TEMA 1: LA PREVISIÓN SOCIAL COMPLEMENTARIA PLANES DE PREVISIÓN Y DE PENSIONES. CURSO 2005-06

J. E. DEVESA-CARPIO y C. VIDAL-MELIA

TEMA 1 LA PREVISIÓN SOCIAL COMPLEMENTARIA

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SUMARIO2 (03 de abril de 2006) 1.1.-INTRODUCCIÓN. 1.2.-CONCEPTO DE PREVISIÓN EMPRESARIAL, PRIVADA).

SOCIAL

(COMPLEMENTARIA,

1.3.- LOS PLANES DE PREVISIÓN PRIVADOS DE EMPRESA EN ESPAÑA HASTA LA EXTERIORIZACIÓN. A) B) C) D) E)

FONDOS INTERNOS PAGO SOBRE LA MARCHA CONTRATOS DE SEGUROS MUTUALIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL O MONTEPÍOS FUNDACIONES LABORALES

1.4.-LA EXTERIORIZACIÓN: EL MARCO BÁSICO EN ESPAÑA. A) INTRODUCCIÓN B) ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA EXTERIORIZACIÓN C) MARCO LEGISLATIVO ACTUAL D) RÉGIMEN ESPECIAL TRANSITORIO PARA LAS ENTIDADES DE CRÉDITO E) VEHÍCULOS DE INSTRUMENTACIÓN F) COMPROMISOS AFECTADOS G) EMPRESAS AFECTADAS H) PERSONAL AFECTADO I) EFECTOS DE NO PROCEDER A LA EXTERIORIZACIÓN J) PLAZO K)RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA TRAS LA EXTERIORIZACIÓN L) EXTINCIÓN DE LOS COMPROMISOS POR PENSIONES 1.5.-APÉNDICE I: RÉGIMEN FISCAL Y OPERACIONES DE AHORROPREVISIÓN. 1.6.- BIBLIOGRAFÍA. 1*

Universidad de Valencia. Facultad de Economía. Departamento de Economía Financiera. Avda. de los Naranjos, s.n. 46022 Valencia. Teléfono +34963828369. Fax +34963828370. E-mail: [email protected] E-mail: [email protected]. 2 Versión provisional sujeta a correcciones. Prohibida la reproducción total o parcial de este material, así como su cita. Sólo está permitida la utilización a los alumnos matriculados en el módulo “Planes de Previsión y de Pensiones”, año académico 2005-2006. Los autores desean agradecer los valiosos comentarios y sugerencias realizados por la Dra. Ana Lejárraga García (ASEVAL).

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Relación de Tablas: Tabla 1: Niveles de la Previsión Social en España. Tabla 2: Régimen fiscal y operaciones de ahorro-pensión. Tabla 3: Régimen fiscal, Ahorro neto acumulado y rentabilidad financiero-fiscal. Hipótesis: t1: 0,25; t2: 0,25; ti: 0,25; n: 10 y r: 0,06 Tabla 4: Régimen fiscal, Ahorro neto acumulado y rentabilidad financiero-fiscal. Hipótesis: t1: 0,35; t2: 0,25; ti: 0,30; n: 10 y r: 0,06 Tabla 5: Régimen fiscal, Ahorro neto acumulado y rentabilidad financiero-fiscal. Hipótesis: t1: 0,25; t2: 0,35; ti: 0,30; n: 10 y r: 0,06

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1.1.- INTRODUCCIÓN. El esquema de los tres pilares, vigente en los países más desarrollados, es el modelo más aceptado para la configuración de la denominada Seguridad Social. El primer pilar3 es el nivel asistencial4, con prestaciones garantizadas por el Estado a través de la S.S. a todos los ciudadanos con cotizaciones insuficientes y con carencia de medios económicos, es decir, se deben de cumplir las dos condiciones simultáneamente. La convergencia de los dos modelos básicos de seguridad social generalmente aceptados, el universal y el contributivo, hace que la práctica totalidad de los países comunitarios tengan establecidos el régimen que garantiza la pensión de jubilación a toda la población, aunque la cuantía de las mismas varía significativamente de unos países a otros. El segundo es el nivel profesional, concedido por el Estado a los trabajadores con cotizaciones suficientes y en el que la cuantía de la pensión guarda una gran relación con las cotizaciones. Este nivel profesional puede verse ampliado por las empresas o instituciones a través de la negociación colectiva, no estando vinculado al Estado. El tercer nivel corresponde a las prestaciones derivadas de las aportaciones voluntarias de los individuos. Normalmente se establece mediante la creación de instrumentos financieros adecuados que permitan canalizar el ahorro-pensión, o bien posibilitando, dentro de los sistemas colectivos, la realización de aportaciones adicionales voluntarias. El modelo de Seguridad Social español descansa en las siguientes modalidades de protección: 1) Una protección contributiva, de carácter profesional y proporcional, que otorga rentas de compensación de los salarios dejados de percibir ante la aparición de las contingencias de enfermedad, accidente, desempleo, cargas familiares, incapacidad, vejez o muerte, y en la que la cuantía de las prestaciones se determina en función del tiempo y de los importes de las aportaciones previamente realizadas. Esta modalidad de protección se financia con aportaciones de los trabajadores y/o de los empresarios, y su gestión es pública. 2) Una modalidad no contributiva, que tiene como finalidad la cobertura de prestaciones económicas ante las situaciones de invalidez, vejez, desempleo o cargas familiares, en la que la cuantía de las prestaciones es de importes fijos. Estas prestaciones no están subordinadas a aportaciones previas, pero sí que están condicionadas a falta de recursos de los beneficiarios. Esta modalidad se financia a través de aportaciones estatales, procedentes de impuestos, y su gestión es pública. 3) Una modalidad de prestaciones universales, básicamente de asistencia sanitaria y servicios sociales, de acceso generalizado a toda la población, y financiadas, en la actualidad, a través de un sistema mixto de cotizaciones sociales y de aportaciones del Estado, aunque está prevista que su financiación se efectúe en su totalidad a través de impuestos. 4) Junto a las modalidades anteriores, toda ellas de gestión pública, coexiste una modalidad de protección complementaria y gestión privada, cuyas manifestaciones principales son las

3 Otros autores, lo esquematizan de manera diferente. El primer pilar se le asigna al nivel profesional (público) financiado vía cotizaciones mediante el sistema de reparto. El segundo pilar corresponde al nivel complementario (voluntario y privado), en el que el sistema de financiación es la capitalización, bien sea individual o colectiva. El tercer pilar se le adjudica al nivel asistencial financiado por el Estado vía impuestos. 4 Reconocido en nuestra Constitución, cuyo artículo 41 establece que: "los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en caso de necesidad.....". Es de destacar que se utilice el concepto "todos los ciudadanos" en contraposición al término "beneficiario".

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Mutualidades de Previsión Social, los Seguros Colectivos sobre la Vida y los Fondos y Planes de Pensiones. En el siguiente cuadro quedan recogidas las principales características de los distintos niveles de la Previsión Social en España, haciendo especial referencia a la contingencia de jubilación: Tabla 1: Niveles de la Previsión Social en España Características

Asistencial

Financiación

Pública (Impuestos)

Beneficiarios

Personas sin cotización suficiente y nivel de renta reducido

Instrumentos de gestión/materialización

Presupuestos Públicos

Prestación

Fija

Profesional Pública/Privada (Cotizaciones y aportaciones Voluntarias) Empleados por cuenta ajena y propia

Libre Privada (Ahorro voluntario) Cualquier ciudadano

Cotizaciones Obligatorias, Planes de Pensiones Planes de pensiones (empleo y asociados), (individuales y asociados), Seguros Colectivos, Seguros individuales... Mutualidades, Entidades de Previsión Social (EPS)... Relacionada con la Relacionada con el ahorro cotización y la aportación

Fuente: Devesa y Vidal (2002) 1.2.-CONCEPTO DE PREVISIÓN EMPRESARIAL, PRIVADA).

SOCIAL

(COMPLEMENTARIA,

Según el Diccionario de la Lengua Española, previsión es "la acción de disponer lo conveniente para atender contingencias o necesidades previsibles". Por tanto, se deduce que la previsión deberá incluir un riesgo, ya que las contingencias están relacionadas con la posibilidad de que un hecho pueda suceder o no y, además, se deriva un ahorro, con la finalidad de poder atender esas necesidades previsibles. Según Gallego (2001), por previsión social5 se entiende la acción o acciones que la sociedad en su conjunto, dispone para atender las contingencias o necesidades previsibles de todo el conjunto de ciudadanos que componen esa sociedad. Si a social se le adiciona el adjetivo complementario, entonces se dota a la misma definición de un sentido de mejora, complemento o añadido, y en todo caso, de voluntariedad. Por previsión social complementaria se entiende la acción de disponer lo conveniente para atender las contingencias o necesidades previsibles del conjunto de ciudadanos, complementaria al sistema de previsión social público, y caracterizada por ser libre, voluntaria y privada. Puede ser individual o colectiva, siendo en este segundo caso, generalmente, de índole profesional o empresarial. No debe confundirse la previsión social complementaria empresarial, tal y como ya se ha visto en el epígrafe anterior, con el régimen profesional, que en España viene a ser de carácter público y obligatorio, y que financia al sistema público de la Seguridad Social con las aportaciones de los trabajadores y de las empresas. El SEEPROS (Sistema europeo de Estadísticas de Protección Social) define el concepto sinónimo de la protección social como "todo gasto ocasionado por la cobertura de cargas que resulten para los individuos o los hogares de la aparición o existencia de ciertos riesgos, contingencias o necesidades, en la medida en que este gasto da lugar a la intervención de un tercero y sin que por ello se dé contrapartida simultánea y equivalente del beneficiario. Este tercero puede ser tanto un organismo público, como una empresa privada, pero la cobertura del riesgo, contingencia o necesidad ha de hacerse de forma colectiva". La distribución por funciones de los gastos de protección social, según esta metodología, es la siguiente: enfermedad, invalidez-incapacidad, accidente de trabajo y enfermedad profesional, vejez, supervivencia, maternidad, familia, promoción de empleo, desempleo, vivienda y varios (ayudas a indigentes, gastos de lucha contra la pobreza y reinserción, entre otras).

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Frecuentemente, la 'previsión social complementaria' se suele asimilar a la 'previsión social voluntaria', por la propia naturaleza voluntaria de dichos mecanismos, creados y organizados en ejercicio de la autonomía de la voluntad reconocida a los particulares, fuera de las redes montadas por el Estado. Sin embargo, como afirma Gallego (2001), el concepto de previsión social complementaria no ha sido unánimemente reconocido, siendo objeto de numerosas interpretaciones por parte de diferentes autores, algunas de las más difundidas son: a)

Veganzones Calvo (1981): “Son sistemas que mejoran y amplían la acción social de la Seguridad Social y que se refieren principalmente al ámbito de las prestaciones por pensiones de jubilación, viudedad, orfandad, invalidez, y, en muy escasa medida, a la asistencia sanitaria. De momento, la única área que parece estar excluida es la prestación por desempleo".

b)

García Becedas (1993): "Aquel conjunto plural de técnicas protectoras de naturaleza privada y carácter voluntario que, complementando o suplementando los regímenes públicos de Seguridad Social, tratan de garantizar a sus beneficiarios la más elevada tasa de sustitución de las rentas de activo".

c)

Quesada Sánchez (1989): "Un acuerdo de previsión entre el empresario y los trabajadores, complementario del Régimen General de Seguridad Social que tiene carácter privado. Este acuerdo o contrato debe suscribir perfecta y precisamente las prestaciones, quién y de qué forma se sostiene financieramente, cómo debe ser administrado y su problemática específica contable, todo ello apoyado en un modelo actuarial que tenga en cuenta las circunstancias específicas del contexto social en donde se encuentre enmarcado”.

d)

Barceló Rico-Avello (1993): “Los sistemas complementarios de previsión social empresarial son mecanismos generados para satisfacer la demanda de los trabajadores en activo, que ven reducir su calidad de vida al alcanzar la edad de jubilación”

e)

Prieto Pérez (1984): "Un plan de cobertura organizado por empresas y trabajadores que, de común acuerdo, buscan proporcionar a los jubilados unas pensiones complementarias que les permitan un nivel de vida próximo al que disfrutaban antes de la jubilación o asegurar situaciones económicas a los trabajadores y sus familias próximas a las que venían disfrutando en los casos de invalidez y fallecimiento anterior a la jubilación".

f)

Carcelén Conesa (1989): “Los sistemas colectivos de previsión son aquéllos que tratan de cubrir las posibles contingencias futuras de un grupo o colectivo. Pueden llevarse a cabo a través de la empresa donde se integra el colectivo o de una asociación".

De acuerdo con Gallego (2001), hay que resaltar que lo que la mayor parte de la doctrina viene a definir como previsión social complementaria conlleva, aunque no se mencione explícitamente, el calificativo de empresarial. Queda, por tanto, el concepto de previsión privada individual asociado a los Planes de Pensiones individuales y otras formas de ahorro individual. El concepto de previsión social privada es menos restrictivo que el de pensión privada, al menos, si se utiliza en su sentido más estricto. La palabra pensión parece aludir, en el contexto de la protección social, a las prestaciones que tienen determinadas 5

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características: contenido económico, carácter periódico y vitalicio o, cuando menos, larga duración. Quedarían fuera del ámbito de la previsión social privada tanto las prestaciones de corta duración (incapacidad temporal, desempleo) como las que se abonan de una sola vez o 'a tanto alzado' (indemnizaciones, premios....), aparte de las prestaciones en especie. La Previsión Social complementaria es un fenómeno económico relativamente reciente, ligado al desarrollo de los sistemas públicos de previsión. Como su propio nombre indica, complementa las carencias de estos últimos, ocupando parte del segundo pilar de la previsión y casi la totalidad del tercer pilar. Este tipo de previsión, normalmente profesional, trata de cubrir todas aquellas necesidades no debidamente satisfechas por la Seguridad Social pública en materia de contingencias por jubilación y situaciones asimilables, invalidez y fallecimiento prematuro. Un aspecto muy importante para su desarrollo es la existencia de un marco legal y fiscal adecuado. En la mayoría de los países, la Previsión Social complementaria cuenta con regímenes fiscales especialmente favorables6 que se justifican por las siguientes razones: 1) Los individuos no siempre valoran adecuadamente sus necesidades futuras referidas al período pasivo, por lo que el Estado, en su calidad de protector de los ciudadanos, potencia el ahorro-previsión a través de los incentivos fiscales. 2) El ahorro destinado a la jubilación reduce significativamente los gastos del Estado en el período pasivo del individuo. 3) La cautividad de esta modalidad de ahorro pasivo hay que recompensarla con relación a la que tiene fines consumistas. 4) Se presupone que el incentivo fiscal incrementa la tasa de ahorro a largo plazo. La Previsión Social complementaria se ha desarrollado con posterioridad a la generalización de los sistemas públicos de pensiones, y su nivel de desarrollo, en general, es inversamente proporcional al alcance del sistema público. La anterior afirmación es bastante lógica si se tiene en cuenta su carácter complementario respecto a los sistemas obligatorios públicos. Sin embargo, la Previsión Social complementaria cuenta también con grandes detractores, debido a que el gasto fiscal que genera es cuestionado, Salvador (1997), por una triple vía: 1) Ni los estudios empíricos ni la teoría económica son capaces de responder concluyentemente a que el incentivo fiscal suponga un incremento del ahorro neto. 2) Los programas de incentivos fiscales son inoperantes cuando el nivel de renta impide ahorrar, por tanto sólo son aprovechados por los individuos de renta media y alta. Se puede producir el denominado efecto Mateo (aquél que tenga le será dado y tendrá en abundancia). La fiscalidad de la previsión social complementaria tiene unos elementos comunes en la UE de los 15 países, las cuales se sintetizan en las siguientes notas: 1º.- Los 15 estados miembros conceden beneficios fiscales al sistema de planes y fondos de pensiones. 2º.- El sistema conocido como EET, es decir exención de las contribuciones y de las aportaciones, así como de los rendimientos que generan y gravamen de las prestaciones, es, sin duda, el sistema imperante en los EE.MM. 3º.- Irlanda, Luxemburgo, Holanda, Portugal, España, Reino unido y Suecia limitan el beneficio fiscal que se concede a este instrumento de previsión social privado. Dentro del resto de EE.MM de reciente incorporación es posible destacar: 1º.- Hungría para el segundo pilar y Polonia para el 2º y tercer pilar utilizan un sistema de tributación EET. 2º.- La República Checa subsidia las aportaciones y establece una exención de los rendimientos que estas producen, así como de las prestaciones. 6

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3) Se consideran excesivos los límites de aportación, ya que las pensiones que se pueden conseguir con el máximo de aportación son demasiado elevadas para considerarlas como complementarias, sobre todo cuando las pensiones no contributivas y las mínimas son consideradas insuficientes. Por último, para acabar con este epígrafe cabe preguntarse el porqué el empresario o la empresa deciden crear una Plan de Previsión empresarial. La negociación colectiva ha sido, en mayoría de los casos, el mecanismo que ha favorecido el desarrollo de los sistemas de previsión complementaria. Está claro que la oferta de crear un sistema de pensiones complementario a las prestaciones de jubilación ofrecidas por la Seguridad Social es percibido como ventajoso tanto por los trabajadores, como por las empresas, que encuentran una solución que les podría resultar menos costosa que las propuestas de aumento salarial líquido o inmediato.

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1.3.- LOS PLANES DE PREVISIÓN PRIVADOS DE EMPRESA EN ESPAÑA HASTA LA EXTERIORIZACIÓN7 En España, Gallego (2001), la tradición de las pensiones complementarias surgió, generalmente, de las empresas con participación mayoritaria del Estado, u organizadas en forma de monopolio, y en sectores como la banca, el eléctrico, el químico, la alimentación, las comunicaciones o los transportes, que tenían establecido, desde antaño, en sus convenios colectivos de sector o de empresa, una serie de mejoras y complementos sociales de las prestaciones atribuidas a los trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social y que se fueron configurando a través de diferentes modelos legales. Así, bajo las denominaciones de 'ventajas sociales', 'beneficios sociales', 'beneficios asistenciales', 'previsión social', 'cuestiones sociales', 'previsión y obras sociales' 'atenciones sociales'...,se recogían las diversas prestaciones complementarias que reconocían las empresas a sus trabajadores. Para Quesada (1989), los 'beneficios sociales' se pueden definir como "una serie de prestaciones heterogéneas, cuyo común denominador ha sido proporcionar al personal de una empresa o un amplio sector del mismo, ventajas económicas, servicios diversos, que no estaban conectados casualmente con el trabajo prestado, y cuyo otorgamiento no había sido establecido obligatoriamente por disposición legal". Esta filosofía sobre las prestaciones privadas de la empresa hacia el trabajador ha permanecido hasta nuestros días. Sus aspectos más relevantes eran: 1) No existía ningún tipo de conexión entre el contrato de trabajo y el beneficio social que concedía el empleador, de tal manera que no se generaba ningún tipo de derecho -sino fuera moral- para el empleado. 2) Al deberse el beneficio social a una decisión unilateral del empresario, tomaba naturaleza de 'concesión' para con sus trabajadores. 3) Hasta la entrada en vigor de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, estaba fundamentalmente ligada a la permanencia del trabajador en la empresa, considerándose, Llorente (1994), un derecho expectante que sólo llegaba a ser exigible cuando se adquiría la condición de pasivo, lo que implicaba que en el caso de abandonar la empresa se perdía tal derecho. En España, el origen de las prestaciones privadas en negociación colectiva se encuentra en la Ley de Convenios Colectivos de 1958, que había admitido como contenido del acuerdo colectivo el denominado 'complemento de compensación' por 'enfermedad, accidente o causa análoga'. Sin embargo, el hecho que impulsó definitivamente su generalización en los diferentes convenios colectivos fue la publicación del Real Decreto 56/1963 de enero, por el que se declaraban exentas de cotizar a la Seguridad Social las 'retribuciones voluntarias', lo que llevó a que se pactaran masivamente mejoras voluntarias y regímenes complementarios de previsión. En este sentido, las mejoras voluntarias se desarrollaron progresivamente a partir de 1967, debido a la insuficiencia de los niveles públicos en la cobertura de jubilación, invalidez, viudedad y orfandad. A esta causa, De la Villa (1997), se unió la situación de crisis económica que aconsejaba sustituir las obligaciones salariales inmediatas y ciertas, por otras a largo plazo y de cumplimiento incierto. Según Yanini (1995), dada la gran libertad de definición que disfrutaron durante todos aquellos años los convenios colectivos en lo referente a las 'retribuciones voluntarias', se adoptaron toda una serie de variadas formas, que abarcaban desde el simple 7

Gran parte de este epígrafe esta basado en el trabajo de Gallego (2001).

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complemento que se adicionaba a las entonces reducidas prestaciones otorgadas por el sistema público, hasta el pago de indemnizaciones o capitales a tanto alzado. Más concretamente, en España, la previsión social complementaria en los convenios colectivos se orientó fundamentalmente hacia las siguientes coberturas: incapacidad laboral transitoria, seguros de vida colectivos (que cubrían, principalmente, la muerte natural y por accidente), auxilios o los años de servicio y con incentivos en caso de anticipación. Hasta la exteriorización, los principales instrumentos utilizados en España, para canalizar la previsión social han sido: 1) Fondos Internos, que no eran más que los compromisos por pensiones (jubilación, prejubilación, invalidez, supervivencia) derivados de obligaciones legales o contractuales del empresario con el personal (activos y pasivos) de la empresa, financiados con provisiones contabilizadas en el pasivo del balance de la empresa. 2) El denominado 'pago sobre la marcha', también denominado 'pago por caja', 'pago contra resultados', 'devengo a caja'..., consistía en ir pagando las prestaciones comprometidas con los trabajadores con cargo a la cuenta de resultados de cada ejercicio. 3) Contratos de Seguro: Formalizados por entidades aseguradoras y que mediante la suscripción de una póliza y a cambio de una prima asumían la cobertura de los riesgos que determinaban las prestaciones correspondientes por pensiones. Este instrumento no garantizaba las prestaciones, ya que, frecuentemente, el beneficiario era la propia empresa. La modalidad más utilizada era el contrato de rentas diferidas. Otra modalidad muy utilizada fueron los Contratos de Administración de Depósitos y Contratos de Administración de Fondos. Las empresas no perdían la titularidad de los fondos y, en consecuencia, tampoco los rendimientos abonados por la Entidad Aseguradora. En 1993, la Dirección General de Tributos calificó a estos instrumentos de operaciones preparatorias de seguros al no asumir ningún riesgo. 4) Reglamentos de Prestaciones -concertados con Mutualidades de Previsión Social voluntarias (MPS), que regulaban las contingencias, prestaciones y su financiación- y otras Instituciones de Previsión: Fundaciones laborales, montepíos, cajas de previsión, fondos de atención social etc. Eran entidades de tipo asociativo y sin ánimo de lucro, que complementaban de forma voluntaria las prestaciones de la Seguridad Social. Tuvieron un especial desarrollo en el sector Público. 5) Fondos de Pensiones (a partir de la fecha de su creación y que ahora son los más potenciados): Patrimonios externos sin personalidad jurídica propia que eran creados con el objeto exclusivo de dar cumplimiento a uno o varios Planes de Pensiones. A) FONDOS INTERNOS En las empresas españolas la instrumentación de los compromisos por pensiones con sus trabajadores se efectuó básicamente a través de los denominados Fondos Internos8, que, de acuerdo con Llorente (1994), se puede definir como “Un sistema de Según Gallego (2001), la primera referencia que aparece en nuestro ordenamiento jurídico sobre los denominados 'Fondos Internos' está en el Reglamento de la Contribución sobre Utilidades de 18 de septiembre de 1906, cuya disposición 4a del artículo 50 establecía que, "se tendrán también por gastos deducibles las cantidades que las compañías o sociedades destinen a fondos o cajas de retiro o pensiones para sus empleados, siempre que tales sumas no excedan del 10% de las que representen el total del pago de su personal". Adviértase el hecho de que se utilizaba la expresión "fondos o cajas de retiro o pensiones", sin hablar de previsión, ya que la 'previsión' como tal no se institucionalizó hasta la Ley de 27 de febrero de 1908, fecha en la que se creó el Instituto Nacional de Previsión, con la función de difundir e inculcar la previsión popular.

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previsión en el que la empresa que lo mantiene en su seno, tiene la responsabilidad de la obligación y la titularidad de los recursos. La empresa procede a dotar las cantidades necesarias para hacer frente a los compromisos sociales con sus trabajadores, creando un Fondo Interno o provisión para esta finalidad. La administración y gestión de las dotaciones corresponde a la propia empresa, por lo que dispone de plenos poderes” En definitiva, los fondos internos no eran más que los compromisos por pensiones (jubilación, prejubilación, invalidez, supervivencia) derivados de obligaciones legales o contractuales del empresario con el personal (activos y pasivos) de la empresa, financiados con provisiones contabilizadas en el pasivo del balance de la empresa. La contrapartida a esta cuenta era el conjunto del activo de la empresa, o determinadas inversiones aisladas. Las prestaciones que se derivaban de estos compromisos asumidos se liquidaban con cargo a estos activos, los cuales si estaban identificados, se podían administrar interna o externamente. Hay que resaltar que aunque el fondo interno estuviera perfectamente identificado y contabilizado, los activos y pasivos estaban sometidos al riesgo de insolvencia del empresario, por tanto, sus prestaciones no quedaban aseguradas en ningún momento. Tradicionalmente, los fondos internos han estado insuficientemente dotados. Muchas empresas liquidaban sobre la marcha los compromisos con sus empleados, aunque en la actualidad esta práctica está prohibida y es obligatorio dotar mediante la técnica actuarial provisiones para pensiones, con el objeto de acumular los fondos necesarios para cubrir las obligaciones contractuales y legales de las empresas con sus trabajadores. En el pasado, estos “instrumentos” han sido los preferidos por las empresas para cubrir sus compromisos por pensiones, ya que era un sistema muy flexible que les permitía financiar su actividad con los recursos de los activos y los pasivos, aunque en la actualidad no es fiscalmente deducible en el Impuesto de Sociedades hasta el momento en el que se hace efectivo el pago de la prestación al pensionista o pasivo. Las desventajas para el activo eran muy importantes, entre las que destacan: 1) Carecía de todo control sobre las aportaciones, que permanecían en el exclusivo ámbito de disposición del empleador, por tanto no tenían la titularidad de los recursos que habían sido aportados, que permanecían a nombre de la empresa. 2) Si abandonaba la empresa o era despedido perdía el derecho a la prestación; en suma, ésta no era más que una expectativa de derecho que no se consolidaba hasta que se llegaba a producir la contingencia, es decir la jubilación, la invalidez, o el fallecimiento. Por este motivo, esta fórmula podía ser un estímulo para prescindir de trabajadores que alcanzaban ciertos tramos de edad. . B) PAGO SOBRE LA MARCHA La peor versión del fondo interno era el conocido como 'pago sobre la marcha', también denominado 'pago por caja', 'pago contra resultados', 'devengo a caja'..., consistía en ir pagando las prestaciones comprometidas con los trabajadores con cargo a la cuenta de resultados de cada ejercicio. La empresa pagaba las pensiones en el momento en que se producía la contingencia de jubilación, viudedad, orfandad e invalidez con cargo a la tesorería de la compañía, y las repercutía como un mayor coste laboral. Por tanto, se estaba ante un plan de financiación sobre la marcha, ya que no se utilizaban estudios actuariales, ni se dotaban Fondos Internos, ni se creaba ningún tipo de reservas. Esta forma de pago estaba basada en la solidaridad intergeneracional, y se caracterizaba por su naturaleza

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distributiva, por lo que no era posible la creación de unos fondos que fueran capaces de hacer frente a las futuras prestaciones. Este “sistema” presentaba una serie de inconvenientes evidentes para el activo y el futuro beneficiario: 1) Las posibilidades de cobro eran realmente inciertas, ya que el trabajador beneficiario dependía completamente de la coyuntura o de las visicitudes a las que se veía sometida la vida de la empresa. Si ésta entraba en crisis o desaparecía, el cobro de las prestaciones futuras o derechos podían ser paralizados e incluso eliminados. 2) El trabajador carecía de todo control del sistema, así como de la titularidad sobre la prestación, ya que los recursos no estaban capitalizados, ni habían sido en ningún momento imputados ni depositados. Por lo tanto, si el empleado era despedido o abandonaba la empresa antes de llegar a la condición de pasivo, perdía cualquier derecho a la prestación. 3) En la mayoría de los casos, eran reconocidos como complementos a las pensiones públicas, pero, sin embargo, no se realizó por parte del legislador ningún esfuerzo para dotarlos de autonomía, y lo que es más importante, asegurar su continuidad en el tiempo a través de algún régimen financiero. Como acertadamente señala Gallego (2001) la consistencia del derecho del trabajador a recibir una mejora directa de prestaciones era, simplemente, tan débil como la propia consistencia de la empresa y su probabilidad de supervivencia en el tiempo. La aplicación de esta fórmula también causaba a la empresa una serie de perjuicios financieros y contables claramente identificables: 1) Esta forma de proceder suponía la descapitalización de la empresa, al falsear la periodificación de los costes, los cuales no eran reflejados durante la vida activa de los trabajadores, por lo que no era posible repercutirlos en el precio de venta de los productos en cada momento. 2) La empresa no podía sacar provecho a los ejercicios con resultados positivos, en los que se podrían haber dotado las provisiones necesarias para atender las contingencias o prestaciones futuras de sus trabajadores. Suponía, en definitiva, la no contabilización de ningún tipo de reserva para el pago de las prestaciones sociales y el no reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas del plan, que sólo se computaban cuando las prestaciones ya eran debidas. Con el riesgo que ello conllevaba para la empresa, ya que su contabilidad no reflejaba una realidad palpable, concretado en la existencia de un pasivo creciente y de difícil cuantificación. Este sistema se mantuvo vigente hasta el año 1990, cuando la publicación del Plan General Contable prohibió expresamente los pagos sobre la marcha, "estableciendo, con arreglo a los principios de devengo y de registro o inscripción la obligación para las empresas de dotar, mediante la técnica actuarial, provisiones para pensiones con el objeto de nutrir los fondos necesarios para cubrir las obligaciones legales o contractuales con los trabajadores”. C) CONTRATOS DE SEGUROS

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Para De la Villa (1997), la necesidad de asegurar externamente la percepción de las pensiones privadas se hace sentir a partir del momento en que comienzan a naufragar los compromisos pactados en convenio colectivo y es visible la sima abierta entre la obligación formal y la cobertura real. Los problemas empiezan a surgir cuando muchas de las empresas comprometidas por esas pensiones privadas diferenciales, advierten que las cargas que les afectan, van a originarles problemas de financiación inasumibles. Es, en ese momento, cuando las patronales sitúan como objetivo prioritario el 'descompromiso' en cuanto a las obligaciones de cobertura social. Es, entonces, cuando se aprecia con claridad que, bien poco es el 'nivel de cobertura' si no queda acompañado del 'nivel de garantía', volviéndose los ojos a las fórmulas plurales de presencia de 'terceros', con la función de garantizar el pago de las pensiones privadas comprometidas y contando con la solvencia financiera suficiente para el éxito de tal objetivo. Siguiendo a Gallego (2001), una de las fórmulas que las empresas han utilizado históricamente para gestionar la previsión de sus trabajadores ha sido la realizada a través de entidades especializadas en este campo, como son las empresas de seguros. En este caso, la gestión se llevaba a cabo fuera de la empresa, aunque ésta mantenía en todo momento la plena titularidad y discrecionalidad sobre los recursos traspasados a la aseguradora. Es evidente que las compañías de seguros presentaban un mayor nivel de preparación tanto en rentabilidad como en seguridad, frente a las propias empresas, a la hora de asumir la gestión de los recursos afectos a la finalidad de jubilación de los empleados. El vehículo utilizado por las aseguradoras para instrumentar los compromisos por pensiones de las empresas con sus trabajadores ha sido precisamente el seguro de vida, definiéndose como aquél por el que el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima, y en el supuesto de que se produzca el riesgo objeto de cobertura, a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones. Por lo tanto, comprende todas las modalidades en que interviene el hecho aleatorio de que el asegurado viva o de que sobreviva a una determinada fecha. El devengo del capital se produce a favor del asegurado cuando éste supera la edad que en el contrato de seguro se determina. La variedad más difundida de estos seguros es el de capital diferido, donde la prestación es en forma de capital, y el de renta diferida donde la prestación consiste en el pago de una renta temporal hasta una edad determinada o vitalicia (mientras viva el asegurado). Tradicionalmente, han sido los más utilizados por las empresas, en muchas ocasiones combinados con la contingencia de muerte, dando lugar a seguros mixtos, combinación para caso de vida (jubilación, viudedad, orfandad) y muerte. Concretamente, ha sido el Seguro Colectivo de Vida, que afecta a un grupo de trabajadores, la variedad más empleada por multitud de empresas desde el inicio de la previsión privada empresarial en nuestro país. Es más, los seguros colectivos de vida ofrecen mayores rentabilidades que los seguros individuales, consecuencia de una cuantía unitaria mayor que permite negociar rentabilidades superiores a la media, además de que los gastos son menores porque la compañía aseguradora los tramita como un solo producto. Según Sanz (1996), en la práctica aseguradora española -y dentro del ámbito de los sistemas colectivos de carácter empresarial y como fórmula alternativa a los demás instrumentos de formalización de compromisos por pensiones- se han venido utilizando instrumentos de aseguramiento que trataban de cubrir las contingencias futuras de un colectivo. Estos han sido principalmente, los Contratos Colectivos de Rentas Diferidas y los Contratos de Administración de Depósitos.

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Con la promulgación de la hoy derogada Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado, se diferenciaron dos formas de gestión de fondos colectivos de jubilación con el objeto de facilitar prestaciones, especialmente, en caso de fallecimiento o en caso de vida o invalidez: 1) Aquellas operaciones donde concurría una garantía respecto a la conservación de los capitales o la obtención de un interés mínimo. Tenían la calificación de contrato de seguro, se encontraban sometidas a la Ley de Ordenación del Seguro Privado (artículo 2.d) LOSP de 1984) y estaban reservadas a las Entidades Aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida. Se denominaban Contratos de Seguros Colectivos de Rentas Diferidas en los cuales la empresa, tras un acuerdo con sus trabajadores acerca de la jubilación a percibir, contrataba la cobertura con una entidad de seguros. Operativamente, la aportación empresarial se instrumentaba en una serie de primas periódicas individualizadas o una prima única que garantizaba a cada empleado una renta vitalicia o capital prefijado que se cobraría a partir de la jubilación. Además, esta renta o capital podía complementarse con una cláusula de participación en los beneficios generados por la inversión, una vez demostrado, a posteriori, que las hipótesis garantizadas de interés y de mortalidad utilizadas no se ajustaban a la realidad, y debido a su conservadurismo daban lugar a un determinado beneficio. En caso de cesación en el pago de las primas y habiéndose garantizado al cliente las pensiones reducidas que pudieran comprarse con las correspondientes reservas matemáticas, quedaría, por tanto, interrumpida la participación en beneficios a que diera lugar el contrato. 2) Las operaciones de mera gestión de los fondos a través de la aseguradora, quedaban recogidos dentro de la categoría de los contratos de administración de cartera o patrimonio. Su actividad se podía realizar tanto por entidades aseguradoras como por otras entidades financieras. El sistema más utilizado era el de gestión de estos fondos por Compañías Aseguradoras, es decir, los denominados Contratos de Administración de Depósitos. En éstos, las contribuciones de la empresa al plan de previsión social no se podía asignar individualmente a aquellos empleados específicos que constituían el plan. Según Huerta de Soto (1984), en los Contratos de Administración de Depósitos se distinguían dos momentos claramente diferenciados: a) En el primero, la compañía de seguros actuaba como simple gestora de los recursos que iban siendo acumulados en un depósito (denominado 'de administración') con las aportaciones anuales de la empresa. En esta fase no se garantizaba rentabilidad ni desviaciones de mortalidad, siendo todo el riesgo asumido por la empresa contratante, aun cuando ésta se encontrara constantemente asesorada por el departamento financiero de la compañía de seguros. La entidad aseguradora podía atribuir una rentabilidad mínima de carácter fijo, que solía encontrarse significativamente por debajo de la que se podía obtener en ese momento en el mercado, junto a una participación en beneficios, situada entre el 75 y el 90, sobre el exceso de rentabilidad que cada año se podía obtener en el mercado en relación con el interés garantizado. b) En el segundo, una vez jubilado el trabajador, la participación que le correspondía era retirada del fondo común y se le entregaba -total o parcialmente- o se adquiría con ella o con la parte no entregada una renta inmediata, individual, temporal o vitalicia, que percibiría el beneficiario. A partir de ese momento, la entidad de seguros haría frente a los riesgos de aquella renta. En este caso, la compra de rentas 13

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vitalicias no se realizaba mientras el empleado estuviese prestando servicios en la empresa contratante, sino que tan sólo se efectuaba de una sola vez y en aquel momento en que el empleado se retiraba. Para Alemany (1994), las características más relevantes de los Contratos de Administración de Depósitos fueron: 1) La titularidad de los fondos correspondía a la empresa en todo momento; es decir, se estaba ante Fondos Internos con gestión externa. 2) La ausencia de la participación de los empleados, los cuales no tenían control alguno sobre sus posibles jubilaciones a no ser que se especificara en su contrato de forma taxativa. Esto permitía al empresario una mayor libertad de actuación y no le sometía a compromisos no evaluables a largo plazo. 3) La empresa podía anular el citado contrato y rescatar en cualquier momento el importe actualizado de sus aportaciones. Luego, no existía una garantía real de cobro de las futuras prestaciones, estando éstas sometidas a los avatares de la empresa. 4) La compañía aseguradora establecía su única responsabilidad sobre el pago de las pensiones que pudieran comprarse con la cuantía alcanzada por el fondo en el momento en que se produjera alguna jubilación, utilizando para ello las tarifas de primas que estuvieran en el contrato. De esta manera si en algún momento la cuantía del fondo fuera insuficiente, la compañía aseguradora no tendría ninguna obligación en relación con los miembros que todavía no se hubieran jubilado. Tanto en los Contratos de Administración de Depósitos y en los de Rentas Diferidas, la empresa figuraba como tomadora del seguro, satisfaciendo unas primas a la Entidad Aseguradora y ésta se encargaba de pagar las prestaciones directamente a los beneficiarios. Según Gallego (2001), la distinción más importante radicaba en que en los Contratos de Administración de Depósitos las contribuciones de la empresa no podían ser asignadas individualmente a aquellos empleados específicos que constituían el plan, mientras estuvieran prestando sus servicios en la misma. Esta asignación de contribuciones, tan sólo se realizaba en la fecha en que cada uno de los miembros alcanzaba la jubilación, efectuándose de una sola vez, y en aquel momento en que el empleado se retiraba. Sin embargo, los Contratos de Rentas Diferidas sí garantizaban a cada empleado un capital prefijado a cobrar a partir de la jubilación, desde el mismo momento en que la empresa contrataba éste con una entidad de seguros. De acuerdo con Sanz (1996), en España los Seguros de Rentas Diferidas y los Contratos de Administración de Depósitos han sido utilizados por las empresas para canalizar los compromisos por pensiones, sobre todo hasta 1987, ya hasta ese mismo momento las primas correspondientes eran consideradas como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades y, por lo tanto, eran instrumentos habituales para exteriorizar (simular la exteriorización) sus compromisos por pensiones. D) MUTUALIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL O MONTEPÍOS El mutualismo bebe de las fuentes del seguro, siendo considerado como "la fórmula más pura del seguro". La mutualidad9 es, en esencia, en origen una fórmula colectiva de La evolución de las Mutualidades de Previsión Social arranca de la Ley de Seguros de 14 de mayo de 1908, momento en que se instauró el control de la actividad aseguradora en España. Desde entonces se distinguen dos tipos de empresas de seguros: 1) Las motivadas por espíritu industrial, con ánimo de lucro, conceptuadas como Entidades Aseguradoras privadas.

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previsión ante el infortunio, que nace de la sociedad y se fundamenta en la reciprocidad y solidaridad entre sus miembros, y que por su misma naturaleza y finalidad social, es totalmente extraña a lo que constituye un acto de comercio. Desde esta concepción, la mutualidad es la precursora más directa del sistema público de la Seguridad Social, pero, con el paso de tiempo, las Mutualidades de Previsión Social han quedado conceptuadas como entidades aseguradoras que no vienen sino a ejercer una modalidad aseguradora de carácter voluntario. El 6 de diciembre de 1941 es cuando se establece la primera norma concreta para el mutualismo en la 'Ley de Mutualidades de Previsión Social', desarrollada en su posterior Reglamento de 26 de mayo de 1943, que fijó, en definitiva, la mayoría de las características que se han mantenido hasta la actualidad. La propia importancia del mutualismo durante los años cuarenta fue la que justificó la promulgación de una normativa específica, que ha regido durante más de cuarenta años, como sistema que complementaba a la Seguridad Social. En esta Ley, se definía a las Mutualidades o Montepíos como “las asociaciones que con aquella denominación o con cualquier otra, y sin ánimo de lucro ejercen una modalidad de previsión de carácter social o benéfico, encaminada a proteger a sus asociados o a sus bienes contra circunstancias o acontecimientos de carácter fortuito y previsible a los que están expuestos mediante aportaciones directas de los asociados o procedentes de otras entidades o personas protectoras". Según Veganzones (1981), en la misma Ley y su Reglamento de desarrollo, se recogían las características más sobresalientes que constituyeron el marco legal y de actuación de las Mutualidades de Previsión Social: 1) Las mutualidades se definían como asociaciones, sin ánimo de lucro, que desarrollaban una actividad de previsión social, proveyéndose de aportaciones directas de sus asociados o de otras entidades o personas protectoras. 2) Tenían personalidad jurídica independiente, lo cual implicaba la salida efectiva de recursos de la empresa hacia la Mutualidad. Podían solicitar su constitución los particulares, las empresas y los sindicatos. 3) Las prestaciones de todo orden que correspondían a los asociados no podían ser cedidas a otra persona, ni pignoradas, ni embargadas, ni servir de garantía para el cumplimiento de obligaciones contraídas fuera de la empresa. A este conjunto de características generales, según García Becedas (1993), se agregaban los denominados principios basilares. Entre ellos, destacaban los siguientes: 1) Principio de no discriminación: no se podía impedir el acceso de los trabajadores a las Mutualidades, salvo que concurriese alguna de las circunstancias al efecto previstas por sus estatutos y reglamentos internos. Este principio era completado por otro de igualdad entre los afiliados, sin perjuicio de las diferencias que entre ellos pudieran producirse como consecuencia de la relación en cada caso existente entre aportaciones mutuales y beneficios mutualistas. 2) Principio de laboralidad: es decir, la competencia de la jurisdicción laboral para resolver los conflictos que pudieran producirse entre las Mutualidades y sus mutualistas. 2)

Las orientadas por un espíritu eminentemente social y privado; es decir las asociaciones de seguros de índole benéfico o exentas de lucro mercantil, conocidas como Montepíos o Mutualidades de Previsión Social, que responden al mismo concepto.

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3) Principio de autonomía jurídica: respecto a la legislación de seguros, lo que en definitiva las excluía del ámbito asegurador y de los controles de solvencia del resto de las entidades aseguradoras. Como señala Gallego (2001), es importante resaltar el hecho de que las Mutualidades de Previsión Social vinieron a acaparar en exclusiva el vago y genérico concepto de 'mutualidades', de forma que cuando se hablaba de ellas se entendía que se estaba haciendo referencia a las Mutualidades de Previsión Social, mientras que cuando se quería hablar de mutualidades de seguros generales, era necesario significar el término «mutuas de seguros». La progresiva desaparición de algunas Mutualidades de Previsión Social, añadido a los problemas financieros que surgieron en varios casos, debido al sistema de reparto, impulsaron al legislador a someter al Mutualismo a la hoy derogada Ley 33/1984, de 2 de agosto, de Ordenación del Seguro Privado. Esta ley las incluyó en el ámbito asegurador, sometiéndolas a idénticos controles de solvencia que el resto de las entidades aseguradoras, aunque no quiso alterar ninguna de las características y principios de las Mutualidades. Por un lado, el legislador pretendía dotar a las Mutualidades de Previsión Social de las mismas garantías que al resto de las Entidades Aseguradoras, de cara a evitar las repetidas quiebras y desapariciones que se venían produciendo en los últimos años, ya que desde la década de los ochenta, las tendencias demográficas junto a la importante precariedad del mercado de trabajo y su rotación, hizo que disminuyera el número de trabajadores en activo, con lo que el sistema de reparto quedaba en entredicho. Para ello, la Ley 33/1984 obligó a estas entidades a utilizar, a partir de esa fecha, el sistema de capitalización. Este criterio moderno e innovador de solvencia de tales entidades, visto como garantía del trabajador, no era más que, para una parte de la doctrina, una decisión radical que obligaba a las entidades a capitalizarse o, en caso contrario, a disolverse y por tanto a desaparecer, y que, sin duda, provocaría graves tensiones. La Dirección General de Seguros emprendió entonces una importante tarea de adecuación de registros y solvencia. Esto llevó a un proceso en el que, el número de mutualidades y montepíos se redujo de 1.200 hasta unas 470, la mayoría de ellas localizadas en el País Vasco y Cataluña. Aunque el desarrollo de la legislación tratase de adaptar a las mutualidades al paso del tiempo, la preocupación del legislador por el mantenimiento de las características sociales de las Mutualidades determinó que se promulgasen dos Reglamentos: uno para las Entidades Aseguradoras y otro para las Entidades de Previsión Social. Es por tanto, a mediados de los años ochenta, cuando las Mutualidades de Previsión Social quedaron sometidas a la misma legislación que el resto de las Entidades Aseguradoras - Ley 33/84 de Ordenación del Seguro Privado-, a las que se les dedica, concretamente, el capítulo IV de la misma. Se las definió como "entidades privadas que operan a prima fija o variable, sin ánimo de lucro, fuera del marco de los sistemas de previsión que constituyen la Seguridad Social obligatoria, y ejercen una modalidad aseguradora de carácter voluntario encaminada a proteger a sus miembros o a sus bienes, contra circunstancias de carácter futuro y previsible, mediante aportaciones directas de sus asociados o de otras entidades o personas protectoras". A partir de entonces, esta Ley consagró una serie de principios que no venían sino a adaptar las Mutualidades a la legislación de los contratos de seguros. Destacaban los siguientes: 1) Podían constituirla todas las personas físicas o jurídicas que así lo desearan; el único requisito de partida era que el número de socios necesarios para su constitución fuese de 50. 16

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2) Las aportaciones estaban determinadas en base a técnicas aseguradoras, teniendo en cuenta las contingencias aseguradas (jubilación, invalidez, viudedad etc.). 3) Debían tener constituidas las reservas necesarias para hacer frente a las prestaciones devengadas. 4) Establecían igualdad de derechos y obligaciones para todos los socios a través de sus estatutos, tanto con respecto a los órganos sociales de gestión como a la participación de los mismos. En las Asambleas generales, cada mutualista tenía su voto y las decisiones de las mismas se tomaban por mayoría, obligando los acuerdos a todos los socios. Así pues, no se establecían otros límites para ingresar en la Mutualidad que los establecidos por razones justificadas en los estatutos. Esta Ley consagró el principio de voluntariedad de afiliación a la Mutualidad, sin perjuicio de que el Reglamento de 1985 estipulase la incorporación obligatoria derivada de un convenio colectivo. 5) La prestación era una expectativa de derecho que sólo se materializaba en el momento de la contingencia regulada (jubilación, viudedad etc). 6) Los mutualistas carecían de la titularidad de los recursos aportados. 7) Si el mutualista abandonaba la empresa o era despedido perdía el derecho a la prestación. Por otro lado, se establecía en las Mutualidades la presencia de una figura que no aparecía recogida en la normativa general de las Entidades Aseguradoras, la llamada 'persona protectora', que en rango de equivalencia se equipara a la del tomador en los seguros colectivos que instrumentan compromisos por pensiones. El Reglamento de Entidades de Previsión Social la reconoce expresamente al establecer que "junto a los socios mutualistas podrán existir personas protectoras. Tales protectores podrán participar en los órganos sociales si así lo establecen los estatutos y sin que, en ningún caso, pueden alcanzar un número de votos que suponga el control efectivo de este órgano social"'. Uno de los hechos que motivó la expansión del mutualismo en la década de los setenta y principios de los ochenta se debió, sin duda, a las ventajas fiscales que estas entidades disfrutaron hasta la Ley 8/1987 de Planes y Fondos de Pensiones, ya que la deducción para la empresa como entidad protectora de la Mutualidad se amparaba en el artículo 107 del antiguo Reglamento del Impuesto de Sociedades de 1982.

E) FUNDACIONES LABORALES

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Según Ordeig (1993a) y (1993b), aunque la figura de la Fundación Laboral10 es infrecuente, de escaso desarrollo, casi desconocida, en la práctica no es insólita. El grado de implantación que alcanzaron las llamadas Fundaciones Laborales dentro del mercado empresarial de la previsión social no fue en ningún modo significativo, ya que su número y presencia fue prácticamente residual. De acuerdo con Moreno y otros (1988), el sistema contaba en el año 1986 con sólo 70 entidades constituidas, destacando BIENSO y FEDESA, como dos de las más importantes. Aun teniendo en cuenta esta realidad, es obligado referirse a un instrumento histórico que podía ser utilizado por la empresa como 'régimen complementario' y que igualmente estaba sometido a un régimen jurídico especial y diferente al de los restantes sistemas. Las Fundaciones Laborales se definían como instituciones sin ánimo de lucro, y entre sus cometidos figuraba, como ya se ha señalado, completar las prestaciones públicas de jubilación, viudedad y orfandad. El propósito original que se perseguía con la Fundación Laboral era el de ofrecer un cauce y marco jurídico específico y adecuado a las obras de carácter social que las empresas implantaban en su seno en beneficio de los trabajadores y de sus familiares. Precisamente, esa finalidad social de las Fundaciones Laborales era lo que las caracterizaba y diferenciaba frente al resto de fórmulas, ya que además de complementar las prestaciones de jubilación, invalidez, viudedad y orfandad, se materializaban otro tipo de fines sociales que iban desde las guarderías infantiles hasta las becas, pasando por las escuelas, residencias de descanso y, en general, cualquier otra clase de prestaciones asistenciales. La Fundación Laboral se concretaba en un patrimonio destinado a cualquiera de los fines sociales anteriormente señalados y que, por tanto, constituía el conjunto de bienes, cuotas y derechos de cualquier clase destinados a aplicar sus rentas o su valor a los fines de la institución. Este patrimonio se encontraba materializado en un fondo externo, ya que la Fundación gozaba de su propia personalidad jurídica y organización independientes de la empresa y de cualquier otra persona u organismo. Con el tiempo, y al igual que las Mutualidades de Previsión Social, fueron incluidas en el ámbito regulador del seguro, quedando obligadas por la Ley de Ordenación del Seguro Privado de 1984, con plena equiparación conceptual y normativa a las Mutualidades de Previsión Social. Posteriormente, con la aparición de la Ley 8/1987 de Planes y Fondos de Pensiones, la Administración entendió que estas entidades podían satisfacer prestaciones asistenciales, pero no así las resultantes de la cobertura de un riesgo, salvo que se ajustasen a la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de Ordenación del Seguro Privado; en otras palabras, debían cumplir una serie de requisitos mínimos, en lo referente, por ejemplo, a las garantías financieras y la exigencia del fondo de maniobra. Además, la Disposición Transitoria primera de la Ley 8/1987 preveía la posible transformación de las Fundaciones Laborales y de otras Instituciones- en Planes de Pensiones, haciéndolas disfrutar, en caso de que tal transformación se llevara a cabo, de amplios beneficios fiscales, lo que sin duda evidenciaba las claras intenciones del legislador. Las Fundaciones Laborales han presentado tradicionalmente una serie de rasgos comunes y diferenciadores que la han configurado de manera específica dentro del conjunto heterogéneo y disperso de fórmulas de previsión social voluntaria: 10 Siguiendo a Gallego (2001), los antecedentes histórico-normativos del derecho de Fundación nacen con la Ley de 20 de junio de 1849, denominada General de Beneficencia, del Código Civil, donde se puede encontrar el régimen jurídico-privado de las Fundaciones y, por último, en el Decreto e Instrucción, de 14 de marzo de 1899, piedra angular del régimen jurídico-público de las fundaciones asistenciales, puras y mixtas. Junto a las anteriores disposiciones, que configuran la regulación general de las Fundaciones, las normas que han venido a regular de una manera específica las Fundaciones Laborales han sido el Real Decreto 446/1961 de 16 de marzo, y la Orden Ministerial de 25 de enero de 1962. Asimismo, la Ley General de la Seguridad Social de abril de 1966, en su artículo 183, aludía a ellas expresamente. En dicho artículo se señalaba que las empresas podían realizar la mejora de las prestaciones de sus empleados a través de las Mutualidades de Previsión Social, las Entidades Aseguradoras, las Fundaciones Laborales o las Obras Sindicales. En base a este precepto, algunas Fundaciones Laborales gestionaban y administraban pensiones complementarias de jubilación, invalidez y viudedad.

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1) La gran importancia que este instrumento confería al fin asistencial y social presente en la relación empresa-trabajador. 2) Personalidad jurídica independiente, materializándose, en un patrimonio independiente al de la propia empresa. Con ello, los trabajadores obtenían un mayor grado de garantía y seguridad de poder llegar a recibir las prestaciones pactadas. 3) El patrimonio de la Fundación Laboral, garantizaba indistintamente contingencias en previsión de riesgos sobre las personas y otras prestaciones de interés social, como podían ser becas de estudio, residencias de descanso, etc, lo que, en definitiva, llevaba a que la delimitación de esa masa patrimonial resultase sumamente dificultosa. 4) Se basaban en sistemas mixtos de reparto y capitalización, atenuados en distintas proporciones, sin que en ningún momento se cuantificara el derecho consolidado de cada trabajador, ni se dotaran las provisiones correspondientes. Esto llevaba a poner en entredicho la viabilidad futura de las Fundaciones. 5) Limitaban el monto de la aportación aunque no el de la prestación. 6) Presentaban la misma fiscalidad que las Mutualidades de Previsión Social, pero disfrutaban de mayor libertad en la utilización de los fondos y un control ministerial más reducido. 1.4.-LA EXTERIORIZACIÓN: EL MARCO BÁSICO EN ESPAÑA. A) INTRODUCCIÓN La exteriorización11 es la instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con sus trabajadores mediante fórmulas externas. Tienen la consideración de compromisos por pensiones (LPP DA 1ª.1) los derivados de obligaciones legales o contractuales del empresario con el personal de la empresa y vinculados a las contingencias de jubilación o situación asimilable, invalidez laboral total y permanente para la profesión habitual o absoluta y permanente para todo trabajo, y la gran invalidez, así como la muerte del partícipe o beneficiario, que puedan generar derecho a prestaciones de viudedad, orfandad o en favor de otros herederos o personas designadas. En definitiva, la exteriorización es un proceso obligatorio de adaptación de los compromisos por pensiones asumidos por las empresas a alguna de las dos fórmulas admitidas: 1) Planes de Pensiones (PP) del sistema empleo Son los que sirven de instrumento para la cobertura de los compromisos de las empresas con sus empleados actuales o pasados, así como sus familiares en su caso. Son aquéllos cuyo promotor es cualquier entidad, corporación, sociedad o empresa, y cuyos partícipes son sus empleados.

11 En la literatura es habitual utilizar la palabra externalizar, aunque no figura en el Diccionario de la Real Academia Española. Amando de Miguel en su trabajo “La perversión del lenguaje” recoge la palabra internalizar -anglicismo que proviene del verbo to intern (internar o encerrar)-, como un mal ejemplo de la utilización del lenguaje al contar con recursos en castellano (interiorizar). Por analogía se podría aplicar al vocablo externalizar, siendo lo correcto desde el punto de vista gramatical la palabra exteriorizar.

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En estos casos se produce la automática imputación financiera a los trabajadores de las cuantías correspondientes a la valoración de los derechos pasados, a efectos de la consolidación de sus derechos como partícipes del PP. 2) Contratos de Seguros Colectivos (SC) sobre la vida12 Formalizados por entidades aseguradoras y Mutualidades de Previsión Social (MPS), siempre que cumplan determinados requisitos mercantiles y financieros. En estos casos es posible que la empresa opte por no imputar los derechos consolidados a los trabajadores. Éstos figuran como asegurados, pero la empresa, como tomador del seguro, se reserva la facultad de rescate. Hay que tener en cuenta que para que la imputación pueda realizarse es necesario que haya individualización de las contribuciones empresariales así como traslado de valores económicos ciertos, y no de simples expectativas de derechos. 1) Los compromisos por pensiones asumidos por las empresas, incluyendo las prestaciones causadas, podrán instrumentarse, desde el momento en que se inicie el devengo de su coste, mediante uno o varios contratos de seguro. Para ello, estos contratos de seguro deberán cumplir una serie de requisitos, que se estudiarán en el tema 4. Como ya se ha dicho, los contratos de SC sobre la vida se pueden formalizar con: 1) Una entidad aseguradora privada. Se formaliza el contrato mediante una póliza de SC sobre la vida. 2) Una MPS que actúe como instrumento de previsión social empresarial. En este caso, podrá también formalizarse el contrato de seguro mediante el correspondiente reglamento de prestaciones, sujeto a las mismas exigencias que la póliza de seguro colectivo sobre la vida Se estudiarán en el tema 5. Los objetivos que perseguía la exteriorización fueron: 1) La protección efectiva de los compromisos de los trabajadores y los beneficiarios ante la existencia de dificultades financieras o en caso de insolvencia de la empresa. 2) La consolidación de las figuras como los PP y SC13. 3) La contribución a la generación de ahorro a largo plazo, con un supuesto fuerte impacto en la inversión nacional y en el conjunto de la economía española. Por otra parte, la exteriorización presentaba ventajas evidentes para los activos y pasivos: 1) Adquieren la titularidad sobre los recursos constituidos.

El régimen transitorio para la instrumentación de los compromisos mediante contratos de seguro es análogo al de PP, debiendo estar adaptados antes del 16 de noviembre del año 2002 al nuevo régimen los contratos celebrados con anterioridad. El reconocimiento de derechos por servicios pasados, en su caso, se recogerá en el plan de financiación, análogo al plan de reequilibrio de los planes de pensiones. 13 Era un hecho que, transcurridos más de 8 años desde la promulgación de la normativa básica que afecta a las pensiones privadas, las expectativas iniciales generadas por los planes de pensiones del tipo empleo no se habían cumplido. En aquellos sectores en donde los compromisos empresariales tenían más importancia, empresas eléctricas, entidades financieras y prensa, continuaron instrumentando las contribuciones en fondos internos sin acogerse al primer régimen transitorio. Por otra parte, las Pymes quedaron definitivamente al margen del proceso y sólo una parte residual del sistema se incorporó al régimen transitorio. Tampoco la nueva legislación parece que vaya a propiciar la generalización de los compromisos por pensiones en las Pymes. Las iniciativas al respecto son claramente insuficientes, la experiencia internacional demuestra que sólo son válidas cuando se instauran modelos específicos de planes para las Pymes, como son, en el caso americano, los SEP-IRA. Sobre estos planes específicos puede consultarse el trabajo de Krass (1995). La problemática específica de las Pymes con relación a los compromisos asumidos por pensiones puede ampliarse en el trabajo de Jordá y Vidal (1995). 12

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2) Se sustituye una expectativa de derecho por un derecho adquirido, que será movilizable en el caso de abandono de la empresa. 3) La segregación del patrimonio del Plan de la empresa asegura el cobro de la prestación. También la empresa podía encontrar importantes puntos positivos: 1) Tiene una valiosa oportunidad para renegociar prestaciones que son de difícil cumplimiento. 2) Las contribuciones pasan a ser deducibles en el Impuesto de Sociedades. 3) La gestión especializada de los recursos, por parte de entidades apropiadas, puede suponer un menor coste a la hora de atender y financiar sus compromisos por pensiones. B) ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA EXTERIORIZACIÓN La posibilidad de que los Planes de Pensiones o figuras análogas ligadas a la previsión social complementaria no cumplieran con las prestaciones previstas debido a la insolvencia de las empresas promotoras es un tema que ha preocupado a los países con mayor tradición en este campo. Así, por ejemplo, en Suecia en 1961 ya se estableció un programa para asegurar a los partícipes contra el riesgo de insolvencia de las compañías con Previsión Social complementaria, a la vez que permitía a éstas la utilización de los fondos para financiar su crecimiento. En Alemania, el sistema para asegurar la solvencia de los compromisos empresariales por pensiones fue establecido en 1974, el mismo año que se introdujo en USA el PBGC14 (Pension Benefit Guaranty Corporation) al amparo de la Ley ERISA, la patronal alemana formó con la asociación de compañías de seguros una mutua (PSVaG)15 destinada a asegurar la previsión complementaria privada financiada a través de reservas empresariales. También en Japón, en 1989, se estableció un programa para asegurar los Fondos de Pensiones contra el riesgo de insolvencia de las empresas participantes. La legislación española dio un primer paso en la protección de los derechos de los trabajadores frente a posibles insolvencias de los trabajadores mediante la emisión de normas contables que obligaban a la constitución de provisiones reflejando dichos derechos. No obstante, la existencia de al menos una sentencia en la que se condena a un Estado miembro a pagar una indemnización por no trasponer la directiva 987/1980 y algunos escándalos internacionales, principalmente el caso Maxwell, y nacionales, caso Fesa-Enfersa, aconsejaban una regulación más estricta en los compromisos por pensiones asumidos por las empresas. La ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (LOSSP), al imponer que los compromisos por pensiones que asuman las empresas no financieras únicamente puedan materializarse a través de planes de pensiones (PP) o de Seguros Colectivos de Vida Especiales (SCVE), vino a introducir un principio básico en la organización de los recursos económicos adscritos a fines de provisión. Este principio, cuyo objetivo era salvaguardar los derechos de los trabajadores de situaciones de crisis o insolvencia de las empresas promotoras, supuso adoptar la alternativa más radical de las posibles para dar cumplimiento a la normativa comunitaria16: la admisión Agencia del Gobierno Federal Americano, financiada mediante las aportaciones de las compañías que participan en Planes de Pensiones sistema Empleo. 15 Pensions-sicherungs-Verein. 16 El artículo 8 de la Directiva Comunitaria 80/987/CEE establece: "Los estados miembros se asegurarán de que se adopten las medidas necesarias para proteger los intereses de los trabajadores asalariados y de las personas que ya han dejado la empresa o el centro de actividad del empresario, en la fecha que se produce la insolvencia de éste, en lo que se refiere a sus derechos adquiridos, o en sus 14

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única de los fondos externos y la obligación de exteriorizar los compromisos por pensiones ya asumidos e instrumentados en fondos internos, con independencia del grado de garantías que éstos ofreciesen. Sin embargo, la Directiva Comunitaria no resultaba tan restrictiva y admitía cierto grado de libertad que no quiso ser utilizado por el legislador español. No sucedió así en otros estados miembros, donde la gama de alternativas es más amplia. Por ejemplo, en Alemania, además de los fondos externos (pensionskasse), a los que se han acogido la mayor parte de las grandes empresas, son posibles el compromiso directo (direktzusage) que implica la constitución de una reserva contable y la compra de un seguro de insolvencia, el aseguramiento de las prestaciones mediante un contrato de seguro de vida (direcktversicherung) y los fondos de apoyo (unterstützungskasse) que permiten una cierta discrecionalidad a las empresas. Las primeras normas reguladoras de los compromisos asumidos por empresas proceden del Banco de España; inicialmente como meras recomendaciones17 y a partir de 1986 vía circular: la 15/1986 (pasivos), la 11/1987 (activos), y la 22/1987 (plazos), todas ellas referidas a la cobertura técnica de los compromisos por pensiones; sustituidas por la norma 13 de la circular 4/1991. Posteriormente, la disposición transitoria cuarta del Plan General de Contabilidad, de acuerdo con la entrada en vigor de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CEE en materia de sociedades, obligó a las empresas con compromisos de pensiones insuficientemente provisionados a dotar sistemáticamente el déficit. Sin embargo, fue con la aprobación de la Ley 8/1987 de Planes y Fondos de Pensiones (LPFP) cuando se plantea por primera vez en la legislación española la posibilidad de fondos externos para materializar los compromisos asumidos por las empresas; estableciéndose los criterios de gestión e inversión de los mismos, pero sin que se cuestionasen todavía los fondos internos ni las medidas para garantizar su solvencia18. El régimen transitorio de adaptación, que estableció el Real Decreto 1307/1988 de reglamentación de los Planes y Fondos de Pensiones, intentó facilitar la transformación de los fondos internos en externos19, pero no obtuvo los resultados deseados, debido principalmente al escaso plazo, que impidió en algunos casos finalizar las negociaciones emprendidas y al gran derechos en curso de adquisición, prestaciones a favor de los supervivientes, en virtud de regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales que existan independientemente de los regímenes legales de seguridad social". 17 En su circular número 190/1980, de 12 de diciembre, recomendó a las entidades financieras que cubrieran en un plazo de tiempo no excesivamente dilatado los compromisos contraídos. Véase al respecto el trabajo de Ruiz Barbadillo (1995). 18 La ley 8/87 de Planes y Fondos de Pensiones, además de regular todos los aspectos sobre los planes y fondos de pensiones, trató de establecer el régimen fiscal de las demás fórmulas de previsión social empresarial. Con el fin de privilegiar la alternativa de los planes y fondos respecto a las demás, se exigió, para tener derecho a la deducibilidad de las contribuciones empresariales, la imputación fiscal de dichas contribuciones a los sujetos a quienes se vincularan. A su vez, éstos tendrían que integrarlas en la base imponible de su impuesto sobre la renta, como rendimiento del trabajo del ejercicio, a menos que no resultaran titulares de los fondos constituidos, en cuyo caso podrían periodificar el pago de la deuda tributaria resultante con cargo a las rentas efectivamente percibidas. Esta última excepción se convirtió, en contra de lo que se pretendía, en un incentivo para utilizar las fórmulas alternativas en lugar de los planes de pensiones, ya que, además de la no existencia de comisión de control, ni del principio de no discriminación, ni de otros aspectos que hacen más complejo el sistema de planes, la fiscalidad de las fórmulas alternativas podía llegar a ser más favorable para los trabajadores debido a la periodificación de la deuda tributaria, al tratamiento fiscal de las prestaciones y a los límites menos estrictos para la deducibilidad de las aportaciones de los partícipes. Sin embargo, quedaban fuera de lo anterior las dotaciones a los fondos internos de las empresas, a las que se negaba de forma expresa la deducibilidad en la imposición personal del empresario. El Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones trató de corregir la ventaja de los sistemas alternativos, relegando a supuestos excepcionales el aplazamiento del pago de la mencionada deuda. Al mismo tiempo, introdujo como requisito para la deducción por parte del empresario de sus contribuciones a sistemas alternativos, el de obligatoriedad en la realización de las mismas. 19 Denominado "primera vuelta". La LPP DT 1ª establece: “Podrán constituirse en FP (...) las instituciones siguientes: 1) Entidades de previsión social. 2) Fundaciones laborales. 3) Otras Instituciones de previsión del personal (...) 4) Los Fondos constituidos por contribuciones y dotaciones realizadas para la cobertura de prestaciones análogas a las previstas en esta Ley, incluidas las pensiones causadas, cuando los partícipes o beneficiarios sean trabajadores o empleados de la propia empresa (...)”.

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esfuerzo financiero que suponía para el promotor cubrir el déficit existente, a pesar de tener las aportaciones la condición de gasto deducible para el promotor y no suponer imputaciones financieras para los partícipes20. El proceso legislativo, concluía con la ley 30/1995, que representa la transposición española del artículo 8 de la directiva comunitaria anteriormente mencionada. Esta ley establecía la transformación obligatoria de los compromisos empresariales en materia de pensiones, dejando solamente dos vías para las empresas no financieras: 1) Plan de Pensiones tipo empleo de acuerdo a la Ley 8/1987. 2) Contrato de Seguro Colectivo sobre la Vida con características especiales, que se puede instrumentar a través de una compañía de Seguros o mediante una Mutualidad de Previsión Social. Además, se abría un período transitorio (denominado segunda vuelta), de forma que los empresarios que mantenían compromisos por pensiones mediante fondos internos disponían de un plazo máximo de 3 años desde la entrada en vigor de la misma para exteriorizar dichos compromisos. Esta nueva guía normativa abría caminos hacia la definitiva consolidación de los planes de pensiones sistema de empleo, cualquiera que fuera la vía por la que se instrumenten. Finalmente, otro referente para la configuración del actual sistema de exteriorización fue la recomendación 14ª del conocido como Pacto de Toledo en el que se recogía lo siguiente: “Sistema complementario: el sistema público de la SS puede complementarse, voluntariamente, por sistemas de ahorro y protección social, tanto individuales como colectivos, externos a la SS, que tengan por objetivo exclusivo mejorar el nivel de prestaciones que les otorga la SS pública. Por ello se recomienda abordar la ordenación de la previsión social complementaria, potenciándola como elemento de consolidación del modelo de protección social configurado en el Art. 41 de la CE. Asimismo, se propone la actualización y mejora de los actuales incentivos fiscales dirigidos a la promoción de dicho sistema complementario, con especial atención a los sistemas colectivos. En su regulación debe tenerse en cuenta también que estos mecanismos constituyen una importante fuente de ahorro a largo plazo, tanto individual como colectiva” 21 C) MARCO LEGISLATIVO ACTUAL Con la aprobación de la LOSSP, se trasladó al ordenamiento jurídico español lo establecido en la Directiva 80/987/CEE, y quedó de este modo configurado el régimen de instrumentación de los compromisos por pensiones de las empresas con sus trabajadores y beneficiarios. Por otro lado, el RD 1588/1999 completó la adaptación de la normativa comunitaria e incorporó lo establecido en la Directiva 98/49/CEE.

También el temor al control sindical fue un obstáculo para la adaptación. Por lo tanto, el Pacto de Toledo recomienda un enfoque de la regulación de la previsión social complementaria como: 1) Elemento de consolidación de la protección social configurada en la CE. 2) Importante fuente de ahorro a largo plazo, con impacto en la inversión nacional y en el conjunto de la economía española que representa.

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Lo más importante de esta nueva legislación es la obligación de exteriorizar. Además, en el régimen financiero de exteriorización distingue: 1) Obligaciones contraídas respecto a los trabajadores en activo o en situación asimilada (LOSSP, DA 15ª.4) 2) Obligaciones contraídas respecto a los jubilados o beneficiarios con anterioridad a la exteriorización (LOSSP, DA 15ª.5) D) RÉGIMEN ESPECIAL TRANSITORIO PARA LAS ENTIDADES DE CRÉDITO Existe una excepción a este régimen general (aunque transitoria) para las entidades del sector financiero: entidades de crédito, entidades aseguradoras y las sociedades y agencias de valores (LOSSP DT 14ª.2). Fueron dos los argumentos22 para mantener este régimen transitorio excepcional: 1) Estas entidades actúan en sectores regulados y sometidos a la supervisión de un órgano de control (el BE, la DGS y la CNMV respectivamente). Esto implica una garantía de solvencia (que es lo que persigue la norma). 2)

Se trata de entidades especializadas en la gestión de inversiones financieras.

Para acogerse a este régimen deberán concurrir las siguientes condiciones (art. 38 RD 1588/1999): a) Que se trate de compromisos por pensiones derivados de convenio colectivo o disposición equivalente anterior a 10 de mayo de 1996. Las modificaciones posteriores de los citados compromisos se podrán mantener en fondo interno siempre que las mismas se limiten a las condiciones que afectan a una contingencia ya prevista antes de dicha fecha. b) Que la entidad tuviera asumido el compromiso a dicha fecha, o lo haya asumido posteriormente por subrogación, antes de la entrada en vigor del Reglamento sobre Instrumentación de los compromisos por pensiones de la Empresa con los empleados y beneficiarios, en virtud de operaciones societarias. c) Que a la fecha de entrada en vigor de este Reglamento, los citados compromisos se hallen instrumentados por la entidad a través de las correspondientes provisiones o anotaciones contables, correspondiendo la gestión de los recursos para su cobertura a la misma o a otras entidades financieras en virtud de operaciones de seguro o similares, que supongan el mantenimiento por parte de aquélla de dichos recursos o el mantenimiento de la obligación y responsabilidad de la empresa de los compromisos por pensiones correspondientes. Sólo podrán acogerse a este régimen las entidades que tuviesen asumidos compromisos en los términos establecidos en el apartado anterior, y exclusivamente para el personal ingresado en la empresa con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este Reglamento, incluso cuando pasen a ser beneficiarios de prestaciones, y para los beneficiarios por prestaciones causadas a dicha fecha. 22 Sería conveniente preguntarse el porqué de la negativa tradicional de la mayoría de la Entidades Financieras a la exteriorización de sus compromisos por pensiones. El Banco Popular en la memoria correspondiente al ejercicio de 1988 arrojaba luz sobre el asunto: “Parece contrario a la actividad bancaria ceder a terceros la administración y gestión de grandes masas de dinero; la redacción actual del convenio que regula los compromisos por pensiones no libera formalmente a los bancos de esa obligación mediante las aportaciones realizadas a un fondo externo; y, finalmente, el diferimiento en el tiempo del pago de impuestos que supone la calificación actual de las dotaciones como gasto deducible no parece que compense financieramente del lucro cesante en el que se incurre al no disponer de esos recursos sin coste contable, a lo largo de todo el horizonte temporal de los compromisos”. Estas argumentaciones parece que prevalecieron muchos años después.

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No se aplicará la excepción de exteriorizar a: a) Los nuevos compromisos por pensiones asumidos con posterioridad a 9 de mayo de 1996. b) Los compromisos por pensiones correspondientes al personal que ingrese en la empresa con posterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento, cualquiera que sea la fecha del convenio o disposición equivalente en que se hayan establecido. c) Los contratos de seguros formalizados a partir de la entrada en vigor de este Reglamento, 16 de Noviembre de 1999, que instrumenten compromisos por pensiones. Por último, la entidad que pretenda acogerse a este régimen transitorio, (art. 39 RD 1588/1999), deberá: 1) Solicitar la autorización al Ministro de Economía y Hacienda antes del 1 de enero del año 2001. 2) Deberá estar íntegramente constituida o instrumentada, de conformidad con las normas contables específicamente aplicables a cada tipo de entidad, la provisión contable por los riesgos por pensiones ya causadas y por los riesgos devengados por pensiones no causadas, cuya cobertura pretenda mantenerse a través de fondo interno. 3) Los fondos internos deberían estar dotados con criterios tan rigurosos como los aplicables a los asumidos mediante planes de pensiones. 4) Informar23, anualmente, en los términos que se acuerden, a los trabajadores o a sus representantes sobre los compromisos por pensiones que les afectan y sobre las prestaciones causadas. E) VEHÍCULOS DE INSTRUMENTACIÓN Tras la aprobación de la LOSSP, sólo son posibles ciertas figuras como vehículos de instrumentación de las obligaciones por compromisos por pensiones de las empresas con los trabajadores, jubilados y beneficiarios. Estos instrumentos, vistos anteriormente, son PP y/o contratos de seguros desde el momento en que se inicie el devengo de su coste, no resultando admisible la cobertura de tales compromisos mediante fondos internos o instrumentos similares, que supongan el mantenimiento, por parte de la empresa, de la titularidad de los recursos constituidos. F) COMPROMISOS AFECTADOS Hay que tener en cuenta los siguientes aspectos sobre los compromisos por pensiones afectados (RD 1588/99 artículo 7): 1) Engloban las obligaciones legales y contractuales (las recogidas en convenio colectivo o disposición equivalente que supongan el otorgamiento de prestaciones). Se considerarán disposiciones equivalentes al convenio colectivo los pactos entre las empresas y todo o parte de su personal u otros acuerdos o decisiones, cuya existencia o efectos se Esta información deberá incluir, al menos, el informe anual de un actuario independiente sobre la cuantificación y cobertura de los compromisos por pensiones instrumentados en fondo interno, evolución de las variables económicas y demográficas, correspondencia con los criterios exigibles y, en su caso, cuantificación de las provisiones complementarias a dotar en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 39 de este Reglamento sobre Instrumentación de los compromisos por pensiones de la Empresa con los empleados y beneficiarios. 23

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hallen documentados de forma admitida en derecho y en los que las empresas asuman compromisos por pensiones. Asimismo, tendrán tal consideración las actas de constitución, estatutos o reglamentos de mutualidades de previsión social, fundaciones laborales y cualquier otra fórmula o institución de previsión del personal, siempre que en los documentos enumerados las empresas asuman compromisos por pensiones (RD 1588/99 Art. 7.1) 2) Las obligaciones deben referirse a prestaciones que cubran cualquier contingencia sobre jubilación o situación asimilable, invalidez o fallecimiento. Para la DGT (29-3-00) una empresa tiene asumido compromisos por pensiones con independencia de la forma que adopte la prestación: en forma de pago único, de renta o mixta. La cuantía de la prestación podría venir determinada en términos absolutos o en función de ciertas magnitudes, y es independiente de que el reconocimiento o su cuantía se condicione a la concurrencia de determinados años de servicio. 3) No están sometidas a exteriorización las prestaciones no dinerarias. G) EMPRESAS AFECTADAS Todas aquellas empresas, cualquiera que sea su forma jurídica o naturaleza, con nacionalidad española, domicilio en territorio nacional o cuyo principal establecimiento o explotación radique en territorio español. Los autónomos no pueden tener compromisos por pensiones. En el ámbito del sector público se considera que son empresas las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles en cuyo capital participen, directa o indirectamente, las Administraciones Públicas o entidades u organismos vinculados o dependientes de las mismas. También se incluyen entidades susceptibles de asumir con sus trabajadores compromisos por pensiones tales como: empresas extranjeras con agencias, sucursales y establecimientos en España, comunidades de bienes y otras entidades carentes de personalidad jurídica, personas físicas que actúan como empresas. Asimismo incluye entidades públicas participadas. Sin embargo, se excluyen: Entidades del sector financiero (visto anteriormente) y Administraciones Públicas (hubo discrepancias sobre esta última exclusión a la hora de definir las empresas obligadas) H) PERSONAL AFECTADO Se incluye a toda persona que presta sus servicios en virtud de una relación laboral, incluidas las de carácter especial, y se extiende a personas en situación de excedencia o suspensión del contrato o incluso a personas con la relación laboral extinguida, pero con las que la empresa mantenga compromisos. Afecta igualmente a empleados jubilados y beneficiarios de prestaciones hayan sido o no empleados de la empresa. Por lo tanto, el personal afectado será tanto el activo como el pasivo, protegiéndose los derechos en curso de adquisición (por los trabajadores) o los ya adquiridos o causados (por los pensionistas).

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I) EFECTOS DE NO PROCEDER A LA EXTERIORIZACIÓN Las consecuencias para la empresa y sus compromisos son los siguientes: 1) Sigue la obligación de adaptación de los compromisos por pensiones (exteriorización fuera de plazo). 2) Incurre en infracción laboral muy grave . 3) Cuando finalmente exteriorice los compromisos, no podrá gozar de los beneficios del régimen fiscal transitorio. 4) Debe seguir haciendo frente igualmente a los compromisos por pensiones. La única solución para no exteriorizar sería realizar una negociación colectiva que eliminase todas las cláusulas sobre los compromisos por pensiones mediante su compra o sustitución. De este modo desaparecería la obligación de exteriorizar. J) PLAZO Para la exteriorización obligatoria, el período transitorio es más amplio que el que se fijó en la LPP. Inicialmente se fijó en 3 años (hasta 10/5/1999), pero dicho plazo se amplió debido a la demora en la aprobación del reglamento que debía desarrollar la ley, por lo que la fecha límite pasó a ser el 31/12/00. El tercer plazo modificado dejó la fecha límite para la exteriorización en el 16 de noviembre del 2002. Esta fecha determinaba: 1) Que habrá terminado la posibilidad de acogerse a los beneficios financiero-fiscales establecidos en la LOSSP DT 14ª y 15ª. 2) La posibilidad de incurrir en infracción muy grave en el orden de lo social, en materia de relaciones laborales individuales y colectivas, sancionable entre 500.001 pesetas y 15.000.000 pesetas (RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) (LPP DA 1ª). La Ley 44/2002, de 22 de Noviembre, de medidas de reforma del Sistema financiero, en su disposición adicional decimoquinta, amplió hasta el 31/12/04 el plazo para la integración en Planes de Pensiones de promoción conjunta (PPC) de aquellos compromisos, establecidos en convenio colectivo de ámbito supraempresarial, vinculados a la permanencia del trabajador en la empresa o sector hasta la jubilación, que bajo la denominación “premios de jubilación” u otras consistan en una prestación pagadera por una sola vez en el momento del cese por jubilación. Las características más relevantes de la disposición citada son: 1) En los PPC podrán integrarse otros compromisos de las empresas vinculados a otras contingencias distintas de la jubilación. 2) Las empresas que se incorporen a los PPC dentro del plazo señalado podrán acogerse a lo previsto en las disposiciones transitorias decimoquinta y decimosexta de la LOSSP para el reconocimiento de los derechos por servicios pasados mediante los correspondientes planes de reequilibrio.

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3) Las empresas susceptibles de acogerse a esta disposición, durante el plazo establecido, podrán adaptar el compromiso por jubilación a través de cualquiera de los instrumentos previstos para la exteriorización. La disposición adicional tercera, de la LEY 4/2004, de 29 de diciembre, de modificación de tasas y de beneficios fiscales de acontecimientos de excepcional interés público. (B.O.E. 30-12-2004), amplío hasta el 31 de diciembre de 2005, el plazo para proceder a la exteriorización. Una nueva ampliación se ha producido hasta el 31-12-200624. K) RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA TRAS LA EXTERIORIZACIÓN Una vez instrumentados los compromisos por pensiones conforme a fórmulas externas, la obligación y responsabilidad de las empresas por estos compromisos se circunscribirán, exclusivamente, a los asumidos en los contratos de seguro y PP correspondientes. Sin embargo, y como ya se ha visto antes, mientras no se produzca la exteriorización deberá mantenerse la efectividad de los compromisos por pensiones y el cobro de las prestaciones causadas en los términos estipulados entre la empresa y los trabajadores hasta que se integren plenamente en un PP, en un contrato de seguro o en ambos. L) EXTINCIÓN DE LOS COMPROMISOS POR PENSIONES En algunas ocasiones, las empresas que deben proceder a la exteriorización de los compromisos asumidos por pensiones prefieren negociar la posible compra o extinción de los mismos. La contrapartida a que el personal renuncie a sus derechos presentes y futuros suele ser una cantidad dineraria a tanto alzado. La extinción de los compromisos, mediante la compra de los mismos, únicamente podrá llevarse a cabo si es acordada, con eficacia general, por los representantes de los trabajadores en el marco de la negociación colectiva y nunca a través de acuerdos alcanzados con cada uno de los trabajadores a título individual. El régimen tributario a aplicar a esta operación es el siguiente: 1) El artículo 16.2 de la Ley del IRPF establece que las cuantías recibidas por los trabajadores tendrán la consideración de rendimiento del trabajo. 2) Asimismo, al artículo 17.2ª) de la Ley del IRPF impone la regla general de que los rendimientos íntegros del trabajo deberán computarse en su totalidad, excepto cuando les sea de aplicación, entre otras, la reducción del 40% por haberse generado en un período superior a dos años y que no se obtengan de forma periódica o recurrente. 3) También se indica que la cuantía del rendimiento sobre la que se aplicará la mencionada reducción no podrá superar el importe que resulte de multiplicar el salario medio anual del conjunto de los declarantes en el IRPF por el número de años de generación del rendimiento. Cuando se trate de rendimientos obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo se tomarán cinco años. 4) El artículo 10.1.e) del Reglamento del IRPF recoge que las cantidades satisfechas en compensación o reparación de complementos salariales, pensiones o anualidades de duración indefinida o por la modificación de las condiciones de trabajo podrán beneficiarse de la reducción mencionada. 24

RDL 16/2005, de 30 de diciembre, por el que se modifica el régimen transitorio de adaptación de las comisiones de control de los planes de pensiones de empleo y se regula la adaptación de determinados compromisos por pensiones vinculados a la jubilación.

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5) En el ámbito de la imposición personal de la empresa, la cuantía entregada como compensación será deducible íntegramente en el IS, sin perjuicio de los diversos ajustes de impuestos anticipados y/o diferidos que deban realizarse en la contabilidad. 1.5.-APÉNDICE I: RÉGIMEN FISCAL Y OPERACIONES DE AHORROPREVISIÓN25 Desde un punto de vista financiero, la fiscalidad incide en las operaciones de ahorro-previsión desde una doble perspectiva: cuantitativa en el sentido de determinar qué parte del rendimiento está sometido a tributación y temporal por la consideración del tiempo como una variable económica más. Teniendo en cuenta ambos aspectos, pero utilizando el temporal como criterio delimitador, las operaciones de ahorro-previsión pueden clasificarse al menos en cinco categorías diferentes: a) Operaciones con tributación ordinaria (TO) Se considera como operación de ahorro convencional (AC), y como tal sometida a una tributación ordinaria (TO), aquélla cuyos rendimientos proporcionados por la inversión están sometidos íntegra y periódicamente a tributación. Además, la cuantía invertida no es deducible ni total ni parcialmente de la imposición personal. En la terminología anglosajona sería una operación TTE, es decir Taxed (en el momento de la aportación), Taxed (para los rendimientos periódicos), Exempt (en el momento del reembolso). b) Operaciones con tributación diferida (TD) En este caso, la carga tributaria se traslada al final de la operación tributándose íntegra y exclusivamente de manera parcial o total en el reembolso (TD). Al permitir la reducción total de la cantidad invertida de la correspondiente base imponible, posteriormente, será objeto de gravamen de manera parcial o total la contraprestación percibida. Este régimen, que implica la deducción completa de la aportación, se suele conceder asociado al ahorro finalista y casi siempre acompañada de total ausencia de liquidez hasta la consecución del fin previsto. En la terminología anglosajona sería una operación EET, es decir Exempt, Exempt, Taxed.

c) Operaciones con tributación diferida y gravamen en los rendimientos intermedios (TDGI) Una modalidad menos beneficiosa de la tributación diferida es aquélla en la que en los períodos intermedios se grava los rendimientos intermedios. En este caso en la terminología anglosajona sería una operación ETT. d) Operaciones con tributación anticipada y diferida (TAD) Se califica de tributación anticipada y diferida (TAD) cuando el rendimiento generado es gravado, de manera total o parcial, únicamente en el reembolso, sin que aparezca reducción alguna por la cantidad invertida. En la terminología anglosajona sería una operación TET. 25

Apéndice actualizado basado en el trabajo original de Jorda y Vidal (1996).

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e) Operaciones con tributación anticipada (TA) Las operaciones que tributan de manera inmediata totalmente anticipada (TA) son aquéllas en las que el rendimiento generado está exento de tributación en el momento del reembolso; lo que significa que la carga tributaria recae íntegramente sobre la aportación. El incentivo fiscal es notable ya que de los tres elementos objeto de gravamen aportación, rendimiento y reembolso- dos quedan exentos, si bien, para ello se suele exigir una considerable fidelidad en la operación. En la Tabla 2 quedan resumidas las características de los regímenes tributarios descritos. Tabla 2: Régimen fiscal y operaciones de ahorro-pensión

APORTACIÓN

DEDUCIBLE

(ETT) TRIBUTACIÓN DIFERIDA CON GRAVAMEN DE RENDIMIENTO DEDUCIBLE

RENDIMIENTO PERIÓDICO

NO GRAVADO

GRAVADO

NO GRAVADO

GRAVADO

NO GRAVADO

REEMBOLSO

GRAVADO

GRAVADO

NO GRAVADO

NO GRAVADO

GRAVADO

FASES↓

RÉGIMEN FISCAL→

(EET) TRIBUTACIÓN DIFERIDA

(TEE) TRIBUTACIÓN ANTICIPADA

(TTE) TRIBUTACIÓN ORDINARIA

(TET) TRIBUTACIÓN ANTICIPADA Y DIFERIDA

GRAVADO

GRAVADO

GRAVADO

El efecto de la fiscalidad sobre la cuantía del ahorro alcanzado hay que estudiarlo considerando que todas las operaciones tienen condiciones financieras homogéneas; en consecuencia todas ellas proporcionan idéntico rendimiento financiero antes de la imposición personal. Este supuesto, aunque discutible, se revela necesario para poder comparar las operaciones analizadas y aislar el impacto que la imposición personal tiene en las diversas modalidades estudiadas. Otras hipótesis fiscales mantenidas son las siguientes: 1) El impuesto se liquida de manera instantánea en la tributación TO y en el momento de la aportación o del reembolso en los restantes impuestos. 2) Se consideran únicamente tres tipos impositivos, uno para el período de actividad, otro para el de reembolso o pasivo, y uno intermedio promedio de los dos anteriores. Suponer un tipo único en el período pasivo implica considerar reembolsos marginales que no provocan cambios de escala, o bien la renuncia en el momento de la jubilación del capital único en favor de una renta temporal o vitalicia. Los resultados alcanzados en la comparación se muestran en las tablas 3, 4 y 5. En la tabla 3 bajo el supuesto de una operación con una única aportación, con tipo impositivo inicial del 25% (t1: 0,25), tipo impositivo final del 25% (t2: 0,25), tipo impositivo intermedio del 25% (ti: 0,25), duración de 10 años (n: 10) y rentabilidad financiera alcanzada del 6% (r: 0,06), se compara el ahorro neto acumulado y la rentabilidad financiero fiscal. Tabla 3: Régimen fiscal, Ahorro neto acumulado y rentabilidad financiero-fiscal

Ingreso bruto (1) Impuestos iniciales (2)

EET 100,00

30

ETT 100,00

TEE 100,00 25,00

TTE 100,00 25,00

TET 100,00 25,00

TEMA 1: LA PREVISIÓN SOCIAL COMPLEMENTARIA PLANES DE PREVISIÓN Y DE PENSIONES. CURSO 2005-06

Inversión en el fondo (3): (1)-(2) Deducción (4) Inversión neta (5): (3)-(4) Intereses (6) Ahorro acumulado (7): (3)+(6) Impuestos finales (8) Ahorro acumulado neto (9): (7)-(8) Rentabilidad financiero-fiscal (10)

100,00 25,00 75,00 79,08 179,08 44,77 134,31 0,0600

J. E. DEVESA-CARPIO y C. VIDAL-MELIA

100,00 25,00 75,00 55,30 155,30 38,82 116,47 0,0450

75,00

75,00

75,00

75,00 59,31 134,31

75,00 41,47 116,47

134,31 0,0600

116,47 0,0450

75,00 59,31 134,31 14,83 119,49 0,0477

Hipótesis: t1: 0,25; t2: 0,25; ti: 0,25; n: 10 y r: 0,06

Los intereses se calculan de la siguiente forma: IF (1 + r) n − 1 ó IF (1 + r(1 - t i)) n − 1 , según el caso que se contemple.   IF: inversión en el Fondo. Los impuestos finales se calculan aplicando el tipo impositivo final (t2) sobre el ahorro acumulado (7) o sobre los intereses (6), según sea el caso que se contemple. La rentabilidad financiero-fiscal se obtiene relacionando la inversión neta (IN) (5) con el ahorro acumulado neto (AAN) (9), es decir: AAN (1/n) −1 ) r ff = ( IN En la tabla 4 se estudia el supuesto clásico sobre el se apoya la tributación diferida, es decir, intercambio de tipos impositivos favorable al partícipe, con tipo impositivo inicial del 35% (t1: 0,35), tipo impositivo final del 25% (t2: 0,25), tipo impositivo intermedio del 30% (ti: 0,30), duración de 10 años (n: 10) y rentabilidad financiera alcanzada del 6% (r: 0,06). Tabla 4: Régimen fiscal, Ahorro neto acumulado y rentabilidad financiero-fiscal

Ingreso bruto (1) Impuestos iniciales (2) Inversión en el fondo (3): (1)-(2) Deducción (4) Inversión neta (5): (3)-(4) Intereses (6) Ahorro acumulado (7): (3)+(6) Impuestos finales (8) Ahorro acumulado neto (9): (7)-(8) Rentabilidad financiero-fiscal (10)

EET 100,00

ETT 100,00

100,00 35,00 65,00 79,08 179,08 44,77 134,31 0,0753

100,00 35,00 65,00 50,90 150,90 37,72 113,17 0,0570

TEE 100,00 35,00 65,00

TTE 100,00 35,00 65,00

TET 100,00 35,00 65,00

65,00 51,41 116,41

65,00 33,08 98,08

116,41 0,0600

98,08 0,0420

65,00 51,41 116,41 12,85 103,55 0,0477

Hipótesis: t1: 0,35; t2: 0,25; ti: 0,30; n: 10 y r: 0,06 Tabla 5: Régimen fiscal, Ahorro neto acumulado y rentabilidad financiero-fiscal

Ingreso bruto (1) Impuestos iniciales (2) Inversión en el fondo (3): (1)-(2) Deducción (4)

EET 100,00

ETT 100,00

100,00 25,00

100,00 25,00

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TEE 100,00 25,00 75,00

TTE 100,00 25,00 75,00

TET 100,00 25,00 75,00

TEMA 1: LA PREVISIÓN SOCIAL COMPLEMENTARIA PLANES DE PREVISIÓN Y DE PENSIONES. CURSO 2005-06

Inversión neta (5): (3)-(4) Intereses (6) Ahorro acumulado (7): (3)+(6) Impuestos finales (8) Ahorro acumulado neto (9): (7)-(8) Rentabilidad financiero-fiscal (10)

75,00 79,08 179,08 62,68 116,41 0,0449

J. E. DEVESA-CARPIO y C. VIDAL-MELIA

75,00 50,90 150,90 52,81 98,08 0,0272

75,00 59,31 134,31

75,00 38,17 113,17

134,31 0,0600

113,17 0,0420

75,00 59,31 134,31 20,76 113,55 0,0424

Hipótesis: t1: 0,25; t2: 0,35; ti: 0,30; n: 10 y r: 0,06

Por último, en la tabla 5 se estudia el supuesto más desfavorable para la tributación diferida, es decir, intercambio de tipos impositivos con tipo impositivo inicial del 25% (t1: 0,25), tipo impositivo final del 35% (t2: 0,35), tipo impositivo intermedio del 30% (ti: 0,30), duración de 10 años (n: 10) y rentabilidad financiera alcanzada del 6% (r: 0,06).

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J. E. DEVESA-CARPIO y C. VIDAL-MELIA

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J. E. DEVESA-CARPIO y C. VIDAL-MELIA

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