el fideicomiso (5). Por último, señalar que tanto los rendimientos netos del capital mobiliario como las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de transmisiones de elementos patrimoniales constituyen la «renta del ahorro», que configura la base impo­ nible del ahorro (6). La base liquidable del ahorro, en la parte que no corresponda, en su caso, con el mí­ nimo personal y familiar, se sujeta a un tipo del 18 por 100 (7). 2.1.2. Persona física que obtiene rentas de un fideicomiso del que no ha sido constituyente En el supuesto de que el beneficiario no sea el constituyente del fideicomiso, las rentas obtenidas se someten a imposición en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD). En los fideicomisos sucesorios se produce una transmisión de bienes mortis causa ha­ cia los beneficiarios, y en el resto de fideicomisos, una transmisión lucrativa de bienes inter vivos hacia los beneficiarios (8).

(4) Se entiende por titularización o titulación al proceso mediante el cual se constituye un pa­ trimonio cuyo propósito exclusivo es respaldar el pago de lo derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio. (5) Arts. 34 a 37 de la LIRPF. (6) Art. 46 de la LIRPF. (7) Art. 66.1 y 76 de la LIRPF. (8) En la Consulta tributaria vinculante V1991­08, de 30 de octubre de 2008, se plantea, entre otras cuestiones, si el hecho que los consultantes hayan sido designados beneficiarios de un trust constituido en la isla de Guernesey (Reino Unido) por su abuela con efectos desde su muerte cons­ tituye una adquisición mortis causa gravable en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o si, por el contrario, deben tributar por las cantidades o bienes que vayan recibiendo del trust como - 187 -

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Precisamente, el hecho imponible del ISD, conforme al art. 3.1 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (LISD), está constituido por: a) La adquisición de bienes y derechos por herencia, legado o cualquier otro título su­ cesorio. b) La adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos. Por tanto, la adquisición de rentas por beneficiarios del fideicomiso, no constituyen­ tes, se sujetan a imposición en el ISD. De todos modos, hay que tener en cuenta que para determinar la cuota tributaria del impuesto se han de aplicar los coeficientes multiplicadores que correspondan en función de la cuantía de los tramos del patrimonio preexistente y a su grupo, según el grado de parentesco con el causante de la sucesión o con el donante. En el caso de las rentas procedentes de un fideicomiso latinoamericano, creemos que los coeficientes multiplicadores se aplicarán atendiendo al grado de parentesco con el constituyente del fideicomiso, en aplicación extensiva de la normativa sobre fideicomi­ sos sucesorios en España (9).

adquisiciones lucrativas inter vivos, que serán gravadas sin tener en cuenta parentesco alguno por provenir del trust. En la contestación de la Dirección General de Tributos se indica «que si bien en el Derecho an­ gloamericano el trust es una institución característica que guarda una estrecha relación no sólo con el Derecho de obligaciones y el de propiedad sino, incluso, con el derecho de familia y sucesio­ nes, que es el ámbito tradicional que le es propio (en los países del llamado «Common Law», es de tal importancia que se regula como un ámbito más del Derecho privado), la figura del trust no es­ tá reconocida por el ordenamiento jurídico español. Sobre esta institución, incluso existe un texto internacional como es el Convenio o Convención de La Haya, de 1 de julio de 1985, sobre ley apli­ cable al trust y su reconocimiento, que pretende eliminar o, al menos, simplificar los problemas de­ rivados del desconocimiento de esta institución en muchos ordenamientos jurídicos. Este Convenio entró en vigor el 1 de enero de 1992, aunque la ratificación por los Estados ha sido muy escasa. En la actualidad, sólo diez países han ratificado el Convenio, y, entre ellos, no está España. Por tanto, a los efectos del ordenamiento jurídico español, las relaciones entre los consultantes y su abuela a través del trust se consideran realizadas directamente entre una y otros». En este sentido, se señala entre la conclusiones, que «el nombramiento de los consultantes co­ mo beneficiarios del trust constituido por su abuela con efecto desde su fallecimiento conforma el hecho imponible regulado en la letra a) del artículo 3.1 de la LISD, ya que constituye una adquisi­ ción de bienes y derechos por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio». (9) En el Real Decreto 1629/1991, de 8 noviembre, que aprueba el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (RISD), se dedica la sección Tercera del capítulo IX (Normas Especiales) a los fideicomisos. Aunque la normativa va referida a los fideicomisos sucesorios contemplados en el derecho civil español y diferentes derechos forales, no puede olvidarse que el art. 54 recoge que «1. En los fidei­ comisos, cuando dentro de los plazos en que deba practicarse la liquidación no sea conocido el he­ redero fideicomisario, pagará el fiduciario el resultado de aplicar a la cuota íntegra el coeficiente más alto de los señalados en el artículo 44 para el Grupo IV, salvo que el fideicomisario tuviese que ser designado de entre un grupo determinado de personas, en cuyo caso el coeficiente máximo a aplicar por razón de parentesco será el correspondiente a la persona del Grupo de parentesco más lejano con el causante. 2. Lo pagado con arreglo al número anterior aprovechará al fideicomisario cuando sea conoci­ do. Si el coeficiente que le correspondiese fuese inferior al aplicado al fiduciario, quien hubiese he­ cho el pago superior o sus causahabientes tendrán derecho a la devolución del exceso satisfecho, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 75. - 188 -

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2.2. Persona jurídica residente en España que obtiene rentas procedentes de un fideicomiso Cuando el beneficiario de la renta es una persona jurídica, el beneficio obtenido se so­ mete a imposición en el Impuesto sobre Sociedades. En este sentido, en el art. 4 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Socie­ dades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, se indi­ ca que constituye el hecho imponible del impuesto «la obtención de renta, cualquiera que fuese su fuente u origen», por el sujeto pasivo del impuesto. Por tanto, la renta procedente de un fideicomiso se sujeta a imposición en el IS. El importe total de la renta de la entidad en el período impositivo, minorada por la compensación de bases imponibles negativas de períodos impositivos anteriores, consti­ tuye la base imponible del impuesto (10). La base imponible se calcula corrigiendo el resultado contable determinado de acuer­ do con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a di­ cha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas nor­ mas (11). 3. TRIBUTACIÓN DE LAS RENTAS PREVIAMENTE GRAVADAS EN EL ESTADO DE RESIDENCIA DEL FIDEICOMISO Para saber si las rentas procedentes de un fideicomiso que se sujetan a imposición en el Estado de residencia del fideicomiso, tributan en España y de qué manera, hay que analizar la existencia o no de un Convenio para evitar la doble imposición entre España y el Estado de residencia del fideicomiso, y su aplicación específica a las rentas deriva­ das del fideicomiso. En la actualidad España tiene suscritos Convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta con los siguientes paí­ ses latinoamericanos: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, El Salvador, Méjico y Venezuela (12). En ninguno de los anteriores CDI se recoge, en las definiciones generales, que dentro del término persona a efectos del Convenio se comprenda a los fideicomisos, y tampoco se hace referencia a esta figura al tratar la imposición sobre las rentas.

3. Si dentro de los plazos para practicar la liquidación se conociese el fideicomisario, éste satis­ fará el Impuesto con arreglo al coeficiente que corresponda a su patrimonio preexistente y a su pa­ rentesco con el causante». (10) Art. 10.1 del TRLIS. (11) Art. 10.2 del TRLIS. (12) Además, España tiene firmados Convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta con Alemania, Arabia Saudí, Argelia, Aus­ tralia, Austria, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Chequia, China, Corea del Sur, Croacia, Dinamarca, Egipto, Emiratos Árabes Unidos, Eslovaquia, Eslovenia, Estados Unidos, Estonia, Filipinas, Fin­ landia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, India, Indonesia, Irán, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Jamaica, Japón, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malasia, Malta, Marruecos, Molda­ via, Noruega, Nueva Zelanda, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumania, Federación Rusa, Sud­ áfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Túnez, Turquía, Estados de la antigua URSS (excepto Rusia) y Vietnam. - 189 -

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A diferencia de otros Convenios suscritos por España, en donde se menciona a las fi­ ducias o trusts, en las definiciones generales y en la imposición sobre las rentas. Así, se entiende que la expresión o término «persona» comprende a las fiducias (trusts) en el Convenio para evitar la doble imposición con Canadá (13) y en el Convenio para evitar la doble imposición con Filipinas (14). La expresión «cualquier otra agrupación de personas» comprende a las fiducias (trusts) en el Convenio para evitar la doble imposición con Estados Unidos (15). Asimismo, se hace referencia a las fiducias (trusts), en primer lugar, al tratar los be­ neficios empresariales, en el Convenio para evitar la doble imposición con Canadá (16) y en el Convenio para evitar la doble imposición con Nueva Zelanda (17).

(13) Art. 3.1.d) del Instrumento de Ratificación de 10 de abril de 1978 del Convenio entre Es­ paña y Canadá para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impues­ tos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Ottawa el 23 de noviembre de 1976, BOE de 6 de febrero de 1981. (14) Art. 3.1.e) del Instrumento de Ratificación del Convenio entre España y la República de Filipinas para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos so­ bre la renta y Protocolo firmado en Manila el 14 de marzo de 1989, BOE de 15 de diciembre de 1994. (15) Disposición 4 del Protocolo del Instrumento de Ratificación del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fis­ cal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de Febrero de 1990, BOE de 22 de diciembre de1990. Por otro lado en la Disposición 5 relativa el apartado 1 del artículo 4 (Residencia), se indica que, a los efectos del anterior apartado y artículo, se entiende que una «fiducia es residente de un Es­ tado contratante solamente en la medida en que las rentas que obtenga estén sometidas a imposi­ ción en ese Estado como las rentas de un residente». (16) El art. 7.8 del Convenio entre el Reino de España y Australia para evitar la doble imposi­ ción y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y protocolo, hecho en Cam­ berra el 24 de marzo de 1992, BOE de 29 de diciembre de1992, indica que «cuando: a. Un residente de uno de los Estados contratantes tenga derecho como beneficiario efectivo, ya sea directamente o a través de una o más entidades fiduciarias ("trusts"), a una participa­ ción en los beneficios de una empresa explotada en el otro Estado contratante por el fideico­ misario ("trustee") de un patrimonio fiduciario ("trust estate") que no tenga la consideración de sociedad a efectos fiscales, y b. Respecto de esa empresa, el fideicomisario tenga, conforme a los principios del artículo 5, un establecimiento permanente en ese otro Estado, la empresa explotada por el fideicomisario se considerará explotada en ese otro Estado por aquel residente mediante un establecimiento permanente situado en él, y la participación de dicho residente en los beneficios de la empresa se atribuirá a dicho establecimiento perma­ nente». (17) El art. 7.6 del Convenio entre el Reino de España y el Gobierno de Nueva Zelanda para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y Protocolo, hecho en Wellington el 28 de julio de 2005, BOE de 11 de octubre de 2006, establece que «cuando: a) un residente de un Estado contratante sea el beneficiario efectivo, ya sea directamente o a través de una o más entidades fiduciarias interpuestas («trust»), de una participación en los beneficios de una empresa explotada en el otro Estado contratante por el fiduciario («trus­ tee») de una entidad fiduciaria que no tenga la consideración de sociedad a efectos fiscales; y b) respecto de esa empresa, el fiduciario tuviera, conforme a los principios del artículo 5, un es­ tablecimiento permanente en ese otro Estado, la empresa explotada por el fiduciario se considerará explotada en ese otro Estado por aquel residente mediante un establecimiento permanente situado en ese otro Estado y la partici­ pación en los beneficios de la empresa se atribuirá a dicho establecimiento permanente». - 190 -

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En segundo lugar, al tratar los dividendos, en el Convenio para evitar la doble impo­ sición con Estados Unidos (18) y en el Convenio para evitar la doble imposición con Tur­ quía (19). Y en tercer lugar, al tratar las ganancias de capital, en el Convenio para evitar la do­ ble imposición con Canadá (20) y en el Convenio para evitar la doble imposición con Fi­ lipinas (21). En cualquier caso, es evidente que cuando no exista CDI entre España y el Estado de residencia del fideicomiso, las rentas se sujetan a imposición en España, y posterior­ mente se acude a la normativa interna específica de cada impuesto para evitar la doble imposición. Este sería el caso de rentas procedentes de fideicomisos residentes en países como Guatemala, Honduras, Paraguay, Perú, o Uruguay. En Guatemala, el fideicomiso se encuentra regulado en los arts. 766 a 793 del Código de Comercio, aprobado por Decreto no 2­70, de 28 de enero de 1970.

Por otro lado, en la disposición V del Protocolo, se indica con referencia a los artículos 10 (divi­ dendos), 11(intereses) y 12 (cánones), que «se entenderá que un fiduciario («trustee») sujeto a tri­ butación en un Estado contratante por razón de dividendos, intereses o cánones, será considerado el beneficiario efectivo de dichos dividendos, intereses y cánones». (18) En la disposición 7 del Protocolo del Convenio entre España y los Estados Unidos de Amé­ rica, relativo a dividendos, se establece que «El subapartado a) del apartado 2 no se aplicará cuan­ do se trate de dividendos pagados por una Sociedad Regulada de Inversión (Regulated Investment Company) o una Fiducia de Inversión en Bienes Inmuebles (Real Estate Investment Trust) de los Estados Unidos. En el caso de los dividendos de una Sociedad Regulada de Inversión será aplica­ ble el subapartado b) del apartado 2. Cuando se trate de dividendos de una Fiducia de Inversión en Bienes Inmuebles el subapartado b) del apartado 2 se aplicará si el beneficiario efectivo de los di­ videndos es una persona física que detente una participación inferior al 25 por 100 en la Fiducia de Inversión en Bienes Inmuebles; en otro caso será aplicable el tipo impositivo previsto en la le­ gislación interna. Por otro lado, en la disposición 13, relativa al apartado 1, d) del artículo 17 del CDI (Limitación de beneficios), se indica que «Las organizaciones exentas de impuestos a que se refiere el apartado 1, d), del artículo 17 incluyen entre otras, los fondos de pensiones, Entidades fiduciarias (trusts) de pensiones, fundaciones privadas, sindicatos, asociaciones de comercio y otras similares. En cual­ quier caso, un fondo de pensiones, una Entidad fiduciaria de pensiones, o Entidad similar consti­ tuida con arreglo a la legislación de un Estado contratante para proveer ayudas de jubilación, in­ validez, u otra clase de beneficios laborales, tendrá derecho a los beneficios del Convenio si la or­ ganización patrocinadora de dicho fondo, entidad fiduciaria, o entidad, tiene derecho a los benefi­ cios del Convenio con arreglo al artículo 17». (19) En la Disposición 2 del Protocolo del Convenio entre el Reino de España y la República de Turquía para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal de impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 5 de julio de 2002, BOE de 19 de enero de 2004, se señala, con referencia al ar­ tículo 10, apartado 3: «Se entenderá que, en el caso de Turquía, el término «dividendos» incluye las rentas procedentes de un fondo de inversiones y de un «trust» de inversiones». (20) En el art. 13.3.b) del Convenio entre España y Canadá, se indica que las ganancias deri­ vadas de la enajenación, de participaciones en una Sociedad de personas o en una fiducia (trust) cuyos bienes estén constituidos principalmente por bienes inmuebles sitos en un Estado Contra­ tante, pueden someterse a imposición en este Estado. (21) En el art. 13.3 del Convenio entre España y Filipinas, se establece que las ganancias deri­ vadas de la enajenación de acciones de una sociedad cuyo activo consiste principalmente en bienes inmuebles situados en un Estado contratante, pueden someterse a imposición de este Estado. Las ganancias derivadas de la enajenación de participaciones en una sociedad de personas (partners­ hip) o en una fiducia (trust) cuya propiedad consiste principalmente en bienes inmuebles situados en un Estado contratante pueden someterse a imposición en este Estado. - 191 -

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Conforme al art. 766 de este Código, en donde se establecen las características del fi­ deicomiso, «el fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, afectán­ dolos a fines determinados. El fiduciario los recibe con la limitación de carácter obligatorio, de realizar sólo aque­ llos actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso». Atendiendo a la Ley del Impuesto sobre la Renta, aprobada por el Decreto no 26­92, de 9 de abril de 1992, y reformas posteriores, los beneficiarios de rentas procedentes de fideicomisos, estén o no domiciliados en el país, se sujetan a imposición. Así, en cumplimiento del art. 3, «son contribuyentes del impuesto, las personas indi­ viduales y jurídicas domiciliadas o no en Guatemala, que obtengan rentas en el país, in­ dependientemente de su nacionalidad o residencia y por tanto están obligadas al pago del impuesto cuando se verifique el hecho generador del mismo». En el art. 10 se establece que, a efectos de la propia Ley, se consideran dividendos «las distribuciones que efectúen los fiduciarios». En el art. 6 se declaran exentos «los dividendos y participaciones de utilidades que ob­ tengan las personas individuales y jurídicas o los entes y patrimonios a que se refiere el artículo 3 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, domiciliados en el país, de otros con­ tribuyentes, siempre que los contribuyentes que distribuyan dichos dividendos y parti­ cipaciones hayan pagado el total del impuesto que les corresponda de acuerdo con esta ley, y que la operación esté legalmente documentada» (22). Por consiguiente, sólo están exentos los dividendos obtenidos por personas físicas o jurídicas, domiciliadas en Guatemala, de fideicomisos que hayan satisfecho el Impuesto sobre la Renta. Las rentas de persona físicas o jurídicas residentes en otros países se su­ jetan a tributación. En Honduras, las operaciones de fideicomiso se rigen por el Código de Comercio (Nor­ ma núm. 73­50, de 16 de febrero de 1950), por las disposiciones de la Ley de Institucio­ nes del Sistema Financiero, aprobada por el Decreto núm. 170­95, de 31 de octubre de 1995, y por las resoluciones que sobre la materia emite el Banco Central de Honduras, previo dictamen de la Comisión Nacional de Bancos y Seguros. Además, en lo que se refiere a la utilización del fideicomiso como medio para llevar a cabo procesos de titulación de activos, hay que atender al art. 253 de la Ley del Mercado de Valores, aprobada por el Decreto núm. 8­2001, de 20 de febrero de 2001. El fideicomiso es un negocio jurídico en virtud del cual se atribuye al banco autoriza­ do para operar como fiduciario la titularidad dominical sobre ciertos bienes, con la limi­ tación, de carácter obligatorio, de realizar sólo aquellos actos exigidos para cumplimien­ to del fin lícito y determinado al que se destinen (23).

(22) Por otro lado, conforme al art. 13 del Decreto no 26­92, cuando por cualquier circunstancia se liquide un fideicomiso, debe determinar su renta y pagarse el impuesto resultante, antes de dis­ tribuir a cada uno de los integrantes del mismo, «la parte que les corresponda de los bienes fidei­ cometidos y de los beneficios obtenidos; constituyen renta bruta para los beneficiarios, la diferen­ cia entre el valor comercial que posean los mismos, a la fecha en que se adjudiquen y su valor re­ sidual». (23) Art. 1033 del Código de Comercio. En este sentido, el art. 42.i) de la Ley de Instituciones del Sistema Financiero indica que los bancos del Sistema Financiero pueden, entre otras operaciones, «aceptar y administrar fideicomi­ sos». - 192 -

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De acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 del Decreto núm. 25, de 20 de diciembre de 1963, y sus reformas posteriores, que contiene la Ley del Impuesto sobre la Renta, las personas no residentes o no domiciliadas en Honduras, que obtengan un beneficio de un fideicomiso residente en Honduras, deben pagar el impuesto sobre la renta obteni­ da. En Paraguay, los «negocios fiduciarios» se regulan en la Ley no 921/96, de 28 de agos­ to de 1996, De Negocios Fiduciarios, y en el Reglamento de Operaciones Fiduciarias, aprobado por la Resolución no 6/04, Acta no 104 de 22 de noviembre de 2004. Por el negocio fiduciario «una persona llamada fiduciante, fideicomitente o constitu­ yente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes especificados, transfiriéndo­ le o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta los administre o enajene y cumpla con ellos una determinada finalidad, bien o sea en provecho de aquella misma o de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario» (24). En materia tributaria, se consideran comprendidas dentro del hecho generador del Im­ puesto a la Renta, «las rentas que, a la terminación o extinción del negocio fiduciario por cualquier causa, llegaren a producir los bienes fideicomitidos, ya provengan de rendi­ mientos financieros, intereses, dividendos, valorizaciones técnicamente establecidas de los bienes y activos derivados de la ejecución del negocio fiduciario o de cualquier otro in­ greso» (25). Estas rentas se gravan con cargo al beneficiario o fideicomisario, excepto en los si­ guientes casos: a) Cuando provengan de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que ten­ gan por objeto el otorgamiento de créditos y el fideicomitente o el beneficiario de los mismos sea una entidad estatal o cuando los créditos se otorguen para el cum­ plimiento de planes y programas de beneficio social o de utilidad pública; b) Cuando provengan de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que ten­ gan por objeto la administración de fondos de pensiones de jubilación e invalidez voluntarios y complementarios de los sistemas obligatorios; c) Cuando provengan de la celebración y ejecución de fiduciarios que tengan por ob­ jeto la vinculación a fondos comunes ordinarios de inversión o a fondos comunes especiales de inversión que tengan por objeto el desarrollo de planes y programas de beneficio social o de utilidad pública; d) Cuando provengan de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que ten­ gan exclusivamente por objeto la inversión en títulos de deuda emitidos, avalados, aceptados o garantizados en cualquiera otra forma por el Tesoro de la Nación, otras entidades estatales o el Banco Central del Paraguay;

Además, en el art. 51.l) de dicha Ley se señala que las asociaciones de ahorro y préstamo pue­ den, entre otras operaciones, «administrar fideicomisos relacionados con el desarrollo de progra­ mas de vivienda y construcciones complementarias». (24) Art. 1 de la Ley no 921/96. (25) Art. 37 de la Ley no 921/96. El Impuesto a la Renta se regula en el Libro I de la Ley no 125/91, de 9 de enero de 1992, y re­ dacciones posteriores (a resaltar las modificaciones introducidas por la Ley 2.421, de 5 de julio de 2004, de Reordenamiento Administrativo y De Adecuación Fiscal), que establece el nuevo Régi­ men Tributario. El Decreto no 966, de 27 de noviembre de 2008, reglamenta el Impuesto a la Ren­ ta del Servicio Personal, creado por la Ley 2.421. - 193 -

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e) Cuando provengan de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que ten­ gan por objeto adelantar procesos de titulación (securitización) estructurados a partir de títulos de deuda pública emitidos, aceptados, avalados o garantizados en cualquier otra forma por el Tesoro de la Nación, otras entidades estatales o el Banco Central del Paraguay, o estructurados con la finalidad de financiar el des­ arrollo de la actividad energética, obras de infraestructura, prestación de servicios y, en fin, de asegurar el cumplimiento de planes y programas de desarrollo econó­ mico, social, sanitario, educativo y materias conexas considerados de carácter prioritario para el Gobierno Nacional; y f) Cuando provengan de la inversión de títulos emitidos en desarrollo de negocios fi­ duciarios que tengan por objeto la estructuración de procesos de movilización de activos o titulación (securitización). De esta forma, con excepción de los supuestos anteriores, los beneficiarios de fideico­ misos se sujetan a imposición en el Impuesto a la Renta. En Perú, la regulación del fideicomiso está contenida en la Ley no 26.702 General del Sistema Financiero y del Sistema del Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, de 6 de diciembre de 1996, y sus modificatorias, y en el Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo no 093 ­ 2002­EF, de 15 de junio de 2002. El fideicomiso «es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patri­ monio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimien­ to de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisa­ rio» (26). Atendiendo a lo dispuesto en el art. 6 y 14o.A) del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo no 179­2004­EF, de 8 de diciembre de 2004, y normas modificatorias, las rentas que obtenga cualquier persona no domicilia­ da en Perú de un fideicomiso se sujetan a gravamen en el Impuesto sobre la Renta (27). En Uruguay, el fideicomiso se regula por la Ley no 17.703 sobre el Fideicomiso, de 27 de octubre de 2003, y por el Decreto no 516/03, de 11 de diciembre de 2003, y modifica­ ciones posteriores. El fideicomiso «es el negocio jurídico por medio del cual se constituye la propiedad fi­ duciaria de un conjunto de derechos de propiedad u otros derechos reales o personales que son transmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso, en beneficio de una persona (beneficiario), que es designada en el mismo, y la restituya al cumplimiento del plazo o condición al fideicomitente o la transmita al beneficiario» (28).

(26) Art. 241 de la Ley 26.072. (27) De todas formas, conforme al art. 19 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, están exonerados del impuesto hasta el 31 de diciembre del año 2011: «l) La ganancia de ca­ pital proveniente de:.. 3) La redención o rescate de valores mobiliarios emitidos directamente, me­ diante oferta pública, por personas jurídicas constituidas o establecidas en el país; así como de la redención o rescate de los certificados de participación y otros valores mobiliarios, emitidos por oferta pública, en nombre de los fondos mutuos de inversión en valores, fondos de inversión o pa­ trimonios fideicometidos, constituidos o establecidas en el país; de conformidad con las normas de la materia». (28) Art. 1 de la Ley 17.703. - 194 -

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De acuerdo con lo establecido en el Título 8 de la Ley 18.083 del Sistema Tributario, de 27 de diciembre de 2006, publicada en el Diario Oficial de 18 de enero de 2007, y ac­ tualizaciones posteriores, el no residente que obtenga un beneficio de un fideicomiso re­ sidente en Uruguay, se sujeta a imposición en el Impuesto a las Rentas de los No Resi­ dentes. En definitiva, las rentas procedentes de fideicomisos que han sido gravadas en el pa­ ís de la fuente, se sujetan a imposición en España, y posteriormente se aplica la norma­ tiva interna específica de cada impuesto para evitar la doble imposición. Sin embargo, a diferencia de las rentas procedentes de estos países, cuando exista CDI entre España y el Estado de residencia del fideicomiso, y a falta de una referencia explícita a la figura del fideicomiso en los Convenios para evitar la doble imposición con los países latinoamericanos con los que España tiene suscrito Convenio, habrá que acu­ dir a nuestra normativa interna para analizar si el Convenio es de aplicación a las ren­ tas obtenidas por el beneficiario del fideicomiso. En este sentido, en el caso de personas físicas que obtengan rentas de la institución fiduciaria no constituyentes del fideicomiso, en donde se trata de rentas adquiridas a tí­ tulo mortis causa o inter vivos por una persona física, no es aplicable el CDI, ya que las rentas se sujetan a imposición en España, en el ISD, impuesto no comprendido en el ám­ bito de aplicación de los mencionados Convenios. Por el contrario, en el caso de que los beneficiarios del fideicomiso sean personas jurí­ dicas o personas físicas, que hayan constituido el fideicomiso, y exista CDI entre Espa­ ña y el Estado de residencia del fideicomiso, las rentas se sujetarán a imposición o no en España, atendiendo al método para evitar la doble imposición aplicable en el respectivo Convenio. 3.l. Beneficiarios de la renta procedente de un fideicomiso: Personas físicas residentes en España que no han sido constituyentes del fideicomiso Como se ha reseñado, las rentas se someten a imposición en el ISD, en la modalidad de adquisiciones mortis causa o adquisiciones inter vivos, atendiendo al tipo de fideico­ miso. Cuando se produce un supuesto de doble imposición, al haber tributado previamente las rentas en el Estado de residencia del fideicomiso, acudiremos al art. 23 de la LISD, en donde se regula la deducción por doble imposición internacional. De esta forma, el contribuyente tiene «derecho a deducir la menor de las dos cantida­ des siguientes: a) El importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de impuesto similar que afecte al incremento patrimonial sometido a gravamen en España. b) El resultado de aplicar el tipo medio efectivo de este impuesto al incremento pa­ trimonial correspondiente a bienes que radiquen o derechos que puedan ser ejer­ citados fuera de España, cuando hubiesen sido sometidos a gravamen en el ex­ tranjero por un impuesto similar» (29).

(29) Conforme al art. 46 del RISD, el tipo medio efectivo será el que resulte de dividir la cuota tributaria por la base liquidable, multiplicando el resultado por 100. El tipo medio se expresa in­ cluyendo hasta dos decimales. - 195 -

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Como la normativa española hace referencia a un «impuesto similar que afecte al in­ cremento patrimonial sometido a gravamen en España», creemos que puede deducirse el impuesto de la renta que haya gravado estas rentas en el Estado de residencia del fi­ deicomiso, con independencia de que sea más asimilable en España a los impuestos so­ bre la renta (IRPF, IS) que al ISD. Se trata de evitar la doble imposición existente, aunque la normativa interna de cada Estado realice la calificación de las rentas en uno u otro impuesto. Así, por ejemplo, habría de ser igualmente deducible el Impuesto sobre Transmisio­ nes Causa Mortis y Donaciones de cualesquiera Bienes y Derechos de Brasil, que el Im­ puesto a las Ganancias de Argentina. 3.2. Beneficiarios de la renta procedente de un fideicomiso: Personas físicas residentes en España que han sido constituyentes del fideicomiso, y personas jurídicas residentes en España 3.2.1. Renta generada sin aplicación de un Convenio para evitar la doble imposición 3.2.1.1. Rentas obtenidas por personas físicas residentes en España que han sido constituyentes del fideicomiso Como se ha visto, las rentas se someten a imposición en el IRPF, en concepto de ren­ dimientos íntegros de capital mobiliario, dentro de la categoría de rendimientos obteni­ dos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad, a partir de 1.500 euros; o en concepto de ganancias patrimoniales. Si se produce un supuesto de doble imposición, al haber tributado previamente las rentas en el Estado de residencia del fideicomiso, acudiremos al art. 80 de la LIRPF, en donde se regula la deducción por doble imposición internacional. Así, cuando entre las rentas del contribuyente figuren rendimientos o ganancias pa­ trimoniales obtenidos y gravados en el extranjero, se deduce la menor de las cantidades siguientes: a) El importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al IRPF o al Impuesto sobre la Renta de no Resi­ dentes sobre dichos rendimientos. b) El resultado de aplicar el tipo medio efectivo de gravamen a la parte de base liqui­ dable gravada en el extranjero (30). 3.2.1.2. Rentas obtenidas por personas jurídicas residentes en España Como se ha señalado, las rentas se someten a imposición en el IS. Si se produce un supuesto de doble imposición, al haber tributado previamente las rentas en el Estado de residencia del fideicomiso, acudiremos al art. 31 de la LIS, en

(30) A estos efectos, el tipo medio efectivo de gravamen es el resultado de multiplicar por 100 el cociente obtenido de dividir la cuota líquida total por la base liquidable. A tal fin, se debe diferen­ ciar el tipo de gravamen que corresponda a las rentas generales y del ahorro, según proceda. El ti­ po de gravamen se expresa con dos decimales. - 196 -

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donde se regula la «deducción por doble imposición internacional: impuesto soportado por el sujeto pasivo». Así, cuando en la base imponible de la persona jurídica se integren rentas obtenidas y gravadas en el extranjero, se deduce de la cuota íntegra la menor de las dos cantida­ des siguientes (31): a) El importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de na­ turaleza idéntica o análoga a este impuesto (32). b) El importe de la cuota íntegra que en España correspondería pagar por las men­ cionadas rentas si se hubieran obtenido en territorio español. El importe del impuesto satisfecho en el extranjero se incluye en la renta a los efectos previstos en el párrafo anterior e, igualmente, forma parte de la base imponible, aun cuando no fuese plenamente deducible (33). Cuando la persona jurídica haya obtenido en el período impositivo varias rentas del extranjero, la deducción se realiza agrupando las procedentes de un mismo país salvo las rentas de establecimientos permanentes, que se computan aisladamente por cada uno de éstos (34). 3.2.2. Renta generada con posible aplicación de Convenio para evitar la doble imposición Para tratar la imposición de la rentas en los diferentes Convenios suscritos por Espa­ ña con los países latinoamericanos, hay que analizar en cada uno de los Convenios la ca­ lificación de las rentas del fideicomiso, a partir de las normativas internas propias de cada Estado. 3.2.2.1. Argentina: Convenio entre el Reino de España y la República Argentina para evitar la doble imposición (35) El fideicomiso se regula en la Ley no 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción, sancionada el 22 de diciembre de 1994, y promulgada el 9 de enero de 1995. De acuerdo con el artículo 1 de esta Ley, hay «fideicomiso cuando una persona (fidu­ ciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),

(31) Art. 31.1 del TRLIS. (32) No se deducen los impuestos no pagados en virtud de exención, bonificación o cualquier otro beneficio fiscal. (33) Art. 31.2 del TRLIS. (34) Art. 31.3 del TRLIS. De acuerdo con el apartado 4 del mismo artículo, las cantidades no deducidas por insuficiencia de cuota íntegra pueden deducirse en los períodos impositivos que concluyan en los 10 años inme­ diatos y sucesivos. (35) Instrumento de Ratificación del Convenio entre el Reino de España y la República Argen­ tina para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, y Protocolo ajeno, firmado en Madrid el 21 de julio de 1992, BOE de 9 de septiembre de 1994. - 197 -

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quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario». La tributación de los fideicomisos y de las utilidades distribuidas por los fideicomisos se encuentra regulada en la Ley no 20.628 del Impuesto a las Ganancias, texto ordenado por Decreto no 649/1997, de 11 de julio, y sus modificaciones (36). Cuando los fiduciarios distribuyan utilidades a residentes en España, se aplica la normativa propia sobre beneficiarios del exterior, contemplada en el Título V de la Ley a las Ganancias (37). En este sentido, el artículo 91 de la Ley 20.628 establece que «cuando se paguen be­ neficios netos de cualquier categoría a sociedades, empresas o cualquier otro beneficia­ rio del exterior ­con excepción de los dividendos, las utilidades de los sujetos a que se re­ fieren los apartados 2, 3, 6 y 7, del inciso a) del artículo 69 y las utilidades de los esta­ blecimientos comprendidos en el inciso b) de dicho artículo­ corresponde que quien los pague retenga e ingrese a la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad au­ tárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, con ca­ rácter de pago único y definitivo, el treinta y cinco por ciento (35%) de tales benefi­ cios» (38). En el apart. 6 del inciso a) del artículo 69 se hace referencia a los fideicomisos, por lo que las utilidades distribuidas por los fideicomisos no están sujetas al 35 por 100 de tri­ butación. No obstante, de acuerdo con el artículo... de la Ley no 20.628, incorporado a continua­ ción del art. 69 por la Ley no 25.063/1998, cuando los fideicomisos «efectúen pagos de di­ videndos o, en su caso, distribuyan utilidades, en dinero o en especie, que superen las ganancias determinadas en base a la aplicación de las normas generales de esta ley, acumuladas al cierre del ejercicio inmediato anterior a la fecha de dicho pago o distribu­ ción, deberán retener con carácter de pago único y definitivo, el treinta y cinco por cien­ to (35%) sobre el referido excedente». Este denominado impuesto de igualación comporta que las utilidades distribuidas en Argentina puedan ser, en su caso, objeto de gravamen sobre el excedente. De esta manera, el residente en España puede estar sometido a imposición, o no, en Argentina por las utilidades derivadas del fideicomiso. Si el residente en España, persona física o jurídica, obtiene rentas que no se someten a imposición en Argentina, tributa por estas utilidades en España, en el IRPF o en el IS, respectivamente.

(36) Asimismo, por el Decreto no 1344/1998, de 19 de noviembre, que aprueba la reglamenta­ ción de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones; y por el Decreto no 780/1995, de 20 de noviembre, reglamentario de la Ley de regulación de contratos de fi­ deicomiso, leasing y letras hipotecarias. (37) Se considera beneficiario del exterior, conforme al art. 91 de la Ley no 20.628, aquel que perciba sus ganancias en el extranjero directamente o a través de apoderados, agentes, represen­ tantes o cualquier otro mandatario en el país y a quien, percibiéndolos en el país, no acreditara re­ sidencia estable en el mismo. (38) Las disposiciones del art. 91 no son de aplicación a los fideicomisos financieros cuyos certi­ ficados de participación sean colocados por oferta pública. - 198 -

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Por el contrario, si el residente en España, persona física o jurídica, obtiene utilida­ des que se pueden someter a imposición en Argentina, se produce un supuesto de doble imposición al contemplarse también en la normativa interna española la posibilidad de someter a tributación dicha renta, y acudiremos al Convenio entre el Reino de España y la República Argentina para evitar la doble imposición. Así, al tratarse de utilidades, beneficios, rendimientos distribuidos por una entidad que, a efectos tributarios, se considera sujeto a imposición en el Impuesto a las Ganan­ cias, aplicaremos el artículo del Convenio relativo a dividendos. El término «dividendos», conforme al apartado 3 del artículo 10 del Convenio, «signi­ fica los rendimientos de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de fundador y otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así co­ mo las rentas de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado en que resida la sociedad que las distribuya». En el apartado 1 del artículo 10 del Convenio se establece la imposición de los divi­ dendos en el Estado de residencia del beneficiario, es decir, las utilidades procedentes del fideicomiso tributan en el Estado de residencia de la persona física o jurídica que las recibe. Ahora bien, en el apartado 2 del mismo artículo se permite también que los dividen­ dos se sometan a imposición en el Estado de la fuente. Sin embargo, en este caso, si el perceptor de los dividendos es el beneficiario efectivo, el impuesto exigido no puede ex­ ceder del «10 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad (excluidas las sociedades de personas) que posea directamente al menos el 25 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos»; o «el 15 por 100 del im­ porte bruto de los dividendos en los demás casos» (39). En definitiva, si las rentas son distribuidas por un fideicomiso residente en Argenti­ na y percibidas por un residente en España, las rentas se van a poder someter a imposi­ ción en España y Argentina. En España, como Estado de residencia del perceptor, las utilidades se sujetarán a im­ posición en el IRPF, para las personas físicas, o en el IS, para las personas jurídicas. En Argentina, como Estado de la fuente de las utilidades, se sujetarán a gravamen en el Impuesto a las Ganancias. En el caso de que el perceptor de las rentas sea el benefi­

(39) De todos modos, conforme al apart. 4 del art. 10 del Convenio, las disposiciones de los apartados 1 y 2 no se aplican si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente en un Estado Contratante, ejerce en el otro Estado Contratante, del que es residente la sociedad que paga los di­ videndos, una actividad industrial o comercial a través de un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, o presta unos trabajos independientes por medio de una base fija situada en él, con los que la participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente. En estos casos se aplican las disposiciones del artículo 7 o del artículo 14, según proceda. Además, de acuerdo con el apart. 5 del art. 10 del Convenio, cuando una sociedad residente de un Estado Contratante obtenga beneficios o rentas procedentes del otro Estado Contratante, este otro Estado no puede exigir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad salvo en la medida en que estos dividendos sean pagados a un residente de este otro Estado o la participa­ ción que genera los dividendos esté vinculada efectivamente a un establecimiento permanente o a una base fija situada en este otro Estado, ni someter los beneficios no distribuidos de la sociedad a un impuesto sobre los mismos, aunque los dividendos pagados o los beneficios no distribuidos con­ sistan, total o parcialmente, en beneficios o rentas procedentes de este otro Estado. - 199 -

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ciario efectivo, el Impuesto a las Ganancias no puede exceder del 15 por 100 del importe bruto de las utilidades. Al producirse un supuesto de doble imposición internacional, el art. 23.1 del Conve­ nio, donde se recogen los métodos para eliminar la doble imposición, establece en su in­ ciso a), que España permite la deducción del IRPF o IS satisfecho por el residente, de un importe igual al impuesto efectivamente pagado en la República Argentina (40).

3.2.2.2. Bolivia: Convenio entre el Reino de España y la República de Bolivia para evitar la doble imposición (41) El fideicomiso se regula en la Sección III, del capítulo VI -Servicios bancarios-, del Titulo VII -Operaciones y contratos bancarios-, del Libro III -De los contratos y obliga­ ciones comerciales-, del Código de Comercio, aprobado mediante Decreto Ley no 14.379, de 25 de febrero de 1977 (42). Por el fideicomiso «una persona, llamada fideicomitente, transmite uno o más bienes a un Banco, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aquél o de un tercero llamado bene­ ficiario» (43).

(40) Se entiende que el impuesto efectivamente pagado en la República Argentina es el que se habría pagado de acuerdo con el Convenio de no haberse reducido o exonerado en aplicación de normas específicas encaminadas a promover el desarrollo industrial que la República Argentina introduzca en su legislación fiscal, previo acuerdo al efecto de los Gobiernos. Sin embargo, la deducción aplicable no puede exceder de la parte del impuesto sobre la renta o sobre el patrimonio calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas obtenidas en la República Argentina. De todos modos, conforme al inciso b) del art. 23.1 del Convenio, cuando se trate de dividendos pagados por una sociedad residente de la República Argentina a una sociedad residente de Espa­ ña y que detente directamente al menos el 25 por ciento del capital de la sociedad que pague los di­ videndos, para la determinación del crédito fiscal se tomará en consideración, además del importe deducible con arreglo al inciso a), el impuesto efectivamente pagado por la sociedad mencionada en primer lugar respecto de los beneficios con cargo a los cuales se pagan los dividendos, en la cuantía correspondiente a tales dividendos, siempre que dicha cuantía se incluya, a estos efectos, en la base imponible de la sociedad que percibe los mismos. Dicha deducción, juntamente con la deducción aplicable respecto de los dividendos con arreglo al inciso a), no puede exceder de la parte del impuesto sobre la renta, calculado antes de la deduc­ ción, imputable a las rentas sometidas a imposición en la República Argentina. Para la aplicación de lo dispuesto es necesario que la participación en la sociedad pagadora de los dividendos se mantenga de forma ininterrumpida durante los dos años anteriores al día en que los dividendos se paguen. (41) Instrumento de Ratificación del Convenio entre el Reino de España y la República de Bo­ livia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y Protocolo, hecho «ad referéndum» en La Paz el 30 de junio de 1997, BOE de 10 de diciembre de 1998. (42) La Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, que contiene la recopi­ lación temática de toda la normativa vigente emitida desde 1987, en Anexos, dentro del Título I -Autorizaciones­, dedica el Capítulo XVII al Reglamento del Fideicomiso. (43) Art. 1409 del Código de Comercio. En esta línea, el art. 39.14o del Texto Ordenado de la Ley no 1488 de Bancos y Entidades Fi­ nancieras (al 5 de mayo de 2004), indica que las entidades financieras bancarias están autorizadas a efectuar operaciones de fideicomiso. - 200 -

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Además, en Bolivia se están realizando procesos de titularización de determinados fi­ deicomisos (44). La emisión y negociación de las diferentes participaciones del fideico­ miso se rigen por las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores (45). En materia impositiva, el art. 23 del Código Tributario Boliviano aprobado mediante Ley no 2492, de 2 de agosto de 2003, señala que la condición de contribuyente de la obli­ gación tributaria puede recaer en las herencias yacentes, comunidades de bienes «y de­ más entidades carentes de personalidad jurídica que constituyen una unidad económica o un patrimonio separado, susceptible de imposición. Salvando los patrimonios autóno­ mos emergentes de procesos de titularización y los fondos de inversión administrados por Sociedades Administradoras de Fondos de Inversión y demás fideicomisos» (46). En la misma línea, en el art. 12.2 de la Ley 2196, de 4 de mayo de 2001, del Fondo Es­ pecial de Reactivación Económica y de Fortalecimiento de Entidades de Intermediación Financiera, las ganancias de capital así como los rendimientos de inversiones en valores de procesos de titularización y los ingresos que generen los Patrimonios Autónomos con­ formados para este fin, «no estarán gravados por los impuestos al Valor Agregado (IVA), Régimen Complementario al Impuesto al Valor Agregado (RC­IVA), a las Transacciones (IT), a las Utilidades de las Empresas (IUE), incluyendo las remesas al exterior». En consecuencia, los ingresos generados por fideicomisos en procesos de titulariza­ ción no se gravan en el Régimen Complementario al Impuesto al Valor Agregado (im­ puesto que grava los ingresos obtenidos por personas naturales provenientes de la in­ versión de capital, del trabajo o de la aplicación conjunta de ambos factores) (47), ni en el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas (impuesto que grava las utilidades re­ sultantes de los estados financieros de las mismas al cierre de cada gestión anual) (48). Por otro lado, las rentas que obtenga un residente en España, procedentes de fideico­ misos no titularizados, se sujetan a imposición conforme a lo dispuesto en la Ley no 843 de Reforma Tributaria. Así, cuando se paguen rentas de fuente boliviana a beneficiarios del exterior, se pre­ sume, sin admitir prueba en contrario, que la utilidad neta gravada ha de ser equiva­ lente al 50% del monto total pagado o remesado (49).

(44) De acuerdo al art. 46 de la Ley no 1834 del Mercado de Valores, de 31 de marzo de 1998, la titularización consiste «en constituir patrimonios autónomos bajo la administración de sociedades de titularización con activos y bienes, presentes o futuros, destinados a garantizar y pagar Valores emitidos en favor de inversionistas, independientes de patrimonio del cedente, denominado a estos efectos «Empresa Originadora». Estos patrimonios autónomos no forman parte de la garantía general de los acreedores de las empresas originadoras ni de la sociedad de titularización y sólo responden y garantizan las obliga­ ciones derivadas de la emisión de Valores para la cual se ha efectuado el proceso de titularización. Los Valores emitidos como consecuencia del proceso de titularización serán considerados para efectos legales y de todo tipo de operación, como Valores, con todos los derechos y obligaciones de los mismos, pudiendo ser colocados y negociados sin restricción alguna». (45) De todos modos, en el caso de fideicomisos que intervengan en un procedimiento de solu­ ción, la emisión y negociación de las participaciones no se rige por la Ley del Mercado de Valores, conforme al art. 129.d) del Texto Ordenado de la Ley no 1488 de Bancos y Entidades Financieras. (46) Asimismo, conforme al art. 28.I.3 del Código Tributario Boliviano, son responsables del cumplimiento de las obligaciones tributarias que derivan del patrimonio que administren, «los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de entes colectivos que carecen de personalidad jurídica». (47) Art. 19 de la Ley no 843 de Reforma Tributaria, de 20 de mayo de 1986 (Texto ordenado a diciembre de 2004, actualizado a 2005). (48) Art. 36 de la Ley no 843 de Reforma Tributaria. (49) Art. 51 de la Ley no 843 de Reforma Tributaria. - 201 -

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Quienes paguen o remesen dichos conceptos a beneficiarios del exterior, deben rete­ ner con carácter de pago único y definitivo, la tasa del 25% de la utilidad neta gravada presunta (50). De esta forma, cuando las rentas obtenidas por el residente en España no se sujetan a gravamen en Bolivia, se sujetan a imposición en España, en el IRPF, para las perso­ nas físicas, y en el IS, para las personas jurídicas. Si las rentas pueden ser gravadas en Bolivia, al poderse sujetar a imposición también en España, acudiremos al Convenio entre el Reino de España y la República de Bolivia para evitar la doble imposición. Como las rentas proceden de fideicomisos no titularizados, y no pueden calificarse dentro de otros artículos del Convenio, aplicaremos el artículo 22 sobre «otras rentas». En este artículo se establece que: «1. Las rentas de un residente de un Estado contra­ tante, cualquiera que fuese su procedencia, no mencionadas en los anteriores artículos del presente Convenio sólo pueden someterse a imposición en este Estado. 2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no será aplicable a las rentas, excluidas las que se de­ riven de bienes definidos como inmuebles en el párrafo 2 del artículo 6, cuando el bene­ ficiario de dichas rentas, residente de un Estado contratante, realice en el otro Estado contratante una actividad industrial o comercial por medio de un establecimiento per­ manente situado en él o realice trabajos independientes por medio de una base fija igualmente situada en él, con los que el derecho o propiedad por los que se pagan las rentas esté vinculado efectivamente. En estos casos serán aplicables las disposiciones del artículo 7 o del artículo 14, según proceda». En atención al apartado 1 del artículo 22 del Convenio, y teniendo en cuenta que difí­ cilmente podrá darse el supuesto contemplado en el apartado 2, las rentas de un resi­ dente en España, beneficiario de un fideicomiso boliviano, han de someterse a imposi­ ción exclusivamente en España, en el IRPF, cuando se trate de personas físicas, o en el IS, cuando se trate de personas jurídicas. 3.2.2.3. Brasil En Brasil, a diferencia de otros países Latinoamericanos, sólo existe la figura del fi­ deicomiso testamentario, recogido en el Código Civil, que consiste en un acto de disposi­ ción de voluntad expresada en un testamento a través del cual una persona decide dejar ciertos bienes a favor del sucesor de su heredero, quien los administrará en beneficio del destinatario final de los mismos (51). La transmisión de bienes y derechos del fideicomiso testamentario está gravada por el Impuesto sobre Transmisiones Causa Mortis y Donaciones de cualesquiera Bienes y Derechos (52).

(50) Art. 51 de la Ley no 843 de Reforma Tributaria. (51) Arts. 1951 al 1960 de la Ley no 10.406, de 10 de enero de 2002, por la que se modifica el Có­ digo Civil (B.O. de 11 de enero de 2002). (52) De acuerdo con el artículo 155.1 de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, es competencia de los Estados y del Distrito Federal establecer: «I. Impuestos sobre: a) transmisiones "mortis causa' y donación, de cualesquiera bienes o derechos». Véase, el capítulo so­ bre el Fideicomiso en Brasil, en la monografía sobre El Fideicomiso en Latinoamérica, en prensa, realizado por Rodolfo R. Salassa Boix en donde se enumeran los Estados que expresamente acogen - 202 -

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El Convenio entre el Estado Español y la República Federativa del Brasil para evitar la doble imposición no es aplicable a dicho impuesto brasileño (53).

la transmisión fideicomisaria como hecho generador del Impuesto sobre la Transmisión Causa Mortis y Donaciones de Bienes y Derechos. En este sentido, los Estados que expresamente acogen la transmisión fideicomisaria como he­ cho generador del Impuesto son los siguientes: - Estado de Acre. Ley Complementaria 112, de 30 de diciembre de 2002, que dispone acerca del Impuesto sobre la Transmisión Causa Mortis y la Donación de Bienes y Derechos (y sus modificatorias). - Estado de Amapá. Libro Primero, Título II, Capítulo II, de la Ley 400, de 22 de diciembre de 1997, que dispone sobre la consolidación y alteraciones, dando nueva redacción al Código Tributario del Estado de Amapá, Ley 194, de 29 de diciembre de 1994 (y sus modificatorias). - Estado de Amazonas. Libro I, Título II, Capítulo II, de la Ley Estadual 1320, de 28 de di­ ciembre de 1978, que instituye el Código Tributario del Estado de Amazonas y otras provi­ dencias (y sus modificaciones). - Estado de Espíritu Santo. Ley 4215, de 27 de enero de 1989, que establece el Impuesto sobre Transmisiones Causa Mortis y las Donaciones de Bienes y Derechos (y sus modificaciones). - Estado de Goias. Libro Primero, Título III, de la Ley 11.651, de 26 de diciembre de 1991, que instituye el Código Tributario del Estado de Goias (y sus modificaciones). - Estado de Mato Grosso. Ley 7850, de 18 de diciembre de 2002, que dispone sobre el Impues­ to sobre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquier Bienes o Derechos (y sus mo­ dificaciones). - Estado de Mato Grosso do Sul. Libro Primero, Título III, de la Ley Estadual 1810, de 22 de diciembre de 1997, que dispone sobre los tributos de competencia del Estado y otras provi­ dencias (y sus modificaciones). - Estado de Mina Gerais. Ley 14.941, de 29 de diciembre de 2003, que dispone sobre el im­ puesto sobre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos (y sus modificaciones). - Estado de Pernambuco. Ley 10.260, de 27 de enero de 1989, que instituye el impuesto sobre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos y otras providen­ cias (y sus modificaciones). - Estado de Piauí. Ley 4261, de 1 de febrero de 1989, que disciplina el Impuesto sobre la Trans­ misión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos (y sus modificaciones). - Estado de Río de Janeiro. Ley 1427, de 13 de febrero de 1989, que instituye el Impuesto so­ bre la Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos (y sus mo­ dificaciones). - Estado de Río Grande do Norte. Ley 5887, de 15 de febrero de 1989, que instituye el im­ puesto sobre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos y otras providencias (y sus modificaciones). - Estado de Río Grande do Sul. Ley 8821, de 27 de enero de 1989, que instituye el impuesto so­ bre Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos y otras provi­ dencias (y sus modificaciones). - Estado de Roraima. Libro I, Título IV, de la Ley 59, de 28 de diciembre de 1993, que dispone sobre el Sistema Tributario Estadual y otras providencias (y sus modificaciones). - Estado de San Pablo. Ley 10.705, de 28 de diciembre de 2000, que dispone sobre la Trans­ misión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes o Derechos (y sus modificaciones). - Estado de Santa Catarina. Ley 13.136, de 25 de noviembre de 2004, que dispone sobre el Im­ puesto sobre la Transmisión Causa Mortis y Donación de Cualesquiera Bienes y Derechos (y sus modificaciones). - Estado de Toncantins. Título I, Capítulo II, de la Ley 1287, de 28 de diciembre de 2001, que dispone sobre el Código Tributario del Estado de Tocantins, y adopta otras providencias (y sus modificaciones). (53) Art. 2 del Instrumento de Ratificación del Convenio entre el Estado Español y la Repúbli­ ca Federativa del Brasil para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta, hecho en Brasilia el 14 de noviembre de 1974, BOE de 31 de diciembre de 1975. - 203 -

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En consecuencia, las rentas obtenidas por los residentes en España, cuando se trata de personas jurídicas, se sujetan a imposición en España en el IS, y posteriormente se acudirá a la normativa interna de dicho impuesto para evitar la doble imposición. 3.2.2.4. Chile: Convenio entre el Reino de España y la República de Chile para evitar la doble imposición (54) En Chile, la fiducia se regula en el Libro Segundo «De los Bienes, y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce», Titulo VIII «De las Limitaciones del Dominio y Primeramente de la Propiedad Fiduciaria», del Código Civil (55). Conforme al artículo 733 del Código Civil, «se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución». En el Código Tributario, se entiende por contribuyente «las personas naturales y ju­ rídicas, o los administradores y tenedores de bienes ajenos afectados por impues­ tos» (56). En este sentido, «el gestor de una asociación o cuentas en participación y de cualquier encargo fiduciario, será responsable exclusivo del cumplimiento de las obligaciones tri­ butarias referente a las operaciones que constituyan el giro de la asociación u objeto del encargo. Las rentas que correspondan a los partícipes se considerarán para el cálculo del impuesto global complementario o adicional de éstos, sólo en el caso que se pruebe la efectividad, condiciones y monto de la respectiva participación» (57). De este modo, el gestor de una asociación o cuentas en participación y de cualquier encargo fiduciario debe declarar y pagar el impuesto de Primera Categoría y los Im­ puestos Global Complementario o Adicional sólo en el caso que no se pruebe la efectivi­ dad, condiciones y monto de la respectiva participación, considerando como renta impo­ nible propia la que determine en este caso para todos los efectos que dispone la ley tri­ butaria. En cambio, si se prueba la efectividad, condiciones y monto de la respectiva partici­ pación, tanto el gestor como el partícipe asumen todas las referidas obligaciones tribu­ tarias en forma separada, respecto del resultado que se determine por la asociación o encargo fiduciario que corresponda (58). En consecuencia, en esta situación, el gestor sólo dará cumplimiento a los impuestos que le afectan como empresa (Impuesto de Primera Categoría), y los partícipes cumpli­ rán con los impuestos que les corresponda en el contrato de asociación o cuentas en par­

(54) Convenio entre el Reino de España y la República de Chile para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio y Proto­ colo, hecho en Madrid el 7 de julio de 2003, BOE de 2 de febrero de 2004. (55) El Código Civil fue aprobado el 14 de diciembre de 1855, y entró en vigor el 1 de enero de 1857. Desde entonces ha sufrido numerosas modificaciones. (56) Art. 8.5o del Decreto Ley no 830 sobre Código Tributario, publicado en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974 y actualizaciones posteriores. (57) Art. 28 del Código Tributario. (58) Circular no 29, del 04 de junio de 1999, Materia: instrucciones sobre tratamiento tributa­ rio de la asociación o cuentas en participación. - 204 -

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ticipación (el Impuesto Global Complementario o el Impuesto Adicional), tributos que se cumplirán de acuerdo al régimen tributario que afecta al partícipe (59). En este caso, cuando un residente en España obtiene rentas de un encargo fiduciario en Chile, sujetas a imposición en el Impuesto a la Renta (Impuesto Adicional), como también se sujetarán a imposición en España, acudiremos al Convenio entre el Reino de España y la República de Chile para evitar la doble imposición. Las rentas obtenidas habrán de considerarse dentro del artículo 20 del Convenio so­ bre «otras rentas», al no poder calificarse dentro de otros artículos del Convenio (60). En ese artículo se establece que: 1. Las rentas de un residente de un Estado Contra­ tante, cualquiera que sea su procedencia, no mencionadas en los artículos anteriores de este Convenio, sólo pueden someterse a imposición en ese Estado. 2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no es aplicable a las rentas, distintas de las derivadas de bienes inmuebles como se define en el párrafo 2 del artículo 6, cuando el perceptor de dichas rentas, residente de un Estado Contratante, realice en el otro Estado Contratan­ te una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, y el derecho o bien por el que se pagan las rentas estén vinculados efec­ tivamente con dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las dispo­ siciones del artículo 7. 3. No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, las rentas de un residente de un Es­ tado Contratante, no mencionados en los artículos anteriores de este Convenio y proce­ dentes del otro Estado Contratante, también pueden someterse a imposición en ese otro Estado». En consecuencia, las rentas obtenidas por los residentes en España, de encargos fi­ duciarios en Chile, se pueden someter a imposición en España, como Estado de residen­ cia del perceptor, y en Chile, como Estado de la fuente de la renta. Para evitar la doble imposición acudiremos al método para eliminar la doble imposición contenido en el artí­ culo 22.1 del Convenio (61).

(59) Ley sobre Impuesto a la renta, contenida en el artículo 1o del Decreto Ley no 824, publica­ do en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1974 y actualizado al 2 de mayo de 2008. Es más, en el propio art. 7 de la Ley citada, se indica que «También se aplicará el impuesto en los casos de rentas que provengan de:.. 3o.­ Bienes que tenga una persona a cualquier título fidu­ ciario y mientras no se acredite quiénes son los verdaderos beneficiarios de las rentas respectivas». Por otro lado, en el art. 17 de la misma Ley, se señala que «no constituye renta: .. 10o. Los be­ neficios que obtiene el deudor de una renta vitalicia por el mero hecho de cumplirse la condición que le pone término o disminuye su obligación de pago, como también el incremento del patrimo­ nio derivado del cumplimiento de una condición o de un plazo suspensivo de un derecho, en el ca­ so de fideicomiso y del usufructo». (60) Los beneficios distribuidos a través de un encargo fiduciario no pueden asimilarse a divi­ dendos en el sentido contemplado en el art. 10.3 del Convenio, en donde el término «dividendos» «significa los rendimientos de las acciones u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de otras participaciones sociales o derechos sujetos al mismo régimen tributario que los rendimientos de las acciones por la legislación del Es­ tado del que la sociedad que realiza la distribución sea residente». (61) El artículo 22.1 del Convenio señala que «en España, la doble imposición se evitará de la siguiente forma: a) Cuando un residente de España obtenga rentas o posea elementos patrimoniales que, con arreglo a las disposiciones de este Convenio puedan someterse a imposición en Chile, Espa­ ña, con arreglo a las disposiciones aplicables de la legislación española, permitirá: - 205 -

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En este sentido, España permite la deducción del impuesto sobre la renta efectiva­ mente pagado de ese residente por un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en Chile, en su caso, neto del Impuesto de Primera Categoría. Sin embargo, dicha deducción no puede exceder de la parte del impuesto sobre la ren­ ta, calculados antes de la deducción, correspondiente a las rentas que puedan someter­ se a imposición en Chile. 3.2.2.5. Colombia: Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición (62) El contrato de fiducia mercantil se recoge en el Código de Comercio, en el Título XI «De la fiducia». Este contrato permite a una persona, el fiduciante o fideicomitente, transferir uno o más bienes a otra, llamada fiduciario, cuya condición está limitada a determinadas entidades (los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias). El fiduciario se obliga a administrar o enajenar esos bienes en función de la finalidad esta­ blecida por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (63). La Ley núm. 35, de 5 de enero de 1993 (64), desarrollada por la Resolución no 445 de la Superintendencia de Valores de Colombia del mismo año, introdujo nuevas utilidades al contrato de fiducia mercantil, y permitió el nacimiento de la titularización. La Resolución no 400, de 22 de mayo 1995, dictada por la Sala General de la Superin­ tendencia de Valores derogó la Resolución no 445, y es la principal norma en vigor que regula la titularización en Colombia. En Colombia, los fideicomisos no tienen personalidad jurídica, y no se consideran con­ tribuyentes del impuesto a la renta y complementarios. Se atribuyen las ganancias del fideicomiso a los beneficiarios.

i) La deducción del impuesto sobre la renta efectivamente pagado de ese residente por un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en Chile, en su caso, neto del Impuesto de Primera Categoría; ii) la deducción del impuesto sobre el patrimonio de ese residente por un importe igual al impuesto pagado en Chile sobre esos elementos patrimoniales; iii) la deducción del impuesto sobre la renta efectivamente pagado por una sociedad que re­ parte los dividendos correspondiente a los beneficios con cargo a los cuales dichos divi­ dendos se pagan (Impuesto de Primera Categoría). Sin embargo, dicha deducción no podrá exceder de la parte del impuesto sobre la renta o del impuesto sobre el patrimonio, calculados antes de la deducción, correspondiente a las rentas o a los elementos patrimoniales que puedan someterse a imposición en Chile. b) Cuando con arreglo a cualquier disposición de este Convenio las rentas obtenidas por un re­ sidente de España o el patrimonio que posea estén exentos de impuestos en España, Espa­ ña podrá, no obstante, tomar en consideración las rentas o el patrimonio exentos para cal­ cular el impuesto sobre el resto de las rentas o el patrimonio de ese residente». (62) Instrumento de ratificación del Convenio entre el Reino de España y la República de Co­ lombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, hecho en Bogotá el 31 de marzo de 2005, BOE de 28 de octubre de 2008. (63) Art. 1226 del Código de Comercio, Decreto no 410 de 27 de marzo de 1971 (Diario Oficial núm. 33.339, de 16 de junio de 1971). (64) Ley núm. 35 por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y cri­ terios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora, Diario Oficial no 40.170, de 5 de enero de 1993. - 206 -

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De esta manera, como se trata de unas rentas obtenidas por los beneficiarios de los fi­ deicomisos, que están sujetas a imposición en Colombia en el impuesto de renta y comple­ mentarios (65), y también se sujetarán a imposición en España, acudiremos al Convenio entre el Reino de España y la República de Colombia para evitar la doble imposición. Las rentas obtenidas habrán de considerarse dentro del artículo 20 del Convenio de­ dicado a «otras rentas», al no poder calificarse dentro de otros artículos del Convenio. En este artículo se señala que «1. Las rentas de un residente de un Estado contratan­ te, cualquiera que fuese su procedencia, no mencionadas en los anteriores artículos del presente Convenio, se someterán a imposición únicamente en ese Estado. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no es aplicable a las rentas, distintas de las deriva­ das de bienes inmuebles en el sentido del apartado 2 del artículo 6, cuando el beneficia­ rio de dichas rentas, residente de un Estado contratante, realice en el otro Estado con­ tratante una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente situa­ do en ese otro Estado, y el derecho o bien por el que se pagan las rentas esté vinculado efectivamente con dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las dis­ posiciones del artículo 7». En atención al apartado 1 del artículo 20 del Convenio, y teniendo en cuenta que difí­ cilmente podrá darse el supuesto contemplado en el apartado 2, las rentas de un resi­ dente en España, beneficiario de un fideicomiso colombiano, han de someterse a imposi­ ción en España, en el IRPF, cuando se trate de personas físicas, o en el IS, cuando se tra­ te de personas jurídicas. 3.2.2.6. Cuba: Convenio entre el Reino de España y la República de Cuba para evitar la doble imposición (66) La figura del fideicomiso en Cuba encuentra su apoyo en el marco normativo del De­ creto Ley no 173, de 28 de mayo de 1997, que define las instituciones financieras no ban­ carias y aprueba las operaciones del fideicomiso (67), complementado por la Resolución

(65) Art. 102 del Decreto 624, de 30 de marzo de 1989, por el cual se expide el Estatuto Tribu­ tario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales (ET). (66) Convenio entre el Reino de España y la República de Cuba para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y Proto­ colo, hechos en Madrid el 3 de febrero de 1999, y Canje de Notas de 9 de noviembre y 30 de di­ ciembre de 1999 que los modifica, BOE de 10 de enero de 2001. (67) En el art. 1 del Decreto Ley 173 del Consejo de Estado, se señala que, a los efectos del pre­ sente Decreto Ley, los términos que se relacionan a continuación tienen el significado siguiente: «8. "Institución Financiera no Bancaria". Toda entidad jurídica constituida con arreglo a las leyes cubanas o extranjeras que cuente con corredores o agentes de negocios en dinero; que realicen ac­ tividades de intermediación financiera (con excepción de la captación de depósitos) tales como: en­ tidades de arrendamiento financiero (leasing) de bienes, muebles e inmuebles; de administración de carteras de cobro o factoraje (factoring); compañías o casas financieras, de operaciones de fidei­ comiso (en trust), de fondos mutuales de inversión; y otras similares». Además, en el art. 39 del Decreto anterior se indica que las instituciones financieras pueden lle­ var a cabo operaciones con respecto a fideicomisos. Téngase presente que, conforme al art. 27 del Decreto Ley no 172, de 28 de mayo de 1997, es el Banco Central de Cuba el que está facultado para: «a) Autorizar mediante el otorgamiento de la li­ cencia correspondiente, el establecimiento de instituciones financieras y de oficinas de representa­ ción y suspender o cancelar las licencias concedidas, de acuerdo con lo que establece este Decreto Ley y las demás leyes y regulaciones vigentes». - 207 -

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no 5/1997 del Banco Central de Cuba, donde se otorga licencia específica a la institución financiera no bancaria, denominada Compañía Fiduciaria S.A., para que actúe y realice actividades de intermediación financieras y fiduciarias con propósitos lícitos, acepte y desempeñe encargos de confianza de todas clases que se le de a la Compañía por cual­ quier persona, corporación o autoridad judicial, incluso acepte los cargos de Agente Fis­ cal, Albacea Testamentario, Administrador Judicial, Trustee o Fiduciario, así como que realice otras actividades fiduciarias reconocidas en la práctica internacional. Así, podemos citar las siguientes Instituciones financieras no bancarias, entre cuyas operaciones se contempla la realización de fideicomisos: - Compañía Financiera S.A. Creada mediante la Escritura no 2192 de Constitución de Sociedad Anónima, de 13 de julio de 2000, en la Notaría Especial del Ministerio de Justicia de la República de Cuba y se encuentra inscripta en el Registro General de Bancos e Instituciones Financieras no Bancarias con el no 30, Folios 57 y 58. La Licen­ cia Específica para su constitución fue otorgada por el Banco Central de Cuba mediante la Resolución 10/2000. En abril de 2002 y mediante la Resolución 14/2002 le fue otorgada una nueva Licen­ cia Específica, la cual le autoriza a administrar fondos en fideicomiso. - Corporación Financiera Azucarera, S.A. (ARCAZ). Creada mediante Escritura de Constitución de Sociedad Anónima no 1506, de 16 de agosto de 2002, emitida por la No­ taría Especial del Ministerio de Justicia de la República de Cuba. Mediante la Resolución no 43/2002, el Banco Central de Cuba otorgó la Licencia Es­ pecífica que reconoce y faculta a Corporación Financiera Azucarera, S.A., a realizar ope­ raciones de intermediación financiera en divisas en el territorio nacional, vinculadas con el complejo agroindustrial cubano. Entre las operaciones autorizadas a ejercer se encuentran: administrar fondos para inversiones en el sector agroindustrial cubano, ad­ ministrar reservas de entidades del referido sector agroindustrial y realizar operaciones de fideicomiso con las mismas, cuando proceda. - Financiera Iberoamericana, S. A. Aprobada por Acuerdo del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, de 22 de noviembre de 1999, y creada mediante Escritura Pública no 201, de 24 de febrero de 2002, emitida por la Notaría Especial del Ministerio de Jus­ ticia de la República de Cuba. Es una empresa mixta propiedad conjunta del Banco de Sabadell (50%) y del Grupo Nueva Banca (50%). Entre las operaciones autorizadas se encuentra ofrecer servicios financieros y de ges­ tión tales como, cobertura de tasas de interés y riesgo cambiario, avales, garantías y fi­ deicomisos. Las rentas de los fideicomisos constituidos por las instituciones financieras no banca­ rias, se sujetan a Imposición, en cuanto rentas obtenidas, en el Impuesto sobre Utilida­ des, para las personas jurídicas, y en el Impuesto sobre los Ingresos Personales, para las personas naturales (68).

(68) En la Ley no 73, de 4 de agosto de 1994, del Sistema Tributario, se regula en los arts. 12 a 16 el Impuesto sobre Utilidades, y en los arts. 17 a 20, el Impuesto sobre los Ingresos Personales. Incluso en la Ley no 77, De la inversión extranjera, de 5 de septiembre de 1995, se señala, en el art. 38 del capítulo XII, dedicado al Régimen Especial de Impuestos y Aranceles, que las empresas mixtas, los inversionistas extranjeros y los inversionistas nacionales partes en contratos de aso­ ciación económica internacional, están sujetos al pago de determinadas obligaciones fiscales, como el pago del impuesto sobre utilidades. - 208 -

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El residente en España, que haya obtenido una renta de un fideicomiso cubano, y va­ ya a ser gravado en Cuba, acudirá al Convenio entre el Reino de España y la República de Cuba para evitar la doble imposición. En este sentido, al tratarse de una renta, que por su naturaleza no puede calificarse dentro de otros artículos del Convenio, acudiremos al artículo 22 dedicado a «otras rentas». El artículo 22 del Convenio dispone que: «1. Las rentas de un residente de un Estado contratante, cualquiera que fuere su procedencia, que sean de naturaleza, o procedan de fuentes, no mencionadas en otros artículos de este Convenio sólo pueden someterse a imposición en ese Estado. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a las rentas, excluidas las que se deri­ ven de bienes definidos como inmuebles en el apartado 2 del artículo 6, cuando el bene­ ficiario de dichas rentas, residente de un Estado contratante, realice en el otro Estado contratante una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente si­ tuado en ese otro Estado, o preste servicios personales independientes por medio de una base fija situada en ese otro Estado, y el derecho o bien por el que se pagan las rentas es­ tén vinculados efectivamente con dicho establecimiento permanente o base fija. En tales casos, serán aplicables las disposiciones del artículo 7 o del artículo 14, según proceda». Por consiguiente, los residentes en España, que obtengan rentas de un fideicomiso cubano, que no las hayan obtenido realizando una actividad empresarial en Cuba por medio de un establecimiento permanente, sólo han de tributar en España, en el IRPF para las personas físicas, y en el IS, para las personas jurídicas. 3.2.2.7. Ecuador: Convenio entre España y Ecuador para evitar la doble imposición (69) El fideicomiso se incorporó al Código de Comercio ecuatoriano, en 1993, en la reforma realizada por la Ley núm. 31 de Mercado de Valores, publicada en el suplemento del Re­ gistro Oficial núm. 199, de 28 de mayo de 1993. Posteriormente, el fideicomiso pasó a regularse en la actual Ley núm. 107 de Merca­ do de Valores, Registro Oficial núm. 367, de 23 de julio de 1998. Negocios fiduciarios «son aquéllos actos de confianza en virtud de los cuales una per­ sona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos para que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en benefi­ cio del constituyente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes el fideicomiso se denominará mercantil, particular que no se presenta en los encargos fi­ duciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los que sólo existe la mera entrega de los bienes» (70). En Ecuador, a diferencia del resto de países latinoamericanos, el fideicomiso mercan­ til está dotado de personalidad jurídica. Se considera como una «ficción jurídica» capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través del fiduciario, en atención a las ins­ trucciones señaladas en el contrato (71).

(69) Instrumento de Ratificación del Convenio entre España y Ecuador para evitar la doble im­ posición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, fir­ mado en Quito el 20 de mayo de 1991, BOE de 5 de mayo de1993. (70) Art. 133 de la Ley núm. 107 de Mercado de Valores. (71) Art. 109 de la Ley núm. 107 de Mercado de Valores. - 209 -

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Por lo que respecta a la tributación, en la Ley de Régimen Tributario Interno, se se­ ñala que, a efectos de la Ley del Impuesto a la Renta, el término sociedad comprende el «fideicomiso mercantil» (72). De esta manera, son sujetos pasivos del Impuesto a la Renta en calidad de contribu­ yentes «las sociedades definidas como tales por la Ley de Régimen Tributario Inter­ no» (73). En este caso, los fideicomisos mercantiles liquidan y pagan el Impuesto a la Renta que corresponda a las sociedades, de acuerdo con las normas generales. Además, cuando el fideicomiso mercantil ha cumplido con sus obligaciones como suje­ tos pasivos satisfaciendo el impuesto a la renta que corresponda, están exentas «las ga­ nancias de capital, utilidades, beneficios o rendimientos distribuidos» por los fideicomi­ sos mercantiles a sus beneficiarios (74). No obstante, alternativamente, los fideicomisos mercantiles pueden distribuir los be­ neficios a los beneficiarios, debiendo éstos declarar el Impuesto a la Renta. Bajo esta al­ ternativa, los fideicomisos mercantiles deben presentar anualmente una declaración del Impuesto a la Renta informativa en la que debe constar el estado de situación del fidei­ comiso mercantil, pero no liquidan ni pagan el Impuesto (75). En definitiva, se dan dos posibilidades, en la primera, el fideicomiso liquida y paga el impuesto, y las rentas distribuidas a los beneficiarios, se declaran exentas. Y en la se­ gunda, el fideicomiso mercantil no liquida ni paga el impuesto, sino que lo hacen los be­ neficiarios de las rentas distribuidas. En la primera posibilidad, como los beneficiarios de las rentas, residentes en España, no se sujetarían a imposición en Ecuador, simplemente tributarían en España por las ren­ tas obtenidas, en el IRPF, para las personas físicas, o en el IS, para las personas jurídicas. En la segunda de las opciones, como se sujetan a imposición las rentas de los benefi­ ciarios del fideicomiso mercantil en Ecuador, y también se sujetarán en España, se pro­ ducirá un supuesto de doble imposición internacional, y acudiremos al Convenio para evitar la doble imposición entre España y Ecuador. Así, al tratarse de utilidades, beneficios, rendimientos distribuidos por una entidad que, a efectos tributarios, se considera sociedad, aplicaremos el artículo del Convenio re­ lativo a dividendos (76). El término «dividendos» empleado en el apartado 5 del artículo 10 del Convenio com­ prende «las utilidades de las acciones o aportaciones o de otros derechos, excepto los de

(72) Art. 98 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, de codificación 2004­026 (Su­ plemento del Registro Oficial 463, de 17 de noviembre de 2004), y con la últimas reformas realiza­ das por la Ley S/N, publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial núm. 242, de 29 de di­ ciembre de 2007, y por la Ley S/N publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial Núm. 392, de 30 de julio de 2008. El Proyecto de Reforma de la Ley Orgánica de Régimen Tributario In­ terno aprobado por el Pleno de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, de 17 de diciembre de 2008, no introduce ninguna modificación en este artículo. (73) Art. 2 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Inter­ no, aprobado por Decreto Ejecutivo no 1051, Registro Oficial núm. 337, del 15 de mayo del 2008. (74) Art. 9.15 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno. (75) Art. 64 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Tributario In­ terno. (76) En el art. 3.d) del Convenio se indica que el término «sociedad» significa cualquier persona jurídica o cualquier entidad que se considere persona jurídica a efectos impositivos. - 210 -

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crédito, que permitan participar en los beneficios, así como las rentas de las otras parti­ cipaciones sociales que estén sometidas al mismo régimen fiscal que las rentas proce­ dentes de las acciones por la legislación fiscal del Estado en que resida la sociedad que las distribuya». De acuerdo con el apartado 1 del artículo 10 del Convenio, los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado Contratante a un residente del otro Estado Con­ tratante, pueden someterse a imposición en este otro Estado. Sin embargo, en el apartado 2 de dicho artículo, se permite también que los dividen­ dos se sometan a imposición en el Estado de la fuente, pero el impuesto así exigido no puede exceder del 15 por 100 del monto bruto de los dividendos, siempre que el percep­ tor sea el beneficiario efectivo de las rentas (77). En definitiva, si las rentas son distribuidas por un fideicomiso residente en Ecuador y percibidas por un residente en España, las rentas se van a poder someter a imposición en España y Ecuador. En España, como Estado de residencia del perceptor, las utilidades se sujetarán a im­ posición en el IRPF o IS. En Ecuador, como Estado de la fuente de los dividendos, se sujetarán a gravamen en el Impuesto a la Renta, y si el perceptor de las rentas es el beneficiario efectivo, dicho impuesto no podrá exceder del 15 por 100 del importe bruto de las utilidades. Al producirse un supuesto de doble imposición internacional, el art. 24.1 del Conve­ nio, donde se recogen los métodos para eliminar la doble imposición, establece en su in­ ciso a), que España permite la deducción del IRPF, o IS, de ese residente de un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en Ecuador (78).

(77) De todos modos, como señala el apartado 3 del art. 10 del Convenio, «Las autoridades com­ petentes de los Estados Contratantes decidirán, de común acuerdo, las modalidades de aplicación del párrafo precedente». Además, de acuerdo, con el apartado 6 del art. 10 del Convenio, las «disposiciones del párrafo 2 de este artículo no se aplicarán cuando el beneficiario efectivo de los dividendos, residente en un Estado Contratante, ejerza en el otro Estado Contratante, del cual sea residente la sociedad que pague los dividendos, una actividad industrial o comercial por intermedio de un establecimiento permanente que esté situado en este otro Estado, siempre y cuando la participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En este caso se apli­ carán las disposiciones del artículo 7». Por otro lado, conforme al apartado 7 del art. 10 del Convenio cuando una sociedad residente de un Estado Contratante obtenga beneficios o rentas procedentes del otro Estado Contratante, este otro Estado no puede exigir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida en que estos dividendos sean pagados a un residente de este otro Estado o la partici­ pación que genere los dividendos esté vinculada efectivamente a un establecimiento permanente situado en él, ni someter los beneficios no distribuidos de la sociedad a un impuesto sobre los mis­ mos, aunque los dividendos pagados o los beneficios no distribuidos consistan, total o parcialmen­ te, en beneficios o rentas procedentes de este otro Estado. (78) De acuerdo con el apart. 3 del art. 24 del Convenio, la deducción no puede exceder de la parte del impuesto sobre la renta calculado antes de la deducción, correspondiente, según el caso, a las rentas que pueden someterse a imposición en el otro Estado. Asimismo, conforme al apart. 4 del art. 24 del Convenio, «cuando, de conformidad con cualquier disposición del Convenio, las rentas percibidas por un residente de un Estado Contratante o el pa­ trimonio que posea estén exentos de impuestos en este Estado, éste puede, sin embargo, tener en cuenta las rentas o el patrimonio exentos a efectos de calcular el importe del impuesto sobre el res­ to de las rentas o patrimonio de este residente». - 211 -

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3.2.2.8. El Salvador: Convenio entre el Reino de España y la República de El Salvador para evitar la doble imposición (79) El fideicomiso se regula en El Salvador en los arts. 1233 a 1262 del Código de Comer­ cio, aprobado por el Decreto Legislativo núm. 671, publicado en el Diario Oficial de 31 de julio de 1970, y sus reformas. De acuerdo con el art. 1233 del Código de Comercio, «el fideicomiso se constituye me­ diante declaración de voluntad, por la cual el fideicomitente transmite sobre determina­ dos bienes a favor del fideicomisario, el usufructo, uso o habitación, en todo o parte, o es­ tablece una renta o pensión determinada, confiando su cumplimiento al fiduciario, a quien se transmitirán los bienes o derechos en propiedad, pero sin facultad de disponer de ellos sino de conformidad a las instrucciones precisas dadas por el fideicomitente, en el instrumento de constitución». Las rentas que obtienen los beneficiarios de fideicomisos se sujetan a imposición en el Impuesto sobre la Renta, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley del Im­ puesto sobre la Renta, aprobada por Decreto Legislativo núm. 134, publicada en el Dia­ rio Oficial de 21 de diciembre de 1991 y posteriores reformas. Así, conforme al art 1 de esta Ley, se grava «la obtención de rentas por los sujetos pa­ sivos en el ejercicio o periodo de imposición de que se trate». Se entiende por renta obtenida, de acuerdo con el art. 2, todos los productos o utilida­ des percibidos o devengados por los sujetos pasivos, ya sea en efectivo o en especie y pro­ venientes de cualquier clase de fuente, tales como: a) Del trabajo, ya sean salarios, sueldos, honorarios, comisiones y toda clase de re­ muneraciones o compensaciones por servicios personales; b) De la actividad empresarial, ya sea comercial, agrícola, industrial, de servicio, y de cualquier otra naturaleza. c) Del capital tales como, alquileres, intereses, dividendos o participaciones; y d) Toda clase de productos, ganancias, beneficios o utilidades, cualquiera que sea su origen. En el art. 5 se indica que «son sujetos pasivos o contribuyentes y, por lo tanto obliga­ dos al pago del impuesto sobre la renta, aquéllos que realizan el supuesto establecido en el artículo 1 de esta ley, ya se trate: a) de personas naturales o jurídicas domiciliadas o no; b) de las sucesiones y los fideicomisos domiciliados o no en el país; c) de los artistas, deportistas o similares domiciliados o no en el país, sea que se pre­ senten individualmente como personas naturales o bien agrupados en conjuntos. Para los efectos de esta ley, se entiende por conjunto, cualquier agrupación de perso­ nas naturales, no domiciliadas, independientemente de la organización que adopten, sea jurídica o de hecho, que ingresen al país de manera temporal y con cualquiera de los fines enumerados en el inciso precedente».

(79) Convenio entre el Reino de España y la República de El Salvador para evitar la doble im­ posición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Madrid el 7 de julio de 2008, BOE de 5 de junio de 2009. - 212 -

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Además, ha de tenerse en cuenta que, atendiendo al artículo 158 del Código Tributa­ rio, aprobado por Decreto Legislativo no 230, de 14 de diciembre del 2000, y reformas posteriores, «las personas naturales o jurídicas, sucesiones o fideicomisos domiciliados en el país, que paguen o acrediten a una persona natural o jurídica, sucesión o fideico­ miso no domiciliado en la República, sumas provenientes de cualquier clase de renta ob­ tenida en el país, están obligados a retenerle por concepto de anticipo de Impuesto sobre la Renta, el 20% de dichas sumas. Se exceptúa de esta retención los dividendos pagados o acreditados a personas jurídicas y naturales, siempre que quien distribuye estas utili­ dades haya pagado el correspondiente impuesto. En el caso que las utilidades generadas provengan de actividades exentas no proce­ derá ningún tipo de retención en el pago o acreditamiento». De esta manera, el residente en España que ha obtenido una renta, de un fideicomiso salvadoreño, sujeta a imposición en el Impuesto sobre la Renta, como también estará sujeta a tributación en España, tendrá que acudir al Convenio entre el Reino de España y la República de El Salvador para evitar la doble imposición. En este sentido, al tratarse de una renta, que por su naturaleza no puede calificarse dentro de otros artículos del Convenio, acudiremos al artículo 22 dedicado a «otras ren­ tas». En este artículo se indica que: «1. Las rentas de un residente de un Estado contra­ tante, cualquiera que fuese su procedencia, no mencionadas en los anteriores artículos del presente Convenio, se someterán a imposición únicamente en ese Estado. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no es aplicable a las rentas, distintas de las deriva­ das de bienes inmuebles en el sentido del apartado 2 del artículo 6, cuando el beneficia­ rio de dichas rentas, residente de un Estado contratante, realice en el otro Estado con­ tratante una actividad económica por medio de un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, y el derecho o bien por el que se pagan las rentas esté vinculado efec­ tivamente con dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las dispo­ siciones del artículo 7. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las rentas obtenidas por un residente de un Estado contratante provenientes de premios de loterías, juegos de azar o indemniza­ ciones por daños, procedentes del otro Estado contratante, pueden someterse a imposi­ ción en ese otro Estado Contratante». En consecuencia, los residentes en España, que obtengan rentas de un fideicomiso de El Salvador sólo tienen que tributar en España, en el IRPF para la persona física, y en el IS, para la persona jurídica. 3.2.2.9. Méjico: Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición (80) El fideicomiso se regula en Méjico en la Ley General de Títulos y Operaciones de Cré­ dito de 1932 y sus modificaciones posteriores.

(80) Instrumento de Ratificación del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio y prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anejo, firmado en Madrid el 24 de julio de 1992, BOE de 27 de octubre de 1994. - 213 -

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En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria (81). Atendiendo a si el fideicomiso realiza actividades empresariales o no, las rentas obte­ nidas por los fideicomisarios (beneficiarios), se sujetan a imposición de una u otra for­ ma, en el Impuesto sobre la Renta (82). 1. Fideicomisos que realizan actividades empresariales (83). Cuando se realicen actividades empresariales a través de un fideicomiso, la fiduciaria determina el resultado o la pérdida fiscal de dichas actividades en cada ejercicio y cum­ ple por cuenta del conjunto de los fideicomisarios las obligaciones señaladas en la Ley, incluso la de efectuar pagos provisionales (84). Los fideicomisarios deben acumular a sus demás ingresos del ejercicio, la parte del resultado fiscal de dicho ejercicio derivada de las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso que les corresponda, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de

(81) Art. 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 27 de agosto de 1932, última reforma publicada en el DOF de 20 de agosto de 2008. (82) Hay que tener en cuenta que, conforme al art. 106 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), nueva Ley publicada en el DOF, el 1 de enero de 2002, última reforma publicada en el DOF de 31 de diciembre de 2008, no se consideran ingresos obtenidos por los contribuyentes, los rendimientos de bienes entregados en fideicomiso, en tanto dichos rendimientos únicamente se destinen a fines científicos, políticos o religiosos o a los establecimientos de enseñanza y a las ins­ tituciones de asistencia o de beneficencia, señalados en la fracción III del artículo 176 de la Ley, o a financiar la educación hasta nivel licenciatura de sus descendientes en línea recta, siempre que los estudios cuenten con reconocimiento de validez oficial. (83) El artículo 16 del Código Fiscal de la Federación, Nuevo Código Publicado en el Diario Ofi­ cial de la Federación el 31 de diciembre de 1981, última reforma publicada en el DOF de 1 de julio de 2008, Cantidades actualizadas por Resolución Miscelánea Fiscal de DOF de 10 de febrero de 2009, indica que «Se entenderá por actividades empresariales las siguientes: I. Las comerciales que son las que de conformidad con las leyes federales tienen ese carácter y no están comprendidas en las fracciones siguientes. II. Las industriales entendidas como la extracción, conservación o transformación de materias primas, acabado de productos y la elaboración de satisfactores. III. Las agrícolas que comprenden las actividades de siembra, cultivo, cosecha y la primera en­ ajenación de los productos obtenidos, que no hayan sido objeto de transformación indus­ trial. IV. Las ganaderas que son las consistentes en la cría y engorda de ganado, aves de corral y animales, así como la primera enajenación de sus productos, que no hayan sido objeto de transformación industrial. V. Las de pesca que incluyen la cría, cultivo, fomento y cuidado de la reproducción de toda cla­ se de especies marinas y de agua dulce, incluida la acuacultura, así como la captura y ex­ tracción de las mismas y la primera enajenación de esos productos, que no hayan sido obje­ to de transformación industrial. VI. Las silvícolas que son las de cultivo de los bosques o montes, así como la cría, conservación, restauración, fomento y aprovechamiento de la vegetación de los mismos y la primera ena­ jenación de sus productos, que no hayan sido objeto de transformación industrial. Se considera empresa la persona física o moral que realice las actividades a que se refiere este artículo, ya sea directamente, a través de fideicomiso o por conducto de terceros; por estableci­ miento se entenderá cualquier lugar de negocios en que se desarrollen, parcial o totalmente, las ci­ tadas actividades empresariales». (84) Art. 13 de la LISR. - 214 -

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fideicomiso y deben acreditar en esa proporción el monto de los pagos provisionales efec­ tuados por el fiduciario (85). No obstante lo señalado con anterioridad, en las operaciones de fideicomiso por las que se otorgue el uso o goce temporal de bienes inmuebles, se considera que los rendi­ mientos son ingresos del fideicomitente aun cuando el fideicomisario sea una persona distinta, a excepción de los fideicomisos irrevocables en los cuales el fideicomitente no tenga derecho a readquirir del fiduciario el bien inmueble, en cuyo caso se considera que los rendimientos son ingresos del fideicomisario desde el momento en que el fideicomi­ tente pierda el derecho a readquirir el bien inmueble (86). La institución fiduciaria debe efectuar pagos provisionales por cuenta de aquél a quien corresponda el rendimiento, durante los meses de mayo, septiembre y enero del siguiente año, mediante declaración que debe presentar ante las oficinas autoriza­ das (87). Por otro lado, es muy importante resaltar que, a efectos de la Ley sobre el Impuesto sobre la Renta, se «considera que los residentes en el extranjero que sean fideicomisa­ rios tienen establecimiento permanente en México por las actividades empresariales re­ alizadas en el país a través del fideicomiso y deberán presentar su declaración anual del impuesto sobre la renta por la parte que les corresponda del resultado o la utilidad fis­ cal del ejercicio derivada de dichas actividades» (88). En definitiva, los fideicomisarios, residentes en España, beneficiarios de un fideico­ miso mejicano de actividades empresariales, son sujetos del Impuesto sobre la Renta, y se considera que actúan en Méjico a través de establecimiento permanente. De esta manera, para evitar la doble imposición que se produciría al sujetarse tam­ bién dicha rentas a tributación en España, acudiremos al Convenio entre el Reino de Es­ paña y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición.

(85) Art. 13 de la LISR. Las entregas de efectivo o bienes provenientes del fideicomiso que la fiduciaria haga a los fidei­ comisarios se considerarán reembolsos de capital aportado hasta que se recupere dicho capital y disminuirán el saldo de cada una de las cuentas individuales de capital de aportación que lleve la fiduciaria por cada uno de los fideicomisarios hasta que se agote el saldo de cada una de dichas cuentas. (86) Art. 144 de la LISR. (87) Art. 144 de la LISR. Asimismo, la institución fiduciaria proporciona a más tardar el 31 de enero de cada año a quie­ nes correspondan los rendimientos, constancia de dichos rendimientos, de los pagos provisionales efectuados y de las deducciones, correspondientes al año de calendario anterior; asimismo, presen­ ta ante las oficinas autorizadas a más tardar el día 15 de febrero de cada año, declaración propor­ cionando información sobre el nombre, clave de Registro Federal de Contribuyentes, rendimien­ tos, pagos provisionales efectuados y deducciones, relacionados con cada una de las personas a las que les correspondan los rendimientos, durante el mismo periodo. (88) Art. 13 de la LISR. En los casos en que no se hayan designado fideicomisarios o éstos no puedan identificarse, se entiende que las actividades empresariales realizadas a través del fideicomiso las realiza el fidei­ comitente. Por otro lado, como recoge el art. 2 de la LISR, «en caso de que un residente en el extranjero realice actividades empresariales en el país, a través de un fideicomiso, se considerará como lu­ gar de negocios de dicho residente, el lugar en que el fiduciario realice tales actividades y cumpla por cuenta del residente en el extranjero con las obligaciones fiscales derivadas de estas activi­ dades». - 215 -

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En el caso de rentas obtenidas por personas físicas residentes en España, por las ac­ tividades empresariales realizadas en Méjico a través del fideicomiso, habrá que aten­ der al artículo 14 del Convenio, aplicable a «Trabajos independientes». Este artículo, en su apartado 1, señala que «las rentas que un residente de un Estado contratante obtenga por la prestación de servicios profesionales u otras actividades de naturaleza independiente sólo pueden someterse a imposición en este Estado, salvo en las siguientes circunstancias, en que dichas rentas podrán también ser sometidas a im­ posición en el otro Estado contratante: a) Cuando dicho residente tenga en el otro Estado contratante una base fija de la que disponga regularmente para el desempeño de sus actividades; en tal caso, sólo puede someterse a imposición en este otro Estado contratante la parte de las ren­ tas que sean atribuibles a dicha base fija; o b) Cuando su estancia en el otro Estado contratante sea por un período o períodos que sumen o excedan en total de ciento ochenta y tres días en cualquier período continuo de doce meses; en tal caso, sólo puede someterse a imposición en este otro Estado la parte de la renta obtenida de las actividades desempeñadas por él en ese otro Estado» (89). Por consiguiente, las rentas obtenidas a través del fideicomiso se pueden sujetar a imposición en España y Méjico. El método de eliminación de la doble imposición se contempla en el artículo 23 del Convenio. Así, se establece que cuando un residente de España obtenga rentas que puedan so­ meterse a imposición en Méjico, España permite la deducción del impuesto sobre las rentas de ese residente de un importe igual al impuesto efectivamente pagado en Méji­ co. Sin embargo, la deducción practicada no puede exceder de la parte del impuesto so­ bre la renta, calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas obtenidas en Méjico. Por tanto, el residente en España deducirá del IRPF, el Impuesto sobre la Renta sa­ tisfecho en Méjico. En el caso de rentas obtenidas por personas jurídicas residentes en España, por las actividades empresariales realizadas en Méjico a través del fideicomiso, habrá que aten­ der al artículo 7 del Convenio, aplicable a «Beneficios empresariales». Este artículo, en su apartado 1, indica que «Los beneficios de una empresa de un Es­ tado contratante solamente pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que la empresa realice o haya realizado su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza o ha realizado su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que puedan atribuirse a este establecimien­ to permanente» (90).

(89) En su apartado 2, indica que: «La expresión "servicios profesionales" comprende especial­ mente las actividades independientes de carácter científico, literario, artístico, educativo o peda­ gógico, así como las actividades independientes de los médicos, abogados, ingenieros, arquitectos, odontólogos, contadores y contables». (90) En este artículo 7 del Convenio, también se señala que: «2. Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo 3, cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratan­ - 216 -

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En consecuencia, las rentas obtenidas a través del fideicomiso se pueden sujetar a imposición en España y Méjico. El método de eliminación de la doble imposición se contempla en el reseñado artículo 23 del Convenio, mediante el cual el residente en España deducirá del IS, el Impuesto sobre la Renta satisfecho en Méjico. 2. Fideicomisos que no realizan actividades empresariales. 2.1. Fideicomisos de inversión en bienes raíces. Con el propósito de fomentar la inversión inmobiliaria en Méjico, tienen un trata­ miento fiscal especial en la Ley del Impuesto sobre la Renta los fideicomisos que se de­ diquen a la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrenda­ miento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamien­ to de dichos bienes, así como a otorgar financiamiento para esos fines, cuando se cum­ plan los requisitos siguientes: I. Que el fideicomiso se haya constituido o se constituya de conformidad con las leyes mejicanas y la fiduciaria sea una institución de crédito residente en Méjico autorizada para actuar como tal en el país.

te se atribuirán a dicho establecimiento los beneficios que éste hubiera podido obtener de ser una empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o si­ milares condiciones, y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimien­ to permanente. 3. Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deduc­ ción de los gastos en los que se haya incurrido para la realización de los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentre el establecimiento permanente como en otra parte. Sin embargo, no serán deducibles los pagos que efectúe, en su caso, el establecimiento permanente (que no sean los hechos por concepto de reembolso de gastos efectivos) a la oficina cen­ tral de la empresa o a alguna de sus otras sucursales, a título de regalías, honorarios o pagos aná­ logos a cambio del derecho de utilizar patentes u otros derechos, a título de comisión, por servicios concretos prestados o por gestiones hechas o, salvo en el caso de una empresa bancaria, a título de intereses sobre el dinero prestado al establecimiento permanente. Tampoco se tendrán en cuenta, para determinar las utilidades de un establecimiento permanente, las cantidades que cobre ese es­ tablecimiento permanente (por conceptos que no sean reembolso de gastos efectivos) de la oficina central de la empresa o de alguna de sus otras sucursales, a título de regalías, honorarios o pagos análogos a cambio del derecho de utilizar patentes u otros derechos, o a título de comisión por ser­ vicios concretos prestados o por gestiones hechas o, salvo en el caso de una empresa bancaria, a tí­ tulo de intereses sobre el dinero prestado a la oficina central de la empresa o a alguna de sus otras sucursales. 4. Mientras sea usual en un Estado contratante determinar los beneficios imputables a los es­ tablecimientos permanentes sobre la base de un reparto de los beneficios totales de la empresa en­ tre sus diversas partes, lo establecido en el párrafo 2 no impedirá que este Estado contratante de­ termine de esta manera los beneficios totales de la empresa entre sus diversas partes, lo estable­ cido en el párrafo 2 no impedirá que este Estado contratante determine de esta manera los benefi­ cios imponibles; sin embargo, el método de reparto adoptado habrá de ser tal que el resultado ob­ tenido esté de acuerdo con los principios contenidos en este artículo. 5. No se atribuirá ningún beneficio a un establecimiento permanente por el mero hecho de que éste compre bienes o mercancías para la empresa. 6. A los efectos de los párrafos anteriores, los beneficios imputables al establecimiento perma­ nente se calcularán cada año por el mismo método, a no ser que existan motivos válidos y sufi­ cientes para proceder en otra forma. 7. Cuando los beneficios comprendan rentas reguladas separadamente en otros artículos de es­ te Convenio, las disposiciones de aquéllos no quedarán afectadas por las del presente artículo». - 217 -

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II. Que el fin primordial del fideicomiso sea la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o la adquisición del derecho a percibir in­ gresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como otorgar financiamien­ to para esos fines con garantía hipotecaria de los bienes arrendados. III. Que al menos el 70% del patrimonio del fideicomiso esté invertido en los bienes inmuebles, los derechos o créditos a los que se refiere la fracción anterior y el remanen­ te se invierta en valores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores o en acciones de sociedades de inversión en instrumentos de deuda. IV. Que los bienes inmuebles que se construyan o adquieran se destinen al arrenda­ miento y no se enajenen antes de haber transcurrido al menos cuatro años contados a partir de la terminación de su construcción o de su adquisición, respectivamente. Los bienes inmuebles que se enajenen antes de cumplirse dicho plazo no tienen el trata­ miento fiscal preferencial. V. Que la fiduciaria emita certificados de participación por los bienes que integren el patrimonio del fideicomiso y que dichos certificados se coloquen en el país entre el gran público inversionista o bien, sean adquiridos por un grupo de inversionistas integrado por al menos diez personas, que no sean partes relacionadas entre sí, en el que ninguna de ellas en lo individual sea propietaria de más del 20% de la totalidad de los certifica­ dos de participación emitidos. VI. Que la fiduciaria distribuya entre los tenedores de los certificados de participa­ ción cuando menos una vez al año, a más tardar el 15 de marzo, al menos el 95% del re­ sultado fiscal del ejercicio inmediato anterior generado por los bienes integrantes del patrimonio del fideicomiso (91). En este sentido, el tratamiento fiscal especial es el siguiente (92): El fiduciario determina, aplicando las reglas previstas para las personas morales, el resultado fiscal del ejercicio derivado de los ingresos que generen los bienes, de­ rechos, créditos o valores que integren el patrimonio del fideicomiso. El resultado fiscal del ejercicio se divide entre el número de certificados de parti­ cipación que haya emitido el fiduciario por el fideicomiso para determinar el mon­ to del resultado fiscal correspondiente a cada uno de los referidos certificados en lo individual. El fiduciario debe retener a los tenedores de los certificados de participación el im­ puesto sobre la renta por el resultado fiscal que les distribuya aplicando la tasa del 28% sobre el monto distribuido de dicho resultado, salvo que los tenedores que los reciban estén exentos del pago del impuesto sobre la renta por ese ingreso (93). Los tenedores de los certificados de participación que sean residentes en Méjico o residentes en el extranjero que tengan establecimiento permanente en el país de­ ben acumular el resultado fiscal que les distribuya el fiduciario o el intermediario financiero provenientes de los bienes, derechos, créditos o valores que integren el patrimonio del fideicomiso emisor de dichos certificados, sin deducir el impuesto retenido por ellos, y las ganancias que obtengan por la enajenación de los citados

(91) Art. 223 de la LISR. (92) Art. 224 de la LISR. (93) Cuando los certificados de participación estén colocados entre el gran público inversionis­ ta, es el intermediario financiero que tenga en depósito los citados certificados quien debe hacer la retención del impuesto y el fiduciario queda relevado de la obligación de realizar tal retención. - 218 -

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certificados, salvo que estén exentos del pago del impuesto por dichas ganancias, y pueden acreditar el impuesto que se les retenga por dicho resultado y ganancias, contra el impuesto sobre la renta que causen en el ejercicio en que se les distribu­ ya o las obtengan. La retención que se haga a los tenedores de certificados de participación que sean re­ sidentes en el extranjero se considera como pago definitivo del impuesto. - Los fondos de pensiones y jubilaciones a los que se refiere el artículo 179 de la Ley del Impuesto sobre la Renta que adquieran los certificados de participación pue­ den aplicar la exención concedida en dicho artículo a los ingresos que reciban pro­ venientes de los bienes, derechos, créditos y valores que integren el patrimonio del fideicomiso emisor de los referidos certificados y a la ganancia de capital que ob­ tengan por la enajenación de ellos (94). - Cuando se enajene alguno de los bienes inmuebles fideicomitidos antes de haber transcurrido el periodo mínimo de 4 años, la fiduciaria debe pagar, dentro de los quince días siguientes al de la enajenación, el impuesto por la ganancia que se ob­ tenga en dicha enajenación, que resulte de aplicar la tasa del 28% al monto de di­ cha ganancia, por cuenta de los tenedores de los certificados de participación, sin identificarlos, y este impuesto ha de ser acreditable para los tenedores a los cuales la fiduciaria les distribuya dicha ganancia, siempre que ésta sea acumulable para ellos, sin que se les deba retener el impuesto por la distribución de esa ganancia. - Cuando el resultado fiscal del ejercicio derivado de los ingresos que generen los bienes fideicomitidos sea mayor al monto distribuido del mismo a los tenedores de los certificados de participación hasta el 15 de marzo del año inmediato posterior, la fiduciaria debe pagar el impuesto por la diferencia, aplicando la tasa del 28% a esa diferencia, por cuenta de los tenedores de los referidos certificados, sin identi­ ficarlos, dentro de los quince días siguientes a esa fecha, y el impuesto pagado ha de ser acreditable para los tenedores de dichos certificados que reciban posterior­ mente los ingresos provenientes de la citada diferencia, siempre que sea acumula­ ble para ellos, sin que se les deba retener el impuesto por la distribución de dicha diferencia. - Los tenedores de los certificados de participación causan el impuesto sobre la ren­ ta por la ganancia que obtengan en la enajenación de dichos certificados, que re­ sulte de restar al ingreso que perciban en la enajenación, el costo promedio por certificado de cada uno de los certificados que se enajenen (95).

(94) El art. 179 hace referencia a los fondos de pensiones y jubilaciones, constituidos en los tér­ minos de la legislación del país de que se trate, siempre que dichos fondos sean los beneficiarios efectivos de tales ingresos y se cumpla con los siguientes requisitos: I. Dichos ingresos estén exentos del impuesto sobre la renta en ese país. II. Estén registrados para tal efecto en el Registro de Bancos, Entidades de Financiamiento, Fondos de Pensiones y Jubilaciones y Fondos de Inversión del Extranjero, de conformidad con las reglas que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria. Por otra parte, los fondos de pensiones y jubilaciones a los que se refiere el artículo 33 de la Ley, pueden invertir hasta un 10% de sus reservas en los certificados de participación emitidos por los fideicomisos a los que se refiere este artículo y el anterior. (El art. 33 citado se refiere a las reser­ vas para fondo de pensiones o jubilaciones de personal, complementarias a las que establece la Ley del Seguro Social y de primas de antigüedad que se ajusten a una serie de reglas). (95) El costo promedio por certificado de participación se determina incluyendo en su cálculo a todos los certificados del mismo fideicomiso emisor que tenga el enajenante a la fecha de la enaje­ nación, aún cuando no enajene a todos ellos. - 219 -

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- Cuando la fiduciaria entregue a los tenedores de los certificados de participación una cantidad mayor al resultado fiscal del ejercicio generado por los bienes fidei­ comitidos, la diferencia se considera como reembolso de capital y debe disminuir el costo comprobado de adquisición de dichos certificados que tengan los tenedores que la reciban, actualizando el monto de dicha diferencia desde el mes en que se entregue hasta el mes en que el tenedor enajene parcial o totalmente los certifica­ dos que tenga en la enajenación inmediata posterior a la entrega que realice (96). - Cuando los certificados de participación estén colocados entre el gran público in­ versionista y se enajenen a través de los mercados reconocidos a los que se refie­ ren las fracciones I y II del artículo 16­C del Código Fiscal de la Federación (97), están exentos del pago del impuesto sobre la renta los residentes en el extranjero que no tengan establecimiento permanente en el país y las personas físicas resi­ dentes en Méjico por la ganancia que obtengan en la enajenación de dichos certifi­ cados que realicen a través de esos mercados. - Las personas que actuando como fideicomitentes aporten bienes inmuebles al fi­ deicomiso y reciban certificados de participación por el valor total o parcial de di­ chos bienes, pueden diferir el pago del impuesto sobre la renta causado por la ga­ nancia obtenida en la enajenación de esos bienes realizada en la aportación que realicen al fideicomiso, que corresponda a cada uno de los certificados de partici­ pación que reciban por los mismos hasta el momento en que enajenen cada uno de dichos certificados, actualizando el monto del impuesto causado correspondiente a cada certificado que se enajene por el periodo comprendido desde el mes de la aportación de los bienes inmuebles al fideicomiso hasta el mes en que se enajenen los certificados (98).

El cálculo del costo promedio por certificado de participación se ha de hacer dividiendo el costo comprobado de adquisición de la totalidad de los referidos certificados del mismo fideicomiso emisor que tenga el enajenante a la fecha de la enajenación, actualizado desde el mes de su adquisición has­ ta el mes de la enajenación, entre el número total de dichos certificados propiedad del enajenante. Cuando el enajenante no enajene la totalidad de los certificados de participación de un mismo fideicomiso emisor que tenga a la fecha de la enajenación, los certificados que no haya enajenado tienen como costo comprobado de adquisición en el cálculo del costo promedio por certificado que se haga en enajenaciones subsecuentes en los términos de esta fracción, el costo promedio por cer­ tificado de participación determinado conforme al cálculo efectuado en la enajenación inmediata anterior y como fecha de adquisición la de esta última enajenación. El adquiriente de los certificados de participación debe retener al enajenante el 10% del ingre­ so bruto que perciba por ellos, sin deducción alguna, por concepto del impuesto sobre la renta, sal­ vo que el enajenante sea persona moral residente en Méjico o esté exento del pago del impuesto por los ingresos que reciba provenientes de los bienes, derechos, créditos o valores que integren el patrimonio del fideicomiso emisor de los certificados. (96) A estos efectos, el fiduciario ha de llevar una cuenta en la que registre los reembolsos de capital y debe dar a los tenedores de los certificados de participación una constancia por los reem­ bolsos que reciban, salvo que se trate de certificados de participación colocados entre el gran pú­ blico inversionista. (97) El art. 16­C del Código Fiscal de la Federación, se refiere a los siguientes mercados reco­ nocidos: «I. La Bolsa Mexicana de Valores y el Mercado Mexicano de Derivados. II. Las bolsas de valores y los sistemas equivalentes de cotización de títulos, contratos o bien­ es, que cuenten al menos con cinco años de operación y de haber sido autorizados para funcionar con tal carácter de conformidad con las leyes del país en que se encuentren, donde los precios que se determinen sean del conocimiento público y no puedan ser manipulados por las partes contra­ tantes de la operación financiera derivada». (98) A estos efectos, el impuesto se calcula aplicando la tasa del 28% al monto de la ganancia obtenida en la enajenación de los bienes inmuebles y debe pagarse dentro de los quince días si­ guientes a la enajenación de los certificados de participación correspondientes. - 220 -

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La ganancia obtenida por la enajenación de los bienes inmuebles realizada en la aportación de los fideicomitentes al fideicomiso correspondiente a cada uno de los certi­ ficados de participación recibidos por esos bienes se determina considerando como pre­ cio de enajenación de dichos bienes el valor que se les haya dado en el acta de emisión de los referidos certificados y dividiendo la ganancia que resulte, entre el número de certi­ ficados de participación que se obtenga de dividir dicho valor entre el valor nominal que tenga el certificado de participación en lo individual. El diferimiento del pago del impuesto termina cuando el fiduciario enajene los bienes inmuebles y el fideicomitente que los haya aportado debe pagarlo dentro de los quince días siguientes a aquél en que se realice la enajenación de dichos bienes. Para los contribuyentes que tengan la consideración de personas morales es acumu­ lable la ganancia en el ejercicio en que enajenen los certificados o la fiduciaria enajene los bienes fideicomitidos, actualizando su monto por el periodo comprendido desde el mes en que se aportaron los bienes al fideicomiso hasta el mes en que se enajenaron los certificados o los bienes inmuebles. El impuesto pagado se considera como pago provi­ sional del impuesto de dicho ejercicio. Los fideicomitentes que reciban certificados de participación por su aportación de bienes inmuebles al fideicomiso, tienen como costo comprobado de adquisición de cada uno de esos certificados el monto que resulte de dividir el valor que se les haya dado a dichos bienes inmuebles en el acta de emisión de los referidos certificados entre el nú­ mero de certificados que se obtenga de dividir dicho valor de entre el valor nominal que tenga el certificado de participación en lo individual y como fecha de adquisición la fecha en que los reciban por la citada aportación. - Cuando los fideicomitentes aporten bienes inmuebles al fideicomiso que sean arrendados de inmediato a dichos fideicomitentes por el fiduciario, pueden diferir el pago del impuesto sobre la renta causado por la ganancia obtenida en la enaje­ nación de los bienes hasta el momento en que termine el contrato de arrenda­ miento, siempre y cuando no tenga un plazo mayor a diez años, o el momento en que el fiduciario enajene los bienes inmuebles aportados, lo que suceda primero. Al terminarse el contrato de arrendamiento o enajenarse los bienes inmuebles por el fiduciario se ha de pagar el impuesto causado por la ganancia que resulte de aplicar la tasa del 28 por 100 al monto actualizado de dicha ganancia por el perio­ do transcurrido desde el mes en que se aportaron los bienes al fideicomiso hasta el mes en que se termine el contrato de arrendamiento o se enajenen los bienes por el fiduciario. 2.2. Fideicomisos de inversión en capital de riesgo. Para promover la inversión en capital de riesgo en el país existe un tratamiento fiscal especial, en la Ley del Impuesto sobre la Renta, para las personas que inviertan en accio­ nes emitidas por sociedades mejicanas residentes en Méjico no listadas en bolsa al mo­ mento de la inversión, así como en préstamos otorgados a estas sociedades para finan­ ciarlas, a través de los fideicomisos en los que se cumplan los requisitos siguientes (99): I. Que el fideicomiso se constituya de conformidad con las leyes mejicanas y la fidu­ ciaria sea una institución de crédito residente en Méjico para actuar como tal en el país; II. Que el fin primordial del fideicomiso sea invertir en el capital de sociedades meji­ canas residentes en Méjico no listadas en bolsa al momento de la inversión y participar

(99) Art. 227 de la LISR. - 221 -

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en su consejo de administración para promover su desarrollo, así como otorgarles finan­ ciamiento; III. Que al menos el 80% del patrimonio del fideicomiso esté invertido en las acciones que integren la inversión en el capital o en financiamiento otorgados a las sociedades promovidas a las que se refiere la fracción II anterior y el remanente se invierta en va­ lores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores e Inter­ mediarios o en acciones de sociedades de inversión en instrumentos de deuda; IV. Que las acciones de las sociedades promovidas que se adquieran no se enajenen antes de haber transcurrido al menos un periodo de dos años contado a partir de la fe­ cha de su adquisición; V. Que el fideicomiso tenga una duración máxima de 10 años. Asimismo, debe distribuirse al menos el 80 por 100 de los ingresos que reciba el fidei­ comiso en el año a más tardar dos meses después de terminado el año, y VI. Que se cumplan los requisitos que mediante reglas de carácter general establez­ ca el Servicio de Administración Tributaria. Las personas que inviertan en capital de riesgo a través de los fideicomisos anterio­ res, tienen el siguiente tratamiento fiscal: - Causan el impuesto en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta, como personas morales, personas físicas o residentes en el extranjero sin establecimiento per­ manente en Méjico, según les corresponda, por los ingresos que les entregue la institu­ ción fiduciaria provenientes de las acciones y valores que integran el patrimonio del fi­ deicomiso o que deriven de la enajenación de ellos, así como los provenientes de los fi­ nanciamientos otorgados a las sociedades promovidas; La institución fiduciaria debe llevar una cuenta por cada tipo de ingreso que reci­ ba proveniente de las acciones y los valores, así como de los que deriven de la enajena­ ción de ellos, y los que provengan de los financiamientos otorgados a las sociedades pro­ movidas. En una de esas cuentas ha de registrar los dividendos que reciba por las accio­ nes, en otra ha de registrar los intereses que reciba por los valores y las ganancias obte­ nidas en su enajenación, en otra ha de registrar los intereses que reciba por los finan­ ciamientos otorgados a las sociedades promovidas, y en otra más ha de registrar las ga­ nancias que se obtengan por la enajenación de las acciones (100). La institución fiduciaria también debe llevar una cuenta por cada una de las perso­ nas que participen como fideicomitentes y fideicomisarios en el fideicomiso, en las que registre las aportaciones efectuadas por cada una de ellas en lo individual al fideicomi­ so (101).

(100) Cada una de esas cuentas se incrementa con los ingresos correspondientes a ella que re­ ciba la institución fiduciaria y se disminuye con los ingresos que dicha institución les entregue a los fideicomisarios provenientes de la misma. (101) La cuenta de cada persona se incrementa con las aportaciones efectuadas por ella al fidei­ comiso y se disminuye con los reembolsos de dichas aportaciones que la institución fiduciaria le en­ tregue. El saldo que tenga cada una de estas cuentas al 31 de diciembre de cada año, se ha de ac­ tualizar por el periodo comprendido desde el mes en que se efectúo la última actualización y hasta el mes de diciembre del año de que se trate. Cuando se efectúen aportaciones o reembolsos de capi­ tal, con posterioridad a la actualización prevista en este párrafo, el saldo de la cuenta que se tenga a esa fecha se ha de actualizar por el periodo comprendido desde el mes en el que se efectuó la últi­ ma actualización y hasta el mes en el que se pague la aportación o el reembolso, según corresponda. - 222 -

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- Cuando los fideicomisarios sean personas físicas residentes en el país o personas residentes en el extranjero, la institución fiduciaria debe retenerles el impuesto que proceda por el tipo de ingreso que les entregue en los términos del Título IV -personas físicas- o V -De los residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional- de la Ley del Impuesto sobre la Renta, respecti­ vamente, o en su caso, conforme a lo dispuesto en los convenios para evitar la doble im­ posición fiscal celebrados por Méjico con los países en que residan las personas residen­ tes en el extranjero que reciban los ingresos (102). La institución fiduciaria debe darles constancia de los ingresos entregados y en su ca­ so, del impuesto retenido por ellos, así como del reembolso de aportaciones, a las perso­ nas que los reciban como fideicomisarios del fideicomiso en cuestión. Cuando alguno de los fideicomisarios ceda los derechos que tenga en el fideicomi­ so, debe determinar su ganancia en la enajenación de los bienes integrantes del fideico­ miso que implica dicha cesión, conforme a lo dispuesto expresamente en la fracción VI del artículo 14 del Código Fiscal de la Federación (103), considerando como costo com­ probado de adquisición de los mismos la cantidad que resulte de sumar al saldo que ten­ ga en su cuenta individual de aportación a la fecha de la enajenación, la parte que le co­ rresponda por esos derechos en lo individual de los saldos de las cuentas de ingresos mencionadas con anterioridad y del saldo de la cuenta en la que registre la participación correspondiente al fideicomiso en las utilidades fiscales netas de las sociedades promo­ vidas por la inversión realizada en ellas, a esa misma fecha. Cuando el fideicomisario no ceda la totalidad de los derechos que tenga en el fideicomiso, sino sólo una parte de ellos, su costo comprobado de adquisición de los bienes enajenados ha de ser el monto que re­ sulte de multiplicar la cantidad a que se refiere este párrafo por el porcentaje que resul­ te de dividir la participación porcentual en el fideicomiso que representen los derechos enajenados entre la participación porcentual en el mismo que representen la totalidad de los derechos que tenga a la fecha de la enajenación. - Cuando los derechos que se cedan se hayan adquirido de terceros, el costo compro­ bado de adquisición de ellos sólo se incrementa o disminuye, respectivamente, por la di­ ferencia que resulte entre el saldo a la fecha de enajenación y el saldo a la fecha de ad­ quisición de los derechos, actualizado hasta la fecha de enajenación, de las cuentas de ingresos y de la cuenta en la que registre la participación correspondiente al fideicomiso

(102) Las personas que le paguen intereses a la institución fiduciaria por los financiamientos otorgados y los valores que tenga el fideicomiso, o que adquieran de ella acciones de las sociedades promovidas no le han de retener impuesto sobre la renta por esos ingresos o adquisiciones. (103) En el art. 14 del Código Fiscal de la Federación, se entiende por enajenación de bienes: «VI. La cesión de los derechos que se tengan sobre los bienes afectos al fideicomiso, en cualquiera de los siguientes momentos: a) En el acto en el que el fideicomisario designado ceda sus derechos o dé instrucciones al fidu­ ciario para que transmita la propiedad de los bienes a un tercero. En estos casos se conside­ rará que el fideicomisario adquiere los bienes en el acto de su designación y que los enajena en el momento de ceder sus derechos o de dar dichas instrucciones. b) En el acto en el que el fideicomitente ceda sus derechos si entre éstos se incluye el de que los bienes se transmitan a su favor. Cuando se emitan certificados de participación por los bienes afectos al fideicomiso y se colo­ quen entre el gran público inversionista, no se considerarán enajenados dichos bienes al enajenar­ se esos certificados, salvo que estos les den a sus tenedores derechos de aprovechamiento directo de esos bienes, o se trate de acciones. La enajenación de los certificados de participación se consi­ derará como una enajenación de títulos de crédito que no representan la propiedad de bienes y ten­ drán las consecuencias fiscales que establecen las Leyes fiscales para la enajenación de tales títu­ los». - 223 -

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en las utilidades fiscales netas de las sociedades promovidas por la inversión realizada en ellas. - Cuando las acciones de las sociedades promovidas que se adquieran se enajenen antes de haber transcurrido un periodo de dos años contado a partir de la fecha de su adquisición; o el fideicomiso tenga una duración superior a 10 años, los fideicomisarios causan el impuesto a la tasa del 28% por la utilidad fiscal que derive de los ingresos que reciba la institución fiduciaria, en los términos reseñados para los fideicomisos que rea­ lizan actividades empresariales, a partir del año inmediato posterior a aquél en que ocu­ rra el incumplimiento. En definitiva, tanto en los fideicomisos de inversión en bienes raíces, como en los de inversión en capital de riesgo, existe la posibilidad de que los fideicomisarios obtengan utilidades distribuidas directamente por el fideicomiso, como que obtengan rentas deri­ vadas de la enajenación de participaciones o bienes integrantes del fideicomiso. En el primer caso, cuando se obtengan utilidades procedentes del fideicomiso, sujetas a imposición en el Impuesto sobre la Renta, que también se sujetan a imposición en Es­ paña, tendremos que acudir al artículo sobre «dividendos» del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición. En el apartado 4 del artículo 10 del Convenio se indica que «el término "dividendos" significa los rendimientos de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como las rentas de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado en que resida la sociedad que las distribuya». Y, a efectos del propio Convenio, el término "sociedad" significa cualquier persona moral o jurídica o cualquier entidad que se considere persona moral o jurídica a efectos impositivos (104). Como los fideicomisos citados se asimilan a efectos del Impuesto sobre la Renta, a las personas morales, y los rendimientos derivan de la participación en el fideicomiso, se aplicará la normativa contenida en el artículo del Convenio sobre dividendos distribui­ dos por una sociedad. En este sentido, conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 10 del Convenio, los divi­ dendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado. Sin embargo, estos dividendos también pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que pague los dividendos y según la legislación de este Estado, pero si el perceptor de los dividendos es el beneficiario efectivo, el impuesto así exigido no puede exceder del: a. 5 por 100 del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una so­ ciedad (excluidas las sociedades de personas) que posea directamente al menos el 25 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos. b. 15 por 100 del importe bruto de los dividendos en todos los demás casos (105).

(104) Art. 3.1.e) del Convenio. (105) De acuerdo con el apart. 5 del art. 10 del Convenio, «las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no se aplican si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado contratante, ejerce o ha ejercido en el otro Estado contratante, del que es residente la sociedad que paga los di­ - 224 -

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Por consiguiente, las utilidades distribuidas por un fideicomiso de inversión en bien­ es raíces a un residente en España, persona física o jurídica, pueden someterse a impo­ sición en España, y en Méjico. No obstante, en Méjico, cuando el residente en España es beneficiario efectivo de los rendimientos, el impuesto exigido no puede exceder del 15 por 100 del importe bruto de las rentas (106). Y los ingresos distribuidos por un fideicomiso de inversión en capital de riesgo a un residente en España, persona física o jurídica, pueden someterse a imposición en Espa­ ña, y en Méjico. No obstante, en Méjico, cuando el residente en España, persona física, sea el beneficiario efectivo de los rendimientos, el impuesto exigido no puede exceder del 15 por 100 del importe bruto de las rentas; y cuando el residente en España, persona ju­ rídica, sea el beneficiario efectivo de los rendimientos, el impuesto exigido no puede ex­ ceder del 5 o el 15 por 100 del importe bruto de las rentas, dependiendo de la posesión directa o no, respectivamente, de al menos el 25 por 100 del patrimonio del fideicomiso que distribuye las rentas. Como en ambos casos, las rentas pueden sujetarse a imposición en ambos Estados, el artículo 23.1 del Convenio regula el método de eliminación de la doble imposición. España permite la deducción en el IRPF o en el IS, del Impuesto sobre la Rentas efec­ tivamente pagado en Méjico. La deducción practicada no puede exceder de la parte del impuesto sobre la renta calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas obtenidas en Méjico (107).

videndos, una actividad industrial o comercial a través de un establecimiento permanente aquí si­ tuado, o presta o ha prestado unos trabajos independientes por medio de una base fija aquí situa­ da, con los que la participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente. En estos casos se aplican las disposiciones del artículo 7 o del artículo 14, según proceda». Además, conforme al apart. 6 del art. 10 del Convenio, «cuando una sociedad residente de un Estado contratante obtenga beneficios o rentas procedentes del otro Estado contratante, este otro Estado no puede exigir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida en que estos dividendos sean pagados a un residente de este otro Estado o la participación que genera los dividendos esté vinculada efectivamente a un establecimiento permanente o a una base fija situada en este otro Estado, ni someter los beneficios no distribuidos de la sociedad a un impuesto sobre los mismos, aunque los dividendos pagados o los beneficios no distribuidos consis­ tan, total o parcialmente, en beneficios o rentas procedentes de este otro Estado». (106) Téngase presente que en un fideicomiso de inversión en bienes raíces, los certificados de participación se han de colocar en el país entre el gran público inversionista o bien, adquirirse por un grupo de inversionistas integrado por al menos diez personas, que no sean partes relacionadas entre sí, en el que ninguna de ellas en lo individual sea propietaria de más del 20% de la totalidad de los certificados de participación emitidos. De esta manera, nunca podrá darse el supuesto de que el beneficiario efectivo de los dividendos pueda ser una sociedad que posea directamente al menos el 25 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos. (107) Además, en el art. 23.1.b) se señala que «cuando los dividendos pagados a una sociedad residente de España, que sea la beneficiaria efectiva de los mismos, por una sociedad residente en México que no controle directa o indirectamente a una sociedad residente en un tercer Estado, ni sea controlada por una tal sociedad, se considera que han satisfecho en México un impuesto del 5 por 100» en el supuesto que posea directamente al menos el 25 por 100 del capital de la sociedad que paga los dividendos. En este caso, para la determinación del crédito fiscal se toma en consideración, además del im­ porte deducible ya señalado, el impuesto efectivamente pagado por la sociedad mencionada en pri­ mer lugar respecto de los beneficios con cargo a los cuales se pagan los dividendos, en la cuantía correspondiente a tales dividendos, siempre que dicha cuantía se incluya, a estos efectos, en la ba­ se imponible de la sociedad que percibe los mismos. Dicha deducción, juntamente con la deducción aplicable reseñada respecto de los dividendos, no puede exceder de la parte del impuesto sobre la renta, calculado antes de la deducción, imputable a las rentas sometidas a imposición en Méjico. - 225 -

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En el segundo caso, cuando se obtengan rentas derivadas de la enajenación de parti­ cipaciones o bienes integrantes del fideicomiso, sujetas a imposición en el Impuesto so­ bre la Renta, que también se sujetan a imposición en España, tendremos que acudir al artículo sobre «ganancias de capital» del Convenio entre el Reino de España y los Esta­ dos Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición. En el artículo 13 del Convenio se establece que las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles; de la enajenación de acciones, partes sociales u otros derechos de una sociedad o de otra persona moral o ju­ rídica cuyos activos estén principalmente constituidos, directa o indirectamente, por bienes inmuebles situados en un Estado contratante o por derechos relacionados con ta­ les bienes inmuebles; de acciones que representen una participación de al menos el 25 por 100 en el capital de una sociedad residente de un Estado contratante, detentada al menos durante el período de doce meses precedente a la enajenación; de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado contratante, o de bienes muebles que perte­ nezcan a una base fija que un residente de un Estado contratante posea en el otro Esta­ do contratante para la prestación de servicios personales independientes, comprendidas las ganancias derivadas de la enajenación de este establecimiento permanente (solo o con el conjunto de la empresa) o de esta base fija; pueden someterse a imposición en Mé­ jico y España. Las derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados con anterioridad, sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante en que resida el enajenante. De esta manera, cuando se obtengan rentas derivadas de la enajenación de bienes in­ muebles del fideicomiso, participaciones de fideicomisos constituidos principalmente por bienes inmuebles o derechos relacionados con tales bienes inmuebles; participacio­ nes que representen una participación de al menos el 25 por 100 en el fideicomiso, de­ tentada al menos durante el período de doce meses precedente a la enajenación; habrá un supuesto de tributación compartida entre España y Méjico. En el resto de rentas obtenidas por otro tipo de participaciones, sólo se someten a im­ posición en Méjico. Cuando exista un conflicto de doble imposición, como se ha visto, acudiremos al art. 23.1 del Convenio. De esta forma, España permite la deducción en el IRPF o en el IS, del Impuesto sobre la Rentas efectivamente pagado en Méjico. La deducción practicada no puede exceder de la parte del impuesto sobre la renta calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas obtenidas en Méjico. 3. Otros fideicomisos. Con carácter general, sin perjuicio de lo reseñado en los apartados anteriores, cuando los residentes en el extranjero obtengan ingresos a través de un fideicomiso constituido de conformidad con las leyes mejicanas, en el que sean fideicomisarios o fideicomitentes, la fiduciaria determina el monto gravable de dichos ingresos de cada residente en el ex­ tranjero en los términos del Título V de la Ley del Impuesto sobre la Renta ­De los resi­

Para la aplicación de lo dispuesto en este inciso b) es necesario que la participación en la socie­ dad pagadora de los dividendos sea de al menos el 25 por 100 y se mantenga de forma ininterrum­ pida durante los dos años anteriores a la fecha de pago del dividendo. - 226 -

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dentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en terri­ torio nacional­ y debe efectuar las retenciones del impuesto que hubiesen procedido de haber obtenido ellos directamente dichos ingresos (108). De esta manera, cuando un residente en España obtenga rentas procedentes de un fi­ deicomiso, que se sujeten a gravamen en Méjico, y que no deriven de actividades empre­ sariales realizadas en Méjico a través del fideicomiso, o de fideicomisos de inversión en bienes raíces, o de fideicomisos de inversión en capital de riesgo, y esas rentas también se sujeten a imposición en España, y no entren en otras categorías del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición, apli­ caremos el artículo 21 dedicado a «otras rentas». En el artículo anterior se establece que: «1. Las rentas de un residente de un Estado contratante, no mencionadas en los anteriores artículos del presente Convenio, sólo pue­ den someterse a imposición en este Estado. 2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica a las rentas, excluidas las que se deriven de bienes definidos como inmuebles en el párrafo 2 del artículo 6, cuando el beneficiario de dichas rentas, residente en un Estado contratante, realice en el otro Estado contra­ tante una actividad industrial o comercial por medio de un establecimiento permanente situado en él o preste servicios profesionales por medio de una base fija igualmente si­ tuada en él, con los que el derecho o propiedad por los que se pagan las rentas esté vin­ culado efectivamente. En estos casos se aplican las disposiciones del artículo 7 o del ar­ tículo 14, según proceda. 3. No obstante lo dispuesto en los párrafos 1 y 2, las rentas de un residente de un Es­ tado contratante no mencionadas en los artículos anteriores y que tengan su origen en el otro Estado contratante, también pueden someterse a imposición en ese otro Estado». En consecuencia, las rentas obtenidas por residentes en España de fideicomisos en Méjico se pueden someter a imposición en España, como Estado de residencia del per­ ceptor, y en Méjico, como Estado de origen de la renta. Para evitar la doble imposición acudiremos al método para eliminar la doble imposición contenido en el artículo 23.1 del Convenio. En este sentido, España permite la deducción del impuesto sobre la renta efectivamen­ te pagado de ese residente por un importe igual al Impuesto sobre la Renta pagado en Mé­ jico. Sin embargo, dicha deducción no puede exceder de la parte del impuesto sobre la ren­ ta, calculado antes de la deducción, correspondiente a las rentas obtenidas en Méjico. 3.2.2.10. Venezuela: Convenio entre el Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela para evitar la doble tributación (109) En Venezuela, el fideicomiso está regulado en la de Ley de Fideicomisos, publicada en el núm. 496 Extraordinario de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, de 17 de agosto de 1956.

(108) Art. 179 de la LISR. Tratándose de fideicomisos emisores de títulos colocados entre el gran público inversionista, son los depositarios de valores quienes deben retener el impuesto por los ingresos que deriven de dichos títulos. (109) Convenio entre el Reino de España y la República Bolivariana de Venezuela para evitar la doble tributación y prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de Impuestos sobre la Ren­ ta y sobre el Patrimonio, hecho en Madrid el 8 de abril de 2003, BOE de 15 de junio de 2004. - 227 -

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El fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona llamada fideicomiten­ te transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a utili­ zarlo en favor de aquél o de un tercero llamado beneficiario (110). El fideicomiso no está sometido al régimen impositivo regulado en la Ley del Impues­ to sobre la Renta (111). De acuerdo con el art. 49 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, «los enriquecimien­ tos provenientes de bienes dados en fideicomiso se gravarán en cabeza de los beneficia­ rios del respectivo fideicomiso, pero en caso que la masa de bienes fideicometidos fuese constituida en entidad beneficiaria de tales enriquecimientos, se estimará, a los fines de esta Ley, al fideicomitente como titular de los mismos, sin perjuicio de que responda del pago del impuesto la masa de los bienes fideicometidos» (112). En consecuencia, se sujetan a imposición en el Impuesto sobre la Renta las rentas que obtienen los beneficiarios del fideicomiso, o las rentas que obtiene el fideicomitente cuando recupera los bienes fideicometidos (113). El residente en España que haya obtenido una renta, de un fideicomiso venezolano, sujeta a imposición en el Impuesto sobre la Renta, como también estará sujeta a tribu­ tación en España, tendrá que acudir al Convenio entre el Reino de España y la Repúbli­ ca Bolivariana de Venezuela para evitar la doble tributación. En este sentido, al tratarse de una renta que por su naturaleza no puede calificarse den­ tro de otros artículos del Convenio, acudiremos al artículo 21 dedicado a «otras rentas». En este artículo se indica que: «1. Las rentas de un residente de un Estado Contra­ tante, cualquiera que fuese su procedencia, no mencionadas en los anteriores artículos del presente Convenio, se someterán a imposición únicamente en ese Estado. 2. Lo dispuesto en el parágrafo 1 no es aplicable a las rentas, distintas de las deriva­ das de bienes inmuebles en el sentido del parágrafo 2 del artículo 6, cuando el benefi­ ciario de dichas rentas, residente de un Estado Contratante, realice en el otro Estado Contratante una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente si­

(110) Artículo 1 de Ley de Fideicomisos. El Decreto con fuerza de Ley de reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Fi­ nancieras (Decreto núm. 1.526 de 3 de noviembre de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la Re­ pública Bolivariana de Venezuela núm. 5555, del 13 de noviembre de 2001), dentro del Capítulo IV «Otras Operaciones», del Título I «De los bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás institu­ ciones financieras, y casas de cambio», dedica su Sección segunda al «Fideicomiso, mandato, comi­ sión y otros encargos de confianza». (111) El fideicomiso únicamente debe cumplir con deberes formales relativos a las tareas de fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria. Así, en el art. 146 del Códi­ go Tributario, aprobado en la Gaceta Oficial no 37.305, de 17 de octubre de 2001, se indica que los deberes formales deben ser cumplidos: «4. En el caso de sociedades conyugales, uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer, sucesiones y fideicomisos, por sus representantes, admi­ nistradores, albaceas, fiduciarios o personas que designen los componentes del grupo y en su de­ fecto por cualquiera de los interesados». (112) Ley del Impuesto sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial núm. 38.628 de 16 de fe­ brero de 2007 (última modificación 1 de mayo de 2008). (113) Téngase en cuenta que, conforme al art. 14.4 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, es­ tán exentos de impuesto: «Los trabajadores o sus beneficiarios, por las indemnizaciones que reci­ ban con ocasión del trabajo, cuando les sean pagadas conforme a la Ley o a contratos de trabajo, por los intereses y el producto de los fideicomisos constituidos conforme a la Ley Orgánica del Tra­ bajo y por los productos de los fondos de retiro y de pensiones». - 228 -

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tuado en ese otro Estado, y el derecho o bien por el que se pagan las rentas esté vincula­ do efectivamente con dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del artículo 7». Por consiguiente, los residentes en España que obtengan rentas de un fideicomiso ve­ nezolano sólo tienen que tributar en España, en el IRPF para las personas físicas, y en el IS para las personas jurídicas. 4. RECAPITULACIÓN - El fideicomiso es un instrumento financiero ampliamente utilizado en América Latina. En más de 17 países es una forma habitual de gestionar determinadas operacio­ nes económicas. España es el principal inversor extranjero en muchos de estos países, y cada vez es mayor su participación en proyectos relacionados con negocios fiduciarios. - Cada Estado latinoamericano tiene su propia normativa sobre el fideicomiso, y so­ bre la tributación del fideicomiso y las rentas derivadas del fideicomiso. - Cuando un residente en España obtiene rentas de un fideicomiso latinoamerica­ no, hay que analizar la tributación o no de esas rentas en el país de la fuente, y en el ca­ so de someterse a imposición, su calificación interna, para poder proceder a calificarlas en España dentro de los diferentes impuestos que gravan la obtención de rentas. - Las rentas procedentes de fideicomisos residentes en Costa Rica o Panamá, o de otros países, que no se sujetan a imposición en el Estado de la fuente de la renta, se su­ jetan a imposición en España. - Si un residente en España, persona física, obtiene rentas de un fideicomiso que ha constituido en Costa Rica o Panamá, éstas se someten a imposición en el IRPF. Al tratarse de una utilidad distribuida por el fideicomiso, las rentas tributan en el IRPF, en concepto de rendimientos íntegros de capital mobiliario, dentro de la categoría de rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad. Si el residente en España, persona física, beneficiario de las rentas, no es el constitu­ yente del fideicomiso residente en Costa Rica o Panamá, las rentas obtenidas se some­ ten a imposición en el ISD. En los fideicomisos sucesorios se produce una transmisión de bienes mortis causa ha­ cia los beneficiarios, y en el resto de fideicomisos, una transmisión lucrativa de bienes inter vivos hacia los beneficiarios. - Si un residente en España, persona jurídica, obtiene rentas de un fideicomiso que ha constituido en Costa Rica o Panamá, éstas se someten a imposición en el Impuesto sobre Sociedades. - Las rentas procedentes de fideicomisos residentes en países como Guatemala, Honduras, Paraguay, Perú, o Uruguay, gravadas en estos países con los que España no tiene suscrito convenio para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta, tributan en España, y posteriormente se acude a la normativa interna específica de cada impuesto para evitar la doble imposición. - Cuando exista Convenio para evitar la doble imposición entre España y el Estado de residencia del fideicomiso (como es el caso de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Co­ lombia, Cuba, Ecuador, El Salvador, Méjico y Venezuela), y a falta de una referencia ex­ - 229 -

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plícita a la figura del fideicomiso en estos Convenios, habrá que acudir a la normativa interna para analizar si el Convenio es de aplicación a las rentas obtenidas por el bene­ ficiario del fideicomiso. - En el caso de personas físicas que obtengan rentas de la institución fiduciaria no constituyentes del fideicomiso, en donde se trata de rentas adquiridas a título mortis causa o inter vivos por una persona física, no es aplicable el CDI, ya que las rentas se su­ jetan a imposición en España, en el ISD, impuesto no comprendido en el ámbito de apli­ cación de los mencionados Convenios. Cuando se produzca un supuesto de doble imposición, al haber tributado previamen­ te las rentas en el Estado de residencia del fideicomiso, acudiremos a la deducción por doble imposición internacional contenida en la normativa interna del ISD. - En el caso de que los beneficiarios del fideicomiso sean personas jurídicas o perso­ nas físicas, que hayan constituido el fideicomiso, y exista CDI entre España y el Estado de residencia del fideicomiso, las rentas se sujetarán a imposición o no en España, aten­ diendo al método para evitar la doble imposición aplicable en el respectivo Convenio. En Argentina, el residente en España puede estar sometido o no a imposición, por las utilidades derivadas del fideicomiso. Si el residente en España, persona física o jurídica, obtiene rentas de fuente argenti­ na, que no se someten a imposición en Argentina, tributa por estas utilidades en Espa­ ña, en el IRPF o en el IS, respectivamente. Por el contrario, si el residente en España, persona física o jurídica, obtiene utilida­ des de fuente argentina, que se someten a imposición en Argentina, se produce un su­ puesto de doble imposición al contemplarse también en la normativa interna española la posibilidad de someter a tributación dicha renta, y acudiremos al Convenio entre Es­ paña y Argentina para evitar la doble imposición. Al tratarse de utilidades, beneficios, rendimientos distribuidos por una entidad que, a efectos tributarios, se considera sujeto a imposición en el Impuesto a las Ganancias, se aplica el artículo del Convenio relativo a dividendos. En España, como Estado de residencia del perceptor, las utilidades se sujetan a im­ posición en el IRPF o IS, en función de si se trata de una persona física o jurídica, res­ pectivamente. En Argentina, como Estado de la fuente de los dividendos, se sujetan a gravamen en el Impuesto a las Ganancias. En el caso de que el perceptor de las rentas sea el benefi­ ciario efectivo, el Impuesto a las Ganancias no puede exceder del 15 por 100 del importe bruto de las utilidades. Al producirse un supuesto de doble imposición internacional, España permite la de­ ducción en el IRPF o IS del residente de un importe igual al Impuesto a las Ganancias efectivamente pagado en la República Argentina. En Bolivia, las rentas de fideicomisos en procesos de titularización no se gravan en el Régimen Complementario al Impuesto al Valor Agregado ni en el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas. En cambio, las rentas que obtenga un residente en España procedentes de fideicomi­ sos no titularizados, se sujetan a imposición en Bolivia. De esta forma, cuando las rentas obtenidas no se sujetan a gravamen en Bolivia, se sujetan a imposición en España, en el IRPF, para las personas físicas, y en el IS, para las personas jurídicas. - 230 -

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Si las rentas se sujetan a gravamen en Bolivia, acudiremos al Convenio entre España y Bolivia para evitar la doble imposición. Como las rentas proceden de fideicomisos no titularizados, y no pueden calificarse dentro de otros artículos del Convenio, se ha de aplicar el artículo que trata «otras ren­ tas», que determina que las rentas de un residente en España, beneficiario de un fidei­ comiso boliviano, han de someterse a imposición exclusivamente en España, en el IRPF, cuando se trate de personas físicas, o en el IS, cuando se trate de personas jurí­ dicas. En Brasil, a diferencia de la mayoría de países Latinoamericanos, sólo existe la figu­ ra del fideicomiso testamentario, recogido en el Código Civil, y no del fideicomiso como instrumento financiero. La transmisión de bienes y derechos del fideicomiso testamentario se grava en el Im­ puesto sobre Transmisiones Causa Mortis y Donaciones de cualesquiera bienes y dere­ chos, impuesto que no se contempla en el Convenio entre España y Brasil para evitar la doble imposición. En consecuencia, las rentas obtenidas por los residentes en España, cuando se trata de personas jurídicas, se sujetan a imposición en España, en el IS, y posteriormente se acude a la normativa interna de dicho impuesto para evitar la doble imposición. En Chile, cuando un residente en España obtiene rentas de un encargo fiduciario su­ jetas a imposición en el Impuesto a la Renta (Impuesto Adicional), como también se su­ jetarán a imposición en España, acudiremos al Convenio entre España y Chile para evi­ tar la doble imposición. Las rentas obtenidas se clasifican dentro del artículo sobre «otras rentas», al no poder calificarse dentro de otros artículos del Convenio. Este artículo determina que las rentas obtenidas por los residentes en España, de en­ cargos fiduciarios en Chile, se pueden someter a imposición en España, como Estado de residencia del perceptor, y en Chile, como Estado de la fuente de la renta. Para evitar la doble imposición se acude al método para eliminar la doble imposición contenido en el Convenio, que estipula que España permite la deducción del impuesto sobre la renta efectivamente pagado de ese residente por un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en Chile, en su caso, neto del Impuesto de Primera Categoría. En Colombia se atribuyen las ganancias del fideicomiso a los beneficiarios. Estas ren­ tas se sujetan a imposición en el Impuesto de Renta y complementarios, y también se sujetan a imposición en España, por lo que habrá que acudir al Convenio entre España y Colombia para evitar la doble imposición. Las rentas obtenidas se han de clasificar dentro del artículo dedicado a «otras ren­ tas», al no poder calificarse dentro de otros artículos del Convenio. En su cumplimiento, las rentas de un residente en España, beneficiario de un fideicomiso colombiano, han de someterse a imposición en España, en el IRPF, cuando se trate de personas físicas, o en el IS, cuando se trate de personas jurídicas. En Cuba, las rentas de los fideicomisos constituidos por las instituciones financieras no bancarias, se sujetan a imposición, en cuanto rentas obtenidas, en el Impuesto sobre Utilidades, para las personas jurídicas, y en el Impuesto sobre los Ingresos Personales, para las personas naturales. El residente en España, que haya obtenido una renta de un fideicomiso cubano, sus­ ceptible de imposición en Cuba y en España, acudirá al Convenio entre España y Cuba para evitar la doble imposición. - 231 -

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En este sentido, al tratarse de una renta, que por su naturaleza no puede calificarse dentro de otros artículos del Convenio, se ha de acudir al artículo dedicado a «otras ren­ tas», que determina que los residentes en España, que obtengan rentas de un fideicomi­ so cubano, que no las hayan obtenido realizando una actividad empresarial en Cuba por medio de un establecimiento permanente, sólo tendrán que tributar en España, en el IRPF, para las personas físicas, y en el IS, para las personas jurídicas. En Ecuador, a diferencia del resto de países latinoamericanos, el fideicomiso está do­ tado de personalidad jurídica. El fideicomiso puede optar por dos opciones en el Impuesto a la Renta. En la primera, liquida y paga el impuesto, y las rentas distribuidas a los beneficiarios se declaran exen­ tas. En la segunda, el fideicomiso no liquida ni paga el impuesto, sino que lo hacen los beneficiarios de las rentas distribuidas. En la primera posibilidad, como los beneficiarios de las rentas, residentes en España, no se sujetarían a imposición en Ecuador, simplemente tributarían en España por las rentas obtenidas, en el IRPF, para las personas físicas, o en el IS, para las personas ju­ rídicas. En la segunda de las opciones, como se sujetan a imposición las rentas de los benefi­ ciarios del fideicomiso en Ecuador, y también se sujetarán en España, se ha de acudir al Convenio para evitar la doble imposición entre España y Ecuador. Al tratarse de utilidades, beneficios distribuidos por una entidad que, a efectos tribu­ tarios, se considera sociedad, aplicaremos el artículo sobre dividendos del Convenio. Así, en España, como Estado de residencia del perceptor, las utilidades se sujetan a imposición en el IRPF o en el IS; y en Ecuador, como Estado de la fuente de los dividen­ dos, se sujetan a gravamen en el Impuesto a la Renta, y si el perceptor de las rentas es el beneficiario efectivo, dicho impuesto no puede exceder del 15 por 100 del importe bru­ to de las utilidades. Para evitar la doble imposición se acude al método para eliminar la doble imposición contenido en el Convenio, que estipula que España permite la deducción del IRPF, o IS, de ese residente de un importe igual al impuesto sobre la renta pagado en el Ecuador. En El Salvador se sujetan a imposición en el Impuesto sobre la Renta las rentas pro­ cedentes de los fideicomisos. El residente en España, que ha obtenido una renta de un fideicomiso en El Salvador, que se sujeta a imposición en el Impuesto sobre la Renta, como también estará sujeta a tributación en España, tendrá que acudir al Convenio entre España y El Salvador para evitar la doble imposición. De esta manera, al tratarse de una renta, que por su naturaleza no puede calificarse dentro de otros artículos del Convenio, acudiremos al artículo dedicado a «otras rentas», que determina que los residentes en España, que obtengan rentas de un fideicomiso de El Salvador sólo tienen que tributar en España, en el IRPF para la persona física, y en el IS, para la persona jurídica. - En Méjico, las rentas obtenidas por beneficiarios de fideicomisos, se sujetan a im­ posición de una u otra forma en el Impuesto sobre la Renta, en función de si el fideico­ miso realiza actividades empresariales o no. Los residentes en España, beneficiarios de un fideicomiso mejicano de actividades empresariales, son sujetos del Impuesto sobre la Renta, y se considera que actúan en Méjico a través de establecimiento permanente. - 232 -

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Así, para evitar la doble imposición que se produciría al sujetarse también dicha ren­ tas a tributación en España, acudiremos al Convenio entre España y Méjico para evitar la doble imposición. En el caso de rentas obtenidas por personas físicas residentes en España, por las ac­ tividades empresariales realizadas en Méjico a través del fideicomiso, habrá que aten­ der al artículo del Convenio relativo a «Trabajos independientes», que indica que las rentas obtenidas por el residente de España, al tener una base fija para realizar sus ac­ tividades en Méjico, se pueden sujetar a imposición en España y Méjico. Atendiendo al método para eliminar la doble imposición que recoge el Convenio, el re­ sidente en España deducirá del IRPF, el Impuesto sobre la Renta satisfecho en Méjico. En el caso de rentas obtenidas por personas jurídicas residentes en España, por las actividades empresariales realizadas en Méjico a través del fideicomiso, habrá que aten­ der al artículo del Convenio relativo a «Beneficios empresariales», que determina que las rentas obtenidas por el residente de España, al tener un establecimiento permanen­ te situado en Méjico, se pueden sujetar a imposición en España y Méjico. Atendiendo al método para eliminar la doble imposición que establece el Convenio, el residente en España deducirá del IS, el Impuesto sobre la Renta satisfecho en Méjico. Por otro lado, los beneficiarios de fideicomisos que no realizan actividades empresa­ riales (como los fideicomisos de inversión en bienes raíces, o de inversión en capital de riesgo), pueden obtener utilidades distribuidas directamente por el fideicomiso, o rentas derivadas de la enajenación de participaciones o bienes integrantes del fideicomiso. En el primer caso, cuando se obtengan utilidades procedentes del fideicomiso, sujetas a imposición en el Impuesto sobre la Renta, que también se sujetan a imposición en Es­ paña, tendremos que acudir al artículo sobre «dividendos» del Convenio, que establece una tributación compartida. Así, las utilidades distribuidas por un fideicomiso de inversión en bienes raíces a un residente en España, persona física o jurídica, pueden someterse a imposición en Espa­ ña, y en Méjico. No obstante, en Méjico, cuando el residente en España es beneficiario efectivo de los rendimientos, el impuesto exigido no puede exceder del 15 por 100 del im­ porte bruto de las rentas. Y los ingresos distribuidos por un fideicomiso de inversión en capital de riesgo a un residente en España, persona física o jurídica, también pueden someterse a imposición en España, y en Méjico. No obstante, en Méjico, cuando el residente en España, persona física, sea el beneficiario efectivo de los rendimientos, el impuesto exigido no puede ex­ ceder del 15 por 100 del importe bruto de las rentas; y cuando el residente en España, persona jurídica, sea el beneficiario efectivo de los rendimientos, el impuesto exigido no puede exceder del 5 o el 15 por 100 del importe bruto de las rentas, dependiendo de la posesión directa o no, respectivamente, de al menos el 25 por 100 del patrimonio del fi­ deicomiso que distribuye las rentas. Como en ambos casos, las rentas pueden sujetarse a imposición en ambos Estados, atendiendo al método de eliminación de la doble imposición que recoge el Convenio, Es­ paña permite la deducción en el IRPF o en el IS, del Impuesto sobre la Rentas efectiva­ mente pagado en Méjico. En el segundo caso, cuando se obtengan rentas derivadas de la enajenación de parti­ cipaciones o bienes integrantes del fideicomiso, sujetas a imposición en el Impuesto so­ bre la Renta, que también se sujetan a imposición en España, tendremos que acudir al artículo sobre «ganancias de capital» del Convenio. - 233 -

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Cuando se obtengan rentas derivadas de la enajenación de bienes inmuebles del fi­ deicomiso, participaciones de fideicomisos constituidos principalmente por bienes in­ muebles o derechos relacionados con tales bienes inmuebles; participaciones que repre­ senten una participación de al menos el 25 por 100 en el fideicomiso, detentada al me­ nos durante el período de doce meses precedente a la enajenación; se producirá un su­ puesto de tributación compartida entre España y Méjico. El resto de rentas obtenidas por otro tipo de participaciones, sólo se someten a imposición en Méjico. En el caso de tributación compartida, en función del método aplicable en el Convenio para evitar la doble imposición, España permite la deducción en el IRPF o en el IS, del Impuesto sobre la Rentas efectivamente pagado en Méjico. Por último, cuando un residente en España obtiene rentas procedentes de un fideico­ miso, que se sujeten a gravamen en Méjico, y que no deriven de actividades empresaria­ les realizadas en Méjico a través del fideicomiso, o de fideicomisos de inversión en bien­ es raíces, o de fideicomisos de inversión en capital de riesgo, y esas rentas también se sujeten a imposición en España, y no entren en otras categorías del Convenio, se aplica el artículo dedicado a «otras rentas». Así, las rentas obtenidas por los residentes en España, de fideicomisos en Méjico se pueden someter a imposición en España, como Estado de residencia del perceptor, y en Méjico, como Estado de origen de la renta. Para evitar la doble imposición, en función del método para eliminar la doble imposición contenido en el propio Convenio, España permite la deducción del impuesto sobre la renta efectivamente pagado de ese residente por un importe igual al Impuesto sobre la Renta pagado en Méjico. En Venezuela, se sujetan a tributación en el Impuesto sobre la Renta las rentas que obtienen los beneficiarios del fideicomiso, o las rentas que obtiene el fideicomitente cuando recupera los bienes fideicometidos. El residente en España, que haya obtenido una renta de un fideicomiso venezolano, sujeta a imposición en el Impuesto sobre la Renta, como también está sujeta a imposi­ ción en España, tendrá que acudir al Convenio entre España y Venezuela para evitar la doble tributación. En este sentido, al tratarse de una renta, que por su naturaleza no puede calificarse dentro de otros artículos del Convenio, acudiremos al artículo dedicado a «otras rentas», que determina que los residentes en España que obtengan rentas de un fideicomiso ve­ nezolano sólo tienen que tributar en España, en el IRPF para la persona física, y en el IS, para la persona jurídica. - En definitiva, las rentas derivadas de los fideicomisos residentes en países de América Latina, tributan en España, atendiendo a su identidad financiera y en conso­ nancia con la normativa tributaria interna de estos países. BIBLIOGRAFÍA ARESPACOCHAGA, Joaquín de: El trust, la fiducia y figuras afines, ed. Marcial Pons, Ma­ drid, Barcelona, 2000. ARROYO I AMAYUELAS, Esther: «Los patrimonios fiduciarios y el trust», Revista crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 693, 2006, págs. 11­61. CÁMARA LAPUENTE, Sergio: «Operaciones fiduciarias o trust en el Derecho Español», Re­ vista crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 654, 1999. - 234 -

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