ASOCIACIÓN DE INVESTIGACIÓN Y ESTUDIOS SOCIALES

Análisis, investigación e incidencia

Guatemala

LEY DE LA COMPETENCIA IDEAL SEGÚN LOS PRINCIPIOS DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Y CASO DE GUATEMALA Claudia García Mancilla

Revista ASIES n.° 4 - 2015

García Mancilla, Claudia Ley de la competencia ideal según los principios de la Economía Social de Mercado y caso Guatemala. - - - Guatemala: ASIES, 2015.

75 p.;

21 cm.

(Revista ASIES n.° 4, 2015)



ISBN: 978-99939-61-45-1

1. COMPETENCIA.- 2. LEY DE LA COMPETENCIA.- 3. POLÍTICA DE COMPETENCIA.- 4. ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO.- 5. LEGISLACIÓN ANTITRUST.- 6. LEGISLACIÓN ECONÓMICA.- 7. BARRERAS COMERCIALES.8. MONOPOLIOS.- 9.GUATEMALA.- I. Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES).

EDITOR Asociación de Investigación y Estudios Sociales Apdo. Postal 1005-A PBX: 2201-6300 Fax: 2360-2259 www.asies.org.gt [email protected] Ciudad de Guatemala Guatemala, C.A. DIRECCIÓN Irma Raquel Zelaya Arnoldo Kuestermann Carlos Escobar Armas © 2015 ASIES

Esta publicación es posible gracias al apoyo de la Fundación Konrad Adenauer de la República Federal de Alemania.

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ÍNDICE Siglas

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Introducción

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Capítulo I: Marco Teórico

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Capítulo II: Breve descripción del entorno legal, institucional y funcional de la competencia

en Guatemala



a. Marco legal

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b. Marco Institucional

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c. Condiciones de mercado

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d. Condiciones económicas y sociales

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Capítulo III: Elementos básicos en materia de competencia

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Conclusiones 51 Recomendaciones

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Bibliografía

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Anexos 63

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Siglas Acuerdo de Asociación con la Unión Europea ADA-UECA Asociación de Investigación y Estudios Sociales ASIES Asociación Guatemalteca de Exportadores AGEXPORT Cámara de Industria de Guatemala CIG Comisión Federal de Competencia Económica COFECE Comisión Federal de Electricidad CFE Comisión Nacional de Energía Eléctrica CNEE Comité Coordinador de Asociaciones Agrícolas, Comerciales, industriales y Financieras CACIF Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo UNCTAD Constitución Política de la República de Guatemala CPRG Dirección de Promoción a la Competencia DPC Economía Social de Mercado ESM Empresa Eléctrica de Guatemala EEGSA Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones GUATEL Fondo para el Desarrollo de la Telefonía FONDETEL Índice Mensual de la Actividad Económica IMAE Instituto de Derecho Mercantil IDM Instituto Nacional de Electrificación INDE Instituto Nacional de Estadística y Geografía INEG Mercado Mayorista MM Mesa de Negociación de Comercio y Competencia CENCIT Micro, pequeñas y medianas empresas MIPYMES 5

Ministerio de Economía MINECO Ministerio de Energía y Minas MEM Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OECD Petróleos Mexicanos PEMEX Producto Interno Bruto PIB Programa Nacional de la Competitividad PRONACOM Sistema de Energía Nacional SEN Superintendencia de Bancos SIB Superintendencia de Telecomunicaciones SIT Telecomunicaciones de Guatemala TELGUA Teléfonos de México TELMEX Viceministerio de Inversión y Competencia VIC

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Ley de la competencia ideal según los principios de la Economía Social de Mercado y caso de Guatemala Claudia García Mancilla*

Introducción Una economía sana se refleja en la libertad de competencia de su mercado, que al final resulta en una economía eficiente. Esto se consigue con la aplicación de una legislación de competencia orientada a controlar las concentraciones en los mercados y las prácticas anticompetitivas. Al momento de adoptar una política económica, el Estado debe comprometerse a reducir aquellas actividades que distorsionan el mercado. En la actualidad, Guatemala es el único país de la región que no cuenta con una normativa que promueva y proteja la libre competencia dentro del mercado nacional. Esta carencia afecta el desempeño de la competitividad al no funcionar en un libre mercado, además disminuye la posibilidad de participar en mercados de inversión, en comparación con los otros países centroamericanos. * Licenciada en Economía por la Universidad Rafael Landívar, 2004. Maestría en Finanzas, 2001, Universidad Rafael Landívar. Estudios en Fundamentos de Estadística, 2008, United Nations Statistcal Institute for Asia and the Pacific UNSIAP. Experiencia laboral en área fiscal. Consultora del Departamento de Investigación y Consultoría Económica de ASIES. ** El estudio se realizó con la colaboración de Andrés Navas Beteta, asistente de investigación de ASIES. Fue supervisado por los economistas Pedro Prado y Carlos González Arévalo, consultores de ASIES.

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En el año 2011 y 2012 se presentaron dos iniciativas sobre la ley de competencia; sin embargo, ninguno de los dos proyectos ha avanzado para ser conocido en el Congreso, para su posible aprobación. Es probable que la coyuntura política no ha dado el espacio para el análisis de esta legislación. Al momento de finalizar el presente análisis se discute un nuevo proyecto, el cual se espera sea conocido el próximo año por el Congreso de la República. El tema ha cobrado relevancia con la firma del Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y los países de Centroamérica (ADA-UECA), que implica para Guatemala el compromiso de aprobar una ley de competencia para noviembre del año 2016 y para el año 2021 una legislación en esta materia a nivel de la región. En el presente estudio se busca demostrar por qué es necesaria una ley de competencia, considerando los principios de la Economía Social de Mercado (ESM). Principalmente se pretende conocer la situación en la que se desempeña la competencia en Guatemala, así como los elementos básicos que debe contener una ley de esta naturaleza y así corregir las prácticas anticompetitivas con el fin de generar recomendaciones de política pública en el tema de competencia. En el capítulo I se describen los aspectos teóricos y conceptuales del principio de la legislación de competencia y los modelos que se han adoptado para la concepción de la ley en otros países; en el capítulo II se describe el entorno en el que se desenvuelve la competencia en Guatemala, considerando el marco legal vigente, el marco institucional y el entorno económico; en el capítulo III se hace un análisis sobre aquellos elementos básicos 8

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que se deberían considerar en la ley de esta materia. Finalmente se presentan las conclusiones y recomendaciones que pueden representar insumos para la política pública correspondiente. Para esta investigación de carácter descriptivo, se utilizaron diferentes técnicas de investigación y recopilación de información. Principalmente mediante fuentes documentales y prácticas de observación, exploración, descripción y explicación en torno a las implicaciones de la propuesta de ley de competencia. Cabe mencionar que se utilizaron fuentes de instituciones y organismos públicos y privados, tanto a nivel nacional como internacional, las cuales han presentado estudios previos a la temática planteada, como por ejemplo la Comisión Económica para Latinoamérica y el Caribe (CEPAL),el Ministerio de Economía (MINECO) y sus dependencias, entre otras fuentes que tienen relación con el tema propuesto.

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CAPÍTULO I Marco Teórico: Aspectos teóricos y conceptuales de la competencia bajo el esquema de la Economía Social de Mercado (ESM)1 De acuerdo con la teoría de la libre competencia, esta característica es uno de los fundamentos clave para el desarrollo económico de un país. Un mercado abierto y libre es aquel en el que las barreras de entrada están reducidas y cualquier persona puede participar. La gran cantidad de competidores y ofertantes incide en que ninguno de los actores tenga poder sobre el precio de los productos. Sin embargo, ninguna economía es perfecta y surgen distorsiones en el mercado; que causan desajustes entre la oferta y la demanda. Se puede dar el caso en el que uno o varios oferentes tengan la capacidad de manipular los precios de los productos, porque carecen de competidores. En ese sentido, Ressico (2011), hace la siguiente clasificación: se conoce como monopolio a la concesión otorgada a un solo oferente que tiene el poder sobre el mercado. En el caso de que otras empresas inicien la producción del mismo bien, se forma un oligopolio. Al conformarse grupos entre los actores

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El objeto de este análisis se concentra en los principios planteados por la Economía Social de Mercado, a pesar que diferentes escuelas de pensamiento abordan el tema de la competencia y su importancia dentro de la economía de un país.

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de mercado, se puede dar el comportamiento estratégico de acuerdos de precios o colusión. Una colusión abierta se conoce como cártel (Ressico M. F., 2011).

a. Defensa de la competencia: ley de competencia según la Economía Social de Mercado (ESM) Cuando la competencia se da en igualdad de condiciones, existe libertad entre oferentes y los demandantes de productos, por lo que el precio lo define el mismo mercado. Cuando esto no ocurre, se hace necesario el diseño de una política de competencia que limite los abusos de poder de mercado en los que podría incurrir una empresa o grupo de empresas. Las prácticas anticompetitivas, como dumping de precios en todos sus tipos (esporádicos, persistentes y predatorios), la colusión y los precios limitantes afectan negativamente la situación económica de un país, debido a que disminuyen las posibilidades de empresas locales con menor capacidad de participación y explotan al consumidor final (Schneider, 2004). En el caso de la Ley Anticártel aplicada en la ESM, se estipula la prohibición de limitaciones “horizontales” entre empresas ubicadas en el mismo nivel económico y en caso de empresas con disparidad de capacidad económica, también se prohíben ciertas limitaciones “verticales” de la competencia (Stockmann, 2004).

b. Papel del Estado según la ESM La concentración no es aceptada dentro del concepto de libre competencia de la ESM, ya que la mejor forma dentro de una convivencia aceptada, es que ninguno ejerza demasiado poder 12

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económico y político. Al aclarar las situaciones de dominio de precios se genera la necesidad de que el Estado intervenga en la estructura del mercado, con el fin de incrementar el número de ofertantes. A este respecto, debe otorgar opciones necesarias para posibilitar el aumento del número de ofertantes, en este caso facilitando el acceso a los recién llegados y en otro caso, desmembrando los grupos económicos establecidos en condiciones anticompetitivas para restablecer las condiciones competitivas (Stockmann, 2004). Desde la fundación de la ESM, se planteó un sistema diferente que combinara la libertad empresarial competitiva con una participación responsable del gobierno, en el que la competencia constituye un elemento vital para la economía, el bienestar de la población y de forma indirecta la justicia social (Benecke 2013). El principio fundamental de la ESM para la competencia funcional es “El máximo de libertad competitiva posible, el mínimo de intervención estatal necesario” (Benecke, 2013). Por lo que la intervención del Estado se hará necesaria en forma indirecta por la ley de competencia y la autoridad en esta materia. En consecuencia, la lección que dejan los principios de la ESM en términos de competencia es que una ley de este tipo no debe intervenir en el crecimiento de las empresas, sino más bien prohibir monopolios y regular aquellas prácticas anticompetitivas2.

2 Es importante mencionar que tanto bajo los principios de la ESM como en algunas escuelas de pensamiento y principios económicos, también se admiten excepciones y gradualidades.

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Tres componentes clave se resaltan en una ley así (Ressico M. F., 2010): 1) 2) 3)

La prohibición de prácticas o acuerdos que restrinjan el comercio libre y la competencia La ilegalidad de las conductas abusivas y posiciones dominantes de mercado La supervisión de las fusiones y adquisiciones de grandes corporaciones.

Es importante mencionar que bajo los principios de la ESM, hay dos formas de considerar a una empresa: 1) 2)

Positiva cuando la empresa es competitiva, obtiene ingresos y garantiza los puestos de trabajo. Negativa cuando una sola empresa realiza la compra o venta. A una empresa no se le puede castigar por su crecimiento, de modo que solo queda regular que no abuse de la posición de mercado (Stockmann, 2004).

Sin embargo, según se discute por instituciones europeas en Bruselas, se le debe dar oportunidad al mercado siempre y cuando su capacidad de proveer a los ciudadanos sea igual o mejor que la de las entidades de prevención, como el Estado, los municipios o las entidades caritativas autónomas (Wogau, 2004).

c. Origen: Base de la creación de la Ley de Competencia: Estados Unidos y la Unión Europea Estados Unidos Históricamente, muchas economías han pasado un proceso de evolución en el tema de libre competencia en sus economías. 14

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El ejemplo que se puede citar es el caso de empresas monopolísticas que controlaban sus respectivos mercados en Estados Unidos. Los ferrocarriles, el petróleo, el acero y el azúcar eran famosos por administrar el suministro de sus respectivos productos así como su precio. A raíz de esto nace la ley denominada The Sherman Anti-Trust Act que establece la ilegalidad de que los actores del mercado creen acuerdos que lleguen a limitar la competencia. Además, el acta también hace ilegal que una empresa se establezca como monopolio, si esta realiza competencia deshonesta y desleal. Posteriormente, queda vigente The Clayton Act que regula las actividades de la unificación, fusión o compra de empresas que podrían reprimir la competencia. Además se aplica la Federal Trade Commission Act que crea así la agencia federal encargada de regular las prácticas anticompetencia de los negocios. Se les da la autoridad de investigar e impedir los métodos injustos de competencia y de prácticas engañosas (Federal Trade Commission, 2015). En la actualidad muchas economías han adoptado leyes que fomentan la libre competencia, y en lo que respecta a Estados Unidos, el Congreso las ha modificado repetidas veces por un largo período hasta generar el conjunto de leyes que conforman la ley Antitrust Law. Unión Europea (UE) El caso de los países europeos es muy diferente al de Estados Unidos, ya que nace de la necesidad de cubrir las problemáticas del Mercado Común Europeo. Su principal característica es que este estipula la relación de la UE con las actividades anticompetitivas y la forma en la que se trabajará con las políticas individuales de cada país miembro. 15

Franz Böhm es considerado el pionero de la ley de competencia o anticártel en Alemania, durante los años 20 del siglo XX. Luego de la Segunda Guerra Mundial, concluye que es necesario contar con una base jurídica de economía de mercado para el buen funcionamiento de la competencia económica. Su principal aporte fue una ley anticártel para Alemania, que para la época se consideró altamente avanzada, con reconocimiento internacional, y base para la ley de competencia para toda la comunidad europea. Esta ley entró en vigor en 1958 (Hasse, Schneider, & Weigelt, 2004). Al integrar la Comunidad Económica Europea cada país vio la necesidad de generar dichas leyes y fomentar su uso. En el artículo 1 del Reglamento 1/2003 se estipula la prohibición de la explotación abusiva de una posición dominante, aun así se diferencia en el sentido que no se oponen al volumen de la empresa, por lo que el objetivo es contrarrestar el poder y no el tamaño (Fox, 2011). Para fiscalizar las actividades comerciales, se sientan las bases de las normas comunitarias en materia de competencia, dentro del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que clarifica la participación de los órganos de la Unión Europea dentro de actividades determinadas específicas para definir las relaciones entre las legislaciones nacionales (Consejo de Unión Europea, 2012). En Europa la Oficina Federal Anticártel y la Comisión Europea, procede en contra de convenios y fusiones que puedan generar una distorsión en la competencia. Los participantes pueden por medio de una apelación ante tribunales, protegerse en contra del ejercicio de cualquier poderío económico. La ley contra las limitaciones de la competencia, conocida como la Ley Anticártel, es el elemento central del orden económico (Immenga, 2004). 16

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CAPÍTULO II Breve descripción del entorno legal, institucional y funcional de la competencia en Guatemala

a. Marco legal La legislación guatemalteca ofrece un marco para las operaciones comerciales y mercantiles, que permite generar un ambiente propicio para una economía dinámica y competitiva. Sin embargo, algunas leyes están desactualizadas y en algunos casos carecen de normativas que se consideran necesarias para que Guatemala incremente su competitividad. La Constitución Política de la República (CPR) es el principal instrumento jurídico en la que menciona la protección a la libre competencia. El artículo 130 prohíbe los monopolios (Artículo 130 de la Constitución Política de la República de Guatemala). Empero, esta norma si bien protege la libre competencia, necesita ser complementada con una ley específica que establezca las reglas que regulen la competencia y evite la presencia de prácticas monopolísticas en el mercado. A partir de esta norma constitucional se puede inferir el interés por adoptar políticas económicas orientadas a permitir la libre competencia. Asimismo, se puede observar que dentro de la CPR se garantiza la propiedad privada, derecho que es inherente 17

a la persona humana (Artículo 39, de la Constitución Política de la República). La CPR contiene la prohibición a aquellas prácticas que están en contra de la libre competencia; con esta norma se garantiza un derecho también característico del mercado. Pero, esta norma no es suficiente para garantizar la protección a la libertad de competencia pues el monopolio constituye solamente una de las formas en que se manifiestan las fallas del mercado que pueden atentar contra la libertad de competencia. Por su parte el Código de Comercio, Decreto Número 2-70, es el instrumento legal más reciente en términos del tráfico comercial, en relación a las actividades nacionales e internacionales. Contiene dos regulaciones que se relacionan con la competencia; la primera, contenida en el artículo 256, referente a la fusión de las sociedades, que afecta al tema de la competencia porque en algún caso pudiera darse que dicha fusión cree un ente que le dé un poder de mercado en una posición dominante, lo cual es anticompetitivo. La segunda, en el capítulo IV, título II, De la Protección a la Libre Competencia, reitera la prohibición de monopolios y la competencia desleal (artículos 361 y 362), que asocian penalidades por este tipo de prácticas. En el Código Penal, título X, básicamente se encuentra la tipificación de los delitos contra la economía nacional, el comercio, la industria y el régimen tributario. Y en el capítulo I, los delitos contra la economía nacional y el ambiente; también se tipifica el monopolio, así como los actos de concentración, el acaparamiento, y los que impidan la libertad de mercado, entre otros, que atentan contra la economía. 18

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Es importante mencionar aquí que la regulación no se limita únicamente al sector privado, en este sentido la Ley de Contrataciones del Estado es un cuerpo legal que regula la compra y contratación de bienes y servicios que requieran las instituciones del Estado, que claramente prohíbe la práctica de colusión entre oferentes para lograr una adjudicación. Guatemala es el único país de Latinoamérica que no cuenta con una ley específica orientada a defender la competencia. Tampoco cuenta con una política oficial que pueda estar acompañada de un marco legal que la respalde. Desde el año 2000 hasta la fecha se han conocido al menos cinco iniciativas de ley en la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso de la República, pero ninguna ha sido aprobada. Actualmente se encuentran dos iniciativas en dicha comisión del Congreso para su conocimiento y aprobación. A finales de la década de los noventa se reformó y modernizó la legislación económica del país, mediante normas ordinarias orientadas a la regulación del mercado. De esa cuenta surgieron leyes de sectores económicos específicos que norman el funcionamiento de algunos mercados tal es el caso de telecomunicaciones, hidrocarburos, y energía eléctrica, en los cuales se establece la apertura para la competencia, aunque con algunas limitaciones. Ley de Hidrocarburos Esta normativa está orientada a regular la actividad de exploración y explotación de recursos naturales del país. Dentro de las facultades otorgadas en esta ley está la fijación de los precios de los hidrocarburos y tarifas de transporte, almacenamiento y trasiego. En el Título V Determinación, aprobación y adaptación del precio de los hidrocarburos, 19

capítulo I Autoridad encargada de la determinación, artículo 149, se otorga la facultad al Ministerio de Energía y Minas (MEM) para determinar el precio de mercado del petróleo crudo nacional (Artículo 149, de la Ley de Hidrocarburos, Decreto Ley número 109-83 del Congreso de la República). Ley de Comercialización de Hidrocarburos Su objetivo es propiciar y establecer un mercado de libre competencia en materia de petróleo y productos petroleros, así como evitar conductas contrarias a la libre y justa competencia. Por medio de un régimen de licencias esta ley permite la libre entrada de los agentes económicos al mercado, y a pesar que no establece una regulación de precios específica sí indica que ante una distorsión de precios, el MEM puede determinar los precios de referencia. Ley General de Telecomunicaciones Principalmente, esta norma crea la Superintendencia de Telecomunicaciones (SIT), que es la encargada de administrar y supervisar el espectro radioeléctrico, arbitrar controversias entre los operadores, administrar el Plan Nacional de Numeración, y aplicar las sanciones cuando corresponda. En materia de competencia esta ley menciona que la autoridad estatal no deberá regular el mercado, pues tanto las condiciones contractuales como los precios estarán fijados por las partes que establezcan el contrato. Indica que los operadores de redes comerciales deberán abstenerse de realizar prácticas anticompetitivas pero no se tipifican tales situaciones como delitos ni se establecen sanciones.

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b. Marco institucional En el país existen diversas instituciones que se especializan en diferentes áreas y puntos de interés para la sociedad guatemalteca. La entidad que ha trabajado en el tema de la promoción de la competencia ha sido el Ministerio de Economía (MINECO). A pesar de las iniciativas de ley presentadas, no ha habido aprobación de ninguna iniciativa. Sin embargo, es de reconocer que a través de su dependencia encargada sí se han realizado algunas actividades, incluso al momento de finalizar este análisis aún se discute un último borrador de propuesta de política de competencia, así como de ley de competencia, sin que ninguna de la instancias correspondientes los haya conocido para su aprobación e implementación. Dentro de los objetivos estratégicos del MINECO se encuentra el de facilitar el desarrollo competitivo de la micro, pequeña y mediana empresa para favorecer la generación de empleo, así como facilitar las condiciones equitativas entre consumidores y proveedores, entre otros (Ministerio de Economía, 2015). Esta es una entidad reguladora en términos de las actividades productivas no agropecuarias, del comercio interno y externo. Asimismo, se encarga de la protección al consumidor, del fomento de la competencia, de la represión legal de la competencia desleal, de la limitación al funcionamiento de empresas monopólicas, y dentro de estas atribuciones actualmente se encuentra trabajando con el fin de generar una propuesta de ley para cumplir sus obligaciones. En el MINECO el Viceministerio de Inversión y Competencia (VIC) es el encargado de velar por el desarrollo del comercio 21

y la inversión y de todas las operaciones de competencia del país, así como dirigir los órganos internos con los que cuenta. Dentro de sus funciones está la de promover la competencia interna y la protección al consumidor, a través de la eficiencia en los mercados de bienes y servicios (Ministerio de Economía, 2015), entre otras funciones. Este Viceministerio tiene a su cargo promover las acciones que faciliten la creación de una cultura de competencia en el mercado nacional, por medio de la formulación de una ley (Ministerio de Economía, 2015). Actualmente el MINECO, a través del VIC y específicamente por medio de la Dirección de Promoción a la Competencia (DPC), se ha involucrado en varias actividades de abogacía de la competencia, orientadas a capacitar a diferentes sectores del país, así como a contratar la asesoría de expertos en la materia para encaminar la aprobación de la respectiva ley de (Viceministerio de Inversión y Competencia , 2015). La DPC es el órgano específico más involucrado en materia de competencia, ya que es el encargado de impulsarla, así como la preparación de proyectos de normas que la favorezcan y del estudio y análisis de la situación de los mercados (Ministerio de Economía, 2015) La DPC tiene como objetivo velar por que se den acciones económicas y comerciales orientadas a favorecer la actividad económica, tanto a nivel nacional como en el mercado internacional. Por medio del departamento de promoción de la competencia se diseñan, proponen y deberán aplicarse las políticas nacionales que promuevan la competencia. Asimismo, esta dirección es la encargada de preparar el marco normativo 22

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que favorezca la libre competencia y de impedir las prácticas proteccionistas, así como las de competencia desleal. Otras instituciones públicas que tienen relación —indirecta— en materia de competencia son: • Invest in Guatemala: forma parte del VIC y tiene la función de atraer y ofrecer guías para compañías y organizaciones extranjeras. Su finalidad es fortalecer el sector productivo y la generación de empleo, así como la transmisión de conocimiento (Invest in Guatemala, 2015). • Dirección de Servicios al Comercio y a la Inversión: esta unidad se considera importante también dentro de los lineamientos de competitividad, ya que la Dirección de Servicio al Comercio y a la Inversión, tiene como funciones la orientación y asesoría sobre oportunidades de inversión, la estimulación y atracción de las mismas; la facilitación de la documentación comercial necesaria y también la proposición e implementación de mecanismos y sistemas necesarios para garantizar las inversiones que se realizan en el país. • Congreso de la República de Guatemala: en este caso su participación dentro de los temas de competencia es clave, dado que tiene el poder legislativo cuya potestad es la de reglamentar la relación entre el Estado y los ciudadanos, así como entre ciudadanos y entre Estados. En el caso en estudio, derivado de que se encuentran dos iniciativas de ley en materia de competencia, se tiene fuerte dependencia de este organismo para su análisis, discusión y aprobación.

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Dentro de las instituciones del sector privado o aquellas que no pertenecen al gobierno pero relacionadas con la competencia se pueden mencionar: • Cámara de Industria de Guatemala (CIG): La CIG tiene como función el desarrollo económico del país por medio de la potencialización de la industria por medio de la facilitación de servicios que se adecuen a las necesidades de la industria. Dentro de esta institución, cabe mencionar que la Mesa de Negociación de Comercio y Competencia (CENCIT), se constituye como una mesa técnica para consensuar la posición del sector privado (en servicios de telecomunicaciones, dentro del marco de los Acuerdos Comerciales que negocia Guatemala). • Comité Coordinador de Asociaciones Agrícolas, Comerciales, Industriales y Financieras (CACIF): esta institución está constituida por el sector empresarial organizado, bajo los principios de la libre empresa. Esta organización surge en medio de la iniciativa de una integración del istmo centroamericano en términos económicos, pues su idea era velar por las actividades productivas del país, bajo la premisa de un futuro mejor ante la integración (CACIF, 2001). • Asociación Guatemalteca de Exportadores (AGEXPORT): su objetivo es promover y desarrollar las exportaciones de los bienes y servicios de Guatemala. Por medio de la asociación de empresarios se brinda apoyo y se promociona su posicionamiento en el mercado mundial. Ante la ausencia de una ley de competencia, la posición de la entidad es que existe la necesidad de aprobar la normativa para evitar acuerdos de comercio por 24

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sobreprecios y porque es un requisito que forma parte del Acuerdo de Asociación con Europa (Coronado, 2012). • Instituto de Derecho Mercantil (IDM): es un foro abierto a la discusión académica en materia de derecho mercantil. Desarrolla actividades científicas tales como seminarios y conferencias con exposiciones de juristas guatemaltecos. Asimismo, se ha apoyado la actividad académica universitaria con cursos de posgrado a nivel de maestrías; su campo de acción es el derecho mercantil o comercial, o sea, aquel que regula el ejercicio comercial, fundamentándose en el comercio libre. Durante la última semana de octubre del año 2014 se organizó el “Congreso Latinoamericano sobre Derecho de la Competencia” con el fin de debatir sobre el diseño de una política y modelo legal a seguir para la promoción y defensa de la competencia, considerando experiencias de otros países. En esta ocasión se dio a conocer una iniciativa de ley, como parte de las actividades de la abogacía de la competencia, aunque actualmente se trabaja en otra propuesta de ley.

c. Condiciones del mercado nacional Para que las transacciones de los agentes económicos se realicen de manera efectiva, se debe contar con toda la información suficiente, es así como funciona el mercado. El sistema de precios es parte fundamental de este sistema de mercado, en donde la competencia de oferentes y demandantes determina el precio de venta. El precio refleja los costos de la producción de quienes proveen los bienes y servicios al mercado y la disponibilidad de pago por parte de los compradores. En este caso la competencia se entiende como el proceso de rivalidad entre agentes económicos que buscan ganar clientes. 25

Cuando hay presencia de la competencia, los agentes económicos buscan atraer a los consumidores por lo que se da una rivalidad en precios, variedad, innovación y calidad. Estas estrategias para competir y ganar más consumidores, es lo que puede asegurar el incremento de sus ingresos. Sin embargo, se supone que la competencia debe permitir un incremento del bienestar en la sociedad a través de la obtención de sus satisfactores en las mejores condiciones que ofrezca el mercado. Si se cuenta con libre competencia, se parte del supuesto que el agente económico tiene toda la información disponible, pero en realidad debe tomar decisiones con información limitada. Esto puede llevar a resultados poco eficientes, lo cual se denomina fallas de mercado, y si se da este tipo de situaciones es cuando el gobierno interviene a través de la política económica para corregir dichas fallas (Ressico M. , 2011). Las conductas más habituales que se han observado entre los empresarios pueden involucrar acuerdos en fijación de precios o reducción de niveles de producción, división del mercado e incluso acuerdos en temas de licitaciones públicas. En consecuencia, estas prácticas traen un aumento de precios para el consumidor final, con lo cual se reduce el beneficio para la economía y por lo tanto para la sociedad. Las fallas de mercado involucran diversas acciones que generalmente se asocian a monopolios, carteles, entre otras posiciones de dominio de mercado. En este sentido la libre competencia queda vulnerable, pues ya no se cumplen aquellos supuestos que hacen un mercado libre y por lo tanto se producen distorsiones en la oferta y demanda que afectarán los precios, es aquí donde se justifica la defensa de la competencia (Ressico M. , 2011). Este tipo de prácticas no solamente afectan a una 26

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empresa (competidora) con su posible pérdida de mercado, sino también al consumidor que debe pagar un precio que no es el de mercado. Sin embargo, estas prácticas son comunes en los países en desarrollo, ya que el proceso de crecimiento de los mercados involucra prácticas anticompetitivas, en la búsqueda del incremento de sus ganancias y de abarcar el mercado. El problema central del mercado es cómo asignar de forma adecuada los factores productivos, en especial aquellos que son escasos. Atendiendo esta situación se hace necesario contar con reglas que permitan tener un mercado que funcione. Las leyes antimonopolio, como son generalmente conocidas, le otorgan al Estado un papel en donde interviene en el mercado considerándose una especie de árbitro, evitando que se formen los monopolios, eliminándolos, y también sancionando dichas prácticas. Como ya se ha mencionado, Guatemala es el único país de Latinoamérica que no cuenta con un marco legal que impida y sancione las prácticas anticompetitivas. Sin embargo, al revisar la política económica del Estado de Guatemala, se puede observar que sigue un modelo de una economía de mercado libre, buscando reducir las actividades del Estado a lo más básico. Uno de los pasos más importantes se realizó durante la década de los noventa con el proceso de privatización y descentralización de la economía. Las empresas estatales que fueron privatizadas a finales de los noventa fueron la Empresa Eléctrica de Guatemala (EEGSA), las empresas distribuidoras del Instituto Nacional de Electrificación 27

(INDE) y Telecomunicaciones de Guatemala (TELGUA). Entre las acciones que se llevaron a cabo como parte del programa de modernización del Estado se realizó un contrato administrativo con la empresa de correos y el usufructo con la empresa de ferrocarriles, asimismo, se emprendieron reformas de los servicios públicos de telecomunicaciones, electricidad, aeropuertos, puertos y ferrocarriles (Brusick, Alvarez, & Horna, 2004). Este proceso ha creado que algunos sectores estén regulados bajo leyes e instituciones que de alguna manera norman la competencia. Por citar un ejemplo, el Código de Comercio de Guatemala contiene disposiciones relacionadas con las fusiones de empresas, establece requisitos legales, pero no toma en consideración ningún aspecto de mercado como la posición dominante que pudiera darse a raíz de este proceso. El mercado guatemalteco tiene varios casos en donde se concentra la oferta de algún bien o servicio, así como barreras de entrada para nuevos competidores en ciertas áreas. Existen algunos sectores con un posicionamiento que viene desde muchos años atrás y que incluso se puede hablar de varias generaciones, por lo que su posición ya se asimila a la de una estructura con características monopólicas. En este sentido, se pueden mencionar tres sectores que actualmente cuentan con un marco e institución específica de regulación, mas no en materia de competencia. Estos sectores son telecomunicaciones bajo la supervisión de la SIT, el financiero, con la Superintendencia de Bancos (SIB) y el de energía y minas con MEM (incluso las entidades autónomas como la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (CNEE) para el caso de energía). 28

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Sector de telecomunicaciones En 1996 se emitió la Ley General de Telecomunicaciones Decreto número 94-1996 y sus reformas, del Congreso de la República. Durante este año se inició la reforma del sector con la privatización de la Empresa Guatemalteca de Telecomunicaciones (GUATEL), de carácter estatal y que pasó al sector privado. Posteriormente se crearon TELGUA para la telefonía nacional, la SIT, y el Fondo para el Desarrollo de la Telefonía (FONDETEL). La Ley General de Telecomunicaciones es el marco legal de las telecomunicaciones en el país y la explotación de las frecuencias radioeléctricas, principalmente para fomentar la competencia entre los operadores de servicios de esta rama, y proteger los derechos tanto de usuarios como de los proveedores de dichos servicios. El artículo 22 de la ley indica que tanto las condiciones contractuales así como los precios para la prestación de toda clase de servicios comerciales de telecomunicaciones, serán libremente estipulados entre las partes y no estarán sujetos a regulación ni a la aprobación estatal. En temas de competencia se puede observar que no hay facultades por parte del ente regulador —que en este caso sería la SIT—, para intervenir en temas de prácticas anticompetitivas, dado que esta norma por sí sola no da una garantía para la libre entrada al mercado, ni tampoco prohíbe las conductas restrictivas, abusos de posición de dominio como cárteles entre otros. La privatización del servicio de telefonía fue un paso hacia la libertad de mercado, que disminuyó la regularización del sector y abrió el mercado para que ingresen más empresas a competir en el mismo. Sin embargo, aunque no hay datos que así puedan 29

afirmarlo, se observa que son tres las compañías que dominan el mercado. Al observar las limitantes de la legislación actual en el tema de la competencia, se evidencia la necesidad de una ley de competencia que incluya a este sector. Sector de energía La generación de energía eléctrica en Guatemala se inició en 1894 con la primera hidroeléctrica en la finca El Zapote para que posteriormente se fundara la Empresa Eléctrica del Sur, que tuvo a su cargo la producción y distribución de electricidad. Junto con el INDE, ambas instituciones conformaron la red de infraestructura eléctrica con el nombre de Sistema de Energía Nacional (SEN). Mediante la Ley General de Electricidad se buscó normalizar el mercado, eliminando sí, en gran medida, la intervención del Estado en el servicio público y al mismo tiempo la supresión del monopolio. En el año 1996 se promulgó la Ley General de Electricidad Decreto número 93-96 del Congreso de la República, en la que se considera la desmonopolización del sistema de generación de energía con el fin de responder a la demanda de ese tiempo y atendiendo a que la oferta no estaba satisfecha. En el artículo 1 de dicho cuerpo legal se observa la liberalización del mercado y de los precios de la prestación del servicio de electricidad (a excepción de los servicios de transporte y distribución, los cuales si deberán ser sujetos de autorización). Este cuerpo legal, crea la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (CNEE) como el ente regulador.

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De acuerdo a la UNCTAD (2004), en la actualidad el sector tiene rasgos de eficiencia económica y se observa un incremento de las inversiones. Sector Financiero A finales de la década de los ochenta e inicios de la década de los noventa, se observó un cambio en el sistema financiero de Guatemala, derivado de una serie de quiebras bancarias que llevaron a la salida del mercado de diversas empresas financieras. Este sector, uno de los más dinámicos de la economía del país, aportó durante 2014 el 5.4% del PIB. Está organizado bajo el sistema de banca central, siendo el Banco de Guatemala la entidad bancaria más importante encargada de la formulación de la política monetaria, cambiaria y crediticia (González Arévalo, 2008). A pesar de que durante este tiempo se disminuyó el número de entidades bancarias, el número de agencias se incrementó en un 243%, dando paso a la modernización del sector y al incremento de la competencia (Balsells, 2007). A partir del año 2002 se impulsa la reforma al sistema financiero, con la vigencia de las leyes que rigen las operaciones del sector: Ley Monetaria, Ley de Libre Negociación de Divisas, Ley Orgánica del Banco de Guatemala (BANGUAT), Ley de Bancos y Grupos Financieros, Ley de Supervisión Financiera, y Ley del Mercado de Valores y Mercancías. Este grupo de cuerpos legales conforma el marco institucional del sistema financiero guatemalteco, estas leyes ,fueron reformadas y entraron en vigor en el año 2002 —salvo la legislación relacionada con el mercado de valores—, que todavía está en análisis en el Congreso de la República. 31

En este cuerpo normativo se puede mencionar que el Decreto 18-2002, constituye una cuerpo legal específico para la Superintendencia de Bancos (SIB) como el ente regulador del sector financiero con el fin de ejercer la vigilancia de las actividades del Banco Central, bancos, sociedades financieras, instituciones de crédito, entidades afianzadoras, de seguros, almacenes generales de depósito, casas de cambio, grupos financieros, empresas controladoras de grupos financieros y las demás entidades que otras leyes dispongan. El artículo 3 de dicho cuerpo legal le confiere a la SIB 24 funciones para cumplir su objetivo; sin embargo, ninguna de estas tiene relación con el tema de competencia en el sector. Dicha ley se complementa con el Decreto número 19-2002 del Congreso de la República, Ley de Bancos y Grupos Financieros, que tiene por objeto regular la creación, organización, fusión, actividades, operaciones, funcionamiento, suspensión de operaciones y liquidación de bancos y grupos financieros, así como el establecimiento y clausura de sucursales y de oficinas de representación de bancos; sin embargo, no cuenta con sanciones en cuanto a prácticas de abuso de posición dominante o algún otro tipo de práctica que distorsione el mercado. La reforma financiera dio oportunidad a que se dieran más fusiones y adquisiciones, lo cual reestructuró el mercado financiero. Aparte de las quiebras financieras y la intervención a algunas entidades, se observó un descenso en el número de bancos, así como el fortalecimiento de la solvencia y solidez del sistema.

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Gráfica 1: Número de instituciones bancarias, años 1999-2014 No. de instituciones

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32 31 31

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0%

25

29 28

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-3%

-6%

-6%

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4%

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Variación %

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-5% 19

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18 18 18 18 18

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10 5

2014

2013

2012

2011

2010

2009

2008

2007

2006

2005

2004

2003

2002

2001

0 2000

-0.1 -0.15

-15% 1999

0

-0.2

Nota: Adaptado con información obtenida de la Superintendencia de Bancos, 2015.

De acuerdo con Balsells, la disminución en el número de entidades bancarias, no desincentivó la actividad, más bien, el número de agencias creció de 259 en 1990 a 1,315 en 2004 (Balsells, 2007). En la gráfica 1 se observa que desde 1999 a 2014 la oferta de instituciones bancarias disminuyó en 47%, pasando de 34 bancos en operación en el año 1999 a 18 bancos en el 2014. En cuanto al tema de competencia, de acuerdo con Paredes y Orellana (2015), los bancos más grandes (por el monto de sus activos) tienen la capacidad de ejercer mayor presión competitiva con respecto al resto. Asimismo entre sus hallazgos indican que las principales relaciones de competencia surgen de la coincidencia de los bancos en sus mercados más importantes, y no están estrictamente determinadas por su tamaño (Paredes & Orellana, 2015). 33

De acuerdo con Reynolds (2012), en un reportaje realizado para el medio de comunicación online Plaza Púbica, las prácticas anticompetitivas afectan tanto al competidor como al consumidor. También ejemplifica a determinados sectores en donde se observan prácticas que van en contra de la competencia de mercado tales como el caso del sector financiero, cuyas múltiples fusiones y adquisiciones le dan poder de mercado a los cuatro bancos con el mayor capital.

d. Contexto económico y social Guatemala es la economía de mayor población de Centroamérica con cerca de 16.1 millones de habitantes (Instituto Nacional de Estadística, 2015). Esto la hace atractiva para inversionistas interesados en la región centroamericana y para aquellos en búsqueda de mercados más amplios. A pesar del lento crecimiento del Producto Interno Bruto (PIB) durante la última década, al observar la evolución de la economía se puede decir que una de las principales variables que contribuyó a su crecimiento durante el 2014 fue el incremento del consumo privado. El crecimiento en términos reales fue de 4.2% mientras que en 2013 fue de 3.7%. Se espera que para el año 2015 el crecimiento cierre entre 3.6% y 4.2% según estimaciones del BANGUAT (Banco de Guatemala, 2015). El Índice Mensual de la Actividad Económica (IMAE) para inicios del 2015, muestra un crecimiento del 4.8%. Las principales actividades que apoyaron este comportamiento fueron agricultura, ganadería, comercio mayorista y minorista, industrias manufactureras, los servicios financieros y la extracción de minerales, entre otros.

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En el caso del sector empresarial de Guatemala, se reportó para febrero del 2015 un total de 2,506 nuevas empresas mercantiles, número mayor al del mes de enero del mismo año (2,289 empresas). Para el 2014, se registró un total de 26,799 empresas. Cabe mencionar el interés por la inscripción de nuevas empresas, ya que estas dan muestra del dinamismo empresarial (Registro Mercantil, 2015). En esta línea, Guatemala se ubicó en la posición número 73 en la clasificación del Doing Bussiness 2015, bajando 2 posiciones respecto del 2014. A pesar de que existen mejoras importantes, aún el tema de la seguridad afecta las inversiones en el país (Grupo del Banco Mundial, 2015). Según el Informe de la actividad empresarial en Guatemala realizado por ASIES en el 2014, en promedio, las empresas del país tienen entre 16 y 19 años de antigüedad. Uno de los hallazgos consiste en que muchas de las empresas no se encuentran utilizando el 100% de su capacidad instalada, lo que revela disparidad en la experiencia que registran los negocios del país. En su mayoría, las micro y pequeñas empresas, no obstante que como sector tienen la mayor capacidad para la creación de empleos, todavía no cuentan con potencial para competir a niveles de las grandes empresas y por eso sucumben ante la situación del mercado (ASIES, 2015). En esta línea se observa que se ha registrado un repunte de las exportaciones y cabe añadir que, conjuntamente con Costa Rica y El Salvador, generan aproximadamente 80% de las exportaciones intra-centroamericanas (UNCTAD Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo , 2004).

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Para Guatemala es necesario que haya una total apertura a la libre competencia al mercado, ya que es por medio de esta que se pueden crear nuevas empresas y así generar más empleo, además del fortalecimiento de la actividad productiva. Reynolds L. (2012) en su artículo para la revista en línea Plaza Pública sugiere que algunas industrias de Guatemala están sujetas a la presencia de actividades anticompetitivas (Reynolds L. , 2012). Las industria del azúcar, la avícola, la de licores, del cemento, la electricidad, los combustibles y las telecomunicaciones entre otras, han sido mencionadas en pláticas informales respecto del tema que tienen una fuerte oposición. Sin embargo, no se conoce ningún estudio ni manifestación por parte de algún sector, que así lo asegure. También se observan prácticas anticompetitivas en las líneas aéreas lo cual afecta el precio de los boletos de avión hacia la región centroamericana, sin embargo, cabe mencionar, tal como se especifica en dicho artículo que este mercado tiene barreras para la entrada y permanencia en el mercado (Reynolds L. , 2012). Guatemala es un país en vías del desarrollo, por lo que su economía requiere de políticas e instrumentos legales que sirvan como base para superar la eficiencia y desenvolvimiento de las relaciones comerciales.

 

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CAPÍTULO III

Elementos básicos en materia de competencia, ¿cómo es una ley ideal?

La propuesta de ley de competencia debe establecer el marco jurídico, a través del cual se busca eliminar del mercado todos aquellos obstáculos que interfieran las actividades, tanto del inversionista nacional como del extranjero, dentro del mercado del país. La finalidad es que el país pueda accionar en contra de las prácticas monopólicas, como por ejemplo el pacto de precios entre las empresas, repartición de segmentos de mercado o la práctica de vender a menores costos en detrimento de los competidores. Aun así, una de las principales razones por la cual Guatemala debe trabajar en esa normativa, es que adquirió el compromiso en el ADA-UECA de aprobar la ley para el 30 de noviembre de 2016 (El Economista, 2014). Aunque se han dado pasos en el tema del fomento de la competencia, no se cuenta con un marco legal ni institucional adecuado orientado a su cumplimiento. Entre las características que definen el mercado del país se puede mencionar la falta de conocimiento de los beneficios de un mercado en competencia libre (es decir donde se regulan las prácticas monopólicas), así como también de los derechos de los consumidores, a fin de que sean ampliamente conocidos.

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Dentro de los principios de la ESM se encuentra el proceso de intervención del Estado en el sistema económico. En el mercado se producen variaciones entre la oferta y la demanda, que puede provocar el desbalance de la distribución de la riqueza y limitar así que nuevos actores cuenten con iguales oportunidades (Zimeri, 2012). La posición dominante de una empresa puede provocar conductas que vulneran el libre mercado. De ahí que sea importante adoptar una política de competencia apoyada con la respectiva ley orientada a defender y preservar las condiciones de competencia y contener reglas claras para que el mercado pueda desarrollarlas. Dentro de la ESM, el Estado justifica su intervención en la defensa de la competencia por medio de la protección de la libertad individual en la economía, con el fin de conseguir el mayor beneficio para la mayoría de la población. (Ressico M. F., 2011). Los principios de la ESM también consideran como necesaria la intervención del Estado para realizar correcciones a las fallas de mercado; empero, este tipo de medidas muchas veces pueden provocar incentivos equivocados. Por ejemplo, la fijación de precios puede ocasionar un efecto redistributivo pero con consecuencias desfavorables sobre la eficiencia económica (Ressico M. F., 2011). El problema con la participación de un regulador de mercado es que muchas de las actividades intervencionistas pueden tener consecuencias contraproducentes, tales como generar incentivos erróneos. Por ejemplo, en la fijación de precios, se altera la estructura de los precios relativos, perdiendo eficiencia 38

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la economía. Tal es el caso de la regulación del mercado de la energía eléctrica en Guatemala, que si bien establece límites al precio en la distribución de la energía, el ente regulador no tiene ninguna injerencia en el ámbito de la competencia. Aunque actualmente se discute una política de competencia y existe un borrador que circula dentro del Ministerio de Economía, de forma oficial no existe ninguna política aprobada. Asimismo, se cuenta con una iniciativa de ley de competencia que está acorde a las necesidades del país, la cual se encuentra en discusión por parte de distintos sectores involucrados en el tema. La política de competencia debe estar coordinada con una política industrial, así como con la de protección al consumidor, acorde con las condiciones del comercio exterior, la necesidad de fomentar la inversión, el combate al contrabando y la política fiscal. Así también, es necesaria la identificación de las atribuciones de las autoridades encargadas de la competencia y de los órganos que regulan los sectores. Actualmente el Ministerio de Economía, a través del VIC realiza esta labor. Condiciones necesarias para la implementación de la política de competencia en el marco de la ESM en Guatemala Es necesaria la confiabilidad en el marco de referencia, en lo relacionada con la implementación de una normativa de competencia, que garantice la reducción de los monopolios, proteja al consumidor y permita la libertad del mercado. Contar con este tipo de normativa, cumpliendo con la condición de un marco regulatorio, permitirá el crecimiento económico y el desarrollo en el mediano y largo plazo.

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Derivado de que se requieren acciones institucionales para la implementación de la política de competencia y en específico de una autoridad de competencia que se dedique a poner en marcha el marco legal y vigilar el cumplimiento de lo que en esta materia deberá ser aprobado, es importante contar con autoridades comprometidas al desarrollo de una política de este tipo, así como crear una institucionalización sólida, que permita la difusión, regulación y aplicación de las normas. Se requiere además, que el Estado esté capacitado para regular y fiscalizar los mercados, mediante las facultades que le otorgue la legislación en materia de competencia. La ESM indica que el Estado no debe participar como competidor o monopolista en el mercado, y solo debe intervenir en caso que se dé una dramática concentración de poder (Benecke, 2012). Una de las recomendaciones que se hace bajo la filosofía de la ESM es que los actores y partícipes del mercado tengan la capacidad de realizar su trabajo con independencia, sin que haya distorsiones que los obliguen a actuar de forma ajena a las actividades que les competen. En el caso del Estado de Guatemala, este no ejerce el rol de regulador para incentivar la competencia funcional, debido a la carencia de ley antimonopolios (Schwarzbauer, 2013). Dentro de la planificación estratégica del Estado deben tomarse en cuenta factores como: •

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La cantidad de empresas que se encuentran activas dentro del mercado nacional, de modo de llevar un control efectivo de sus operaciones y de su participación en las actividades económicas. Conocer su

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• •

•

•

•

posicionamiento y estructura operativa es importante, de modo que habilite la opción de medir su influencia e impacto en los precios del mercado (Sittenfeld, Elementos Básicos de las Leyes de Competencia, 2015). Se debe analizar la situación en que se encuentran las empresas, según su posición de mercado. Estudiar si los términos de implementación de tecnología le permite a la empresa innovar en su producción y así reducir sus costos (positiva), o el caso contrario en que la concentración de recursos se encuentre centralizada o en un mercado cautivo (negativa) (Sittenfeld, 2015). El análisis de los precios del mercado, para determinar la calificación de estos, sean precios competitivos o manipulación por posición de mercado. (Identificación de precios: dumping, colusión, precios limitantes, ventas en conjunto o influencia política) (Sittenfeld, 2015). Identificar las propuestas necesarias para la libertad de mercado y competencia. ‐ La protección de la libertad individual, para volver más eficiente las condiciones de crecimiento, la distribución de los recursos. ‐ Ubicar el punto medio entre las ideas de planificación centralista y del liberalismo económico. ‐ Análisis de la problemática de los poderes económicos privados, sea el caso de disparidad de capacidades de empresas en el mercado. ‐ Reconocer la importancia de una institución legisladora y reguladora de las actividades de libre competencia (Ressico M., 2011). Regulación de políticas específicas, sea en el caso de la defensa del consumidor, los derechos de información así como la implementación de patentes. 41

Elementos que debe contener la ley ideal de competencia Con el fin de implementar una política de competencia exitosa, la ley de competencia debe ser el marco legal que de vida a la política, y así por medio de esta, garantizar su adecuada implementación. Este marco legal debe tener como finalidad proteger la libre competencia y prohibir las prácticas monopólicas; así como constituir una institución encargada de la aplicación de las normas y sanciones, conocida como la autoridad competente en materia de competencia. Una recomendación importante que se hace por parte de los expertos de otros países donde se ha implementado la ley, es que la autoridad de competencia debe ser un ente técnico, autónomo y desligado del tema político, es decir que no responda a intereses políticos, sino que se busca que sea una entidad con autoridad independiente. El marco legal está orientado a coadyuvar en la resolución de los abusos de precios y a eliminar la exclusividad de algunos proveedores, abriendo las barreras de acceso al mercado y delimitando el abuso de posición de dominio. Una normativa de competencia permite a los países que la tienen, incentivar la eficiencia económica con el consecuente aumento de la productividad; crecimiento en la atracción de inversiones; generación de empleo; mayor crecimiento económico y elevación del ingreso per cápita; contribución a la estabilidad macroeconómica; expansión del comercio; reducción de precios y aumento del bienestar del consumidor (Velásquez, 2014). Es importante que la legislación esté orientada a combatir las prácticas monopólicas y contemple algunos principios como los que se incluyen en la política tributaria. En ese sentido, la 42

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legislación debe estar en coherencia con el resto de políticas públicas, especialmente con las de tipo económico. Asimismo, la ley deberá aplicarse de la misma forma a todos los agentes económicos y considerar incluso aquellos casos tales como las micro, pequeñas y medianas empresas que se comportan y se ven afectadas de forma diferente por los fenómenos económicos. Un aspecto importante al momento de diseñar la legislación es que a la entidad que se constituirá como la autoridad de competencia, le sean otorgadas independencia y autonomía que le faciliten realizar aquellas funciones para las que fue diseñada. Sin embargo, debe considerarse un tiempo prudencial para que la legislación se aplique de forma gradual y se organice la autoridad en esta materia, con el fin de que pueda realizar investigaciones y actuar en los casos que corresponda. Al igual que se ha sugerido en la legislación tributaria, es importante dejar claro dentro de la legislación de competencia que las sanciones deben ser disuasivas de una actividad anticompetitiva, con el fin de que asegure el cumplimiento de la ley. Una de las actividades más importantes que tendrá la autoridad de competencia se centra en la de abogacía de la competencia, que consiste en todas aquellas actividades realizadas por la autoridad correspondiente para la promoción de un entorno competitivo, principalmente a través de sus relaciones con otras entidades gubernamentales, o para aumentar la conciencia pública sobre sus beneficios (Sittenfeld, 2015). Las actividades relacionadas con la abogacía de la competencia son las de promover una cultura de competencia en la 43

población, así como promover los temas relacionados con la competencia en los procesos legislativos, reglamentarios y de más actividades públicas relacionadas. Se sugiere que la autoridad de competencia se comprometa con sus actividades de abogacía en los temas de privatización, legislación, política de gobierno y reforma regulatoria; políticas de competencia en la regulación sectorial, y construcción de una política de competencia (Sittenfeld, 2015). La intención de implementar una ley de competencia es promover un comportamiento competitivo de forma que no existan abusos de poder en el mercado que al final afectan el nivel de precios. Esta ley no debe ser concebida como un mecanismo de protección o intervención por parte del Estado, sino como un eje de la política de competencia que pretende conformar y mantener un mercado libre. La búsqueda de mejores prácticas internacionales permitirá a Guatemala adoptar una ley que se adecúe mejor a su realidad. El hecho de que la mayoría de países ya cuente con una ley de competencia, facilita la adopción de las mejores prácticas y observar aquellas que no fueron tan útiles en el proceso para acotar los errores en la implementación. Se debe considerar que la intervención del Estado debe ser para restablecer el curso normal del mercado, evitando los fallos y las distorsiones que pueden resultar en el mismo. Es menester recordar que bajo el punto de vista de la ESM, la política de defensa de la competencia desde su principio fue orientada a prevenir la concentración económica y las prácticas contra la competencia leal y libre; esta se considera la primera tarea de una constitución económica (Ressico M. , 2011).

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La ESM sugiere que la legislación orientada a defender la competencia debe contener una serie de reglas que impidan la concentración excesiva de empresas que limiten la competencia, y a la vez que no entorpezca el crecimiento de las empresas. Bajo este esquema se sintetizan en tres componentes (Ressico M. F., 2011): 1. 2. 3.

La prohibición de los acuerdos o prácticas anticompetitivas, Definir aquellas conductas que se consideren ilegales, tales como el abuso y la posición de dominio, Regular las adquisiciones y fusiones

De acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) la legislación para la defensa de la competencia debe cumplir algunos criterios básicos, para lo cual durante la reuniones anuales del Grupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de la Competencia se examinan las normas y se actualizan, por lo que según el modelo de Ley tipo de Defensa de la Competencia que fue revisado en el año 2010, deberá contener los aspectos que se presentan en el siguiente cuadro 1 (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, 2010).

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Cuadro 1: Ley de Competencia tipo UNCTAD Capítulo

Título de la Ley

Eliminación o control de las prácticas comerciales restrictivas: Ley antimonopolio; Ley sobre competencia

Capítulo I

Objetivos o propósitos de la ley

Controlar o eliminar las prácticas que limiten el acceso a mercados y afecten la competencia

Capítulo II

Definiciones y Se aplica a las empreas y personas ámbito de aplicación natuales, pero no a los actos soberanos propios del Estado

Capítulo III

Convenios o "1. Se definen cuales son los acuerdos restrictivos convenios entre empresas que quedan prohibidos. 2. Autorización o excención. "

Capítulo IV

Actos o conductas constitutivos de abuso de una posición dominante en el mercado

"1. Actos o conductas constitutivos de abuso de una posición dominante en el mercado. 2. Actos o conductas considerados abusivos. 3. Autorización o exención. "

Capítulo V

Notificación a las empresas

"1. Notificar a las empresas sobre la investigación de prácticas prohibidas. 2. Notificación sobre aplicación de la ley "

Capítulo VI

Sobre las fusiones, absorciones, empresas conjuntas que impliquen la vinculación horizontal

Notificación, investigación y prohibición de fusiones que afectan a los mercados poco competitivos

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ASIES

Capítulo VII

Autoridad de defensa de la competencia y organismos reguladores incluidos los sectoriasl

"1. Funciones de la autoridad de defensa. 2. Definición de regulación. 3. Definición de obstáculos a la competencia por parte de la regulación"

Capítulo VIII

Aspectos posibles de protección al consumidor

A pesar que la UNCTAD lo recomienda en este ejemplo de ley, en algunos países la legislación de protección al consumidor es independiente a la de competencia.

Capítulo IX

Organismo Descripción del organismo encargado encargado de la y su ámbito de aplicación aplicación de la ley y su aplicación

Capítulo X

Funciones y facultades del organismo encargado de la aplicación de la ley

Capítulo XI

Sanciones y medidas Es un aspecto muy importante, el de reparación tema de la imposición de sanciones, pues debe desmotivar este tipo de actividades.

Capítulo XII

Recursos

Se debe de incluir aspectos legales relacionados con recursos de reposición derivado de alguna inconformidad en las resoluciones de la autoridad de competencia

Capítulo XIII

Acción de resarcimiento de daños y perjuicios

Se basa en reconocer a la persona, Estado o empresa que sufra una pérdida o daño a causa de la acción u omisión de una empresa.

Se especifican las funciones y facultades de la entidad reguladora, debe incluirse garantizar su carácter confidencial.

Nota: adaptado de información obtenida de Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo UNCTAD. (2010). Ley Tipo de Defensa de la Competencia. Nueva York y Ginebra. Naciones Unidas. (págs. 4-82).

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Iniciativas de ley en Guatemala A pesar de que ninguna de las iniciativas que han sido propuestas para aprobar una ley de competencia ha cobrado vigencia, y no se ha mostrado voluntad política en el Congreso de la República por promover el tema, Guatemala ha contado con tres iniciativas. La primera se presentó en el año 2004, que identificada como la iniciativa 3003, constituye el anteproyecto de ley para la custodia de la libre competencia. La ley se amparaba en el Consejo Superior de Custodia de la Competencia que se encargaría de la resolución y de las propuestas, y la Intendencia de Custodia de la Competencia, cuya función sería la de institucionalizar los expedientes (Proyecto de ley para la custodia de la libre competencia, 2004). Esta iniciativa de ley fue conocida por el pleno del Congreso de la República el 12 de mayo del 2004, luego pasó a la comisión de economía y comercio exterior para estudio y dictamen; sin embargo, ya no siguió su curso. Por su parte, en el 2011, la iniciativa de Ley de Competencia (número 4426) fue presentada por el diputado Oliverio García Rodas. Y en el año 2012 se presentó la iniciativa número 4454 que disponía aprobar la Ley de Defensa y Promoción de la Competencia, promovida por el Diputado Fernando García Gudiel. No obstante, ninguna de las dos iniciativas ha sido discutida por parte del Congreso de la República de Guatemala. El cuadro 1 compara ambas iniciativas, siendo estas las más recientes que se han propuesto para ser implementadas en el país. Una de las principales críticas a estas propuestas es que se pretende dejar fuera a aquellos sectores que tienen una institución encargada de supervisar sus actividades, tales como el sector financiero y de telecomunicaciones. Sin embargo, 48

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como se expuso con anterioridad estas entidades no cumplen las funciones de velar por la competencia. Cabe insistir que actualmente no se ha aprobado la política de competencia incluso la propuesta de ley de competencia, por lo que se espera que a partir del año 2016 las nuevas autoridades del MINECO continúen con el esfuerzo realizado en esta materia y culmine la aprobación de la política y de la ley que regule las prácticas anticompetitivas. Es importante mencionar que actualmente se discute un nuevo proyecto de ley entre diferentes actores de la estructura económica y política del país, propuesta que se espera sea presentada ante el Congreso de la República a partir del año 2016 por parte de las nuevas autoridades del MINECO. Los acontecimientos políticos sucedidos en 2015 alrededor del tema de la corrupción retrasaron, la agenda en el tema de competencia, y se espera que a partir de la nueva administración de gobierno se pueda conocer este proyecto para su aprobación. Una de las principales diferencias de la iniciática de ley denominada “Ley de Defensa y Promoción de la Libre Competencia” es que contempla la inclusión de todos los sectores dentro del ámbito de aplicación de la ley, mientras que las otras hacen excepciones para aquellos sectores que tienen un ente regulador. El objetivo de esta iniciativa es la defensa y promoción de la libre competencia para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios. En este sentido, su fin es proteger el proceso de competencia, pero no al agente económico. Asimismo, contempla la creación de una institución como la autoridad en materia de competencia que será un 49

órgano autónomo e independiente. Se espera sea un órgano eminentemente técnico y evite responder a intereses políticos o económicos. Dentro de los principales aportes está el de realizar exámenes de oposición a todos los candidatos al directorio de la institución, tal como el director principal de la autoridad de competencia.

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Conclusiones • Guatemala es el único país de Latinoamérica que no cuenta con una ley específica orientada a defender la competencia. En principio se reconoce la necesidad de este instrumento legal con el objetivo de proteger la libertad de competencia, lo cual permitirá lograr la eficiencia de mercado y la maximización del bienestar de los consumidores. El MINECO, a través de la Dirección de Competencia tiene la tarea de avanzar hacia el planteamiento y consolidación de un marco legal encargado de fortalecer el funcionamiento del mercado. • La ley de competencia permitirá contar con una economía que compita en un ambiente sano, ya que se evitará la colusión y formación de monopolios y permitirá que se controlen situaciones que creen ventajas discrecionales, pero perjudiciales para los consumidores y demás empresas. • La Constitución Política de la República de Guatemala es el principal cuerpo legal en el que se menciona la responsabilidad del Estado, pues tiene la obligación constitucional de proteger la economía de mercado, bajo el esquema de una libre competencia, así como el deber de accionar en caso se den casos de monopolio. • En Guatemala, a pesar de que no se cuenta con una ley de competencia, surgieron algunos sectores regulados a partir de la privatización de algunas empresas estatales 51

a finales de los noventa —EEGSA, INDE y TELGUA—. Sin embargo, ninguna de estas entidades cuenta con una regulación en materia de competencia. • La falta de una política de competencia como tal se evidencia en el funcionamiento de la economía guatemalteca, ya que a pesar de su enorme potencial, aún hay barreras de entrada para ciertos mercados, y ningún tipo de regulación referente a temas de posición de dominio de un sector, actividad, o empresa en particular. • Se dice que algunas industrias de Guatemala se caracterizan por la presencia de actividades anticompetencia. Tal el caso de la industria del azúcar, de telecomunicaciones, la avícola, la de licores, del cemento, de electricidad, de combustibles, entre otras, pues representan fuertemente a lo que la ley de competencia se opone; empero, ningún estudio se ha realizado que así lo evidencie. • Considerando los principios de la ESM, la defensa de la competencia se justifica principalmente por el principio de la protección de la libertad individual en economía. • Con el fin de implementar una política de competencia exitosa, la ley de competencia debe ser el marco legal que dé vida a la política, y este marco legal debe tener como finalidad proteger la libre competencia y prohibir las prácticas monopólicas, así como constituir una entidad institucional encargada de la aplicación de las normas y sanciones, conocida como la autoridad competente en materia de competencia.

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Recomendaciones • El objetivo de la ley de competencia es la protección y promoción de la libre competencia, lo cual se espera contribuya a la eficiencia económica por medio de la asignación adecuada de los recursos económicos. Por lo tanto, se recomienda la pronta aprobación y aplicación tanto de la política de competencia como de la respectiva ley. • La formulación de la política de competencia y en consecuencia, la implementación de la ley de competencia, deberán considerar aquellos aspectos que podrían generar conflicto en el mercado. Es importante evitar que el mismo ente regulador sea un distorsionador del mercado, por lo que se recomienda que en las propuestas de ley se incluya a todos los sectores económicos, incluso, la banca, telecomunicaciones y el resto de sectores que cuentan con regulación especial, pues a pesar de ello, las mismas no contienen nada respecto del tema de competencia, por lo que deberán estar sujetos a la ley. • La ley de competencia debe estar orientada a regular el mercado interno. Pero, al regular el mercado nacional debe tomarse también en consideración las posibilidades de participación internacional de las empresas, de modo de regular las actividades pero no impedir su crecimiento económico, aprovechando las ventajas que ofrece el mercado de otros países o regiones. Este rol deberá quedar asignado a la entidad reguladora, es decir, el de

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realizar análisis de casos y contemplar igualdad, evitando el clientelismo. • Los expertos internacionales han recomendado que una de las principales causas por las que la autoridad de competencia tiene un papel exitoso en los mercados, es cuando dentro de la legislación se contempla una autoridad de competencia como un ente técnico, autónomo y desligado del tema político, es decir que no responda a intereses políticos, sino que sea una entidad independiente de autoridad. • Las dos funciones que debe de cumplir la autoridad de competencia y que deben quedar plasmadas en la ley, son la defensa y la abogacía. En primer lugar la defensa debe orientarse a la prevención y sanción de prácticas anticompetitivas, mientras que la abogacía se dedica a la promoción de la competencia, explicando su importancia y su papel en todas las políticas públicas del país. • Las acciones por parte de las entidades públicas encargadas encaminadas a promover la competencia y proteger el libre mercado, son vitales para que se apruebe la ley de competencia. La correcta formulación de la iniciativa de ley es clave para su aprobación y el éxito de su aplicación. Asimismo, se recomienda atender aquellas buenas prácticas que han sido observadas en los países con similares condiciones de mercado.

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ANEXOS

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Limitar o restringir actividades económicas de los particulares o agentes económicos, limitando el funcionamiento de las empresas monopolísticas para proteger la economía de mercado. Proteger la economía de mercado e impedir las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.

39- Propiedad privada. 41- Protección al derecho de propiedad. 43- Libertad de industria, comercio y trabajo. 119- Obligaciones del Estado. 130- Prohibición de monopolios.

Consideración de artículos de la Constitución de Guatemala

Iniciativa que dispone aprobar ley de defensa 4454 y promoción de la competencia 2012

Motivo de propuesta

Comparación

34- Derecho de libre asociación. 39- Propiedad privada. 41- Protección al derecho de propiedad. 43- Libertad de industria, comercio y trabajo. 119- Obligaciones del Estado. 130- Prohibición de monopolios.

Respaldar debidamente las relaciones comerciales internacionales y los intereses de los sectores productivos de la República de Guatemala, en un ambiente de libre y leal competencia. Crear un ambiente que propicie la competencia en los mercados de bienes y servicios para lograr el cumplimiento pleno de compromisos adquiridos a nivel nacional y regional y promover así la competitividad, el acceso libre a los mercados, el uso eficiente de los recursos productivos y, en consecuencia, procure mejores condiciones de vida para los guatemaltecos.

Iniciativa que dispone aprobar ley 4426 de competencia 2011

Cuadro Anexo 1: Cuadro comparativo de las iniciativas 4454 y 4426 que disponen aprobar una ley de competencia

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Agentes económicos, se trate de personas Agentes económicos que operen dentro del individuales o jurídicas, entidades privadas o públicas, territorio nacional y que en su actividad incurran en centralizadas o descentralizadas, autónomas y alguna de las prohibiciones de esta Ley. semiautónomas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas o cualquier otra forma de participación en la actividad económica del país. Aplica también a conductas que se originen fuera del territorio de la República, cuando produzcan efectos en el territorio nacional.

Aplicación

Iniciativa que dispone aprobar ley 4426 de competencia 2011

Preservar y promover la libre competencia, con el Promover y proteger la libre competencia en los propósito de incrementar la eficiencia económica y el mercados con el fin de obtener la eficiencia del bienestar del consumidor. aparato productivo nacional, el bienestar de los consumidores y de la economía nacional.

Iniciativa que dispone aprobar ley de defensa 4454 y promoción de la competencia 2012

Objeto

Comparación

Superintendencia de Defensa y Promoción de la Competencia Entidad estatal autónoma. Gozarán de autonomía funcional, económica, financiera, técnica y administrativa, así como de personalidad jurídica y patrimonial. Consejo Directivo: órgano de dirección superior.

Iniciativa que dispone aprobar ley 4454 de defensa y promoción de la competencia 2012 Comisión de la Competencia Entidad adscrita al Ministerio de Economía. Gozará de autonomía funcional y técnica para el ejercicio de sus funciones. Directorio: órgano superior de decisión y administración. 5 miembros titulares y 5 miembros suplentes.

Iniciativa que dispone aprobar ley 4426 de competencia 2011

Miembros

Superintendente (5 años) 2 Directores titulares 2 Directores Suplentes nombrados por el Presidente seleccionados entre 15 propuestas por la Comisión de Postulación.

Presidente: cargo rotativo entre titulares por un 1 año. 1 miembro titular y 1 miembro suplente designado por el presidente. 1 miembro titular y 1 miembro suplente designado por el MINECO. 1 miembro titular y 1 miembro suplente designado por el MINFIN. 2 Titulares y 2 suplentes electos por las asociaciones empresariales de comercio, industria y agricultura.

Presupuesto MINFIN asignará dentro del Presupuesto de In- MINFIN asignará dentro del Presupuesto del MINECO, una gresos y Gastos de la Nación una partida a la Su- partida específica para la Comisión de la Competencia. perintendencia de Defensa y Promoción de la Competencia.

Entidad reguladora

Compara‐ ción

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Funciones entidad

Comparación

Velar por buen funcionamiento y gestión institucional. Resolver y sancionar infracciones. Proponer al Organismo Ejecutivo los reglamentos necesarios para la aplicación de la Ley. Solicitar colaboración a las demás autoridades y a la fuerza pública. Aprobar reglamento interno y otras disposiciones administrativas que sean necesarias, incluso remuneraciones. Aprobar proyecto de presupuesto interno. Analizar y evaluar la aplicación de esta ley, así como sus reformas. Nombrar al Secretario Ejecutivo. Convenios de cooperación en materia de competencia y regulación de mercados a nivel nacional e internacional. Hacer del conocimiento público los métodos y procedimientos que se utilizan. Otras funciones que señalen las leyes y reglamentos.

Iniciativa que dispone aprobar ley de defensa 4454 y promoción de la competencia 2012

Resolver y sancionar las infracciones. Desarrollar función de abogacía. Elaborar proyecto de presupuesto interno. (Aprueba MINECO) Nombramiento y remoción de Secretario General, Director de Investigación y Director de Análisis Económico. Preservar, garantizar y promover la existencia de competencia efectiva. Responder personalmente por los daños y perjuicios que causen. Impugnar ante la jurisdicción competente los actos y disposiciones de la administración pública. Otras funciones que señale la ley.

Iniciativa que dispone aprobar ley 4426 de competencia 2011

Acuerdos de cooperación en investigación de tecnología. Acuerdos que no limiten la entrada de competidores. Acuerdos para la utilización de instalaciones comunes Acuerdos entre mismo grupo empresarial. Acuerdos para defender la estabilidad de un sector básico de interés. Acuerdos para distribuir seguridad alimentaria y nutricional. Acuerdos que sean producto de leyes, decretos, acuerdos gubernativos o regulaciones de la República, cumplan artículo 11. Eficiencia económica: generen eficiencias significativas en procesos técnicos y económicos, en la actividad productiva; beneficios para la economía nacional, utilización eficiente de recursos humanos.

Excepciones

Prácticas concertadas entre agentes económicos que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico (Artículo 26.) Conductas de menor importancia (Artículo 28)

Se prohíben las prácticas restrictivas de la libre competencia, las cuales se consideran de objeto ilícito. Acuerdos de asociación. Conductas de abuso de la posición de dominio. Prohibición de monopolios y privilegios.

Prohibiciones Toda conducta, acto, acuerdo de uno o varios agentes económicos en posición de dominio cuyo objeto o efecto sea impedir u obstaculizar la entrada o permanencia de agentes económicos en todo o parte del mercado, entendiéndose como abusos de la posición de dominio, en forma enunciativa. Acuerdos entre agentes económicos no competidores. Acuerdos entre agentes económicos competidores. Concentraciones económicas.

Iniciativa que dispone aprobar ley 4454 Iniciativa que dispone aprobar ley 4426 Comparación de defensa de competencia 2011 y promoción de la competencia 2012

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Multa de hasta el 10% de las ventas anuales obtenidas por infractor considerando la gravedad. Multas sucesivas hasta 10 salarios mínimos diarios por agrícolas por cada día de atraso. Sancionaran con multa a los denunciantes cuyas denuncias sean improcedentes y cuyas intenciones fueran anticompetitivas.

Decreto 58-87 (Control de Precios Vigentes) Decreto 57-87 (Control de Precios Vigentes) Artículos 36, 37 y 38 de la Ley de Comercialización de Hidrocarburos, Decreto 109-97. Artículos 340, 341, 342 del Código Penal Decreto 17-73.

Sanciones

Derogatoria

Decreto 58-87 (Control de Precios Vigentes) Artículos 340, 341, 342 del Código Penal Decreto 17-73.

Multas equivalentes entre 1,000 y hasta 20,000 salarios mínimos diarios no agrícolas, tomando en cuenta la gravedad de la infracción. También los denunciantes con peticiones improbables se les multará entre 1,000 y hasta 20,000 salarios mínimos diarios no agrícolas. Atraso genera pago de intereses calculados sobre la base del promedio ponderado de las tasas activas de los bancos del sistema.

Iniciativa que dispone aprobar ley 4426 de competencia 2011

Nota: Adaptado con información de las iniciativas de ley número 4454 y 4426, respectivamente.

Modificacio- Artículo 79 de la Ley de Telecomunicaciones, Decreto nes 94-96. Artículo 8 de la Ley General de Electricidad, Decreto 93-96. Artículo 35 de la Ley de Comercialización de Hidrocarburos, Decreto 109-97.

Iniciativa que dispone aprobar ley de defensa 4454 y promoción de la competencia 2012

Compara‐ ción

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Anexo 2 La ley de competencia en la experiencia mexicana Para el caso particular de México, la política económica de competencia representa una herramienta fundamental para incrementar el crecimiento económico y la competitividad. México ha tenido un desempeño medio en comparación con otros países y ha atravesado problemas sociales que afectan el funcionamiento de su economía en general. En relación a su crecimiento promedio de los períodos de 1981-2011, se analizó que el crecimiento económico promedio del PIB fue de un 2.4%, al contrario de la productividad que se estimó como un factor decreciente, valor del -0.7% (Navarro, 2014). Mediante el uso del Índice de Herfindahl-Hirschmann, se detectó que las principales concentraciones se dan en el sector de petróleo y electricidad, siendo estos los más fuertes. Asimismo, de forma significativa, se detectó un fuerte control sobre el mercado en los sectores de telecomunicaciones, medios, transporte terrestre, aerolíneas, construcción y bancos (CIDAC, 2011). En el año 1993 se promulgó la Ley Federal de Competencia. Antes de eso las conductas anticompetitivas eran naturales. De acuerdo con la COFECE (2014), era normal convivir con conductas anticompetitivas de forma habitual y la medida para mantener una especie de control consistía en generar barreras artificiales como política (Comisión Federal de Competencia Economica, 2014). 71

Cuando se inició la labor de abogacía de la competencia se observó que la ley era débil debido a la ausencia de un sentido nacional de competencia, así como a la carencia de precedentes legales para manejar el proceso institucional necesario. De esa cuenta se realizó una labor fuerte en términos de abogacía en especial con congresistas, jueces e instituciones públicas sobre la importancia de la competencia y su normativa. En 1998 se publica el Reglamento de la Ley, con la finalidad de fortalecer el proceso. Se realizaron procedimientos estructurales internos de modo de dar mayor poder de accionar a la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) (Comisión Federal de Competencia Económica, 2014). Posteriormente, con la aplicación y el desarrollo institucional de la COFECE, se observa la necesidad de realizar un fortalecimiento procesal, es decir de procedimientos internos, diálogo con el poder judicial y expansión de presencia de la COFECE. Considerando estos factores, en el año 2006 se da la primera reforma a la Ley de Competencia. Así se avanzó hasta que en el año 2011 se intenta mejorar el perfil y se realiza la segunda reforma a la ley de competencia. En esta se incluyen temas como las mejores prácticas internacionales, interacción con reguladores y la detección de problemas estructurales en los mercados (Comisión Federal de Competencia Económica, 2014). Con estas reformas el interés fue orientado a fomentar el conocimiento público, mayor interacción con otros reguladores, mayor monto de multas, mejor capacidad de revisión judicial y generación de programa de inmunidad eficaz (Navarro, 2014).

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Sin embargo, en el año 2013 se da una reforma constitucional que permite la autonomía y nuevas facultades para la COFECE, se implementan disposiciones regulatorias y la separación de etapas de investigación y decisión, con esto se da paso a la Nueva Ley de Competencia emitida en el año 2014. Los esfuerzos de la Nueva Ley de Competencia Económica para el año 2014 se centran en renovar la credibilidad, la eficiencia y certeza jurídica. Se trabaja en hacer arreglos institucionales, dar autonomía constitucional al Organismo, separación de los cuerpos de investigación, nuevo sistema de nombramiento de comisionados y reglas de interacción con participantes. Dentro de las nuevas herramientas que le otorga la ley a la COFECE se encuentra la desincorporación de activos, regulación de insumos esenciales y ordenar la eliminación de barreras de la competencia. Por último se establecen tribunales especializados, de modo de tener certeza jurídica (Palacios, 2014). La nueva Ley Federal de Competencia tiene cuatro aspectos básicos, que le permiten trabajar en conjunto con el resto de políticas dentro de un ambiente favorable para los agentes económicos, tal como las pymes que pueden utilizar esta herramienta para participar competitivamente con su mercancía y ser motor de crecimiento y desarrollo (Comisión Federal de Competencia México, 2014). La primera herramienta que contiene la COFECE es en el ámbito de prevención, ya que cuenta con la capacidad de analizar las concentraciones así como su participación directa en la regulación de las acciones en términos de competencia de las empresas. Esto se realiza con la finalidad de que los agentes económicos no estén limitados por el poder sustancial

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que contenga un participante monopolístico. Dentro de sus facultades también están las de investigar e imponer las sanciones indicadas a los participantes que realicen cualquier conducta competitiva. También ejerce la función de promoción y abogacía, herramienta que le permite vocalizar opiniones en materia de competencia como formulación de anteproyectos de regulación, iniciativas de ley, actos administrativos, prácticas comerciales, entre otros. (Ley Federal de Competencia Económica, 2014).

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