RESUMEN TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA*

Esta monografía de grado constituye un aporte al necesario ejercicio sistematizador de la jurisprudencia constitucional en Colombia. Se enfoca a uno de los temas en que la comprensión de los parámetros constitucionales resulta absolutamente urgente. El ejercicio de la actividad policial acusa una lamentable falta de actualidad en su regulación, la cual contiene disposiciones que en diversas oportunidades han sido encontradas contrarias a nuestros principios constitucionales. Es además la actividad en que el Estado más se acerca a los ciudadanos, persigue uno de los bienes más necesitados por nuestro país en estos momentos como es la seguridad, y lo hace además detentando el monopolio de la fuerza. No se pretende pues realizar un estudio crítico de los planteamientos de la Corte constitucional colombiana. Se busca, más bien, establecer primero y a ciencia cierta lo que ella dice, a través de la compilación de sus muy numerosos pronunciamientos, publicados desde su entrada en funcionamiento en febrero de 1992 hasta el año 2002 inclusive. Sin ese ejercicio compilador todo esfuerzo crítico resultaría apenas marginal. Las reglas constitucionales extractadas ofrecen pautas indispensables para la limitación de las facultades policiales en un estado democrático de derecho, sin implicar con ello la absolutización de los derechos individuales, sino abriendo la puerta al razonamiento sobre las limitaciones posibles de dichos derechos en aras de lograr la convivencia pacífica. Tras introducir al lector en los conceptos de estado de derecho, uso de la fuerza y policía en el estado democrático, el documento aborda en su primera parte la ubicación del multívoco concepto de policía en nuestro ordenamiento jurídico, precisando cada una de sus acepciones, como poder, función o actividad de policía y así mismo, como policía administrativa o policía judicial. Este último punto es tratado con mayor profundidad en la segunda parte, en la cual son expuestos sus caracteres principales, la peculiaridad de su regulación desde la perspectiva de la Corte, y, de gran actualidad, la legitimidad constitucional para el ejercicio de las funciones de policía judicial. En adelante, se centra el análisis en los pronunciamientos jurisprudenciales referentes a tres garantías consagradas en nuestra Constitución, de máxima trascendencia todas ellas para el ejercicio de la actividad policial. Así, se expone en la tercera parte el tema de la reserva judicial de la privación de la libertad así como las diversas excepciones propuestas a dicha reserva a partir del control de constitucionalidad a ellas efectuado por parte de la Corte. En la cuarta parte corresponde la exposición de las reglas referentes a la inviolabilidad del domicilio, pasando por el entendimiento constitucional de dicho concepto, su extensión y titularidad, hasta llegar a los requisitos constitucionales para la práctica de allanamientos y sus excepciones. Como quinta y última parte de la monografía se sintetizan igualmente las reglas jurisprudenciales atinentes a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Como apéndice se presenta cuadro que identifica en orden cronológico la totalidad de las sentencias incluidas en la investigación, señalando en qué página del trabajo fueron citadas.

* Monografía de grado presentada por Rafael Nieto Loaiza y Teófilo Pineda Estrada. Pontificia Universidad Javeriana, facultad de ciencias jurídicas. Febrero de 2003.

TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

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PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO BOGOTA, D.C. 2003 2

TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

RAFAEL NIETO LOAIZA CARLOS TEOFILO PINEDA ESTRADA

PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO BOGOTA, D.C. 2003 3

TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

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Monografía presentada para obtener el título de Abogado

Director LUIS FERNANDO ALVAREZ S.J. Abogado

PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO BOGOTA, D.C. 2003 4

TRATAMIENTO DE LA ACTIVIDAD POLICIAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

RAFAEL NIETO LOAIZA TEOFILO PINEDA ESTRADA

Monografía presentada para obtener el título de Abogado

Director LUIS FERNANDO ALVAREZ S.J. Abogado

PONTIFICA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO BOGOTA, D.C. 2003 5

Nota de aceptación

___________________________

___________________________

___________________________

___________________________ Presidente del Jurado

___________________________ Jurado

___________________________ Jurado

Bogotá D.C., ______ de ______ de 2003

6

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

11

1

LA CONSTITUCIÓN EN MOVIMIENTO

11

2

EL ESTADO Y LA SEGURIDAD

14

2.1

EL USO DE LA FUERZA Y LA FUERZA EN EL ESTADO

15

2.2

LA FUERZA Y EL ESTADO DE DERECHO

17

2.3

ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS

21

2.4

ESTADO DE DERECHO, FUERZA PUBLICA Y POLICÍA

23

2.5

CARACTERÍSTICAS DE UNA POLICÍA DEMOCRÁTICA

28

3

ANOTACION FINAL

32

PRIMERA PARTE. UBICACIÓN DEL CONCEPTO DE POLICIA

35

1

CONCEPTO DE POLICIA. PODER, FUNCIÓN, ACTIVIDAD

35

2

LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO

54

3

LÍMITES AL PODER DE POLICÍA

59

SEGUNDA PARTE. POLICIA JUDICIAL

63

7

1

ASPECTOS GENERALES

63

2

LA REGULACIÓN EN MATERIA DE POLICIA JUDICIAL

67

3 FUNCIONARIOS AUTORIZADOS PARA EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE POLICÍA JUDICIAL 70

TERCERA PARTE. LA RESERVA JUDICIAL PARA LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Y SUS EXCEPCIONES 83 1

RESERVA JUDICIAL DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

83

2

EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL

89

2.1

LA FLAGRANCIA

89

2.2

LA DETENCIÓN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA

92

2.3 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA. MORADOR RENUENTE 104 2.4 PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA. DECLARACIONES DE TESTIGOS 105 2.5 PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL 106 ARTÍCULO 184 DEL CODIGO DEL MENOR (DECRETO 2737 DE 1989) 2.6

RETENCIóN ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER PREVENTIVO

109

3 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES REFERIDAS A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD 118

CUARTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

128

1

CONCEPTO CONSTITUCIONAL

128

1.1

130

ELEMENTOS DE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO 8

2

1.2

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURIDICAS

131

1.3

EXTENSION FÍSICA DE LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO

133

EL INGRESO AL DOMICILIO DE LAS PERSONAS

3 REQUISITOS CONSTITUCIONALES ALLANAMIENTOS

PARA

140 LA

PRACTICA

DE 142

3.1 EXISTENCIA DE UN MANDAMIENTO ESCRITO DE AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE. 142 3.2

EL RESPETO DE LAS FORMALIDADES LEGALES.

143

3.3

MOTIVO PREVIAMENTE DEFINIDO EN LA LEY

144

4 EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL EN MATERIA DE REGISTRO DOMICILIARIO 145 4.1 DELINCUENTE SORPRENDIDO EN FLAGRANCIA QUE SE REFUGIA EN SU DOMICILIO O EN DOMICILIO AJENO. 146 4.2 EN CASO DE HUIDA DE PERSONA QUE IBA A SER SUJETA A DETENCIÓN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA. 148 4.3

REGISTROS ADMINISTRATIVOS CON FUNCIONES PREVENTIVAS

149

4.4

PREDIOS RÚSTICOS

154

4.5

LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS MENORES

156

4.6

CONMOCION INTERIOR. URGENCIA INSUPERABLE

158

5 OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE REGISTRO DOMICILIARIO 159 5.1

ALLANAMIENTOS MASIVOS

159

5.2

NOTIFICACION VERBAL DE LA ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMENTO

160

5.3

INCAUTACION PROVISORIA DE BIENES

160

9

QUINTA PARTE. PRIVADAS

LA

INVIOLABILIDAD

DE

LAS

COMUNICACIONES 163

1 FUNDAMENTACION DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS 164 2 EXTENSIÓN PRIVADAS

DE

LA

INVIOLABILIDAD

DE

LAS

COMUNICACIONES 168

3 SOBRE LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES PRIVADAS 170 4 ¿EXISTEN EXCEPCIONES A LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA 175 LA INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS?

BIBLIOGRAFÍA

181

TABLA DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

193

10

INTRODUCCIÓN

1

LA CONSTITUCIÓN EN MOVIMIENTO

Si bien nuestro país se precia de haber sido pionero en la consagración del control constitucional de las leyes por vía de acción, no es menos cierto que la dinámica de dicho control ha logrado trascender de manera impactante a la sociedad, no sólo por su difusión, sino por sus implicaciones, apenas al final del siglo veinte, con la creación de un tribunal independiente y especializado en el tema constitucional. Así mismo tampoco es un secreto la honda repercusión que ha tenido para nuestra estructura estatal y nuestra sociedad la creación de un mecanismo expedito de protección de los derechos fundamentales como lo es la acción de tutela, en la cual son buscadas con creciente afán las soluciones a la patológica inacción del Estado en buena parte de sus funciones. Esa acción, en que el juez es intérprete directo de la Constitución Política en función de establecer de qué manera y en qué medida un derecho es amenazado o violado, hizo necesaria la presencia de un ente unificador de la hermenéutica constitucional que en su alto rango propugnara por el desarrollo armónico y consecuente de la muy joven carta política.

Transcurridos cerca de 11 años de funcionamiento de la Corte Constitucional, su jurisprudencia ha removido las bases de nuestra sociedad, acercándonos a todos a esa idea de Estado que, si bien presuntamente emana de nosotros como “constituyente primario”, 11

fue siempre lejana y desconocida, cuando no represiva o simplemente apática. Más allá de lo criticable en ellas, las decisiones de la Corte Constitucional generan la vinculación al imaginario colectivo de contenidos constitucionales que estáticamente considerados son incapaces de captar atención más allá de las aulas de derecho. A través suyo –así sea sólo por los informes de prensa- el hombre común descubre, y, en el mejor de los casos, reivindica esa emanación de su poder ciudadano que es la Constitución Política y hasta encuentra en ella esperanza, aunque no siempre fundada, para sus necesidades insatisfechas.

La jurisprudencia constitucional es entonces, en su enorme extensión y multiplicidad temática, un ejercicio pedagógico dirigido a todos los actores sociales, y en especial al propio Estado, al que obliga a mantener el texto constitucional como horizonte de su acción, ya no de manera abstracta y como letra inmóvil, sino como concordancia y consecuencia permanente. En tal medida, resulta lógico pensar que debe propugnarse por que dicho ejercicio pedagógico sea capaz de llegar a todos, y en mayor medida a los funcionarios del Estado, frente a cuyo ejercicio del poder la Constitución se erige originariamente.

Ello resultaría sencillo si habláramos de esa jurisprudencia como de un texto monolítico y referido a una realidad homogénea y estática. Pero la realidad es completamente distinta. La demanda que la sociedad hace de la labor de la Corte Constitucional, expresada a través de sus sentencias, conduce a una producción masiva de decisiones, referidas igualmente a innumerables matices de una realidad permanentemente cambiante y heterogénea. A ello se suma, además, la existencia de circunstancias en las que la propia visión del juez 12

constitucional sobre un mismo punto es tan cambiante con las circunstancias, que no permite colegir un principio interpretativo claro y decantado.

Para el funcionario público, operador de la ley y de la Constitución, la asimilación de la jurisprudencia constitucional requiere entonces de enormes esfuerzos sistematizadores que le ofrezcan la visión de los innumerables matices que la realidad objeto de su función abarca, y de la manera como ellos han sido estudiados por la Corte Constitucional. Al decir nuestra Constitución en su artículo 4 que ella misma es “norma de normas” y que “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales”, no puede bastarle ya a aquel funcionario el conocimiento de la ley que regula su función, sino que ésta deberá circunscribirse a un entendimiento constitucional específico.

El presente trabajo constituye un aporte al necesario ejercicio sistematizador de la jurisprudencia constitucional. Se enfoca a uno de los temas en que la comprensión de los parámetros constitucionales resulta absolutamente urgente. El ejercicio de la actividad policial acusa una lamentable falta de actualidad en su regulación, la cual contiene disposiciones que en diversas oportunidades han sido encontradas contrarias a nuestros principios constitucionales. Es además la actividad en que el Estado más se acerca a los ciudadanos, persigue uno de los bienes más necesitados por nuestro país en estos momentos como es la seguridad, y lo hace además detentando el monopolio de la fuerza.

No se pretende en esta oportunidad realizar un estudio crítico de los planteamientos de la Corte. Se busca, más bien, establecer primero y a ciencia cierta lo que ella dice, a través de 13

la compilación de sus muy numerosos pronunciamientos, publicados desde su entrada en funcionamiento en febrero de 1992 hasta la fecha. Sin ello, todo esfuerzo crítico resultaría apenas marginal. Las reglas constitucionales extractadas ofrecen pautas indispensables para la limitación de las facultades policiales en un estado democrático de derecho, sin implicar con ello la absolutización de los derechos individuales, sino abriendo la puerta al razonamiento sobre las limitaciones posibles de dichos derechos en aras de lograr la convivencia pacífica.

En ese orden de ideas, presentamos a continuación ciertas consideraciones previas en torno al derecho a la seguridad y el uso de la fuerza en el estado de derecho.

2

EL ESTADO Y LA SEGURIDAD

“El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescindibles del hombre”, reza la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Desde entonces, la seguridad, entendida como la situación en la cual los hombres pueden disfrutar libremente y sin perturbaciones de sus derechos y libertades, no sólo es la misión esencial del Estado sino también un derecho fundamental de todos los seres humanos.

Para asegurar esas condiciones es que, desde hace siglos, las comunidades humanas han escogido a unos de entre ellos para confiarles el uso de la fuerza para la defensa y protección de los derechos de todos. Esos escogidos son los policías. 14

Tienen los policías un privilegio enorme: la potestad de usar la fuerza, incluso las armas cuando es necesario. Pero tal potestad les ha sido entregada bajo unas estrictas condiciones y con unas clarísimas responsabilidades: primero, sólo pueden hacer uso de ella para beneficio de los miembros de la comunidad, de quienes en ellos han confiado. La policía no es “la manifestación del poder ante el ciudadano sino el poder del ciudadano”. Segundo, tal poder debe ejercerse en el marco de lo que la ley ordena. Tercero, debe hacerse bajo el más absoluto respeto por los derechos y libertades de sus conciudadanos.

Hoy, la seguridad es el anhelo más hondo de todos los colombianos. Y la Policía es la herramienta fundamental con que cuenta la sociedad colombiana para lograrla.

2.1

EL USO DE LA FUERZA Y LA FUERZA EN EL ESTADO

En estricto sentido, y más allá de su mero significado literal, la fuerza es el conjunto de instrumentos y procedimientos de que se vale el derecho para obligar al cumplimiento de la ley. La fuerza es el medio a través del cual el derecho, primero, invita y presiona a la persona obligada para que cumpla lo que debe, es decir lo que ordena la norma, después, sanciona al responsable de la violación de la ley, y, finalmente, asegura el resarcimiento del daño causado.

15

La violencia, por el contrario, supone el uso ilegítimo de la fuerza. Es decir, el uso indiscriminado de la fuerza, sin respeto alguno por el derecho y por los principios éticos o con infracción deliberada de los mismos.

Es un hecho que existen asesinos que matan a sus semejantes. Por el otro lado, el que se ve amenazado por un asesino, tratándose de su propia vida podrá - si así lo quiere y busca vivir el amor fraterno hasta el martirio - preferir la muerte antes que matar o, si le es posible, sólo herir al agresor. Pero si le ve atacar a niños, a mujeres, a seres inocentes e indefensos, ¿deberá abstenerse de toda fuerza para impedir el crimen?

Si se respondiera

afirmativamente, se reforzaría la ley de la jungla con el comportamiento práctico, puesto que, desgraciadamente, con frecuencia no es posible contener la violencia sino oponiéndole la fuerza. Este es nada menos que el derecho de la legítima defensa, principio esencial del derecho natural y pilar sobre el cual se edifica todo el derecho.

Hay bienes de tal

importancia que su defensa contra la agresión injusta es, sin duda, legítima.

Lo que es verdad de las personas individuales, lo es también de las colectividades que tienen sus derechos, ya como instituciones, ya representen la suma de las personas individuales que son sus miembros.

Si supusiéramos la existencia de una obligación moral que prohibiera el uso de la fuerza, sus repercusiones prácticas conducirían al triunfo de la violencia brutal, dejando las manos libres a los criminales. Por aquellos que son atacados injustamente es por lo que se recurre a la fuerza, siempre que sea necesario y con proporción al ataque, para impedir que logren

16

su propósito dichos agresores. Por supuesto, se insiste, se entiende que sólo es lícito usar la fuerza si no hay otro medio para impedir la injusticia.

Qué duda cabe de que la libertad humana es capaz de desencadenar un injusto conflicto y causar un daño. Lo vemos en nuestro país con triste, brutal e inusual frecuencia. En determinadas condiciones ese conflicto injusto y ese daño permiten, y con mucha frecuencia obligan, a usar las armas para la defensa del agredido, para evitar la ocurrencia del daño o para sancionarlo. Es la defensa de los inocentes contra la injusticia y es la salvaguardia de sus derechos y posesiones legítimas frente a aquellos que pretenden vulnerarlos. Es la lucha por la vida y por la dignidad humana.

La paz encuentra su base en la justicia y en el orden. Y la defensa de la paz ha exigido siempre el riesgo, incluso, de la guerra. Supone, en todo caso, la posibilidad de que las sociedades cuenten con hombres armados para que, si fuese necesario, se encarguen de asegurar el derecho y el orden y de contener y someter a los violentos.

2.2

LA FUERZA Y EL ESTADO DE DERECHO

Siempre que aludimos al Estado, de algún modo, directo o indirecto, aludimos al orden jurídico, al derecho.

A pesar de las sutiles o importantes diferencias conceptuales y filosóficas entre unas y otras corrientes de análisis, todos quienes estudian el Estado coinciden en entenderlo como un 17

poder de mando. Es decir, como un poder con fuerza imperativa para crear un conjunto de normas de conducta, postularlas como obligatorias y hacerlas cumplir. Wiese dice que el Estado “es un mando supremo más fuerte que la fuerza de los débiles y más fuerte que los fuertes”. Como mando, el Estado deber ser estable, tiene la pretensión de ser legítimo, y se propone asegurar la convivencia duradera y ordenada entre todos sus habitantes.

Su legitimidad consiste en que, además de detentar el poder, cuente con autoridad. Cuando así ocurre, la obediencia a lo que el Estado manda se da espontáneamente y sólo será necesario el uso de la fuerza frente a unos pocos renuentes.

Cuando hablamos de soberanía, decimos, en palabras sencillas, que el Estado es soberano en la medida en que excluye cualquier superior jerarquía y subordina en su jurisdicción, es decir dentro del ámbito del territorio delimitado por sus fronteras, a todas las otras voluntades y poderes.

Ese poder soberano se expresa, precisamente, en la facultad de definir cuales son las normas que regulan el devenir social en su territorio. Con miras a cumplir su finalidad, el Estado necesita de un conjunto de normas, de reglas de acción destinadas a poner en orden las relaciones entre los hombres. Al conjunto de esas normas, al orden jurídico del Estado, lo llamamos, desde los romanos, derecho. Sobre esta base decimos que el Estado es, por definición, creador, definidor y sancionador del derecho.

No se concibe Estado sin derecho. Ni es el derecho una realidad positiva si lo separamos del Estado. 18

Ese conjunto de normas que conforman el orden jurídico, ese derecho, reúne unas características que lo individualizan. Primero, esas normas de comportamiento regula acciones humanas y no los actos no volitivos de hombre o los fenómenos naturales. Segundo, son imperativas, es decir imponen una obligación: mandan, establecen un deber ser al que las conductas deben adecuarse. Tercero, tienen carácter obligatorio, son de necesario cumplimiento. Finalmente, suponen la posibilidad, en última instancia, de recurrir a la fuerza para imponer su cumplimiento o para sancionar su violación.

Por otra parte el derecho es esencialmente violable. “Si faltase la posibilidad del entuerto diría García Maynez -, no tendría sentido la afirmación del Derecho, porque no se podría constituir una distinción entre las acciones justas y las injustas y no habría lugar para una norma de obrar”.

“La violación reiterada de una norma no destruye su validez. Que el pez grande devore al chico, o que el pueblo fuerte sojuzgue al débil, no demuestra que así deba suceder, simplemente indican que así sucede”.

La posibilidad de violación de una norma no resta sino que por el contrario reafirma su obligatoriedad, porque el poder del Estado se encarga de garantizarla. El imperativo jurídico no es una obligación de espontáneo cumplimiento. Es un “deber ser” que se exige.

19

La coercibilidad, es decir la posibilidad última de recurrir a la fuerza para asegurar su cumplimiento, es la característica final del derecho, y también su elemento esencial.

El derecho tolera e incluso prescribe el empleo de la fuerza. Lo que castiga es la violencia, la fuerza fuera del derecho.

La fuerza es el medio para asegurar la observancia del derecho, de los preceptos, de las normas de la reglas de comportamiento, de la obligación.

Y para sancionar su

incumplimiento, su violación. Cuando estos no son acatados, se exige de determinadas autoridades que obtengan su cumplimiento coactivamente.

La impunidad no es otra cosa que la rutinaria ausencia de sanción a la violación de una norma jurídica, a la violación del derecho. Cuando se viola el derecho y esta conducta no se sanciona estamos frente a una injusticia. Porque la justicia es la vigencia del derecho y la posibilidad de hacerlo efectivo.

Para hacer justicia se requiere, muchas veces, la

posibilidad de recurrir a la fuerza para asegurar la vigencia del derecho.

Como es el Estado el que crea, aplica y sanciona el derecho, pretende para sí el monopolio del uso de la fuerza, con el fin de asegurar su cumplimiento. El poder de la fuerza es así uno de los atributos esenciales del Estado. Sin ese poder, la soberanía no sería más que una farsa y la autodeterminación un deseo. Sin ese poder, la sociedad quedaría expuesta a los avatares de la inseguridad ciudadana, a la ley de la selva, al caos, a la anarquía, al imperio de los violentos. El poder de la fuerza en el Estado es, como el que más, un poder absolutamente legítimo. 20

De ahí la enorme responsabilidad que cae en hombros de aquellos que, al interior del Estado, han sido designados como depositarios de ese poder inmenso de usar la fuerza. De ahí también la necesidad de establecer unos límites y unas condiciones para el ejercicio de ese poder.

El ejercicio de la fuerza exige un marco claramente determinado.

Ese marco lo da,

precisamente, el derecho. El uso de la fuerza fuera del derecho, decíamos al inicio, es un simple fenómeno de violencia. Lo es también, debemos recalcarlo, cuando es el Estado el que usa la fuerza por fuera del derecho.

En cualquier caso, el Estado de Derecho es un muro de contención contra el absolutismo y la arbitrariedad, contra el imperio de la violencia. Lo que hace la diferencia entre los Estados de Derecho y los que no los son es la limitación, por el derecho y en el derecho, del específico poderío de que el Estado disfruta en términos de la autonomía y las libertades del individuo y la forma en que es regulada la interferencia del Estado en la órbita individual.

2.3

ESTADO DE DERECHO Y DERECHOS HUMANOS

No debe haber temor en afirmar que el objetivo de todo Estado de Derecho, y de las instituciones que analizamos, tiene su razón de ser y su eje fundamental en alcanzar unas garantías suficientes que aseguren los derechos fundamentales de la persona humana. El

21

establecimiento constitucional y legal y su vigencia formal y práctica es el objetivo del Estado de Derecho.

Frente al Estado absoluto del ancien régime, frente al Estado totalitario y, en general, frente a todo Estado violento, el Estado de Derecho busca la protección, la garantía y la realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales. El Estado de Derecho y los derechos y libertades humanas son el fruto histórico de la lucha del individuo frente al ejercicio abusivo - violento - de quien detenta el poder. Son el triunfo supremo de la comunidad y el individuo, tras siglos y siglos de lucha, sobre aquellos que, alegando los títulos y las razones más diversas o simplemente recurriendo a la violencia, pretendieron imponer su voluntad a los demás.

La Constitución colombiana está construida sobre la base del respeto de la dignidad de la persona humana y las autoridades tiene su razón de ser en la protección de los derechos y libertades de los habitantes. Más aún, consagra e individualiza una extensísima lista de ellos que pueden encontrarse a lo largo de su título II y establece un conjunto de acciones y mecanismos de defensa tales como el habeas corpus y la tutela.

Por supuesto, la relación entre derechos humanos y Estado de Derecho no se agota en la estipulación formal, declamatoria o retórica de los mismos. No basta con su declaración constitucional o con la consagración de garantías jurídico formales. El Estado de Derecho debe implicar un proceso dinámico de democratización de estos derechos y un esfuerzo real y práctico para su realización plena.

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Así, en términos de Elías Díaz, en el Estado de Derecho “primero, es necesario que los derechos humanos se concreten y se hagan efectivamente vigentes a través de su protección formalizada e institucionalizada en el ordenamiento jurídico positivo; sin esto, los derechos humanos son sólo grandes palabras; segundo, vinculado a lo anterior, se requiere que los mecanismos socioeconómicos se dirijan y planifiquen con vistas a lograr para todos los hombres la realización efectiva material de esos derechos”.

2.4

ESTADO DE DERECHO, FUERZA PUBLICA Y POLICÍA

Hechas las anteriores consideraciones, podemos entrar a estudiar las relaciones entre el Estado de Derecho, la Fuerza Pública y la Policía.

En Colombia, la Constitución prescribe para la rama ejecutiva del Estado el monopolio de la fuerza. Y establece que la Fuerza Pública, garante fundamental de este monopolio, estará conformada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Es la Fuerza Pública, enorme y sobrecogedora responsabilidad, la que tiene a su cargo el uso de la fuerza para asegurar el derecho.

Hemos dicho que, como ninguno, el poder de la fuerza del Estado de Derecho es absolutamente legítimo. Y hemos dicho también, que esta legitimidad es la más frágil y la más expuesta a perderse rápida y fácilmente. El Estado deriva su legitimidad en el uso de la fuerza de su plena y permanente conformidad con el orden jurídico.

23

La Fuerza Pública tiene, pues, un marco claro dentro del cual moverse en la búsqueda de la aplicación del derecho. Primero, debe recordar que sólo puede hacer aquello que la ley le permite y que todo lo demás le está prohibido. Y lo que haga, además, debe hacerlo como lo ordena la ley y no de otra manera. El ejercicio de la fuerza debe hacerse sobre la base del derecho y dentro de lo que el derecho establece. Es el derecho el que determina los límites exactos del ejercicio de la fuerza y a él deben someterse los miembros de la Fuerza Pública.

En otras palabras, los militares y los policías podrán - y deberán - realizar todos y cada uno de sus actos única y exclusivamente sobre la base de lo que la ley preexistente establece. En su expresión individual el policía o el militar sólo podrá hacer aquello que la ley le permite. Su actividad está, por decirlo en términos de administrativistas, reglada. Lo demás, como a cualquier otro funcionario público, le está prohibido.

Además, está

obligado a realizar todo lo que la ley le ordena. En otras palabras, deberá ser sancionado cuando en sus actuaciones vaya más allá de lo prescrito en la ley o cuando no haga lo que la ley ordena. Siempre debe actuar, entonces, conforme a derecho. Sus acciones, todas, deberán estar sujetas a control. Podrá, dado el caso, ser sancionado, y su acción reparada, tanto por exceso en su comisión como por omisión en el cumplimiento de sus deberes.

A la Fuerza Pública se le ha confiado la posibilidad del uso de la fuerza de las armas. No sólo puede sino que, cuando la situación así lo exija, debe usarlas, pero siempre empleando única y exclusivamente los medios autorizados por la ley o el reglamento y procurando causar el menor daño a la integridad personal de la población.

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La Fuerza Pública no crea normas jurídicas sino que actúa, no decide sino que ejecuta y despliega la fuerza instituida como medio para alcanzar los fines de la sociedad y el Estado, por orden superior y de acuerdo con el derecho.

La Fuerza Pública, en otras palabras, es el medio a través del cual el Estado asegura la aplicación de la ley para garantizar la protección de la colectividad y, más precisamente, los derechos y libertades de los individuos de esa colectividad. Esa aplicación, se insiste, deberá hacerse en el marco de lo que la ley misma permite: no se puede violar la ley so pretexto de defenderla. La Fuerza Pública no puede vulnerar los derechos y libertades de los ciudadanos con la excusa de protegerlos.

Es que, en últimas, la vigencia de estos, los derechos y libertades fundamentales, es el fin del Estado mismo, como que expresa la concreción de los anhelos de desarrollo, progreso y paz de los ciudadanos. Esa vigencia requiere que, en la realidad cotidiana, todos y cada uno de los habitantes del Estado puedan disfrutar efectivamente del ejercicio de estos derechos y libertades.

Para ello resulta fundamental que todos los mecanismos del Estado se dirijan al objetivo de lograr el disfrute de esos derechos y libertades. Mecanismos que, salta a la vista, incluyen a la Fuerza Pública. Máxime cuando estos tienen como fin la aplicación de la ley y la prevención del delito.

Si en el caso de las Fuerzas Militares la Constitución les señala el objetivo de “defender el orden constitucional” y, dentro de él, los derechos y libertades que allí están consagrados, a 25

la Policía la carta les asigna de manera directa e indudable, con meridiana claridad, “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. La Policía tiene su razón de ser en la defensa y protección de los derechos humanos y en la búsqueda de la paz y todas sus funciones se explican y justifican en torno a ello.

Lo que llamamos seguridad es, entonces, la situación en la cual las personas, los habitantes todos, sin discriminación ni privilegios de ninguna clase, pueden disfrutar materialmente de sus derechos y libertades fundamentales. La inseguridad, por consiguiente, no es otra cosa que el estadio en el cual esos derechos y libertades son vulnerados (a través del delito, por ejemplo), o es imposible o no hay certeza en su efectivo y tranquilo disfrute.

Y, para ello, la sociedad y el Estado le han entregado a la Policía nada menos que la responsabilidad de aplicar la ley, prevenir e investigar el crimen, proteger a los ciudadanos, en otras palabras, garantizarles el disfrute de sus derechos y libertades usando, incluso, si fuese necesario, el poder intimidante y represivo de la fuerza.

Una consecuencia indispensable del Estado de Derecho en Colombia es la de que su Fuerza Pública, y en ella la Policía, por definición, está sujeta a la autoridad civil y bajo sus órdenes. Y esa subordinación opera no sólo en el nivel formal, con los soportes constitucional y legal necesarios, sino en la práctica cotidiana. Si no fuese así, la Fuerza Pública correría el riesgo de ir en contravía de su propio carácter, y se generaría, paralelamente, un desequilibrio al interior de las instituciones del Estado.

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En todo caso, debe señalarse que, en virtud de su naturaleza civil, las órdenes dadas a la Policía no son, a diferencia de las órdenes militares, de estricto cumplimiento. Tienen carácter reflexivo. El policía podrá - y aún deberá - impugnar la orden cuando esta entrañe la violación de la Constitución, de las leyes o de los reglamentos. Si el policía cumpliese la orden no ajustada a derecho, será responsable tanto él como el superior que la emitió. En la policía opera, es indudable, el principio de autoridad, pero no tienen cabida, sin embargo, el principio de la obediencia debida y su correspondiente eximente de responsabilidad. Así lo dice la Carta en el artículo 91 cuando establece que “en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta”.

La Fuerza Pública es un servicio a cargo y bajo la responsabilidad del Estado. Como cualquiera de los servicios del Estado, pero en especial por su carácter y la naturaleza de sus funciones, debe ser prestado a los ciudadanos sin distingo ni consideración de ninguna especie.

La Fuerza Pública tiene que ser absolutamente apolítica.

Ello supone, por

supuesto, entenderla como un servicio público y promover su profesionalidad. Es la no deliberancia de la que habla desde hace más de un siglo nuestra Carta Magna.

En particular, la Policía es, dentro de todas las instituciones del Estado, la de mayor presencia y cercanía a los ciudadanos. Por un lado, su misión y sus funciones giran alrededor de la ciudadanía. Por el otro, el grueso de sus actividades suponen y exigen, precisamente, un contacto inmediato y cercano con la comunidad. Finalmente, es el único servicio público existente en nuestras comunidades para las ocasiones de crisis.

27

Hoy, en los albores del siglo XXI, la seguridad está concebida como un servicio que, aún cuando exige la colaboración del destinatario, es responsabilidad primordial del Estado, al cual se le confía, para el cumplimiento de su tarea, la posibilidad de hacer uso de la fuerza a través de los organismos policiales o militares.

La Policía es, básicamente, un servicio

público. Y sus miembros son, por ende, servidores públicos.

La Policía no puede ejercer sus poderes, por consiguiente, sino en la búsqueda de los intereses de la sociedad y dentro del marco del ordenamiento jurídico vigente.

Frente a la enorme prerrogativa de poder usar la fuerza en caso necesario, la sociedad ha puesto paralelamente en cabeza de la Policía Nacional una responsabilidad y unos deberes inmensos. La Policía está obligada a utilizar su poder sólo en ejercicio de sus funciones y en la medida estricta en que sea necesario para alcanzar su objetivo.

Nunca, en

consecuencia, deberán sus miembros hacer uso de él con fines y objetivos propios o individuales.

2.5

CARACTERÍSTICAS DE UNA POLICÍA DEMOCRÁTICA

2.5.1

La Policía es en su misión, estructura, funcionamiento y control, un servicio público democrático

La Policía es un cuerpo armado creado por el Estado, de naturaleza civil y cuya misión, estructura y funciones están determinadas en la Constitución y las leyes, normas jurídicas 28

de origen democrático.

En consecuencia el servicio policial debe tener un carácter

exclusivamente civil y debe estar desprovisto de cualquier tinte militarista.

Por ese

carácter, los policías tienen un espacio de reflexión y decisión autónomo e indelegable y no pueden acogerse al principio de “obediencia debida”. Así mismo, deben realizar todas sus tareas no sólo con pleno respeto de los derechos y libertades fundamentales sino, más aún, en la dirección exclusiva de proteger y defender esos derechos. Por las mismas razones, la Policía debe contar con una código deontológico propio, que refleje su naturaleza, carácter y misión y, lo que es más importante, debe cumplirlo rigurosamente. La Policía cumple un servicio público y, por ello, los miembros los ciudadanos tienen derecho a participar en la elaboración y de las políticas policiales y a colaborar en su ejecución en aquello que sea pertinente. Finalmente, la Policía está obligada a rendir permanentemente cuenta de sus acciones y debe estar abierta al escrutinio de los organismos de control, de los medios de comunicaciones, de la opinión pública y, en cada localidad, de la comunidad misma.

2.5.2

La Policía está al servicio de la comunidad

El servicio a la comunidad es el componente esencial y no uno periférico de la misión de la policía.

Las prioridades de la Policía deben ser concordantes con las necesidades y

preocupaciones de la comunidad. Es la comunidad la que determina que Policía quiere. La seguridad y el orden no son imposiciones de la Policía a la comunidad sino más bien, el sello que identifica a las comunidades que hacen suya la responsabilidad de mejorar su calidad de vida. La Policía y la comunidad deben verse los unos a los otros como parte de una empresa común y trabajar en consonancia. En consecuencia, la comunidad tiene el 29

derecho, y también el deber, de colaborar con la Policía en el cumplimiento de su misión. De hecho, sin esta colaboración, organizada o espontánea, es muy difícil para la Policía cumplir sus tareas eficaz y eficientemente. Finalmente, la Policía tiene el deber de ser apolítica y no puede deliberar sino en relación con aquellos asuntos propios de su servicio. Pero también tiene el derecho de no ser objeto de manipulación política o de intentos de que desvíe sus esfuerzos y realice sus funciones por motivos que no correspondan a la naturaleza de su servicio a la comunidad.

2.5.3

La Policía tiene por misión fundamental y razón de ser la protección y defensa de los derechos y libertades de todos lo habitantes

La Policía no solamente debe realizar sus tareas ciñéndose estrictamente a lo que la Constitución y la ley establecen, con pleno e irrestricto respeto de los derechos y libertades, sino que encuentra su misión y razón de ser en su defensa y protección. Es cierto e innegable que sería un contrasentido violar la ley con el pretexto de defenderla y que los derechos humanos son el límite fundamental del accionar policial.

Pero es aún más

importante saber que, más que una camisa de fuerza, la defensa y protección de los derechos humanos de todos los habitantes del territorio nacional, colombianos y extranjeros, es la razón última de la existencia de la Policía. En consecuencia, la Policía nunca debe usar la fuerza sino cuando sea indispensable y en la medida estricta en que sea necesario hacerlo.

30

2.5.4

La Policía forma parte de la estructura de la administración de justicia y debe actuar en consonancia con esa realidad

La tarea fundamental de la Policía es de prevención, y en ese sentido debe evitar que el delito, y con el la violación del derecho fundamental, se produzca. Pero no es menos cierto que, con frecuencia, la Policía está obligada a la represión del delito y a la persecución y captura del delincuente. Ello supone actuar de conformidad con los principios básicos del sistema penal y, como policía judicial, bajo las instrucciones de jueces y fiscales. La coordinación y cooperación entre la Policía y los otros funcionarios de la administración de justicia es indispensable para dar una respuesta adecuada a la criminalidad común y organizada.

2.5.5

La Policía debe ser un servicio profesional e idóneo

Su carácter profesional supone que limite sus funciones a las establecidas en la Constitución y las leyes y que las ejecute con estricto apego a lo que dichas normas establecen.

Y como profesión que es, la policía debe contar con su propio código

deontológico y actuar de conformidad con él. Por supuesto, la policía debe contar con sistemas de selección y formación especializada de personal, capacitar continua y permanente a sus miembros y permitir su desarrollo, ascensos y promociones de acuerdo con un plan de carrera.

Para ser efectiva, la tarea policial debe ser planificada

administrativa y operativamente, en coordinación con los otros miembros de la administración de justicia y los funcionarios responsables del manejo del orden público en 31

el gobierno, siempre de acuerdo con las necesidades de la comunidad y de manera flexible y susceptible de evaluación.

3

ANOTACION FINAL

Al momento de culminación de la presente investigación, se encuentra nuestro país bajo la vigencia del estado de conmoción interior. Al amparo de dicho estado de excepción fue promulgado por el gobierno nacional el decreto 2002 de 2002. En él fueron consagradas diversas medidas limitativas de manera especial de derechos fundamentales estudiados en este trabajo como son la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Por disposición constitucional, el decreto 2002 de 2002 fue estudiado por la Corte Constitucional, tras lo cual dicho organismo emitió un comunicado de prensa con fecha 25 de noviembre de 2002 en que sólo dio a conocer la parte resolutiva del fallo (proceso RE 123, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra). Para la fecha de cierre del presente trabajo, la sentencia correspondiente al proceso RE 123 no ha sido publicada.

No obstante lo anterior, anexamos a continuación una enumeración de las medidas contenidas en el decreto que tocan con los temas del presente trabajo, agregando si la medida fue encontrada exequible o no por la Corte constitucional:

32

a. Designación de fiscales, unidades del Cuerpo técnico de investigaciones y de agentes del ministerio público por parte de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación respectivamente, en las unidades operativas menores de la fuerza pública, con el fin de acompañar las operaciones de éstas. (Artículo 1 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE. b. Captura con base en comunicación verbal de la autorización judicial previamente escrita por existir urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro. (Artículo 2 inciso 2 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE. c. Captura del sospechoso sin que medie autorización judicial, cuando existan circunstancias que imposibiliten su requerimiento, siempre que haya urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro. (Artículo 3 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE. d. Interceptación de comunicaciones privadas por parte de organismos que cuenten con atribuciones permanentes de policía judicial, previa autorización judicial, con el fin de buscar pruebas judiciales o de prevenir la comisión de delitos (Artículo 5 del decreto 2002 de 2002). CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE "bajo el entendido de que existen hechos externos e inequívocos para la comisión de delitos relacionados con las causas de perturbación del orden público". e. Aportación de grabaciones obtenidas como pruebas en los respectivos expedientes (Artículo 5, parágrafo, inciso 2, decreto 2002 de 2002). CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE "bajo el entendido de que las que no sirvan como prueba serán entregadas al interesado y que no existan copias".

33

f. Interceptación de comunicaciones con base en comunicación verbal de la autorización judicial previamente escrita cuando exista urgencia insuperable y sea necesario para proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro (Artículo 5 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE. g. Allanamiento con base en comunicación verbal de la autorización judicial previamente escrita cuando exista urgencia insuperable y sea necesario para proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro (Artículo 6 inciso 3 del decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE. h. Registro domiciliario sin autorización judicial cuando existan circunstancias que imposibiliten la obtención de dicha autorización, siempre que haya urgencia insuperable y la necesidad de proteger un derecho fundamental en grave o inminente peligro (Artículo 7, decreto 2002 de 2002). INEXEQUIBLE.

34

PRIMERA PARTE. UBICACIÓN DEL CONCEPTO DE POLICIA

1

CONCEPTO DE POLICIA. PODER, FUNCIÓN, ACTIVIDAD

La multivocidad del concepto “policía” hace forzosa la aclaración de sus alcances en el marco de la jurisprudencia constitucional. Si bien cuenta con diversas acepciones, todas ellas tienen como denominador común el hecho de confluir de alguna manera a la limitación de libertades personales en aras de la preservación del orden público. A pesar de ese factor común, la manera como dichas acepciones son entrelazadas y empleadas por la Corte constitucional genera un panorama confuso sin cuya aclaración no sería posible para el lector obtener una idea concreta sobre este tema en nuestro ordenamiento.

En una primera mención, en sentencia referida a las posibilidades de limitación de ciertas actividades lucrativas con el fin de preservar el orden público la Corte dijo:

“Como es bien sabido, el poder de policía administrativa general consiste en un conjunto de actividades administrativas que tienen por objeto la expedición de reglas generales y de medidas individuales necesarias para el mantenimiento del orden público1. Es, pues, una específica forma de actividad administrativa que 1Cfr. Vidal Perdomo, Jaime. Derecho Administrativo, 9a edición, Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia, 1987, p. 191. Cita hecha por la sentencia T425 de 1992. 35

obedece al principio de que la actividad de los particulares tiene límites necesarios que se imponen a través de la ley en aras de la convivencia social”.2

De allí es posible extractar los primeros elementos de esta acepción de “Poder de policía administrativa general”:

a. Es un conjunto de actividades administrativas b. Su facultad regulativa abarca tanto reglas generales como medidas individuales c. Persigue el mantenimiento del orden público

La generalidad de esta definición hace pensar en un principio que de ella se deben derivar dos especies: Una referida a la facultad regulativa general y otra referida a la aplicación de medidas individuales.

En pronunciamiento posterior, la Corte agrega nuevos elementos al tema, particularmente refiriéndose a la “Función de policía”, no obstante no definirla con claridad.

-

Poder de policía: “atribución o facultad de expedir normas, - leyes o reglamentos -, que limitan o restringen los derechos individuales con la finalidad de conservar el orden público interno y salvaguardar la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas. Esta potestad normativa reposa en el legislativo (CP art. 150-

2 Sentencia T425 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón. 36

1, 150-2 y 152-a.) y, residualmente, en las Asambleas Departamentales, a las cuales corresponde dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal (CP art. 300 num. 8)”.3 -

Función de policía: “La función de policía puede dar lugar al ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de las autoridades administrativas. El ejercicio de la función de policía exige el uso racional y proporcionado de la fuerza, así como la escogencia de los medios más benignos y favorables para proteger los derechos fundamentales al momento de contrarrestar los peligros y amenazas que se ciernen sobre la comunidad” .4

Por el contexto del fallo citado es posible aclarar que de dicha “Función de policía” emana la posibilidad de imponer sanciones, en el entendido de que dichas sanciones se causan por la contravención de los ordenamientos expedidos en uso del “Poder de policía”. Así pues, en ejercicio de la Función de policía se hacen cumplir los mandatos emanados del Poder de policía. Por lo demás, se radica de manera expresa ese ejercicio de aplicación normativa en cabeza de autoridades administrativas.

En el fallo T506 de 19925, citando la doctrina nacional se ofrece una definición de lo que es la “policía administrativa”:

3 Sentencia T490 de 1992. MP: Eduardo Cifuentes Muñoz 4 Ibídem 5 MP. Ciro Angarita Barón 37

“La policía administrativa, se ha definido como ´el poder o facultad que tienen las autoridades públicas para fijar las limitaciones a la actividad de los gobernados, con el fin de mantener el orden público´6“.

Como se puede ver, la diferenciación concreta de las diversas acepciones del concepto “Policía” aún no parece zanjada en términos de la nomenclatura empleada. Otro fallo del mismo año entra en una definición más extensa, aportando un mayor número de características importantes para la correcta representación de una idea de policía aunque el manejo de la terminología continúa siendo inexacto:

“El poder de policía es el conjunto de acciones concretas, de orden material, de que disponen las autoridades para mantener el orden público y controlar los comportamientos que en la sociedad se dirijan a alterarlo. Es pues un poder material, sin perjuicio de su carácter reglado, como consecuencia de la sumisión de las autoridades a la ley en todo Estado de Derecho (art. 6o. C.N.). Por lo tanto es necesario distinguir entre el poder de policía y la regulación jurídico policiva. El artículo 218 de la Carta defiere a la ley la reglamentación policiva y define a la "policía nacional" que ejerce el poder de policía, como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y

6RODRIGUEZ, Libardo, Derecho administrativo General y Colombiano. Quinta Edición. Bogotá: Editorial Temis,.1989. pp 376-377. Cita doctrinaria hecha por la sentencia T506 de 1992. 38

para asegurar que los habitantes de Colombia vivan en paz”. 7 (Resaltado en negrilla nuestro)

Continuando con el fallo que nos ocupa, es especificada la Policía Nacional como órgano ejecutor del poder de policía, poder que a su vez se diferencia de la regulación jurídico policiva. Pero a esta dicotomía inicial son agregados nuevos elementos que denotan competencias diferentes a las mencionadas, como se verá:

“La distinción que se propone entre poder de policía y regulaciones jurídicas de policía, no sólo busca asegurar el principio de legalidad, sino que, busca precisar los límites funcionales de esta importante actividad de las autoridades públicas, con miras a la garantía de la libertad.

La distinción apunta igualmente a hacer

precisión sobre el uso de la expresión poder de policía, que en sentido estricto se refiere, tal como lo hace el artículo 213 de la Carta, a las actividades de las autoridades orientadas al mantenimiento del orden público.

La doctrina y la

jurisprudencia francesas, han usado el término para referirse a actividades distintas, tal el caso de las relacionadas con la actividad administrativa de limitación de los derechos de los particulares, mediante ciertos actos administrativos de regulación, orientados a disponer por razones de ejecución las funciones de los servidores públicos de inspección y vigilancia de determinados servicios públicos; o la también denominada actividad de "policía judicial", que desarrollan ciertos cuerpos administrativos (fuerzas de seguridad) como auxiliares

7 Sentencia C557 de 1992. Ponencia presentada por la sala en pleno. 39

de los jueces y tribunales en la averiguación de los delitos. Pues bien, se insiste, éstas últimas acepciones del término nada tienen que ver con el concepto de poder de policía a que se refiere el artículo 2138 de la Constitución Política”.9

Con lo anterior se agregan a la ya mencionada regulación jurídico policiva y al poder de policía ejercido por la Policía Nacional, la policía administrativa y la policía judicial. Con referencia a la policía administrativa y su relación con la regulación jurídico policiva, encontramos en otro fallo del mismo año:

“La policía administrativa es aquella actividad de la administración que tiene como objeto limitar el ejercicio de los derechos de los administrados, con la única finalidad de mantener el orden y el interés público en la sociedad. En otras palabras, se busca un equilibrio armónico entre el interés individual -representado por las garantías y los derechos de los ciudadanos- y el interés general de la comunidad.

Con tal fin, la ley otorga facultades a las autoridades administrativas, ya sean regladas o discrecionales”.10

8 Constitución política, artículo 213: “En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el estado de conmoción interior ....”. 9 Sentencia C557 de 1992. 40

De los fallos hasta ahora expuestos podemos plantear las siguientes conclusiones en cuanto a las diversas acepciones del concepto policía, ya sea que se lo califique como “administrativo” o “general” o que se lo tenga como un poder o una función:

a. Existe un “Poder de policía” en sentido amplio que bien puede referirse a los poderes o facultades, o a la actividades de las autoridades (sin distinción alguna) orientadas al mantenimiento del orden público mediante la limitación a la actividad de los gobernados. b. Existe un “Poder de policía” de carácter regulativo en cuyo ejercicio se expide la regulación jurídico-policiva. En ella están contenidas normas de carácter general que limitan o restringen los derechos individuales con la finalidad de conservar el orden público interno y salvaguardar la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas. Es una potestad normativa radicada en el legislativo y de manera subsidiaria en las asambleas departamentales. Dentro de esta regulación policiva se debe entender también incluida la regulación del cuerpo de policía, en cuanto a su estructura y régimen. c. Existe un Poder de policía administrativa, que se concreta en la potestad de ciertas autoridades administrativas para tomar medidas de carácter individual, como imponer sanciones con sujeción a las normas generales, y con el fin de mantener el orden público. d. Existe un Poder material de policía consistente en un conjunto de acciones concretas de orden material de que disponen las autoridades para mantener el orden público y

10 Sentencia T581 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón 41

controlar los comportamientos sociales dirigidos a alterarlo. Este poder material es aplicado por la Policía nacional. e. La Policía judicial, como actividad auxiliar de la administración de justicia.

Dos fallos más de la Corte constitucional en el año siguiente, en revisión de sendas acciones de tutela, complementan la estructura planteada. El primero de ellos, con respecto al poder de policía administrativa, expone el marco que dicho poder se ejerce:

“Las competencias señaladas en cabeza de los Alcaldes también comprenden la facultad de ordenar el desalojo de ocupantes, dueños, moradores, habitantes o poseedores del inmueble, pues aquella es una función de policía administrativa. En el caso de ser la del Alcalde una actuación ajustada a la ley, ésta debe estar precedida de un trámite que permita en el evento de tratarse de una orden de desalojo, que el o los afectados puedan oponerse o controvertir la actuación antes de que esta se haga efectiva, dentro del marco del respeto y cumplimiento de un debido proceso. De esa manera se le garantiza a los ciudadanos que la actuación administrativa se ejecute y lleve a cabo en la forma como el ordenamiento jurídico y administrativo lo ha dispuesto, e igualmente se le proteja contra posibles arbitrariedades o abusos en que pueden incurrir las distintas autoridades, con la excusa del ejercicio del poder. Obviamente dicha competencia administrativa de policía local radicada en cabeza del Alcalde o de quien haga sus veces, no puede ejercerse dentro del Estado social de derecho para desconocer derechos subjetivos, los que de ser afectados por el ejercicio de aquellas competencias pueden 42

reclamarse, inclusive en el caso de la posesión, por vía de las acciones ordinarias y especiales”.11

También con referencia al poder de policía radicado en las autoridades municipales, afirmó la Corte meses después:

“El poder de policía administrativa general consiste en un conjunto de actividades administrativas que tienen por objeto la expedición de reglas generales y de medidas individuales necesarias para el mantenimiento del orden público. Es pues, una específica forma de actividad administrativa que tiene límites necesarios que se imponen a través de la ley en aras de la convivencia social. Ese orden público se manifiesta en la tranquilidad, en la seguridad y en la salubridad, y se encamina a evitar perjuicios individuales o colectivos, provocados por desórdenes, actos perturbatorios, atentados a la salud y a la higiene pública. La doctrina destaca que el orden público se determina en función de circunstancias locales que en un momento determinado pueden desencadenar riesgos o problemas sociales. Por eso mismo son las autoridades municipales, representadas entre otros por los Alcaldes y los Inspectores de Policía, las encargadas de mantenerlo, por su cercanía a los administrados y porque la noción misma de poder de policía se construye a partir de factores esenciales de la vida comunitaria que se manifiestan primordialmente en la órbita municipal.

11 Sentencia T078 de 1993. MP. Jaime Sanín Greiffenstein 43

Sin querer ignorar la compleja naturaleza de estas autoridades, el poder de policía en sus diversas manifestaciones tiene límites claros que se derivan de su objeto específico de mantener el orden público. Pero a ella, como así se deduce de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, se le exige igualmente, el respeto, cumplimiento y obediencia a las reglas propias del debido proceso en todas sus manifestaciones y actuaciones”.12

Así, queda clara la titularidad de poder de policía en ciertas autoridades administrativas (alcaldes, inspectores de policía) con el fin de mantener el orden público, entendiendo por supuesto, que dicho poder obedece a los límites propios de su ámbito, esto es, el de autoridad administrativa local sobre la cual pesan ordenamientos de carácter general así como garantías constitucionales a los que su actuación se sujeta.

En la evolución de la jurisprudencia constitucional sobre el tema policial, la concepción parece estabilizarse a partir de la sentencia C024 de 1994, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero. Puede decirse que es el pronunciamiento que de manera más amplia explica el tema policial, para no mencionar sus implicaciones en lo referente a la privación de la libertad, tema que se abordará en el capítulo correspondiente. Sobre el concepto de “Policía administrativa” citó la Corte en esta oportunidad un fallo de la Corte suprema de justicia que permite deslindar claramente el poder policial regulativo, del de las

12 Sentencia T248 de 1993. MP. Hernando Herrera Vergara 44

autoridades administrativas y de aquel radicado en la Policía nacional, siendo este último nada distinto a un poder de ejecución carente de cualquier carácter regulador (de expedir normas) o decisorio (v. gr. de imponer sanciones):

“La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública y se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función. Por eso la doctrina ha solido distinguir entre poder, función y actividad de policía. La Corte Constitucional comparte y reitera aquí la distinción realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia cuando distinguió esos conceptos así: ´a) El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del Código), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad...´ ´b) La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste...´ ´c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía... no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutadores del 45

poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter

legal y administrativo. Una

instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía´. ´2. Colígese de lo precedentemente expresado que: ´a) El poder de policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho es, además, preexistente´. ´b) La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad´. ´c) La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder

46

y la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad´13”.

Concluye la corte definiendo la policía administrativa como “conjunto de medidas coercitivas utilizables por la administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esa manera la preservación del orden público”.14 Dicha FUNCIÓN (siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia) estaría radicada en unas Autoridades administrativas de policía encargadas de desarrollar las formas que aquella comprende, autoridades que además son claramente distintas de las Fuerzas de policía que son las autoridades en que se radica la ACTIVIDAD de policía.

Con respecto a la ya mencionada “Policía judicial”, resulta pertinente hacer mención de lo dicho por la Corte con respecto a la interrelación permanente a que la “Policía” en sus diversas voces alude:

“Estos fenómenos están a veces ligados entre sí: así la Policía Nacional ejerce funciones de policía judicial, bajo dirección judicial, y ejecuta materialmente actividades de policía administrativa por orden de las autoridades administrativas de policía. Pero es necesario diferenciar esos conceptos para evitar confusiones. (...) La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones

13 Vid. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz. Cita hecha por la sentencia C024 de 1994. 14 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero 47

preventivas mas no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial. (...) Mientras que la policía administrativa, en sentido técnico, implica un poder jurídico de tomar decisiones que limitan la libertad y propiedad de los particulares, las fuerzas de policía tienen una misión de ejecución material, siendo sus funcionarios agentes de ejecución, que no realizan actos jurídicos, sino operaciones materiales. Además, no siempre hay coincidencia entre los fines perseguidos por la policía administrativa y por las fuerzas de policía. La fuerza policial busca lograr coactivamente el respeto al ordenamiento jurídico. Para eso debe asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la policía administrativa, principalmente el aseguramiento del orden público (policía de seguridad), pero también las fuerzas policiales persiguen finalidades ajenas a la estricta policía administrativa: investigar la comisión de delitos públicos deteniendo a sus autores (policía judicial), pero bajo estricto control judicial”.15

Buscando aclarar lo referente a la competencia para ejercer el poder regulativo de policía, se cita a continuación lo expresado por la sentencia C366 de 1996 con ponencia del magistrado Julio César Ortiz Gutiérrez:

“Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del

15 Ibídem 48

Congreso de la República, en donde es pleno, extenso y preciso, obviamente ajustado a la Constitución, y, excepcionalmente, también en los términos de la Carta Política está radicado en autoridades administrativas a las cuales se les asigna un poder de policía subsidiario o residual16 como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley.” (…) “[E]n el ejercicio del poder de policía y a través de la ley y del reglamento superior se delimitan derechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo”.

Y se agrega con respecto a los órganos competentes para desarrollar la función de policía:

“[L]a función de policía implica la atribución y el ejercicio de competencias concretas asignadas de ordinario y mediante el ejercicio del poder de policía a las autoridades administrativas de policía; en últimas, esta es la gestión administrativa en la que se concreta el poder de policía y debe ser ejercida dentro de los marcos generales impuestos por la ley en el orden nacional. Su ejercicio compete exclusivamente al Presidente de la República, a nivel nacional, según el artículo 16 Siguiendo los lineamientos de la sentencia C024 de 1994, lo residual o subsidiario de ese poder de policía radicado en las asambleas departamentales no se extiende a la posibilidad de que por medio de ordenanzas se entre a limitar derechos para los cuales la Constitución ha establecido una reserva legal, incluso si la ley no los limita. “[E]n la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida

49

189-4 de la Carta, y en las entidades territoriales a los gobernadores y los alcaldes quienes ejercen la función de policía (arts. 303 y 315-2 C.P.), dentro del marco constitucional, legal y reglamentario”.

Así las cosas, aunque la jurisprudencia precedentemente citada no es absolutamente coincidente en la manera de nombrar las diferentes entidades que con la palabra “policía” son denotadas, tales entidades en sí mismas consideradas sí son identificadas con claridad, a través de la atribución de una serie características.

En la sentencia SU476 de 1997, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se sintetiza la evolución de la jurisprudencia hasta ahora expuesta, dando mayor sentido e inclusión al concepto de policía administrativa e torno a la finalidad de conservación del orden público:

“la conservación del orden público en todo el territorio nacional implica la adopción, por parte de las autoridades, de medidas que regulen el ejercicio de los derechos y libertades de los gobernados. Su aplicación debe extenderse hasta donde el mantenimiento del bienestar general lo haga necesario, claro está con observancia de las condiciones mínimas de respeto a la dignidad humana y a los demás derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Dichas medidas,

bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia”. Afirmación hecha en sentencia C024 de 1994. 50

dictadas en ejercicio del llamado “poder de policía”, se materializan en normas de carácter nacional, departamental o municipal, abstractas, impersonales y objetivas, cuya finalidad, se repite, es asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y el predominio de la solidaridad colectiva. En desarrollo de este poder de policía, la propia Carta Política y la ley, otorgan a las autoridades administrativas, en virtud del llamado “poder de policía administrativo”, la reglamentación y ejecución de las normas, lo cual compromete dos aspectos específicos: la gestión administrativa concreta (poder de reglamentación y supervisión) y la actividad de policía propiamente dicha, asignada a los cuerpos uniformados a quienes les corresponde velar directamente por el mantenimiento del orden público, a través de las acciones preventivas o represivas legalmente reconocidas”.17

Un fallo más reciente de la Corte constitucional, no obstante anterior a la llegada de la “nueva Corte” (que con siete nuevos magistrados inició su labor a comienzos de 2001), nos permite ver cómo los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia mantienen su vigencia en el tratamiento del tema:

“[E]l poder de policía es normativo, en la medida en que implica la atribución estatal para expedir las regulaciones jurídicas que limiten o restrinjan la libertad individual.

17 Sentencia SU476 de 1997. MP. Vladimiro Naranjo Mesa 51

En lo que atañe con la distribución general de las competencias en materia de poder, función y actividad de policía entre las diferentes autoridades, se considera que, en principio, sólo el Congreso de la República puede establecer límites o restricciones a las libertades y derechos ciudadanos dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución. Sin embargo, se advierte en la sentencia C-024/94 que “La Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los derechos constitucionales en los cuales algunas autoridades pueden ejercer un poder de policía subsidiario”. Pero se precisa, que en atención a que dicho poder implica la restricción de los derechos y libertades de las personas, el ejercicio del poder subsidiario de policía. V.gr. asambleas, concejos municipales, Presidente de la República, la cual en principio es potestad del Congreso, requiere de una habilitación constitucional expresa”. 18

Más interesante resulta en este fallo, la denominación de los “motivos de policía” como base para la limitación de derechos y libertades, a través del ejercicio de poder regulativo de policía: “[Q]queda establecido que por regla general corresponde al Congreso de la República, expedir las normas restrictivas o limitativas de las libertades y derechos ciudadanos con base en los hechos o circunstancias que constituyen lo que se denomina motivo de policía, que son todos aquellos hechos o circunstancias que en

18 Sentencia C110 de 2000. MP. Antonio Barrera Carbonell 52

cualquier forma atentan contra el orden público, bien sea en forma directa o como resultado del abuso en el ejercicio del correspondiente derecho o libertad”.19

En ese orden de ideas, no se habla de un poder regulativo de policía omnímodo, por más que sea emanación del órgano democráticamente constituido para tal efecto, como es el Congreso de la República. Por el contrario, también a dicho nivel, existen preceptos normativos que imponen limitaciones:

“No obstante, no puede admitirse la existencia de una competencia discrecional del Congreso en la materia, pues las atribuciones de éste se encuentran limitadas por las normas constitucionales y los tratados y convenios internacionales (art. 93) que reconocen e imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos. En estas circunstancias, las regulaciones normativas expedidas por aquél órgano en el ejercicio del poder de policía se encuentran sometidas a límites que emanan de la necesidad de garantizar el respeto a la dignidad humana y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales en lo que atañe con su núcleo esencial. Las restricciones, en consecuencia, no buscan impedir el goce de éstos, sino regular y permitir su cabal ejercicio acorde con las necesidades de la convivencia social, y el respeto por los derechos de todas las personas que integran el conglomerado social. De ahí que sólo sean admisibles aquellas restricciones mínimas, necesarias e indispensables, que obedezcan a finalidades constitucionalmente legítimas, dentro del sistema democrático que nos rige, que tiendan a prevenir infracciones penales o

19 Ibídem 53

a proteger o a asegurar la seguridad nacional, el orden público la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás”.20

2

LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO

“Las medidas de policía administrativa que limiten las libertades individuales sólo son regulares en cuanto tengan por objeto exclusivamente la preservación del orden público”21. Al afirmar esto la Corte pone de presente el primer y gran elemento guía de la actividad policial: El orden público. Este elemento resulta sin embargo difícil de definir, mas a partir de los distintos elementos del mismo que la Corte en su jurisprudencia ha indicado, es posible obtener una noción clara del mismo y de sus implicaciones.

Ha dicho la Corte constitucional:

“Aunque la delimitación exacta del contenido de esta noción es bastante difícil por su carácter contingente y evolutivo, tradicionalmente se ha considerado que el orden público se manifiesta en la tranquilidad, en la seguridad y en la salubridad y que se encamina a evitar perjuicios individuales o colectivos, provocados por desórdenes, accidentes, atentados a la salud y a la higiene pública. (…)

20 Ibídem. En este punto cita la Corte como fuente a la Convención Americana de los Derechos Humanos o pacto de San José de Costa Rica. 21 Sentencia T425 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón 54

La doctrina destaca que el orden público se determina en función de circunstancias locales que en un momento determinado pueden desencadenar riesgos o problemas. Por eso mismo son las autoridades municipales las encargadas de mantenerlo, por su cercanía a los administrados y porque la noción misma de poder de policía se construye a partir de factores esenciales de la vida comunitaria que se manifiestan primordialmente en la órbita municipal”.22

En la sentencia C024 de 199423 la Corte reiteró los elementos esenciales del concepto de orden público, pero además señaló la manera como ese orden publico debe ser visto en un estado social de derecho:

“La policía, en sus diversos aspectos, busca entonces preservar el orden público. Pero el orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. El orden público, en el Estado social de derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual el fin último de la Policía, en sus diversas formas y aspectos, es la protección de los derechos humanos. Estos constituyen entonces el fundamento y el límite del poder de policía. La preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es entonces compatible con el ideal

22. Sentencia T425 de 1992. Se cita como fuente doctrinaria a Vidal Perdomo, Jaime. Derecho administrativo, 9ª edición. Bogotá: Editorial Temis, 1987. p. 91. 23 MP. Alejandro Martínez Caballero 55

democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades de policía no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público.”

Como se ha visto, la Corte resalta la subordinación del orden público al concepto de dignidad humana, estableciendo una frontera clara a las diferentes medidas que en busca de su preservación sean tomadas. En fecha posterior el orden público es mostrado por Corte, citando la doctrina internacional, como “coexistencia pacífica entre el poder y la libertad”:

“El criterio de ver al mantenimiento del orden público como una restricción de los derechos, es algo ya superado. El orden público, en primer término, es una garantía de los derechos y libertades comprendidos dentro de él. El Estado social de derecho, se fundamenta en el orden (parte estática) y produce un ordenamiento (parte dinámica). En la parte estática entra la seguridad de la sociedad civil dentro del Estado, y en la parte dinámica la acción razonable de las libertades. Luego el orden público supone el ejercicio razonable de la libertad. Es así como el pueblo tiene derecho al orden público, porque éste es de interés general, y como tal, prevalente. (…) Para la Corte es claro que el orden público no sólo consiste en el mantenimiento de la tranquilidad, sino que, por sobre todo, consiste en la armonía de los derechos, deberes, libertades y poderes dentro del Estado. La visión real del orden público, pues, no es otra que la de ser el garante de las libertades públicas. Consiste, para decirlo con palabras de André Hauriou, en la coexistencia pacífica entre el poder y 56

la libertad. No hay libertad sin orden y éste no se comprende sin aquella. Libertad significa coordinación, responsabilidad, facultad de obrar con conciencia de las finalidades legítimas, y no desorden, anarquía o atropello. Toda situación de inseguridad, anula la libertad, porque el hombre que se ve sometido a una presión sicológica, que le lleva al miedo de ser agredido por otros, constantemente y sin motivo, no es verdaderamente libre. El orden público, entonces, implica la liberación del hombre, porque le asegura la eficacia de sus derechos, al impedir que otros abusen de los suyos.”24

Habiéndose ilustrado el marco en que debe ser entendido el concepto de orden público, traemos a colación un fallo ya citado en que se abordó con mayor detenimiento cada uno de los elementos de dicho concepto, especificando el tipo de medidas estatales encaminadas a su preservación:

“Las

restricciones a las libertades ciudadanas encuentran fundamento en el

concepto de orden público, entendiendo por tal, las condiciones mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad que deben existir en el seno de la comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad. Para que estas condiciones mínimas se cumplan es necesario, por parte del Estado, a través de las respectivas autoridades, adelantar una labor preventiva que las haga efectivas : la seguridad, con la prevención permanente de los delitos, las

24 Sentencia C045 de 1996. MP. Vladimiro Naranjo Mesa 57

contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas; la tranquilidad, con la prevención de los desórdenes en general, ya se trate de lugares públicos o privados; la salubridad, con la prevención de factores patológicos que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de los ciudadanos ; la moralidad, con la prevención de manifestaciones externas de conducta que no se ajusten a ciertos principios mínimos de respeto entre las personas y que, en algunos casos, se encuentran expresamente prohibidas por la ley”.25

Como complemento, resulta pertinente exponer lo dicho con respecto al elemento de la moralidad, en sentencia antes citada:26

“Ciertamente la protección de la moralidad pública concierne también a la policía administrativa, comoquiera que no es más que la prolongación de la protección de la tranquilidad. Pero la competencia de las autoridades de policía en esta materia no las autoriza en ningún caso para instituir un orden moral en abstracto sino para actuar anticipadamente y evitar que se afecte el orden público mediante problemas o desórdenes concretos, tal como lo señalan algunos autores27”.

25 Sentencia SU476 de 1997. MP. Vladimiro Naranjo Mesa 26 Sentencia C045 de 1996. 27La cita pertenece a la Corte, en sentencia C045 de 1996. Dupuis Georges et Guedón Marie Jose, Institutions Administratives. Droit Administratrif. Paris: Armand Editeur, 1986. p. 389. 58

3

LÍMITES AL PODER DE POLICÍA

Se ha señalado cómo el uso del poder de policía en cualquiera de sus manifestaciones obedece a los límites que su propia finalidad denota, esto es, la preservación del orden público; finalidad que a su vez se encuentra subordinada a la dignidad humana. De tal suerte, la Corte constitucional hizo en la sentencia C024 de 1994 una enumeración en la que buscó llevar al ámbito concreto de lo policial los principios contenidos en la Constitución:

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD: “Siendo autoridad administrativa (policía administrativa) o que actúa bajo la dirección funcional de las autoridades judiciales (policía judicial), la Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta libertades y derechos”.

2. LA POLICIA COMO SERVICIO UNIVERSAL: “Toda medida de policía debe tender a asegurar el orden público; por tanto, encuentra su limitación allí donde comienzan las relaciones estrictamente privadas. De aquí que la policía tampoco pueda actuar a requerimiento de un particular para proteger sus intereses meramente privados; para esto está la Justicia ordinaria”.

3. PRINCIPIO DE NECESIDAD: “La policía sólo debe adoptar las medidas necesarias y eficaces para la conservación y restablecimiento del orden público. La adopción del remedio más enérgico -de entre los varios posibles-, ha de ser siempre la ultima ratio de la policía, lo cual muestra que la actividad policial en 59

general está regida por el principio de necesidad, expresamente consagrado en el artículo 3º del "Código de conducta para funcionarios encargados de aplicar la ley", aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 169/34 del 17 de diciembre de 1979, que establece que las autoridades sólo utilizarán la fuerza en los casos estrictamente necesarios”.

4. PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD: “las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido: debe entonces evitarse todo exceso innecesario. Así pues, los

principios de

proporcionalidad y razonabilidad que rigen todas las actuaciones de la administración pública adquieren particular trascendencia en materia de policía”.

5. PROPORCIONALIDAD FRENTE A LAS LIBERTADES AFECTADAS: “la extensión del poder de policía está en proporción inversa al valor constitucional de las libertades afectadas. Eso explica que en ciertas materias -como la regulación de los sitios públicos- el poder policial sea mucho más importante que en otros ámbitos de la vida social, como el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio”.

6. AFECTACIÓN RELATIVA DE LAS LIBERTADES: “El poder de la policía se ejerce para preservar el orden público pero en beneficio del libre ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. No puede entonces traducirse en una supresión absoluta de las libertades”.

60

7. PRINCIPIO DE IGUALDAD: “Debe recordarse especialmente en esta materia la regla, por otra parte general a toda actividad administrativa, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley. El ejercicio del poder de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las autoridades”.

8. DIRECCIONAMIENTO DEL OBRAR POLICIAL: “Igualmente opera la máxima de que la policía debe obrar contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejercite legalmente sus derechos”.

Como último punto resaltamos la reiteración de la Corte constitucional en sentido de que el orden público sea visto como medio y no como fin en sí mismo, abandonándose así la noción clásica de éste como entidad simplemente limitadora de los derechos de las personas. Dice la Corte en la sentencia T873 de 1999:

“La noción clásica de poder de policía en el Estado Social de Derecho, entendida como la facultad de las autoridades administrativas, titulares de este poder, para establecer límites a los derechos y libertades de los administrados con el fin de conservar el orden público, -definición de policía administrativa-, pasa a convertir este fin -la defensa del orden público- en un medio. En donde el poder de policía hoy, ha de buscar no la limitación de los derechos y libertades de los individuos que habitan el territorio, sino el efectivo ejercicio de éstos. (…)

61

En otros términos, el poder de policía ha de mirar más hacia la realización de los derechos y libertades individuales que a su limitación. En donde la preservación del orden público, deja de ser un fin para convertirse en el medio que permite el efectivo ejercicio de aquéllos. Orden público constituido por las clásicas nociones de seguridad, salubridad y tranquilidad”. 28 (resaltado nuestro)

28 Sentencia T873 de 1999. MP. Alfredo Beltrán Sierra 62

SEGUNDA PARTE. POLICIA JUDICIAL

1

ASPECTOS GENERALES

Aunque generalmente se habla de la Policía judicial como órgano, este concepto a decir verdad hace referencia a una función, o más concretamente una “capacidad de cumplir funciones enderezadas a satisfacer las necesidades instrumentales y técnicas de la actividad de los funcionarios judiciales, quienes por distintas razones, que corresponden a la naturaleza de su investidura y de su labor, no las pueden atender directamente”.29

No obstante, al estar dicha capacidad radicada en principio en la Policía nacional, resulta necesario establecer claras diferencias entre las funciones que en ese organismo confluyen. De ello se ocupó la Corte constitucional por primera vez en el fallo de tutela T425 de 1992 con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón. En él se dijo:

“Este carácter fundamentalmente preventivo de la policía administrativa la distingue de la policía judicial encargada fundamentalmente de reprimir los atentados contra el orden público una vez que ellos hayan ocurrido. La distinción

29 Sentencia C150 de 1993. MP Fabio Morón Díaz 63

entre ambas policías es importante no sólo por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales propiamente dichas sino porque en la práctica numerosas acciones de policía son mixtas y su calificación se funda algunas veces en la finalidad de la acción más que en su contenido”.30

Meses después, con ponencia del mismo magistrado dijo la Corte:

“La diferencia sustancial entre la policía administrativa y la judicial está en que la primera, tiene una función preventiva, ya que busca evitar el desorden o que éste se agrave, la judicial, como colaboradores de la jurisdicción penal tienen por objeto comprobar la comisión de delitos, identificar autores y reunir las pruebas necesarias para que aquella jurisdicción actúe”.31

La multicitada sentencia C024 de 1994 define policía judicial como “colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos”. Y en una perspectiva orgánica como “conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes. (...) La Policía Judicial es una denominación que se emplea para aludir a las fuerzas de policía en cuanto dirigen su actividad para preparar la función represiva de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces de la República). Por eso, la concepción moderna

30Cfr. Dupuis Georges et Guedón Marie Jose, Institutions Administratives. Droit Administratrif. Armand Editeur, París 1986. p. 391. Citado en sentencia T425 de 1992. 31 Sentencia T506 de 1992. MP. Ciro Angarita Barón 64

de la Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces.” Ello encuentra respaldo normativo en la Constitución política, que en su artículo 250.3 en atribuye a la Fiscalía General de la Nación “dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la policía nacional y los demás organismos que señale la ley”; y en el 251.4 consagra la función especial del Fiscal General de “otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir misiones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación”. Agrega la Corte sobre esta disposición que “si bien es cierto que la Policía Nacional por mandato constitucional (Art. 250-3) cumple funciones de Policía Judicial en forma permanente, así como otros servidores públicos según lo dispone el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, sus funciones se deben cumplir bajo la dirección y coordinación del Fiscal General y sus delegados”.

La sentencia C505 de 1999 condensa lo dicho en los fallos anteriores:

“El principio de separación de poderes (C.P. art. 116) implica una diferenciación entre las autoridades administrativas y judiciales, pues sus funciones, las finalidades que persiguen, la responsabilidad de sus integrantes, y el tipo de normas que las rigen, son distintas. Como consecuencia de ello, también se distinguen las atribuciones de policía judicial y de policía administrativa. Las primeras hacen referencia al ´conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los

65

delincuentes´32, mientras que la segunda noción se define como ´aquella actividad de la administración que tiene como objeto limitar el ejercicio de los derechos de los administrados, con la única finalidad de mantener el orden y el interés público en la sociedad´.33 (...) [L]as funciones de policía judicial están atribuidas, en primera instancia, a las autoridades judiciales, y que el artículo 250 de la Constitución dispone como una función de la Fiscalía General de la Nación la coordinación de las funciones de policía judicial que ejerce la Policía Nacional”.34

Para una mayor comprensión de la dimensión del ejercicio de funciones de policía judicial, la sentencia C0251 de 200235, al estudiar la atribución de funciones de policía judicial a miembros de las fuerzas armadas, realizó la siguiente enumeración con base en el código de procedimiento penal hoy vigente:

“[V]ale la pena recordar algunas de las funciones de investigación que le corresponden a la policía judicial: actuar como comisionados para la práctica de pruebas (art. 84), adoptar las medidas especiales de aseguramiento de pruebas (art. 243), “allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible” (art. 314). Además, “[e]n los casos de flagrancia y en el lugar de su ocurrencia o cuando por motivos de fuerza mayor 32 Sentencia C024 de 1994 MP. Alejandro Martínez Caballero. Citada por la sentencia C505 de 1999. 33 Sentencia T581 de 1992 MP. Ciro Angarita Barón. Citada por la sentencia C505 de 1999. 34 Sentencia C505 de 1999 MP. Alejandro Martínez Caballero 66

acreditada no pueda el Fiscal General de la Nación o sus delegados iniciar la investigación previa, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas” (art. 315), y practicar “pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ...”, y “extender su actuación a la práctica de otras pruebas técnicas o diligencias que surjan del cumplimiento de la comisión” (art. 316), conocer “a prevención de la investigación previa (...) aisla[r] y prote[ger] el sitio y [a] los testigos, así como para las demás medidas que sean conducentes” (art. 317). Por otra parte, “[c]uando exista mérito para vincular a una persona o antes si lo requiere el funcionario judicial, quien cumpla la función de policía judicial hará entrega de las diligencias” (art. 320)”.

2

LA REGULACIÓN EN MATERIA DE POLICIA JUDICIAL

En punto de la regulación de las facultades de policía judicial, el fallo número C1374 de 200036 trae a colación el interrogante con respecto al tipo de cuerpo normativo capaz de contener regulaciones relativas a la policía judicial. En dicha sentencia se estudia la demanda en contra de una norma expedida (art. 39 del decreto extraordinario 261 de 2000) al amparo de facultades extraordinarias concedidas en la ley 573 de 2000, con el fin de que el Presidente de la República regulara entre otros temas la estructura de la Fiscalía general de la Nación. En dicha facultad se incluyó la de “dictar normas sobre policía judicial en lo que no corresponde a las materias reguladas por los Códigos Penal y de Procedimiento 35 Magistrados ponentes: Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett 67

Penal”. La Corte decidió que las facultades otorgadas en lo referente a policía judicial eran inconstitucionales dado que ese tema –policía judicial- es un tema propio de la regulación contenida en el código de procedimiento penal siendo su modificación sólo posible por vía de ley. Por otra parte también consideró la Corte que la facultad concedida al gobierno era demasiado amplia:

“Es evidente que si el tema de policía judicial hace parte del Código de Procedimiento Penal, las normas que se dicten para adicionar lo que ya el Código consagra pasan a integrar -se las denomine así o no- el conjunto normativo armónico y coherente que tal concepto encierra, según lo han entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación.” (…) La falta de precisión de la facultad concedida, en la parte relativa al tema de policía judicial, por el artículo 1, numeral 3, de la Ley 573 de 2000 resulta insoslayable, toda vez que la atribución legislativa temporal se otorga al Gobierno, de modo amplísimo, para legislar en materia de policía judicial en todo lo que no esté ya previsto en los códigos Penal y de Procedimiento Penal. Y eso puede ser cualquier cosa; basta que se trate de materias todavía no reguladas por esos ordenamientos. Lo contrario de la precisión exigida por el mandato constitucional”.

36 MP. José Gregorio Hernández Galindo. 68

No obstante, el fallo mencionado contradice lo dicho por la propia Corte en sentencias anteriores. El fallo C1713 de 200037 condensa dichos pronunciamientos:

Como quedó definido en sentencias, ´no toda reforma a la legislación que toque de algún modo con una materia regulada en un código, se encuentra limitada por el precepto de la Constitución que prohíbe el otorgamiento de facultades extraordinarias para la expedición de códigos, dentro de las cuales se comprenden los cambios esenciales o las modificaciones de cierta envergadura o magnitud que comprometen su estructura normativa. No están cobijadas por la prohibición las reformas por la vía de las facultades extraordinarias que no afectan la estructura general de un código ni establecen la regulación sistemática e integral de una materia. Además, es del resorte del legislador determinar las circunstancias bajo las cuales la regulación de una materia determinada debe cumplir con la forma propia de un código, e incluso puede descodificarla´38. (…) Es más, la Jurisprudencia señala claramente que no toda modificación a una norma reconocida como código implica el quebrantamiento de la Constitución: ´En todo caso, aún en el evento de que una modificación de este tipo hubiese tenido lugar, tampoco se habría incurrido en inconstitucionalidad por este motivo, debido a que se trataría simplemente de una reforma parcial que no afecta la estructura general del Código, ni establece la regulación sistemática e integral de una materia y, por lo tanto, no vulnera el principio democrático que el Constituyente quiso proteger

37 MP. Alvaro Tafur Galvis. 38 Sentencia C077 de 1997. MP. Antonio Barrera Carbonell. Citado en sentencia C1713 de 2000. MP. Álvaro Tafur Galvis 69

con la prohibición de que trata el tercer inciso del numeral décimo del artículo 150 de la Carta´39”.

3

FUNCIONARIOS

AUTORIZADOS

PARA

EL

EJERCICIO

DE

LAS

FACULTADES DE POLICÍA JUDICIAL

El código de procedimiento penal (ley 600 de 2000) en su artículo 312 señala como “servidores públicos que ejercen funciones de policía judicial” a los siguientes:

“Realizan funciones permanentes de policía judicial:

1. La Policía Judicial de la Policía Nacional. 2. El Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y todos sus servidores públicos que desempeñen funciones judiciales siempre y cuando guarden relación con la naturaleza de su función. 3. La Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad.

Ejercen funciones especiales de policía judicial, en asuntos de su competencia: 1. La Contraloría y la Procuraduría General de la Nación. 2. Las autoridades de tránsito. 3. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control. 39 Sentencia C296 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Citado en sentencia C1713 de 2000. MP. Álvaro Tafur Galvis 70

4. Los alcaldes e inspectores de policía. 5. Los Directores Nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme a lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario.

PARAGRAFO. En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional las funciones de policía judicial las podrá ejercer la Policía Nacional.”

La precitada disposición estaba consagrada de manera casi idéntica en el anterior código de procedimiento penal (artículo 310 decreto 2700 de 1991), con excepción del numeral quinto del inciso segundo. Con respecto a dicha norma se pronunció la Corte constitucional encontrándola exequible mediante sentencia C150 de 199340.

Sobre las calidades que a la luz de la Constitución deben tener los miembros de los cuerpos de policía judicial, la Corte ha proferido diversas sentencias motivadas por intentos normativos en que se ha pretendido otorgar tales facultades a las fuerzas militares. Dichos fallos, aparte de calificar tal otorgamiento como inconstitucional, arrojan luces sobre las calidades que todo agente de la policía judicial debe llenar.

40 MP. Fabio Morón Díaz. 71

En un primer intento, en que el gobierno al amparo de la conmoción interior intentó poner tal medida en práctica al considerarla ventajosa para la persecución del delito en medio del terrible conflicto armado que acosaba y acosa a nuestro país, dijo la Corte:

“Los organismos que desempeñan funciones de Policía Judicial, como auxiliares de la administración de justicia, colaboran en una tarea cuya naturaleza es eminentemente judicial: averiguar, indagar y esclarecer los hechos que constituyen presupuesto indispensable de las sentencias y providencias que profieren los Jueces Penales. (…) En un estado democrático, fundado en el respeto a la libertad, la Ley debe señalar los organismos llamados a cumplir funciones de policía judicial - y que se suman a los titulares de esta competencia de acuerdo con la Constitución. Adicionalmente, la Ley regulará el ejercicio, los objetivos, las facultades, los procedimientos y los controles de la policía judicial. (…) La protección de la libertad individual se ha confiado en los Estados democráticos a la autoridad judicial (CP art. 28). Esta última abdica de su misión si la investigación del delito se abandona en funcionarios diferentes a los que integran la policía judicial. La confusión de los dos órdenes de policía - la administrativa y la judicial - o la atribución genérica de la judicial a simples agentes de la administración, menoscaba la garantía constitucional de la libertad, frente a la cual no es ajena la adecuada configuración de la policía judicial. (…) De los dos cuerpos que conforman la fuerza pública, únicamente la Policía Nacional cumple funciones de policía judicial, lo que se explica en razón de su fin primordial orientado a velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias 72

para el ejercicio de los derechos y libertades públicas. Se confirma así el esencial papel de tutela de la libertad que es propio de la policía judicial y que por lo mismo se pone en acción cuando el individuo se enfrenta al poder punitivo del Estado. (…) Las fuerzas militares, en atención a sus objetivos constitucionales - defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio y del orden constitucional - carecen de competencia en materia de policía judicial. En verdad, desnaturalizaría su fisonomía, atribuir a las fuerzas militares funciones adscribir a las fuerzas militares una dualidad de funciones (la militar y la de policía judicial) e imponer una correlativa dualidad de jerarquías (el superior en el rango y la Fiscalía General de la Nación), desvertebra su estructura, quebranta la necesaria unidad de mando y en modo alguno asegura que en caso de conflicto entre las dos funciones - no descartable dentro del clima de confrontación armada que se vive en varios lugares del territorio nacional y que ha obligado a las fuerzas militares a robustecer su presencia y multiplicar sus operativos - prime la de policía judicial. Atribuir a un organismo de origen constitucional competencias que pueden desvirtuar su estructura y sus objetivos principales, causa grave daño a la legitimidad del Estado que la Constitución auspicia y promueve. La Carta prohibe que una autoridad del Estado ejerza funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la Ley (CP art. 121) y señala que ni siquiera en los estados de excepción se interrumpirá

el normal funcionamiento de las ramas del poder

público ni de los órganos del Estado (CP art. 214-3). El resultado ontológico será confiar a un aparato institucional cuya razón se orienta a un uso táctico de la fuerza, a que enderece esa misma razón a la libre 73

interpretación de los hechos y de las normas con un sentido de justicia, pues esto último es el sustrato de la policía judicial cuyos valores son un trasunto de los que caracterizan la función jurisdiccional. En últimas, por esta vía se genera una disfuncionalidad inconstitucional. La integración de unidades de policía judicial con militares no responde a un correcto desarrollo de lo previsto en el artículo 251-4 de la Constitución Política. Los entes públicos a que se refiere este artículo deben tener aptitud constitucional para ejecutar funciones de policía judicial, lo que se echa de menos en el caso de las fuerzas militares. Igualmente, las atribuciones transitorias allí mencionadas no coinciden con las del universo investigativo, sino que son las de carácter técnico Es evidente que si a los jueces penales militares, no obstante su investidura, se les niega competencia para investigar a los civiles por la comisión de delitos, con mayor razón la prohibición comprende a los demás miembros de las fuerzas militares. Se reitera, de otra parte, que la coordinación y dirección de los militares a quienes se conferiría esta competencia por parte del Fiscal General, no es suficiente para sustraer a la actividad de policía que realizarían su connotación investigativa. Es oportuno reproducir la sabia doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 5 de marzo de 1987 (MP Dr. Jesús Vallejo Mejía), donde se encuentra el fundamento filosófico de la prohibición contenida en el artículo 213 de la Constitución Política y que, a juicio de esta Corte Constitucional, se torna aún más drástica si cabe cuando la investigación de los delitos se confía a militares desprovistos de la calidad de jueces penales de ese orden.

74

"Se ha aludido a los aspectos perturbadores que desde el punto de vista institucional resultan del hecho de extender la acción de las Fuerzas Armadas a campos diversos de los que no sólo la Constitución sino la propia naturaleza de las cosas les ha trazado. Conviene referirse ahora a lo que ello envuelve en torno a la concepción de la justicia. Una de las más preciosas conquistas de la civilización política es la de la justicia administrada por órganos independientes, imparciales y versados en la ciencia jurídica. No hay que explayarse en demasiadas consideraciones para demostrar las bondades de este principio. Ahora bien, la justicia penal militar, por su organización y por la forma como se integra y como funciona, no hace parte de la Rama Jurisdiccional, como lo exige la Constitución para el juzgamiento de la población civil. Quizá responda a la angustia y a la indignación que experimenta la opinión pública cuando se ve amenazada e inerme ante fuerzas oscuras y excepcionalmente dañinas. Pero el sentido propio de la función jurisdiccional no es encontrar responsables a todo trance, sino castigar el culpable y absolver al inocente, lo cual exige una reflexión ponderada que no suele darse cuando hay que actuar con celeridad frente a las perturbaciones del orden público. Las urgencias del momento, por apremiantes que lleguen a ser, no son móvil plausible para disponer y tolerar un desbordamiento de las órbitas que la Constitución les asigna a cada una de las ramas del poder público. La anormalidad en los hechos no puede combatirse creando anormalidad en las estructuras jurídicas de la república, pues en todo tiempo deben prevalecer los mandatos constitucionales sobre las normas de inferior categoría". (…) 75

El legislador ordinario y, en su caso, el Presidente en ejercicio de las facultades derivadas de los estados de conmoción interior, pueden disponer la creación de unidades de policía judicial. En estricto rigor, el decreto examinado a ello se contrae. Sin embargo, si las unidades aludidas se conforman con personal militar, la norma resultará inexequible.”41

Como es lógico, la argumentación restrictiva aplicada a los estados de excepción hace pensar que la misma posición se habrá de mantener frente a prescripciones legales ordinarias. A través del decreto 2271 de 1991 se convirtieron en legislación permanente normas contenidas en el decreto ley 2790 de 1990, algunas de ellas con las modificaciones introducidas por otros decretos como el 099 de 1991. En el parágrafo 1º del artículo 18 del Decreto 2790 se establecía la posibilidad de que en las Fuerzas Militares se conformaran unidades investigativas de orden público, enderezadas a prestar colaboración a la justicia penal militar y a la justicia penal en el marco de una serie de delitos de alta injerencia en el orden público. A este respecto la corte se remitió completamente a los argumentos del fallo previamente transcrito en el sentido de reiterar “que las Unidades de Policía Judicial que colaboran en los casos de competencia de los Fiscales y Jueces Regionales deben estar integradas por personal no militar”.42

41 Sentencia C034 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 42 Sentencia C093 de 1993. MP. Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz. De igual modo se recurre a la sentencia C034 de 1993 en la sentencia C179 de 1994 MP. Carlos Gaviria Díaz, en la cual se examinó el proyecto de ley estatutaria de estados de excepción. 76

La prohibición, pues, de que militares tomen parte en labores de policía judicial destinadas a la instrucción de procesos de civiles, es reiterada en la doctrina de la Corte. No obstante, por su actualidad así como por lo prolijo de su argumentación, se considera conveniente a continuación realizar una sinopsis de lo expuesto en la sentencia C0251 de 200243. En ella se consagran seis razones de orden constitucional para llegar a tal conclusión:

a. La orientación del quehacer de la policía judicial

“[E]n la sentencia C-034 de 1993 (…) esta Corporación encontró que el quehacer de la policía judicial se orientaba sustancialmente a la comprobación de hechos y circunstancias relevantes para el juzgamiento y por tanto no era admisible que las unidades de policía judicial se conformaran por personal militar. Ello en razón a la protección de la libertad individual que un Estado democrático le confía a la autoridad judicial. Consideró la Corte que esta última incumple su misión si la investigación del delito se abandona en funcionarios diferentes a los que integran la policía judicial”.

b. La dependencia funcional de los agentes de policía judicial frente al fiscal

43 Magistrados ponentes Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett 77

“[E]l otorgamiento de funciones de policía judicial a miembros de las fuerzas militares rompe la dependencia funcional entre quienes realizan estas labores y el Fiscal”. En este punto cabe citar lo dicho en la sentencia C024 de 1994: “la concepción moderna de la Policía judicial es la de un cuerpo que requiere la aplicación de principios de unidad orgánica y, sobre todo, de especialización científica y que actúa bajo la dirección funcional de los fiscales o los jueces.” Ello resulta respaldado por la Constitución política en su artículo 250.3 en que se encarga a la Fiscalía General de la Nación “dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la policía nacional y los demás organismos que señale la ley”; y en el 251.4 en que se consagra la función especial del Fiscal General de “otorgar atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir misiones de policía judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación”.

c. La prohibición constitucional de que civiles sean investigados o juzgados por militares

“[L]a labor de la policía judicial tiene un clara connotación investigativa, por lo tanto la norma al facultar a los militares para desarrollar esta actividad apareja una evidente contradicción con la Constitución. Y precisamente por ello, el artículo 37 de la Ley Estatutaria de Estados de Excepción, al regular el alcance de las unidades especiales creadas para que el Fiscal General de la Nación ejerza la 78

facultad a que se refiere el numeral 4o. del artículo 251 de la Constitución, señaló perentoriamente que éstas “no podrán estar integradas por militares.”” .

d. La imparcialidad e independencia propios de la labor judicial

“[L]a integración de las unidades de policía judicial con militares equivale a una intromisión de la administración en la función jurisdiccional. El resultado de ello sería confiar a un aparato institucional cuya razón se orienta a un uso táctico de la fuerza, a que enderece esa misma razón a la libre interpretación de los hechos y de las normas con un sentido de justicia. Lo anterior genera una disfuncionalidad inconstitucional ya que las fuerzas militares exhiben un carácter estrictamente jerarquizado y adoptan una disciplina rígida frente a las órdenes superiores. Por tanto su régimen propio y el contexto histórico en el que actúan, no se concilian con la independencia e imparcialidad inherentes a la policía judicial, atributos característicos de la función jurisdiccional a la cual sirve. (...) Tales características no son aplicables a miembros de la Fuerza Pública que participen en el conflicto interno que viva un país, pues los rasgos judiciales de la función investigativa requieren de personas independientes que lleven a cabo esta labor44”.

44 Comisión Inteamericana. POR UN PAÍS CON DERECHOS PROPUESTAS DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ. En este documento la Comisión manifestó su preocupación por el juzgamiento de

79

e. La necesaria separación de las fuerzas armadas de los cuerpos de seguridad

“En diferentes ocasiones los organismos internacionales han recomendado a los Estados que delimiten el papel de las Fuerzas Armadas y de los cuerpos de seguridad. Consideran que en todo Estado democrático las fuerzas de seguridad cumplen un papel crucial en la protección de los ciudadanos, sus bienes y sus derechos. Esta función tiene matices múltiples, que cuentan con características propias. El orden público democrático requiere que los ciudadanos depositen su confianza en el profesionalismo y, sobre todo, en la ética de la autoridad policial. La tarea que debe cumplir la institución policial en el contexto de la sociedad es delicada, y requiere de instrucción y entrenamiento especiales. En consecuencia, la policía no debe ser suplida en su tarea por las Fuerzas Militares. La Comisión Interamericana recomienda enfáticamente que las Fuerzas Militares no sean empleadas en la tarea de hacer cumplir la ley “particularmente en tareas tales como la investigación de crímenes comunes y la ejecución de arrestos” ya que “por su especialidad, complejidad y su contacto con la sociedad, debe ser responsabilidad de un cuerpo policial debidamente instruido y especialmente respetuoso del Derecho”45.

civiles por parte de militares y por las excesivas atribuciones dadas a la policía judicial en la lucha contra el terrorismo. Documento citado por la sentencia C0251 de 2002. 45 Al respecto ver OEA/Ser.L/V/II.98 Doc. 6 17 febrero 1998 Original: Español INFORME ANUAL DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1997. Documento citado por la sentencia C0251 de 2002. 80

En el mismo sentido y específicamente sobre la situación de derechos humanos en Colombia, el Comité de derechos humanos de las Naciones Unidas ha manifestado su preocupación por el hecho de que los militares ejerzan las funciones de investigación, arresto, detención e interrogatorio de civiles46”.

f. La imparcialidad como una de las garantías judiciales contenidas en en el derecho internacional de los derechos humanos.

“Por otro lado la garantía de imparcialidad ha sido estudiada en varias ocasiones47 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha señalado que cuando “las fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos (…)” se ve minada de manera considerable la imparcialidad que debe tener el juzgador. Esto se erige, según este Tribunal, como una violación del artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y de las garantías judiciales que éste consagra, pues el atributo de imparcialidad exige que el proceso no sea afectado por personas que tengan algún interés o relación personal con el asunto. Sólo así puede protegerse a los ciudadanos de injerencias inadecuadas y opiniones anticipadas de parte de los funcionarios. Es obvio 46 Ver Distr. GENERAL CCPR/C/79/Add.76 5 de mayo de 1997 ESPAÑOL Original: INGLES Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Colombia. 05/05/97. CCPR/C/79/Add.76. (Concluding Observations/Comments Convention Abbreviation: CCPR COMITE DE DERECHOS HUMANOS EXAMEN DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LOS ESTADOS PARTES DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 40 DEL PACTO ) Documento citado por la sentencia C0251 de 2002.

81

entonces que los militares no gozan de la imparcialidad exigida por la Carta y los pactos de derechos humanos cuando investigan penalmente a sus enemigos en un conflicto armado.”

47 Ver Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 130. Similar criterio fue reiterado en el caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto se 2000, párrafo 114. Documento citado por la sentencia C0251 de 2002. 82

TERCERA PARTE. LA RESERVA JUDICIAL PARA LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Y SUS EXCEPCIONES

1

RESERVA JUDICIAL DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

Como regla de oro de la protección de la libertad individual en nuestro ordenamiento, se ha radicado en el juez la excepcional tarea de privar de la libertad a las personas, por medio de mandamiento escrito, de acuerdo con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. El señalamiento de dichas condiciones a nivel constitucional y la supresión de la anteriormente vigente detención precautelativa de personas, son aspectos que la Corte constitucional ha señalado como hitos de la nueva Constitución. 48

“Además – dice la corte - de la garantía fundamental de la reserva judicial, se eliminaron de la Constitución las excepciones a la imposición de penas sin juicio previo y

la

detención y retención por orden del Gobierno. De otra parte, el constituyente elevó a rango constitucional la garantía procesal penal del Habeas Corpus (CP art. 30) y estableció la prohibición de imponer las penas de destierro y de prisión perpetua (CP art. 34). Adicionalmente y como garantía última de la libertad, el artículo 29 de la Carta impone la observancia del debido proceso (v.gr.: el derecho de defensa, la presunción de

48 Sentencias T439 y T490 de 1992. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 83

inocencia, el principio de contradicción), en toda clase de actuaciones administrativas y judiciales, operándose una derogatoria tácita de los procedimientos contrarios a esta exigencia constitucional.”49

Entre las muchas consecuencias de tales disposiciones señala la corte que “a la autoridad administrativa le está vedado imponer motu proprio las penas correctivas que entrañen, directa o indirectamente, la privación de la libertad, salvo mandamiento escrito de la autoridad judicial competente. (…) En las democracias modernas solamente el juez ostenta la facultad de limitar o restringir la libertad física de las personas, ya que es precisamente la autoridad judicial la encargada de impartir justicia, previo el trámite de un procedimiento con el lleno de las garantías procesales que la Constitución ordena”.50

Y recalca en pronunciamiento posterior51:

“Valga recordar los argumentos que se expusieron en la Asamblea Nacional Constituyente para modificar el citado artículo constitucional, ´el principio general de que la libertad sólo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra las puertas a los abusos de funcionarios subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal consagración tajante previene los riesgos de la extralimitación de funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que solo los jueces, con las

49 Sentencia T490 de 1992 50 Ibídem 51 Sentencia C175 de 1993. MP. Carlos Gaviria Díaz 84

formalidades que le son propias, pueden reducir a prisión o arresto, o detener a los individuos´52”.

Con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes, profundizó la Corte en caracterizar ese derecho a la libertad de valor supremo en la Constitución:

“El núcleo esencial de la libertad personal está constituido, de una parte, por la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios y, de otra, por la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente. El artículo 28 de la C.P., de un modo no taxativo, enumera conductas que atentan contra el núcleo intangible de la libertad personal y que ilustran bien acerca de sus confines constitucionales: ´Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley´. Bajo la forma de derechos o libertades especiales (conciencia, cultos, enseñanza etc), la Constitución protege ámbitos específicos de la libertad. La dignidad de la persona humana y el valor supremo que la Constitución le otorga, explican y justifican su carácter expansivo.

52 Gaceta Constitucional No. 82 de 1991. Citada Por sentencia C175 de 1993. 85

Sin embargo, en ausencia de otra norma constitucional, el artículo 28 de la C.P., a manera de cláusula general, representa la máxima tutela y reconocimiento a la libertad y en ella se encuentra definido el amplio espacio de su protección.”53

En la multicitada sentencia C024 de 1994, la Corte constitucional se detuvo a explicar los requisitos contenidos en el artículo 28 de la Constitución:

“De conformidad con el artículo 28 constitucional, son tres los requisitos exigidos a las autoridades para reducir a prisión o arresto a una persona o para registrar su domicilio: a) La existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) El respeto a las formalidades legales; y c) La existencia de un motivo previamente definido en la ley. El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedición de una orden de allanamiento o de privación de la libertad como en su ejecución se observe el debido proceso, consagrado como principio en el artículo 29 superior. La existencia de un motivo previamente definido en la ley hace alusión al principio universal de legalidad, es decir que sólo la ley puede definir las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito o contravención-, ameritan la privación de la libertad a una persona.”

53 Sentencia C301 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz 86

Y como mecanismo de protección inmediata y específica de la libertad individual invoca la Corte el artículo 30 superior:

“La normatividad constitucional en esta materia es terminante. La nueva Carta, a la vez que introdujo la exigencia expresa en cuanto a la naturaleza judicial del órgano que ordene la privación de la libertad, suprimió totalmente la posibilidad de aprehensiones mediante determinación del Ejecutivo por razones de orden público (artículo 28 de la Carta Política anterior). El mandato de autoridad judicial es elemento esencial dentro del conjunto de requisitos exigidos para toda forma de detención, prisión o arresto, a tal punto que si en un caso concreto la privación de la libertad proviniere de funcionario perteneciente a otra rama u órgano del poder público, se configuraría la inconstitucionalidad del procedimiento y sería aplicable el artículo 30 de la Carta (Habeas Corpus), como mecanismo apto para recuperar la libertad.”54

Con respecto a la especialidad en cuanto a la orden judicial de privación de la libertad, dijo la Corte en el fallo número C010 de 1994:

“El ordenamiento jurídico constitucional faculta a los agentes de la autoridad pública, para privar de la libertad a una persona e incluso a un particular, en los

54 Sentencia C212 de 1994. MP. José Gregorio Hernández Galindo 87

casos de flagrancias (art. 32 de la C.N.), los cuales, de manera inmediata, deberán ponerla a disposición de un juez. Pero el carácter ordinario, por excelencia, de autorización a una autoridad pública para privar de la libertad a una persona, se encuentra a cargo de la justicia penal, la cual por su especial naturaleza frente a la definición anticipada de las conductas delictivas, y por la especialidad del rito procesal que le es propio, ha sido encargada de esa delicada función pública”.

No obstante lo anterior, no olvida señalar la Corte en el mismo fallo que nos ocupa, ciertos casos que escapan a este principio de especialidad en la privación de la libertad:

Sin embargo, de manera excepcional, el legislador ha encargado a otras jurisdicciones, funciones que autorizan la privación de la libertad como es el caso de las previsiones legales del proceso de quiebra, donde para sus efectos penales, se rompe el principio de la especialidad antes indicado, autorizando al juez civil para decretar la detención preventiva del quebrado (art. 2004 del Código de Comercio); o las autorizaciones para que la autoridad judicial prive mediante arresto por término de 10 días, a cualquier persona que falte al respeto de los funcionarios judiciales en ejercicio de sus labores; carácter excepcional que proviene de que sólo la transgresión del delito, es la que ocasiona la privación de la libertad, por cuanto no puede existir prisión ni arresto por deudas civiles (art. 28 C.N.)”.55

55 Sentencia C010 de 1994. MP Fabio Morón Díaz 88

2

2.1

EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL

LA FLAGRANCIA

La flagrancia constituye otra de las excepciones constitucionales al principio de reserva judicial de la privación de la libertad. Está consagrada en el artículo 32 de la Constitución que reza: “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”.

“En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente

89

no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible.”56

2.1.1

Requisitos de la flagrancia

En el mismo fallo de constitucionalidad 024 DE 1994 se exponen los requisitos de la Flagrancia:

a. Actualidad. El requisito de la actualidad consiste en la “presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él”57. Dice la corte constitucional: “que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación”. Así la captura extemporánea, esto es, la que se produce mucho tiempo después de cometido el delito, está por completo excluida del concepto de flagrancia por más que la persona capturada hubiese sido reconocida al momento de cometer el delito. Complementa la Corte:

“lo que justifica la excepción al principio constitucional de la

reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial”. Otro fallo de la Corte complementa el punto afirmando que “se requiere de personas que por 56 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero 90

hallarse presentes en el momento de la comisión del hecho o en los momentos subsiguientes se hayan percatado de él”58.

b. Identificación o por lo menos individualización del autor del hecho: La identificación hace referencia “a la aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho”. (…) si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia”.

2.1.2

Límites a la flagrancia

Como bien lo señala la Corte en el fallo bajo estudio, la consagración de requisitos jurisprudenciales a las situaciones de flagrancia no obsta para que siga existiendo una cierta discrecionalidad en cabeza del funcionario de policía que realiza la captura. Por ende, deben trazarse límites para que esa discrecionalidad no se torne en arbitrariedad.

Con apoyo en dos fallos de constitucionalidad se exponen a continuación elementos que pueden ser considerados como límites a la flagrancia en los casos en que la captura la realiza un miembro de la policía.

57 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, Auto de diciembre 1º de 1987. 91

a. Razonabilidad: “Lo discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en todo caso”.59

b. Proporcionalidad: “el principio de proporcionalidad que debe existir entre los hechos acreditados y la decisión que con base en ellos se adopta -captura de una persona-, debe ser adecuada a los fines perseguidos por el Constituyente, es decir, que en lo posible, no se presenten excesos en los medios empleados”.60

c. Límite temporal: “a los casos de flagrancia se aplican las garantías establecidas por el inciso segundo del artículo 28 superior, por lo cual la persona aprehendida en situaciones de flagrancia deberá ser puesta a disposición de la autoridad judicial competente lo más rápidamente posible y en todo caso dentro de las 36 horas siguientes para que ésta adopte la decisión correspondiente dentro del término establecido por la ley”.61

2.2

LA DETENCIÓN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA

58 Sentencia C198 de 1997. MP. Fabio Morón Díaz 59 Sentencia C024 de 1994. 60 Ibídem 61 Ibídem 92

Si bien, como se ha señalado, la Corte constitucional otorga inmenso valor al hecho de haberse eliminado la autorización contenida en el artículo 28 de la anterior Constitución, que autorizaba la detención sin orden judicial sobre la base de sospechas, no implica con ello dicho organismo la inexistencia de excepciones al principio de reserva judicial.

Interpretando el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución política62 la Corte encontró que se consagraba “una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial.

No de otra manera se entiende la obligación

constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma”63.

Dada la conocida intención del Constituyente de poner fin a situaciones de privación de la libertad por parte de la autoridad administrativa, y no siendo además absolutamente clara la expresión constitucional al referirse a “detención preventiva”, fundamentó la Corte su interpretación en la idea de que dicho artículo no podía referirse a la Flagrancia, dado que ella se encuentra regulada por el artículo 32 de la Constitución.

62 Constitución política de Colombia. Artículo 28 inciso segundo: “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 63 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero 93

Así, se efectuó un análisis de los tratados internacionales que en materia de derechos humanos obligan a Colombia, llegando a la conclusión de que, si bien ellos consagran el control judicial de la privación de la libertad, en cuanto a la oportunidad de dicho control no lo restringen a que sea anterior, esto es, “el control –dice la corte- puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6)”.64

Como justificación de esta excepción a la reserva judicial se afirma en el mismo fallo:

“Esta facultad existe en la gran mayoría de las constituciones democráticas de las postguerra puesto que se considera que es un instrumento necesario para que las autoridades policiales cumplan con su papel precautelativo y su deber constitucional de mantener el orden público (…) [E]stas retenciones administrativas están autorizadas por los instrumentos internacionales de derechos humanos, siempre y cuando exista un control judicial de la legitimidad de la misma, el cual puede ser posterior a la aprehensión material de la persona.

64 Ibídem 94

Era razonable que la Constitución colombiana consagrara entonces la figura de la detención preventiva administrativa en el inciso segundo del artículo 28. Los poderes globales de policía deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que la insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía condenaría al país a permanecer en un estado de excepción permanente. La Carta debía entonces conferir a las autoridades facultades de policía ordinarias suficientes para evitar permanentes declaratorias de conmoción interior”.

Con similar criterio de conveniencia, la Corte al estudiar el decreto 900 de 199665 (expedido en estado de conmoción interior) se refirió a la aplicabilidad de la detención preventiva en las singulares circunstancias de orden público en nuestro país:

“Si un miembro de la fuerza pública captura a un presunto delincuente, en circunstancias tales que sea imposible “requerir la autorización judicial” previa, deberá ponerlo “a disposición de un fiscal tan pronto como sea posible y en todo caso dentro de las veinticuatro horas siguientes...”. Es claro que en zonas selváticas, o alejadas de las poblaciones, donde generalmente se realiza la persecución de los criminales, es imposible pretender que un fiscal acompañe permanentemente a todo soldado y a todo agente de policía. Obsérvese que una vez hecha la captura por el agente de la fuerza pública, la detención solamente podrá decretarse por el fiscal, a disposición del cual tendrá

65 Sentencia C344 de 1996. MP. Jorge Arango Mejía 95

que ser puesto el capturado dentro de las veinticuatro horas siguientes, a más tardar. (...) La Corte aclara expresamente que la norma examinada se refiere a la captura, pues la detención propiamente dicha solamente puede ordenarse por el funcionario competente, de conformidad con el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución”.

2.2.1

Características de la detención preventiva administrativa (con base en la sentencia C024 de 1994)

1. “No implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función constitucional”.

2. “No puede confundirse con la detención preventiva o prisión provisional decretada por el funcionario judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición”.

3. “Es una medida administrativa con estrictas limitaciones temporales que se autoriza a tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto”.

96

2.2.2

Los motivos fundados

La Corte constitucional afirma que la detención preventiva gubernativa66 tiene que basarse en razones objetivas, a las cuales otorga la denominación de motivos fundados. Dichos motivos cumplirían el papel de protección de los derechos de las personas afectada del mismo modo que permitirían al superior de quien realizó la detención y a las demás autoridades judiciales y de vigilancia disponer de parámetros claros para su labor posterior de control.

Para efectos de definir los motivos fundados la Corte consideró“aplicables a la realidad nacional los criterios desarrollados sobre el tema tanto por la Corte Suprema de los Estados Unidos como por la Comisión y la Corte Europea de los Derechos Humanos, puesto que en este aspecto las regulaciones normativas de la Convención Europea y la Constitución estadounidense son similares a la colombiana.

De la reiterada

jurisprudencia de estos tribunales67 se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una 66 Se utilizan sin distingo a lo largo de la jurisprudencia constitucional los calificativos de “administrativa” o “gubernativa” al hacerse referencia a la detención preventiva emergida de la interpretación del artículo 28 de la Constitución, en la sentencia C024 de 1994. La calificación obedece a la necesidad de diferenciar a la precitada de la detención preventiva judicial, medida de aseguramiento adoptada dentro del proceso penal acorde con la regla constitucional en cuanto a provenir de funcionario judicial competente. 67 Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los casos Brinegar vs Estados Unidos, 338, US 160 (1949) y Mallory vs Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo, ver entre otros las siguientes decisiones de la Comisión Europea: Neumeister contra Austria del 6 de julio de 1964; Stogmuller contra Austria del 1 de octubre de 1964; El caso X contra RFA del 7 de diciembre de 1981. Igualmente de la Corte Europea ver, entre otros, los fallos de Ciulla contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda

97

aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado.”

En la anteriormente citada sentencia C344 de 1996 se pronunció la Corte sobre los motivos fundados en el siguiente sentido:

“La exigencia de que existan “motivos fundados y objetivos” que hagan necesaria la captura, hace posible determinar la responsabilidad de los agentes de la fuerza pública que procedan sin que se den esos motivos. Hay que entender, como ya lo ha definido la Corte, que el presunto delincuente deberá ser puesto a órdenes del fiscal, en el plazo señalado por la Constitución, que es el mismo previsto en la norma que se estudia”.

Dice más adelante la Corte analizando otra de las normas del cuerpo normativo bajo estudio68:

“Esos motivos deberán ser verdaderos indicios, que a la luz de las normas penales tengan esa calidad. De todas maneras, téngase en cuenta que será el juez o el fiscal contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia del 6 de noviembre de 1980; el fallo Fox, Campbell y Hartley contra el Reino Unido de 1990. Cita hecha por la sentencia C024 de 1994. 98

competente el que decida sobre la libertad del capturado, es decir, si lo detiene o lo deja en libertad. La fuerza pública está obligada a entregar a los capturados al juez competente, dentro del plazo previsto en la Constitución”.

2.2.3

Parámetros constitucionales de la detención preventiva gubernativa (con base en la sentencia C024 de 1994)

1. MOTIVOS FUNDADOS: “La detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona está vinculada a actividades criminales”.

2. NECESIDAD: “la detención preventiva debe ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podrá la autoridad policial proceder a una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la 68 Decreto 900 de 1996 expedido con facultades de conmoción interior. 99

única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales”. (Resaltado nuestro)

3. FIN EXCLUSIVO DE VERIFICACIÓN: “esta detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación”.

4. LÍMITE TEMPORAL: “esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente. Pero la Corte Constitucional resalta que éste es un límite máximo puesto que la policía sólo podrá retener a la persona por el tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos. Así, cuando se trate únicamente de controlar la identidad de una persona, el plazo no debería superar sino unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad técnica del sistema de información. esta retención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de aquellas averiguaciones que puedan justificar la retención y, si es el caso, poner inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales a la persona aprehendida”.

100

5. PROPORCIONALIDAD: “la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades- adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona (…) es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones materiales, no sólo en el sentido de limitar su número a lo estrictamente necesario sino también de reducir tanto como sea posible la duración de las mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer sistemas ágiles de verificación de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los lugares mismos de la aprehensión”.

6. HABEAS CORPUS: “para estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus”.

7. NO DISCRIMINACIÓN: “no pueden traducirse en la práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos”.

101

8. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: “la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrán aducir las autoridades policiales la práctica de una detención preventiva para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La única hipótesis en que la práctica de una detención preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensión y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación impide la obtención previa de la autorización judicial. Pero, reitera la Corte, se requiere que exista la urgencia”.

9. TRATO AL DETENIDO: “la persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, CP Art 5) sino que además se le deberá informar de las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33)”.

2.2.4

Detención preventiva gubernativa y detención preventiva por mandato judicial

102

A efecto de prevenir la confusión de la detención preventiva gubernativa de la que opera por mandato judicial, ha dicho la Corte:

“[L]a detención preventiva es una de las medidas de aseguramiento de índole personal, regulada en el Código de Procedimiento Penal y por cuya virtud se restringe el derecho a la libertad de la persona acusada, ´en aras de la persecución y prevención del delito confiadas a la autoridad´ ya que garantiza ´el juzgamiento y penalización de las conductas tipificadas en la ley, entre otras cosas para asegurar la comparecencia del acusado al proceso´69 y, además, para ´impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la instrucción´70. Es indispensable distinguir esta modalidad de detención preventiva, denominada también prisión provisional -decretada en contra de una persona, por un funcionario judicial y dentro de un proceso, siempre que obren indicios de responsabilidad por la comisión de un hecho punible- de la detención preventiva administrativa plasmada en el inciso segundo del artículo 28 superior y que es una medida merced a la cual, con estrictas limitaciones temporales y sin que medie orden judicial, se autoriza la aprehensión de una persona ´debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto´, tal como acontece en los casos de flagrancia y cuasiflagrancia”71.

69 Sentencia C301 de 1993. MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Fallo citado por la sentencia C327 de 1997. 70 Sentencia C395 de 1994. MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz. Fallo citado por la sentencia C327 de 1997. 71 Sentencia C327 de 1997. MP. Fabio Morón Díaz. 103

2.3

PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA. MORADOR RENUENTE

Esta situación se fundamenta en el deber de colaboración con la justicia que tienen todas las personas. Sobre esa base, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Constitución en su artículo 32 con respecto a la captura en flagrancia de quien se refugia en domicilio ajeno, llega la Corte a la conclusión de que la conducta del morador renuente puede ser tenida igualmente como flagrancia o como detención preventiva gubernativa, siendo procedente la privación de su libertad sin orden judicial.

“En lo que se refiere a la captura y conducción ante la autoridad del morador renuente al registro del domicilio donde se haya refugiado el delincuente, es posible afirmar que esta acción constituye también un estado de flagrancia y permite realizar el procedimiento de la captura. Igualmente, esta situación se puede considerar comprendida dentro de los casos de detención preventiva previstos por el inciso segundo del artículo 28”72.

72 Sentencia C024 de 1994 104

2.4

PRIVACION DE LA LIBERTAD SIN ORDEN JUDICIAL POR OMITIR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA. DECLARACIONES DE TESTIGOS

Esta excepción a la reserva judicial consagrada para casos de privación de la libertad, encuentra su sustento en la obligación de declarar que tienen todas las personas cuando han sido testigos de la comisión de hecho punible. Fue estudiada por la Corte constitucional en la precitada sentencia C024 de 1994 en donde se dijo:

“La obligación de declarar debe surgir de la conciencia del ciudadano de cumplir voluntariamente con el deber de colaborar en el esclarecimiento de investigación.

una

Es una responsabilidad que incluso constitucionalmente se

encuentra protegida (CP art. 250-4). Ahora si el testigo no desea colaborar con la administración de justicia, contrariando así la Carta, la policía podrá aprehenderlo y conducirlo inmediatamente al funcionario responsable de la investigación preliminar, el cual deberá recibirle el testimonio en el acto o convocarlo a futura declaración. (…) la conducción incluso forzosa de los testigos no es inconstitucional sino que es el desarrollo normativo de un deber superior. Lo que se pretende es que se proceda a una investigación rápida a fin de evitar que las pruebas se pierdan y redunde esto en la investigación -como fin inmediato-, para lograr la búsqueda de la verdad -fin mediato-.

105

Cosa distinta es la negativa a una orden de comparendo para rendir testimonio. En este caso, si el funcionario judicial -y sólo el funcionario judicial- estima necesario la presencia del testigo, puede expedir una orden de captura”.73

2.5

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DEL MENOR DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 184 DEL CODIGO DEL MENOR (DECRETO 2737 DE 1989)

En sentencia C019 de 199374 la Corte constitucional hizo claridad con respecto a que la privación de la libertad que por ministerio de artículo 184 del decreto 2737 de 1989 puede tener lugar sobre el menor, no se refiere al supuesto de detención preventiva gubernativa del mismo, sino “al acto físico por el cual se restringe el derecho de locomoción del menor mientras se resuelve lo pertinente para su mejor protección”.

La finalidad del estudio de la norma por parte de la Corte en esta oportunidad, es la de examinar la exequiblidad del precepto por el que se difiere la entrega del menor a la autoridad judicial al “primer día hábil siguiente”, habida cuenta que pueden existir circunstancias en que dicho lapso rebase el límite de las 36 horas ordenadas por la Constitución política.

La corte lleva a cabo en primer lugar un paralelo entre la figura de la detención preventiva y la aprehensión del menor señalando que: 73 Ibídem 106

“tales figuras son análogas en sus efectos. En ambos casos, -el del menor aprehendido o el del ciudadano detenido preventivamente- el sujeto tiene derecho a que en un término perentorio se le resuelva su situación por la autoridad competente (En un caso en "el primer día hábil siguiente" y en el otro en el "término de 36 horas"). Igualmente, en ambos casos, se trata, claramente, de una restricción, por lo menos temporal, del derecho a la libertad. Vistas así las cosas esto es, que se trata de figuras jurídicas distintas, pero con efectos materiales y jurídicos

similares-

surge

una

paradojica

contradicción:

el

ciudadano

presuntamente involucrado en la comisión de un hecho punible tiene el derecho de que se tome la decisión correspondiente por autoridad competente en un término perentorio de 36 horas contados a partir del momento de su detención preventiva. Por contraste, el menor a quien se le aprehende por haber presuntamente cometido una infracción penal puede eventualmente permanecer hasta 80 horas -según acertadas cuentas del Procurador- sin que se le resuelva su situación”.

Así, siendo la finalidad de la norma del código del menor, la protección, asistencia y tutela de ese menor, resulta contradictorio que la norma disminuya, así sea eventualmente (pues en la mayoría de los casos el primer día hábil siguiente es antes de 36 horas), su garantía constitucional. Máxime si se tiene en cuenta que con base en el artículo 44 de la Constitución nacional los derechos de los menores tienen prevalencia sobre los derechos de los demás.

74 MP. Ciro Angarita Barón 107

Teniendo en cuenta que la norma puede llegar a ser inexequible sólo eventualmente, la Corte termina por establecer que no obstante su enunciado general es exequible. A partir de allí formula pautas de interpretación y aplicación para aquellos casos en que la norma pueda devenir violatoria de las garantías constitucionales del menor:

“El artículo 184 del Código del Menor deberá interpretarse en el sentido de que los menores sean puestos a disposición del juez o autoridad competente el primer día hábil siguiente a la fecha de su aprehensión, siempre y cuando ese término no exceda las 36 horas contempladas en el artículo 28 de la Constitución Nacional. Si lo excediere, el menor deberá ser puesto a disposición de la autoridad permanente competente más cercana, para que este tome las medidas temporales que sean pertinentes, mientras su situación pueda ser conocida por un juez especializado de menores. El derecho que tienen los menores a un juez especializado, no puede aplicarse en detrimento del derecho que tienen a la libertad y a que se les resuelva su situación en los perentorios términos constitucionales”75.

Como notal final, se complementa agregando lo dicho por la Corte años después en referencia al carácter que el comisario de familia tiene como autoridad policiva: “[L]los comisarios de familia desempeñan funciones de carácter policivo dirigidas a la protección del menor en situación irregular y a la resolución de conflictos familiares. (…)

75 Ibídem 108

[P]uede afirmarse que el elenco de funciones que, en virtud del artículo 299 del Decreto-Ley 2737 de 1989, corresponde cumplir a los comisarios de familia tiende a la preservación de la tranquilidad pública y propende la convivencia social, toda vez que están dirigidas a la sanción y prevención de aquellos actos que atenten contra la integridad de los menores de edad y del núcleo familiar. Por lo tanto, se concluye que los comisarios de familia cumplen funciones administrativas de carácter policivo. (…) Esta Corporación considera que las tareas desempeñadas por los inspectores de policía y por los comisarios de familia pertenecen a un mismo género, como quiera que ambas categorías de servidores llevan a cabo funciones de carácter policivo. Mientras que los inspectores de policía desempeñan funciones policivas que podrían calificarse como "generales", los comisarios de familia llevan a cabo tareas policivas circunscritas al ámbito de la protección del menor y la familia”.76

2.6

RETENCIÓN ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER PREVENTIVO

El artículos 186 del código nacional de policía consagra las medidas correctivas aplicables en caso de que una persona incurra en una contravención nacional de policía. Entre tales sanciones se incluye la denominada “retención transitoria”, definida en el artículo 192 como la medida consistente en “mantener al infractor en una estación o subestación de

76 Sentencia C406 de 1997. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz 109

policía hasta por 24 horas"77. Como se ve, se consagra en esta norma una excepción a la reserva judicial de la privación de la libertad, por cuanto la autoridad competente para la imposición de medidas correctivas -para el caso la retención transitoria- por incursión en contravención nacional de policía, carece del carácter judicial exigido por la norma constitucional. En efecto el artículo 219 asigna dicha competencia a los comandantes de estación y de subestación de policía.

La Corte constitucional, en sentencia C199 de 199878 estudió los diversos supuestos en que la medida correctiva bajo estudio puede ser aplicada, de conformidad con el artículo 207 del mismo cuerpo normativo:

1. Al que irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la policía en el desempeño de sus tareas 2. Al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su domicilio. 3. Al que por estado grave de excitación pueda cometer inminente infracción a la ley penal.

En general con respecto a las medidas correctivas dijo la Corte en la oportunidad ya mencionada:

77 Código nacional de policía. Decreto 1355 de 1970. Libro tercero “De las contravenciones nacionales de policía” . 78 MP. Hernando Herrera Vergara 110

“Las medidas preventivas no tienen por finalidad reprimir, o en otros términos, no tienen el alcance de una sanción, que sólo puede ser el resultado de un juicio previo, a través del cual se compruebe la responsabilidad del inculpado. Además, y en relación con lo anterior, porque no toda afectación de un derecho es sinónimo de sanción, y porque de acuerdo con el mismo ordenamiento constitucional, es posible decretar la prevención, a fin de garantizar un derecho actual o futuro”.

A continuación la Corte fundamenta la existencia de este tipo de instrumentos en razones que se pueden sintetizar de la siguiente manera:

a. La prevalencia del interés general: “la Constitución establece como principio fundamental la prevalencia del interés general, y reconoce como fin esencial del Estado, la protección a "la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades" de los asociados (arts. 1o y 2° CP.) y en consecuencia, asigna como deber primordial de las autoridades de policía "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (art. 218 CN)”.

b. El respeto de los derechos de los demás: “en el ejercicio y goce de sus derechos, la persona no puede atentar contra intereses de terceros, pues no sólo los derechos no son absolutos en la medida en que prevalece el interés general, sino que en especial, debe respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, y debe obrar conforme al principio de solidaridad social, y debe igualmente, respetar y 111

apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas y propender al logro y mantenimiento de la paz (art. 95, inciso 1° CP)”.

c. El carácter no absoluto de los derechos: “Los derechos no son absolutos y, por tanto, es dable imponerles límites (claro está derivados de la Constitución y la ley, y sin que con ello se anulen o desnaturalicen)”.

d. La protección de las personas en circunstancias de debilidad: “El Estado debe adoptar medidas de protección en favor de individuos que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”.

Sobre los límites generales a que se sujeta el funcionario de policía que aplica la medida afirma la Corte:

“la adopción de este tipo de medidas debe ser, entonces, excepcional, y sólo cuando existen motivos "fundados, objetivos y ciertos", que comprometan gravemente valores constitucionales superiores; pues es evidente, que bajo el ropaje de la función preventiva, no es dable prohibir actividades que no afectan derechos de terceros y que constituyen para la persona opciones legítimas”.

Tras estos parámetros generales, la Corte entró al análisis particular de las circunstancias que dan lugar a la aplicación de la retención transitoria, como se expone a continuación. 112

2.6.1

Retención transitoria por estado de embriaguez o por grave excitación

“La retención transitoria aplicada a quien "deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su domicilio" (numeral 2°) y "al que por estado de grave excitación pueda cometer inminente infracción a la ley penal (numeral 3° artículo 207 del Decreto 1355 de 1970) (…) tiene una finalidad legítima, pues pretende salvaguardar valores constitucionales como la vida o la integridad personal. Es evidente, que una persona en un estado momentáneo de debilidad, puede llegar a afectar intereses de terceros que ella misma estima valiosos cuando se encuentra en pleno uso de sus facultades; porque es un hecho ineludible, que el consumo de alcohol, y los estados de intensas emociones, en un elevado número de personas, ´ocasionan el relajamiento de lazos inhibitorios y la consiguiente exteriorización de actitudes violentas´.79 Pero además, esta medida también protege al sujeto sobre el cual recae, porque en un estado transitorio de incompetencia para tomar decisiones libres, puede él mismo atentar contra su vida o su salud, o provocar a otros para que lo hagan”.

No obstante reiterar que la imposición de la medida debe basarse en motivos fundados, objetivos y ciertos –sobre los cuales no se profundiza-, acepta la corte el amplio margen de apreciación de que goza el funcionario:

113

“La Corte entiende, que tratándose de una medida correctiva como la examinada que en cierto modo restringe el ejercicio de la libertad personal reconocida como un valor esencial en el ordenamiento, es indispensable que en su aplicación las autoridades de policía actúen dentro de un marco razonable y prudente sin que puedan ocasionar lesiones de cualquier orden en contra de la integridad física de quien se encuentra en los estados previstos en las normas sub examine.80”

2.6.2

Retención transitoria por irrespeto a la autoridad

Diferente posición sostuvo la corte dentro de la misma sentencia C199 de 1998 frente al supuesto de retención transitoria por irrespeto, amenaza o provocación a los funcionarios uniformados de la policía en el desempeño de sus tareas. Fundamentándose en el carácter preventivo que justifica este tipo de medida privativa de la libertad, concluye la Corte que la causal de irrespeto a la autoridad tiene carácter sancionatorio y no preventivo, circunstancia para la cual la orden judicial es presupuesto. Agrega que “[l]o anterior, no obsta para que el servidor público uniformado de la policía, sujeto de la agresión pueda 79

Sentencia C221 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz. 80 Sentencia C199 de 1998. En salvamento de voto critica el magistrado Hernández Galindo el asignado carácter preventivo de la medida. “Lo lógico sería que la persona retenida quedara en libertad de manera inmediata una vez se estableciera que el estado de embriaguez o de grave excitación ha pasado. Pero en realidad acontece que la medida autorizada tiene en la misma norma la denominación de "correctiva", lo que a mi juicio no corresponde a nada distinto de una verdadera sanción”. Por su parte en salvamento conjunto los magistrados Isaza, Gaviria y Martínez exhiben tres argumentos en contra de la decisión maryoritaria: 1. La reserva judicial para la privación de la libertad 2. La imposibilidad de imponer la privación de libertad por el solo hecho de considerar peligroso potencialmente al embriagado o alterado emocional 3. la falta de proporcionalidad frente a otras sanciones impuestas, como el caso de la amonestación privada por reñir en vía

114

acudir ante la autoridad competente para que se investigue la conducta del infractor, por el irrespeto, amenaza o provocación de que ha sido víctima”.81

2.6.3

Arresto por conducir vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes. Cambio jurisprudencial.

Fue demandado ante la Corte constitucional el artículo 158 A del decreto 1809 de 1990, que reformaba el artículo 181 del decreto-ley 1344 de 1970 -Código nacional de tránsito vigente hasta la promulgación de la ley 762 de 2002-. Dicha disposición consagraba en su numeral noveno la posibilidad de imposición de medida de arresto por 24 horas a quien condujera un vehículo automotor en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes, además de la suspensión de la licencia de conducción y la inmovilización del vehículo. En un claro giro jurisprudencial con respecto a la argumentación expuesta en el fallo anteriormente estudiado, número C199 de 1998, la Corte, mediante fallo C189 de 1999 con ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, consideró inexequible la medida de arresto consagrada por la norma.

pública o la presentación periódica al comando por reincidencia en riña o pelea, casos en que sí se entiende que se han infringido daños reales a otros prescribiéndose, no obstante, sanciones no privativas de la libertad. 81 Ibídem. Con respecto al punto bajo estudio, dice el magistrado Morón Díaz en salvamento de voto: “el artículo cuestionado no establece una sanción en su numeral 1º, pues se trata de una medida correctiva que obedece a una finalidad y un presupuesto diferente al de una restricción de la libertad personal, como quiera que se refiere a un mecanismo que busca la educación, y la prevención frente a comportamientos de ciudadanos con relación a los uniformados que se encuentran en ejercicio de sus funciones (...) son medidas que adoptan, excepcionalmente, dichos funcionarios, con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus deberes esenciales”. 115

“[N]o existen razones suficientes, que permitan establecer con certeza que las personas embriagadas atenten, por ese solo hecho, contra la convivencia ciudadana, o contra los derechos de los demás, es decir que necesariamente incurran en conductas delictivas que las hagan merecedoras de una sanción o de una medida como la que contienen los artículos demandados. Bajo los principios de dignidad y de libertad que inspiran la Constitución, no es posible presuponer que el embriagado es potencialmente peligroso y que deba privársele de la libertad por esa sola circunstancia; sólo en el evento de que la conducta delictiva se realice, y previa orden judicial, se puede detener a la persona en las circunstancias descritas; de lo contrario se desconocen no sólo los derechos a la libertad y al debido proceso, sino a la presunción de inocencia. Téngase en cuenta que la inmovilización del vehículo a la que deben proceder las autoridades administrativas en estos casos, según el mismo numeral 9 del artículo 181 demandado, es suficiente para garantizar que la persona ebria no continuará conduciendo y, por tanto, los demás -y ella misma-, no tendrán que enfrentar un riesgo mayor al que les impone el tránsito en condiciones normales”.

Se expone también como argumento en este fallo, la desproporción de la medida bajo estudio frente a otras consagradas en el código nacional de policía, de similar entidad pero con consecuencias menos lesivas para la libertad personal:

“Desde este punto de vista, es claro que la privación de la libertad contemplada en los artículos 181 y 227 del Código Nacional de Tránsito Terrestre, resulta 116

desproporcionada si se la compara con la amonestación en privado, máxima sanción que las autoridades de policía pueden imponer "al que en vía pública riña o amenace a otros" (art. 201 C.N.P.), o con la de presentación periódica ante el Comando, que las mismas autoridades pueden imponer "al que reincida en riña o pelea" (art. 206 C.N.P.); en los últimos dos casos, algún daño se ocasionó a otro y no por ello se pierde la libertad a órdenes de un funcionario administrativo; en cambio en los casos contemplados en las normas demandadas, se priva de la libertad a quien no ha causado daño alguno y, posiblemente, no lo ocasionará”.82

Poniendo de presente el giro jurisprudencial al que se ha hecho alusión, dijeron los magistrados Beltrán, Morón y Naranjo, al salvar su voto de manera conjunta en el fallo que nos ocupa:

“[L]a privación por el término de veinticuatro (24) horas de la libertad a quien se encuentre conduciendo un vehículo en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes, es de carácter preventivo, no represivo, con la expresa finalidad de proteger la vida, la integridad personal, la salud y los bienes no sólo del conductor, sino, también, de los transeúntes y de los demás conductores de vehículos, sin que pueda pensarse que la protección de los terceros resulta contraria a la Carta Política. (…) [H]a de señalarse como paradójico que, conforme a la motivación y a la decisión contenidas en la Sentencia C-199 de 1998, resulte constitucionalmente legítimo retener en el comando de la policía a quien se 82 Sentencia C189 de 1999. MP. Carlos Gaviria Díaz. 117

encuentre deambulando por las calles en estado de embriaguez o a quien por un grave estado de excitación en que se encuentre pueda cometer inminente infracción a la ley penal, al paso que, según la Sentencia C-189 de 1999 a la que se refiere este salvamento de voto, cuando alguien se encuentre embriagado o bajo el efecto de estupefacientes, pero no va caminando por las calles sino aferrado al timón de un vehículo, se le diga por la Corte que ésta ultima conducta si se ajusta a la Constitución”.83

3

OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES REFERIDAS A LA PRIVACIÓN

DE LA LIBERTAD

a. Deber de información de las razones de detención al detenido84. “La necesidad de invocar los motivos de la captura se fundamenta en la circunstancia de que por implicar ésta una restricción al derecho fundamental a la libertad, la autoridad judicial tiene que proceder por razones objetivas, serias y fundadas, sopesadas conforme a las pruebas recaudadas dentro del proceso, con el fin de que el afectado con la medida pueda tener conocimiento cierto de las causas que determinaron su restricción a la libertad y pueda planear y ejercer su derecho de defensa. (…) Se salvaguarda el derecho de defensa, pues el imputado tiene la posibilidad de conocer desde el momento en que es aprehendido ciertas circunstancias relevantes de la actuación procesal que lo

83 Ibídem. Salvamento de voto 84 Sentencia C024 de 1994 118

vinculan con un ilícito y en las cuales se funda la autoridad para inferir su autoría o participación en el ilícito”.85

b. Información al detenido de sus derechos constitucionales y legales como el derecho a ser asistido por un abogado, el derecho a indicar la persona a quien se le deba comunicar su aprehensión, el de rendir versión libre y espontánea86 sobre los hechos que produjeron la captura y el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge,

compañero

permanente

o

parientes dentro del cuarto grado de

consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Sobre este punto la Corte en

sentencia C093 de 1993 consideró ajustada a la carta constitucional la posibilidad incluida en el artículo cuarto del decreto extraordinario 2271 de 1991 consistente en que un testigo firme el acta en la que aparece que, en las diligencias adelantadas por la Policía Judicial, al capturado se le ha informado de los derechos que le asisten. “Se trata simplemente de dejar aquella constancia cuando el aprehendido rehúse suscribirla, con el fin de garantizar el cumplimiento de unas obligaciones constitucionales y legales de los funcionarios de Policía Judicial”87.

85 Sentencia C067 de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonell. 86 Cabe resaltar en este punto no obstante, que en la ley 600 de 2000, código de procedimiento penal vigente, la versión libre de la persona capturada es vista como una facultad del fiscal (artículo 324) y ya no expresamente como un derecho del capturado. En efecto, el artículo 349 de dicho estatuto, que consagra los derechos del capturado reproduciendo el artículo 377 del anterior código de procedimiento penal, excluye en su transcripción el numeral 4 de la disposición derogada, que consagraba justamente el derecho del capturado a ser oído en versión espontánea. A pesar de eso, el artículo 325 del código vigente, consagra en su inciso segundo el derecho que le asiste a cualquier persona que sepa que en su contra se lleva a cabo una investigación previa, de solicitar y obtener de inmediato que se le escuche en versión libre. 87 Sentencia C093 de 1993. MP. Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz. El decreto 2271 de 1991 fue expedido en uso de facultades constitucionales, y por medio suyo se convirtió en legislación permanente la llamada “justicia regional”, creada con anterioridad a la Constitución de 1991 en uso de facultades de estado de sitio mediante decretos 1631 de 1987, 181 de 1988 y 2790 de 1990 entre otros. A este último en su 119

c. Identificación y verificación de identidad del capturado. Esta regla surge de lo afirmado por la Corte constitucional al estudiar el decreto 1901 de 1995 expedido en estado de conmoción interior, en una de cuyas normas se consagra la posibilidad de que sean expedidas órdenes de captura a personas cuyo nombre se desconoce, pero en las cuales se incluyan los datos que permitan la identificación o individualización del imputado. “Las autoridades encargadas de materializar la aprehensión deben, de un lado, proceder con suma cautela al hacer la captura, so pena de incurrir en la responsabilidad correspondiente, en el sentido que deben ponderar no solamente la información suministrada por la autoridad judicial (v.gr. circunstancias como: ciertos rasgos físicos relevantes, el lugar donde habita o reside permanente o temporalmente o se reúne con sus amigos o relacionados o los sitios frecuentados, la práctica o realización de ciertas conductas o hábitos, la utilización de prendas de vestir o atuendos) sino cualesquiera otra que objetiva y razonablemente permita establecer la identidad del capturado, y de otro, verificar de manera inmediata la identidad de éste, mediante la utilización de los medios técnicos idóneos y expeditos de los cuales pueda disponerse rápida y oportunamente. Por consiguiente, no siendo posible la identificación inmediata de la persona aprendida debe ser puesta en libertad, porque la aplicación de la medida no puede comportar una facultad discrecional para hacer capturas de personas en forma indiscriminada, con violación del derecho a la libertad,

artículo 26 perteneció originalmente la norma bajo estudio, adoptada, pues, como legislación permanente por el artículo cuarto. 120

pues ella sólo tiene legitimidad en cuanto la retención sólo dure por el tiempo estrictamente necesario para establecer la identidad de dicha persona.”88

d. Posibilidad de captura conforme a orden judicial comunicada verbalmente. Al estudiar el proyecto de ley estatutaria de los estados de excepción (promulgada con el número 137), la Corte constitucional analizó la posibilidad de que en el estado de conmoción interior se permita a las autoridades de policía judicial realizar capturas sin la posesión material de la orden judicial escrita, la cual ha sido comunicada verbalmente. Se debe recalcar que el examen de constitucionalidad se realiza sobre la base de que ésta es una medida de conmoción interior, por lo que la decisión no implica de suyo que la medida podría ser aplicable en situaciones de normalidad constitucional. ”Por regla general es requisito indispensable para la aprehensión de personas la orden escrita de autoridad judicial competente, salvo los casos de flagrancia y el contenido en el inciso 2o. del artículo 28 de la Carta. (…) En este precepto se exige que la autorización judicial sea previamente escrita, lo que encaja dentro del artículo 28 constitucional; lo que se permite es hacer la notificación o comunicación de la misma, en forma verbal, actuación que en criterio de esta Corporación no atenta contra ningún derecho fundamental. (…) La exigencia del mandamiento "escrito" de autoridad judicial competente en ningún

88 Sentencia C067 de 1996 121

momento la norma lo ha abolido y, por el contrario, es requisito sine qua non para llevar a efecto la aprehensión de personas”89.

e. Puesta a disposición de la autoridad competente de la persona aprehendida. En el fallo por medio del cual la Corte constitucional declaró inconstitucional la ley 684 de 2001 “ley de seguridad y defensa”90, se efectuó un análisis amplio con respecto a la garantía de que goza todo capturado de ser puesto materialmente a disposición de la autoridad judicial competente. El esquema asumido por la Corte es el de establecer la entrega material del capturado como regla general de actuación, pasando a exponer los circunstancias excepcionales en que dicha entrega podría retardarse. Sobre el fundamento de esa regla general expone la Corte los siguientes argumentos:

-

La consagración en el derecho internacional de los derechos humanos: “El artículo 93 de la Carta dispone que los derechos constitucionales se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. De acuerdo con tales tratados, la colocación de la persona a disposición de la autoridad judicial, ha de ser física. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,91 ratificado mediante Ley 74 de 1968, y el Pacto de San José, disponen que es obligación de los Estados llevar sin demora a la persona

89 Sentencia C179 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz 90 Sentencia C0251 de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett

122

aprehendida o detenida ante una autoridad judicial. En el Pacto Internacional la norma (art. 9)92 se refiere a las personas detenidas por infracciones penales, lo cual ha de interpretarse en armonía con el Pacto de San José que claramente se refiere a cualquier forma de detención (art. 7)93”.

-

La protección integral de la persona como propósito de la entrega material: “La entrega del capturado a una autoridad judicial cumple varios propósitos, que no se limitan al ejercicio de funciones judiciales. La regulación de la materia en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se encuentra en la norma dedicada a la libertad y seguridad personal, y en el caso del Pacto de San José, el mandato inicia con un exigencia de protección y respeto a la libertad y seguridad personales. De ello se desprende que la regulación sobre la captura tiene un propósito más allá de asegurar que la restricción a la libertad se realice de acuerdo a la ley y ante funcionarios competentes. También tiene un propósito protector de la integridad de la persona. (…) El Estado, por intermedio del juez, tiene la obligación de garantizar la integridad física del capturado, así como realizar un proceso mínimo de individualización, a fin de adoptar las medidas legales pertinentes. En suma, la orden de entregar la persona a una autoridad judicial no tiene como objetivo exclusivo establecer aspectos de competencia en

91 A.G. res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 52, ONU Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, entrada en vigor 23 de marzo de 1976. Citado por sentencia C0251 de 2002 92 El numeral 3 del artículo 9 manda: “3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales” Citado por sentencia C0251 de 2002 93 El numeral 5 del artículo 7 dispone que: “5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”. Citado por sentencia C0251 de 2002 123

materia de privación de la libertad, sino que opera como una garantía para la protección integral de la persona.”

-

El deber de protección no se suple con la existencia del Habeas corpus. “No resulta pertinente considerar la existencia del recurso de Habeas Corpus para enfrentar las privaciones ilegítimas de la libertad, pues su existencia no autoriza al Estado eliminar o flexibilizar los controles sobre la aprehensión. Por el contrario, el recurso al Habeas Corpus ha de ser excepcional y no debe constituir un medio ordinario de defensa. El cumplimiento de los deberes de protección en cabeza del Estado no pueden supeditarse a la solicitud de la víctima de las violaciones; el Estado tiene la obligación permanente de no incurrir en conductas que no respeten los derechos de las personas privadas de la libertad”. (Resaltado nuestro)

Con respecto las circunstancias que permiten retardar la entrega material del capturado, dice la Corte en la antedicha sentencia C0251 de 2002:

“En relación con la entrega física, la Constitución dispone que ella se hará dentro del término de 36 horas (…) Empero, la obligación en cuestión se halla directamente vinculada a una serie de obligaciones prestacionales del Estado. (…) La obligación Estatal de garantizar la seguridad personal, la vida e integridad

124

física de la persona retenida es permanente. No se trata de algo que atañe exclusivamente al juez, sino que se predica de sus captores”94.

Con base en lo anterior, sólo circunstancias excepcionales, justamente referidas a la protección del capturado, poseen entidad suficiente para retardar la entrega material del capturado al funcionario judicial, obligatoria según se ha explicado ya:

-

Amenaza a la vida, integridad y seguridad personal del capturado. “¿Estarían obligadas las autoridades que capturan a una persona a llevarlo ante un juez si las condiciones de captura aconsejan posponer la entrega para efectos de garantizar la debida protección a su vida, integridad y seguridad personal? La Corte estima que no. Sobre este punto, resulta relevante lo dispuesto en el artículo 5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 194995, que claramente impone un deber de protección a los cautivos, que desplaza temporalmente la obligación de entrega personal ante una autoridad judicial (…) La Corte entiende que se trata de situaciones excepcionales, debidamente probadas, pues únicamente de esta manera se armonizan los derechos constitucionales en conflicto. La regla, pues, permanece y ha de intentarse, por todos los medios, su cumplimiento. Sólo si no existe otro medio, es decir, si resulta absolutamente necesario posponer la entrega, esta dilación se justifica”.

94 MP. Clara Inés Vargas Hernández, Eduardo Montealegre Lynett 125

-

Inexistencia de autoridades judiciales a distancia menor de las 36 horas consagradas como límite por la Constitución. “Puede ocurrir, por razones de la extensión del territorio y su desigual poblamiento, o por desplazamiento de las autoridades judiciales, que estas se encuentren a una distancia temporal mayor a las treinta y seis horas fijadas por la Constitución. Frente a esta situación, debe señalarse la obligación del Estado de procurar la existencia de autoridades judiciales dentro de un radio temporal de treinta y seis horas. ¿Si no existen, puede calificarse de ilegal la captura? En este caso la Corte observa que la efectividad del derecho fundamental depende, por entero, de la realización de actividades prestacionales por parte del Estado. Frente a las formas de poblamiento del territorio colombiano o a los desplazamientos a los cuales se han visto sometidos los funcionarios judiciales, no puede exigirse al Estado que en este preciso momento histórico se asegure que, conforme a un mapa de tiempos, exista una autoridad judicial a una distancia no mayor de 36 horas desde cualquier punto del país. Empero, la legalidad de la captura, en estos eventos, depende de que las autoridades captoras realicen todas las diligencias y actos que efectivamente se dirijan a garantizar que en el término más breve posible la persona sea entregada a una autoridad judicial. Así mismo, debe recalcarse en la obligación del Estado de diseñar los mecanismos para asegurar, dentro de lo posible, que alguna autoridad judicial pueda ser alcanzada en el término fijado por la Constitución. Esto también puede lograrse con el desplazamiento de la autoridad judicial al lugar, antes de que se cumplan las 36 horas, en aquellos casos excepcionales en que sea materialmente imposible desplazar al capturado hasta la sede de dicha autoridad judicial”.

95 Ratificado mediante Ley 171 de 1994. 126

f.

Preservación del derecho de defensa del capturado. La Corte constitucional ha dicho que los funcionarios de policía judicial no pueden recibir de la persona capturada su versión libre sobre los hechos, sin que en el momento se encuentre presente abogado defensor. Agrega que “en todo caso, deberá advertírsele al imputado que se encuentra amparado por lo dispuesto en el artículo 33 de la C.N. que establece que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. (…) A dicha conclusión se arriba con base en las advertencias que se hacen sobre las garantías constitucionales de la presunción de inocencia, de la no autoincriminación forzada, del principio de la legalidad de las actuaciones de los funcionarios judiciales y de policía judicial, entre otras, las que prevalecen de manera incuestionable en estas actuaciones.”96 (Las subrayas son nuestras)

96 Sentencia C150 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz. En esta sentencia la Corte declaró inexequibles parcialmente los artículos 161 y 322 del decreto 2700 de 1991, anterior código de procedimiento penal, por considerar que allí se incluían restricciones no autorizadas por la Constitución al derecho de defensa técnica en todas las etapas del proceso: “Si la razón es practicar en forma inmediata las diligencias preliminares cuando se produzca captura en flagrancia, debe garantizarse al imputado el mínimo de garantías a pesar de la especial situación”. 127

CUARTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

1

CONCEPTO CONSTITUCIONAL

La sentencia C024 de 199497 al definir la inviolabilidad del domicilio, precisa la extensión de dicho concepto en su sentido constitucional:

“[P]or inviolabilidad de domicilio se entiende en general el respeto a la casa de habitación de las personas, lo cual muestra que el concepto de domicilio a nivel constitucional no corresponde a su acepción en el derecho civil. En efecto, la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad.”

97 MP. Alejandro Martínez Caballero 128

Dice la Corte en fecha posterior98 que el concepto constitucional de domicilio “comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia”.

Y continúa esta misma sentencia transcribiendo los planteamientos expuestos en fallo anterior99, en los cuales se resaltaba la estrecha relación de la garantía de inviolabilidad del domicilio con el derecho a la intimidad y se exponía de paso la fundamentación constitucional de la garantía en cuestión:

“El artículo 28 de la CP reconoce el derecho a la "libertad de domicilio e inviolabilidad del domicilio", como una de las más genuinas y preciadas manifestaciones específicas de la libertad personal. El normal desenvolvimiento de la persona y la necesidad de intimidad y privacidad, llevan al individuo y a la familia a establecer una serie de relaciones más o menos duraderas con ciertos ambientes y lugares físicos que, en su conjunto, por constituir privilegiadas proyecciones espaciales de su personalidad y sede de sus afectos, sentimientos, esfuerzos y actividades, traducen una esfera propia de autonomía personal que debe estar a cubierto de cualquier tipo de intrusión, molestia, interferencia o invasión externa. El objeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio es el de

98 Sentencia C-041 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 99 Sentencia T511 de 1993. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 129

proteger los ámbitos en los que se desarrolla la intimidad o privacidad de la persona.

La interdicción al ingreso coactivo de terceros y de la autoridad pública y al registro del domicilio fuera de las taxativas excepciones que contempla la norma constitucional, es el principal medio que garantiza la privacidad, interés y necesidad del individuo que dentro del espacio que él elija debe asegurarse y rodearse de inmunidad frente a todo tipo de intromisiones y agresiones externas, pues no se trata simplemente de resguardar un sitio o ubicación física sino de preservar la condición de posibilidad de su misma intimidad, lo que no es posible sin reservar un espacio aislado de las influencias y actos provenientes del entorno social y de la autoridad y que sólo esté sujeto al control de la persona que hace del mismo un reflejo personalísimo de su propio ser”. (Resaltado nuestro).

1.1

ELEMENTOS DE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

En la sentencia T061 de 1996, en la que actuó como magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, señala la Corte los dos elementos que integran la inviolabilidad de domicilio, el “ius excluendi” y el “ius permitendi”, de la siguiente manera:

“El derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 28 de la C.P., protege a su titular de las agresiones, invasiones e intromisiones externas, 130

procedentes de otras personas o de las autoridades públicas, para lo cual se establece que, salvo que medie su consentimiento, orden de autoridad judicial o delito flagrante, se prohibe todo género de penetraciones en el propio domicilio, ámbito éste llamado a asegurar su privacidad y en el que se proyecta libremente su personalidad. Con las limitaciones señaladas, el titular activo de este derecho puede oponerse a toda entrada o registro a su domicilio, que se pretenda realizar sin su consentimiento (ius excluendi o prohibendi), el cual es correlativo al derecho que él mismo tiene de franquear su acceso a terceros (ius permitendi)”.

1.2

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Llevando más lejos su interpretación de la inviolabilidad de domicilio, hasta ahora expuesta como barrera de protección frente a las invasiones a la intimidad, estableció la Corte Constitucional un criterio análogo que da sustento a la garantía de la inviolabilidad del domicilio a favor de las personas jurídicas. La intimidad, en efecto sólo predicable respecto de personas de carne y hueso, se vería aquí remplazada por la reserva que cubre los diferentes aspectos que componen el objeto para el cual la persona jurídica fue creada.

“La Corte Constitucional ha admitido que ciertos derechos fundamentales, de acuerdo con su naturaleza, pueden predicarse de las personas jurídicas, siempre que se den las circunstancias y los supuestos que hacen imperiosa su aplicación. No se encuentra motivo alguno que riña contra la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser titulares activos del derecho a la inviolabilidad del domicilio. 131

Aunque en este caso la inviolabilidad del domicilio no serviría de instrumento valioso para garantizar la intimidad personal o familiar, sí tendría ese carácter respecto de los asuntos, materias, procedimientos y demás actividades que revisten carácter reservado, que no por desarrollarse asociativamente adquieren una especie de publicidad forzada”. 100

En efecto, en sentencia emitida el 17 de junio de 1992 por la sala cuarta de revisión de tutela, conformada por los magistrados Alejandro Martínez Caballero (ponente), Fabio Morón Díaz y Simón Rodríguez Rodríguez, la Corte Constitucional había expuesto por vez primera los argumentos según los cuales se considera a las personas jurídicas titulares de derechos fundamentales. Dijo en aquel entonces la Corte que tal titularidad es predicable tanto de manera indirecta como de manera directa, bien sea “cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas” (indirecta); o por “que lo son [titulares de derechos fundamentales] por sí mismas, siempre, claro está, que esos derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas”.101

100Sentencia T-061 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 101 Sentencia T411 de 1992. La propia Corte cita algunos ejemplos en que son atribuibles por ambas vías derechos fundamentales a las personas jurídicas: “en principio, es necesario tutelar los derechos constitucionales fundamentales de las personas jurídicas, no per se, sino que en tanto que vehículo para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las personas naturales, en caso concreto, a criterio razonable del Juez de Tutela. Otros derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, las personas jurídicas los poseen directamente: es el caso de la inviolabilidad de la correspondencia y demás

132

Regresando a la sentencia T061 de 1996, agrega la Corte algunas precisiones respecto de la manera como la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas es predicable, concluyendo que tal protección es menos amplia:

“Cuandoquiera resulte procedente extender a una persona jurídica privada la protección derivada de algún derecho fundamental, su alcance y consecuencias no son necesariamente iguales a las que siempre cabe predicar respecto de las personas naturales. Por tratarse de una aplicación extensiva de los principios fundamentales, éstos sólo se aplican a las personas jurídicas en lo pertinente y en la medida en que se torne necesario y legítimo por concurrir las exigencias a las que objetivamente responden aquellos. En este sentido, es evidente que a diferencia del domicilio personal, sobre el corporativo gravitan con más intensidad y legitimidad intereses sociales y de terceros, lo que repercute en una más reducida esfera de protección y en una mayor gama de restricciones y limitaciones que ha de soportar”.102

1.3

EXTENSION FÍSICA DE LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO

1.3.1

La casa tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel se encuentran comprendidos dentro del ámbito de inviolabilidad

formas de comunicación privada (artículo 15 de la Constitución), la libertad de asociación sindical (artículo 38); el debido proceso (artículo 29), entre otros”.

133

“El derecho a la intimidad de toda persona y de toda familia, protegido por la Constitución, que las autoridades deben respetar y hacer respetar según el precepto mencionado, comprende el ámbito reservado e inalienable al que aquéllas se acogen, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de él, por lo cual no es menos susceptible de amparo constitucional la casa tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que la casa cuyo derecho de dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual ha vivido por muchos años. (…) Ninguna persona ni autoridad puede, entonces, sin permiso del huésped, ingresar ni penetrar en la intimidad de las mismas, invadirlas, registrarlas, requisarlas, espiar, fotografiar, filmar ni grabar lo que en su interior acontece, a menos que medie orden escrita de autoridad judicial competente, en los casos y con las formalidades que establezca la ley y por los motivos previamente contemplados en ella (arts. 15 y 28 C.P.)”.103

1.3.2

Los lugares cerrados de trabajo están cobijados por la garantía, aunque no de manera absoluta

102 Sentencia T061 de 1996. Véase el punto 1.3.4 del presente capítulo en donde se expone con mayor extensión el criterio de escrutinio aplicado por la Corte Constitucional frente la disposiciones de orden legal que pretendan imponer limitaciones a la garantía de inviolabilidad del domicilio. 103 Sentencia C282 de 1997. MP. José Gregorio Hernández Galindo. 134

Al analizar la constitucionalidad de una serie de disposiciones demandadas que forman parte de la ley 383 de 1997, expedidas para contrarrestar la evasión tributaria y el contrabando, la Corte moderó los alcances de la inviolabilidad de domicilio con respecto a los lugares que no constituyen lugar de habitación de las personas naturales. Así, se aborda el tema acentuando el carácter indirecto104 de la atribución del derecho a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, pues se considera dicha inviolabilidad como un presupuesto de la intimidad de las personas naturales que desarrollan labores en el espacio de trabajo, y ya no como una garantía de la que la persona jurídica gozaría per se:

“[E]s cierto que esta Corte ha concluido que para ciertos efectos, algunos espacios cerrados distintos a los lugares de residencia, y en donde las personas realizan labores en parte privadas, son asimilables al domicilio, y gozan entonces de una protección constitucional semejante a aquella prevista para la casa de habitación. Sin embargo, esto no significa que todas las garantías que la Carta confiere al domicilio en sentido estricto, esto es, al lugar de residencia de una persona natural, se extienden automáticamente a estos otros lugares cerrados, como los sitios de trabajo o los centros de estudio. Para entender lo anterior, es necesario tener en cuenta que, como ya se dijo, la inviolabilidad del domicilio es una garantía que busca proteger los lugares en donde una persona desarrolla su intimidad o privacidad. Esto significa que la inviolabilidad del domicilio no protege tanto un espacio físico en sí mismo considerado sino al individuo en su seguridad, libertad e intimidad. (…) [L]os lugares de trabajo cerrados, gozan de una cierta

104 Véase punto 1.2 de este capítulo, sobre los derechos fundamentales de las personas jurídicas. 135

inviolabilidad domiciliaria a fin de proteger determinados ámbitos de privacidad y reserva, esto no significa que esos espacios reciben exactamente la misma protección constitucional que el lugar de habitación de las personas naturales, por la sencilla razón de que el grado de intimidad de los hogares es mucho más intenso que el de la esfera laboral, en donde no sólo las relaciones son más públicas sino que las actividades tienen mayores repercusiones sociales”.105

A partir de lo anteriormente señalado, establece entonces la Corte dos categorías del concepto de domicilio, bien sea que las actividades realizadas en un espacio específico interesen de manera exclusiva a una persona o grupo de personas -“domicilio en sentido estricto”-, o que las actividades tengan repercusiones sociales, como ocurre, según entiende la Corte, con las relaciones laborales y empresariales. La categorización es de tal entidad, que aquel domicilio en que se realizan actividades que repercuten socialmente -“domicilio ampliado”-, no se encontraría cobijado, en ciertos eventos, por la reserva judicial.

“[C]onstitucionalmente es necesario distinguir entre el domicilio en sentido estricto y lo que podría denominarse el domicilio ampliado. El primero corresponde al lugar de habitación de las personas naturales, y goza de todas las garantías previstas por el artículo 28 superior, y en especial de la estricta reserva judicial. En cambio, el segundo hace referencia al domicilio corporativo de las personas jurídicas y a los otros espacios cerrados, distintos al lugar de habitación, en donde

105 Sentencia C505 de 1999. MP. Alejandro Martínez Caballero. 136

existe un ámbito de intimidad a ser protegido pero que es menor que el propio de las relaciones hogareñas. Por ende, en el caso del domicilio ampliado, la reserva judicial no opera automáticamente en todos los casos, pues en ciertos eventos puede resultar admisible que, existiendo intereses constitucionales importantes, la ley autorice el registro por parte de autoridades administrativas. En efecto, extender la necesidad de orden judicial a todos estos espacios cerrados conduce a resultados irrazonables, ya que tal exigencia dificulta enormemente el cumplimiento de los cometidos de las autoridades públicas, sin que exista un ámbito de intimidad suficientemente poderoso que deba ser protegido por una estricta reserva judicial. Así por ejemplo, sería necesaria una orden judicial para que una autoridad sanitaria inspeccione la cocina de un restaurante, que puede estar ocasionando problemas de salubridad”.106 (Resaltado nuestro).

Se extraña en todo caso un tratamiento más amplio por parte de la Corte con respecto a los “intereses constitucionales importantes”, no obstante parecer, en principio, que es sobre estos que se sustenta la excepción a la estricta reserva judicial consagrada por nuestra carta política. Cuando parece que va a entrar a definirlos –a los “intereses”-, la Corte dirige su sustentación a otros elementos, como se ve a continuación:

“[L]os registros administrativos previstos por la disposición acusada no sólo persiguen una finalidad constitucional muy importante, como es asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, sino que además recaen sobre objetos

106 Ibídem. 137

y lugares que constitucionalmente no son espacios privilegiados de desarrollo de la intimidad. De un lado, se trata de inspeccionar los libros de contabilidad y demás documentos relevantes en el proceso fiscal, los cuales, como ya se indicó, no gozan de la reserva judicial propia de la correspondencia estrictamente privada, puesto que, conforme al artículo 15 de la Carta, su exhibición puede ser ordenada por las autoridades para efectos fiscales. De otro lado, el registro no cubre los lugares de habitación de las personas naturales, puesto que la disposición acusada expresamente los excluye; la DIAN sólo puede ordenar la inspección de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos”. 107

Con base en lo anterior, al restringirse el objeto material sobre el que puede recaer esta forma de ingreso de terceros al domicilio de las personas –excluyendo los lugares de habitación-, esto es, que se pretenda exclusivamente la obtención de documentos relevantes en el proceso fiscal, encuentra la Corte que no se infringe el artículo 28 de la Constitución no obstante la inexistencia de la orden escrita de autoridad judicial competente. En efecto:

“[L]a Corte considera que las intromisiones al lugar de trabajo y a los establecimientos del comerciante deben obedecer a razones que se encuentren claramente vinculadas a las funciones legales de la DIAN para combatir el

107 Ibídem. 138

incumplimiento de las obligaciones tributarias. De ahí pues que la motivación del acto administrativo que autoriza la diligencia debe justificar suficientemente las razones que conducen a tomar la decisión del registro y debe precisar igualmente su ámbito material, el cual debe estar directamente vinculado al objeto de la investigación tributaria”.108

No bastaría sin embargo que el objeto material específico del allanamiento caiga en la órbita de las funciones de la DIAN, en particular de la investigación tributaria, y que además se produzca en un lugar que no constituye lugar de habitación. El allanamiento debe ser además indispensable:

“Debe entonces entenderse que el registro para efectos tributarios es una facultad que desarrolla la administración en ejercicio de una investigación fiscal. Por lo tanto, es razonable que la autoridad que adelanta el procedimiento administrativo, que es quien conoce la especial situación del contribuyente, analice con detenimiento si el allanamiento es indispensable, por lo cual la orden administrativa se justificaría en defensa del interés general que se concreta en el registro como mecanismo ágil y eficiente para adelantar la investigación tributaria”. 109

108 Ibídem. 139

2

EL INGRESO AL DOMICILIO DE LAS PERSONAS

El artículo 28 de la Constitución Política en su inciso 1 dice:

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Además de señalarse en este artículo los tres requisitos necesarios para la penetración del domicilio, resulta pertinente resaltar que la norma utiliza el verbo “registrar”.

En dos de sus acepciones comunes, el verbo registrar denota “mirar, examinar algo con cuidado y diligencia” o “examinar algo o a alguien, minuciosamente, para encontrar algo que puede estar oculto”.110 Así, aplicado al domicilio, el registro denotaría el examen minucioso del mismo como de los objetos que en él se encuentran.

El concepto de allanamiento es por su parte más amplio, por cuanto representa toda forma de ingreso de terceros al domicilio de una persona. No obstante resulta acertado afirmar que la prohibición contenida en el primer inciso del artículo 28 superior se refiere al simple ingreso al domicilio, sin mayor calificación; al sólo cruce del umbral que separa la público 109 Ibídem. 140

de lo privado sin importar que se cumpla con el fin de examinar o no algo o a alguien minuciosamente.

Cabe sin embargo, hacer desde ya la advertencia de que en determinados contextos el “registro” podría hacer referencia de manera más restrictiva al ingreso al domicilio con la finalidad de recopilar objetos que se encuentran en su interior. Ello con fundamento en el valor probatorio que tales objetos puedan tener a ojos del funcionario judicial que ordena su recolección. De igual modo puede ocurrir que el ingreso al domicilio resulte, según el criterio del funcionario judicial, necesario, ya no para la búsqueda de objetos específicos, sino para la observación del domicilio en si mismo, como cuando por ejemplo se pretende conocer la escena del crimen. Para estos casos el funcionario recurre al decreto del medio probatorio denominado inspección judicial.

Recapitulando, el allanamiento, esto es, la entrada de la autoridad pública en el domicilio de las personas, puede producirse entonces con distintos fines, como la búsqueda de objetos o sustancias con valor probatorio, la observación del domicilio mismo o incluso del estado de determinadas personas, y, como se verá, también para la captura del delincuente en flagrancia, ya sea que éste cometa un hecho ilícito en público y huyan buscando refugio, o que el hecho ilícito lo cometa en el interior de un domicilio.

110 Real academia española, Diccionario de la lengua española. Vigésima segunda edición 2001. 141

3

REQUISITOS

CONSTITUCIONALES

PARA

LA

PRACTICA

DE

ALLANAMIENTOS

“La tutela constitucional del domicilio es semejante a la que se discierne a la libertad personal. En efecto, todo registro o penetración en el domicilio no puede llevarse a cabo sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (CP art. 28)”. 111

3.1

EXISTENCIA

DE

UN

MANDAMIENTO

ESCRITO

DE

AUTORIDAD

JUDICIAL COMPETENTE.

“La exigencia del mandamiento escrito de autoridad judicial representa para la persona la garantía de que una instancia imparcial y alejada de la administración, examinará en los términos de la ley y del caso concreto la procedencia de ordenar la entrada coactiva a su domicilio. De lo contrario, el derecho a la inviolabilidad del domicilio quedaría a merced de la administración y desaparecería como tal. No cabe duda de que franqueada esta vía cada agencia administrativa encontraría, en su respectivo campo, razones de interés general para subordinar el interés particular de la privacidad que subyace a este derecho fundamental”.112

111 Sentencia T511 de 1993. 142

“Unicamente las autoridades JUDICIALES tienen competencia para privar de la libertad a una persona o registrar su domicilio. (…) [P]ara el allanamiento y registro de domicilio en materia punitiva, la orden debe provenir en forma exclusiva de una autoridad judicial y la intervención del funcionario de policía es de cooperación para su ejecución”.113 (Resaltado en negrilla nuestro).

“[U]na orden de esta naturaleza proviene, según el nuevo ordenamiento constitucional, exclusivamente de las autoridades judiciales y cabe aclarar que, en el ámbito penal, esas autoridades son la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las Salas Penales de los Tribunales Superiores, los jueces de la República en lo penal, la Fiscalía General de la Nación y el Senado cuando ejerce las funciones de juzgamiento”.114

3.2

EL RESPETO DE LAS FORMALIDADES LEGALES.

“El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedición de una orden de allanamiento o de privación de la libertad como en su ejecución se

112 Ibídem. 113 Sentencia C024 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero. 114 Sentencia C657 de 1996. MP. Fabio Morón Díaz. 143

observe el debido proceso, consagrado como principio en el artículo 29 superior”.115

3.3

MOTIVO PREVIAMENTE DEFINIDO EN LA LEY

“El mandamiento judicial, (…) sólo puede librarse para alcanzar objetivos específicos y precisos que correspondan al supuesto legal. "Los motivos" y "los casos" en los que se admite su expedición, no pueden ser vías generales a través de las cuales se acceda indiscriminadamente a la vida privada de una persona. No tendría sentido esta garantía constitucional, si el legislador, en lugar de fijar con claridad y exactitud las taxativas hipótesis de registro domiciliario, regulara la materia con laxitud. Igualmente, perdería eficacia el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, si el juez emitiera una orden de registro cuya finalidad no se encontrara escrupulosamente delimitada y su motivo debidamente individualizado y declarado.

La regulación legal de los casos y los motivos que pueden justificar un mandamiento judicial de registro domiciliario, al igual que el procedimiento y las formalidades que deben observarse, responde al diseño central de la garantía que asegura la vigencia de este derecho. En primer término, la persona no queda sujeta a la reducción de su derecho como consecuencia de la actividad reguladora o

115 Ibídem. 144

coordinadora de la administración, ni siquiera de la encargada de la función policiva. En segundo término, la generalidad de la ley previene un tratamiento inequitativo y desigual entre las distintas esferas de autonomía y libertad de los sujetos. En tercer lugar, el procedimiento de adopción de la ley - que por referirse a un derecho fundamental y a su protección tiene el carácter de ley estatutaria (CP art. 152-a) -, reviste de legitimidad democrática sus limitaciones y desarrollos”.116

“La existencia de un motivo previamente definido en la ley hace alusión al principio universal de legalidad, es decir que sólo la ley puede definir las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito o contravención-, ameritan la privación de la libertad a una persona. Igualmente que sólo la ley podrá establecer los casos en los cuáles puede un juez ordenar un registro domiciliario”.117

4

EXCEPCIONES A LA RESERVA JUDICIAL EN MATERIA DE REGISTRO

DOMICILIARIO

Excepcionalmente, se excusa el mandamiento escrito de autoridad judicial. La Constitución permite a los agentes de la autoridad, para el acto de la aprehensión, ingresar en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia que allí se ha 116 Sentencia T511 de 1993. 145

refugiado; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador (CP art. 32). 118

4.1

DELINCUENTE SORPRENDIDO EN FLAGRANCIA QUE SE REFUGIA EN SU DOMICILIO O EN DOMICILIO AJENO.

El artículo 32 de la Constitución colombiana regula el fenómeno de la flagrancia, estableciéndola como excepción a la reserva judicial exigida por el artículo 28 inciso primero del mismo ordenamiento, esto es, cuando de privar de la libertad a una persona se trata. Hasta este punto, se afirma que la aprehensión y la consecuente conducción ante el juez, pueden ser llevadas a cabo “por cualquier persona”. Acto seguido, el texto constitucional restringe la hipótesis de la aprehensión a la circunstancia de que los agentes de la autoridad – y ya no cualquier persona- persigan al delincuente sorprendido en flagrancia que emprende la huída y busca refugio. Es en esta hipótesis restringida que la norma fundamental da cabida al hecho de que, para efectos de la aprehensión, se ingrese al domicilio del perseguido o de un tercero sin contar con orden judicial. En cuanto hace a la penetración en domicilio del un tercero, dice la Constitución que “deberá preceder el requerimiento del morador”.

117 Sentencia C024 de 1994. 118 Sentencia T511 de 1993. 146

Ha dicho la Corte que la justificación de esta excepción a la regla general de la reserva judicial radica en “la inmediatez del acto y la necesidad de actuar en forma rápida y oportuna”.119

En pronunciamiento posterior, además de referirse nuevamente a la necesidad de celeridad de la que el propio constituyente ha sido consciente, agrega la Corte la hipótesis de que la conducta delictiva sea llevada a cabo en el domicilio y no en lugar público y a la vista de cualquiera. En tal caso, se hace referencia a la posibilidad, consagrada legalmente120, de que las autoridades de policía judicial ingresen al domicilio con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho punible:

“La flagrancia corresponde a una situación actual que torna imperiosa la actuación inmediata de las autoridades, cuya respuesta pronta y urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se desarrollaba, o la evasión del responsable,

119 Sentencia C024 de 1994. 120 Artículo 294 de la ley 600 de 2000. Consagrado de igual manera en el anterior Código de Procedimiento Penal, decreto 2700 de 1991, en su artículo 344 en lo referente al allanamiento en flagrancia. 147

situaciones éstas que se revelan contrarias a la Constitución Política que en su artículo 32 autoriza a las autoridades policiales y sólo a ellas, para allanar un domicilio sin orden judicial, en hipótesis como la analizada”.121

“[S]olamente –dice entonces la Corte- las autoridades policiales -y no los particulares u otro tipo de autoridades- están autorizados para allanar un domicilio sin orden judicial”.122 A diferencia de lo que ocurre con la privación de la libertad de la persona sorprendida en flagrancia, que podrá ser “aprehendida y llevada ante el juez por cualquier persona”123, cuando aquella huye y se refugia en el domicilio propio o el ajeno, sólo la autoridad policial podrá penetrar en el domicilio para efectuar la aprehensión, desapareciendo en ese ámbito la facultad otorgada a la persona ordinaria para actuar en colaboración con la administración de justicia.

4.2

EN CASO DE HUIDA DE PERSONA QUE IBA A SER SUJETA A DETENCIÓN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA.

En la sentencia C024 de 1994, la Corte interpretó los artículos 28 inciso 2, 30 y 32 de la Carta Política, en sentido de derivar una excepción adicional a la de la flagrancia con respecto a la reserva judicial establecida por el artículo 28 superior para efectos de la

121 Sentencia C657 de 1996. MP. Fabio Morón Díaz. 122 Ibídem. 123 Constitución Política, artículo 32. 148

privación de la libertad124. Así, como bien puede un delincuente sorprendido en flagrancia huir y buscar refugio, puede hacerlo también la persona a la que se le ha de practicar una detención preventiva gubernativa con base en motivos fundados, en los términos ya expuestos. Para la penetración en el domicilio usado como refugio, se aplican las mismas reglas consagradas para la flagrancia.

“Si una persona se resiste a una aprehensión o detención preventiva administrativa y se refugia en un domicilio, se aplican las reglas de la flagrancia, esto es, si se trata de su domicilio las autoridades policiales podrán penetrar en él, y en caso de domicilio ajeno deberá preceder el requerimiento al morador. Esto por cuanto es razonable que se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como consecuencia de una detención legítima, cuando la persona se resiste a la aprehensión”. 125

4.3

REGISTROS ADMINISTRATIVOS CON FUNCIONES PREVENTIVAS

En el mismo fallo anteriormente citado, estudio la Corte el artículo 82 del decreto ley 1355 de 1970, por el que se consagró el Código Nacional de Policía vigente. Dicha norma consagra casos en los cuales las autoridades pueden ingresar, cumpliendo ciertas

124 El tema ha sido expuesto en la parte tercera del presente trabajo al señalar las excepciones a la reserva judicial de la privación de la libertad. 125 Sentencia C024 de 1994. 149

condiciones, en recintos de diversas características, entre los que se pueden encontrar domicilios, sin cumplir con el requisito de la orden judicial.

Sobre cada supuesto normativo dice la Corte (se subraya el texto de la norma):

Artículo 82. Los jefes de policía podrán dictar mandamiento escrito para el registro y allanamiento de domicilios o de sitios abiertos al público, en los siguientes casos:

a) Para capturar a persona a quien se le haya impuesto por funcionario competente pena privativa de la libertad. “[E]s consecuencia lógica de una orden judicial y se respalda además en el artículo 95-7 de la C.P126”.

b) Para aprehender a enfermo mental peligroso o a enfermo contagioso. “[A]rmoniza con el principio de solidaridad social (art. 95-2 C.P.) y con la protección a la vida e integridad personal de los asociados (art. 11 C.P.), esto en nada afecta la libertad y la intimidad”.

c) Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública. “[D]ebe entenderse como el cumplimiento de normas sobre higiene previstas en disposiciones sanitarias, por ejemplo: en los comercios de carne, leche, panaderías, cultivos de hortaliza”.

126 Se refiere al deber constitucional de toda persona de colaborar con la administración de justicia. 150

d) Para obtener pruebas sobre la existencia de casas de juego o establecimientos que funcionen contra la ley o reglamento. “La orden de registro y allanamiento sólo es procedente en el sitio donde exista la casa de juego o el establecimiento que funcionen contra la ley o reglamento (los cuales no pueden en sentido estricto calificarse como domicilio), no se puede, so pretexto de buscar pruebas, allanarse lugar diferente. Además, este procedimiento para búsqueda de pruebas, según la Constitución debe orientarse en este sentido: dice el artículo 336-4 de la C.P. que "las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud". Esto se compagina con la parte final del artículo 15 de la C.P. que permite la vigilancia y control del Estado para efectos tributarios. Es decir que la orden de registro y allanamiento tiene en este caso una finalidad impositiva, que no está cubierta por reserva judicial”127.

e) Cuando sea necesario indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de acueducto, energía eléctrica, teléfonos u otros servicios públicos. “[N]o contradicen -los ordinales e) y g)- el espíritu de la Constitución. Por el contrario, el artículo 365 del C.P. indica que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, luego indagar sobre maniobras fraudulentas en las instalaciones de servicios

127 Véase lo expuesto sobre la sentencia C505 de 1999. 151

públicos de acueducto, energía eléctrica, teléfonos, no solo favorece a la comunidad sino es finalidad social del Estado”.

f) Para practicar inspección ocular ordenada en juicio de policía. Expone la Corte el mismo argumento que para el ordinal a.

g) Para examinar instalaciones de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con el fin de prevenir accidentes o calamidad. “[E]xaminar instalaciones con el único fin de prevenir accidentes o calamidad, es una función preventiva que se enmarca dentro de las funciones preventivas de la policía administrativa. Cobra aquí mayor fuerza la obligación de motivar la orden de registro porque ésta debe ser razonable y seriamente justificar la gravedad o calamidad que se aspira prevenir”.

En el fallo se hace clara diferencia entre estos supuestos, la aprehensión del delincuente en flagrancia y los supuestos consagrados en el artículo 83 del mismo Código Nacional de Policía, referidos a las situaciones de imperiosa necesidad, que autorizan la entrada sin orden judicial en el domicilio por parte de la Policía para efectos de socorrer a quien pide auxilio, extinguir incendio, remediar inundación u otra situación de peligro, dar caza a animal rabioso, proteger bienes de personas ausentes ante la evidencia de penetración

152

extraña al domicilio o detener la ejecución de actos realizados desde el interior de éste en contra de personas a propiedades fuera de él:

“Mientras en el allanamiento para la aprehensión del delincuente en flagrancia o por situaciones de necesidad puede actuar la policía, para los casos del allanamiento señalados en el artículo 83 acusado, debe existir previamente una orden de registro dictada por los "Jefes de policía", es decir los alcaldes de los municipios y en aquellos departamentos donde no existieren municipios, la función de Jefe de Policía la ejerce el Gobernador, así lo disponen los artículos constitucionales 315-2 (atribuciones del alcalde) y artículo 303 (funciones del gobernador)”. 128

Sobre los requisitos de estas órdenes de policía se hace remisión al propio Código Nacional de Policía:

“Además de constar por escrito, la orden de registro debe expresar con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo, en los términos del artículo 79 del Decreto Ley 1355 de 1970 y la facultad de allanar solo puede ocurrir en caso de resistencia.

128 Sentencia C024 de 1994. 153

Sobre el fundamento de esta excepción a la reserva judicial consagrada por la norma superior dice el fallo que nos ocupa:

“Estas órdenes escapan al mandamiento escrito de autoridad judicial competente porque en estricto sentido no tocan con el principio de libertad sino con otros valores consagrados en la Constitución. En efecto, como vimos anteriormente, la protección del domicilio tiene como finalidad la defensa del espacio en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su libertad y su intimidad. Por eso, frente a las intervenciones punitivas del Estado la Constitución rodea de cuidadosas garantías la inviolabilidad del domicilio. Pero, como los registros administrativos con funciones preventivas no habilitan para la obtención de pruebas en materia punitiva, en principio no podrá el ciudadano oponer la reserva judicial a los mismos, siempre y cuando la ley haya habilitado a ciertas autoridades administrativas a ordenar esos registros y éstos se efectúen en protección de valores superiores, como la vida o la dignidad humana, dentro del marco restringido y cuidadoso que se le debe dar al allanamiento como medio de policía”. 129 (Resaltado nuestro).

4.4

PREDIOS RÚSTICOS

129 Ibídem 154

Continuando con el fallo C024 de 1994, que analizó varios artículos del Código Nacional de Policía, otra de las disposiciones demandadas hace referencia a la penetración por parte de unidades de policía de predios rústicos cerrados:

“Artículo 84. Si por razón del servicio fuere necesario penetrar en predio rústico cercado, la policía podrá hacerlo, pero procurará contar con la autorización del dueño o cuidandero del terreno”.

La Corte enfoca su análisis hacia el punto de la protección de la intimidad del morador y de la manera como tal protección se hace relativa en función del interés público:

“[E]l propio artículo 58 superior establece que el interés privado deberá ceder al interés público. Luego el derecho de propiedad en este caso debe cohabitar con el derecho de la policía en servicio, en aras del interés general (art. 1° CP) a ingresar al predio. Ello por cuanto en el campo no siempre existen vías de uso público, de suerte que necesariamente los agentes deben desplazarse por entre las heredades privadas. Obsérvese que el ingreso de la Policía al predio rústico cercado debe hacerse -como lo establece la norma-, por razones del servicio y si es posible debe contar con la anuencia del dueño o cuidandero. A contrario sensu si el ingreso a la heredad no se realiza por razones del servicio, sino con fines personales de los agentes, la policía se coloca en la misma situación de los particulares y en

155

consecuencia no podrá en ningún caso ingresar al predio sin la efectiva aquiescencia del propietario o morador”.130

4.5

LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LOS MENORES

La sentencia C041 de 1994 expone las conclusiones de la Corte Constitucional con respecto a la demanda de constitucionalidad presentada en contra de algunos artículos del Código del Menor, decreto 2737 de 1989. El análisis de la Corte armoniza dos garantías en choque: por una parte la reserva judicial de la penetración en el domicilio, y por la otra el especial deber de protección a los menores en el Estado colombiano. La norma faculta a las autoridades administrativas de familia para el rescate del menor del domicilio en que exista grave peligro para su vida e integridad física:

“El derecho a la inviolabilidad del domicilio no puede oponerse al derecho del menor de tener un domicilio seguro. Es evidente que el domicilio tiene un valor instrumental respecto de bienes merecedores de tutela constitucional como lo son la intimidad y la autonomía personal. Dentro de ese espacio aislado de las intervenciones de terceros, se desenvuelve igualmente la existencia de los menores y allí han de encontrar abrigo y protección. Si el aislamiento, faceta constitutiva del domicilio, por la acción o la omisión de quienes deberían cuidar del menor, o por cualquier otra causa, se erige en factor negativo para éste toda vez que gracias a él

130 Ibídem. 156

no puede ser liberado de un peligro que se cierne sobre su vida e integridad física, el instrumento de protección se convierte en medio ominoso de aniquilamiento y deja, por lo tanto, de servir a su fin. La medida de protección no puede ser otra que la de suministrar al menor un domicilio seguro y para ello se precisa su recuperación. La resistencia a esta diligencia, por parte de los ocupantes del inmueble traspasa el umbral del derecho a un domicilio seguro que corresponde al menor, lo que pone de presente un ostensible irrespeto al derecho ajeno - el de niño - y un abuso de los propios (CP art. 95-1). La Constitución no garantiza el derecho a la inviolabilidad del domicilio con este alcance”.131

Advierte la Corte que en todo caso la situación que motiva el ingreso por parte de la autoridad administrativa de familia en el domicilio del menor, debe ser excepcionalmente grave. En caso contrario sería requerido el mandamiento de autoridad judicial competente:

“Es la actualidad e inminencia de un daño considerable que puede afectar la vida o la integridad física del menor, la que excusa la presencia del juez y la iniciación de un proceso. La lógica que subyace a esta suerte de actuación administrativa y que la justifica, es la de que la medida de protección sólo puede ser eficaz si es inmediata. La necesidad urgente de recuperar al menor, en las circunstancias vislumbradas por la ley, es inconciliable con la actuación judicial”.132

131 Sentencia C041 de 1994. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 157

4.6

CONMOCION INTERIOR. URGENCIA INSUPERABLE

La ley estatutaria de los estados de excepción, ley 137 de 1994, consagra entre las medidas aplicables por parte del gobierno durante los estados de conmoción interior, la posibilidad de que se realicen allanamientos sin contar con el mandamiento escrito de la autoridad judicial competente133. Los requisitos dados por la norma son:

a. Que existan circunstancias de urgencia y sea necesario para garantizar un derecho fundamental en grave e inminente peligro b. Que resulte imposible requerir la autorización judicial c. Se deberá levantar un acta de la diligencia realizada d. Deberá inmediatamente o en un plazo máximo de 24 horas informársele al funcionario judicial competente de las causas que motivaron la medida y sus resultados, remitiéndole además copia del acta.

Al respecto dijo la Corte:

“El inciso 4o. tampoco viola el artículo 28 de la Constitución, al permitir que se lleve a cabo el registro domiciliario sin orden de autoridad judicial competente, pues como ya se dijo, dicha orden no es necesaria en los casos de flagrancia y por motivos fundados, dentro de los cuales cabe la protección de un derecho 132 Ibídem. 158

fundamental en grave e inminente peligro, como lo consagra el precepto legal que se estudia”.134

5

OTRAS REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE REGISTRO

DOMICILIARIO

5.1

ALLANAMIENTOS MASIVOS

La realización de allanamientos masivos, incluso como medida de conmoción interior, ha sido considerada inexequible por la Corte Constitucional al momento de efectuar el control previo de la ley estatutaria de los estados de excepción.135

Aunque la Corte no se extiende en las consideraciones de este punto, expone brevemente dos aspectos que dan sustento a su decisión. Por una parte “la falta de certeza acerca del sitio donde se pretende lograr la prueba o prevenir la comisión de un delito da lugar a la arbitrariedad y el abuso”. A continuación dice: “la falta de identificación del domicilio, en materia de protección de la inviolabilidad del mismo, equivaldría a falta de orden en la detención de las personas. La indeterminación de los domicilios, en las órdenes judiciales, puede prestarse para violaciones de derechos fundamentales de personas inocentes”.

133 Artículo 38, ordinal “n”, inciso 4. 134 Sentencia C179 de 1994. MP. Carlos Gaviria Díaz. 135 Ibídem. 159

5.2

NOTIFICACION VERBAL DE LA ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMENTO

Con respecto a la notificación verbal de la orden de allanamiento la Corte se remite enteramente a lo expuesto en cuanto a la privación de la libertad en las mismas circunstancias.136

“El inciso tercero consagra la autorización judicial previamente escrita, pero permite que su notificación sea verbal, lo cual, como se expresó al estudiar el literal f) de este mismo artículo, no vulnera la Carta”.137

5.3

INCAUTACION PROVISORIA DE BIENES

Mediante el decreto 1900 del 2 de noviembre de 1995 fue declarado el estado de conmoción interior en todo el territorio nacional, habiendo sido declarado exequible por la Corte Constitucional. Posteriormente fue expedido el decreto 1901 del mismo año, que en su articulo cuarto reproducía el literal n del artículo 38 de la ley 137 de 1994 estatutaria de los estados de excepción, referente a la práctica de allanamientos. No obstante el decreto 1901 agregó al texto copiado de la ley estatutaria un inciso –quinto- que consagra la posibilidad de incautación de bienes en la diligencia de allanamiento.

136 Remitirse al capítulo tercero de la parte tercera del presente trabajo. 160

"ARTICULO CUARTO. Inspecciones y Registros Domiciliarios. De conformidad con lo dispuesto en el literal n) del artículo 38 de la Ley 137 de 1994, las autoridades judiciales competentes, podrán disponer la inspección o el registro domiciliarios, para la búsqueda de pruebas judiciales o para prevenir la comisión de delitos. (…) Cuando existan insuperables circunstancias de urgencia y se haga necesario para garantizar un derecho fundamental que esté en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá comunicarse verbalmente. En las mismas circunstancias de que trata el inciso anterior, si además resultare imposible requerir y obtener previamente la autorización judicial respectiva, podrá actuarse sin orden del funcionario judicial. En este evento, el funcionario judicial deberá ser informado inmediatamente, y en todo caso no más tarde de las 24 horas siguientes, de las causas que motivaron la inspección o el registro y de sus resultados, con remisión de copia del acta levantada. La información correspondiente deberá enviarse simultáneamente a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, señalando las razones que motivaron dicha actuación. De incautarse bienes durante esas diligencias, la autoridad que las realice deberá identificarlos en forma clara y expresa en el acta y procederá a ponerlos a disposición del funcionario judicial competente, para que tomen las medidas a que haya lugar. (…)".

137 Sentencia C179 de 1994. 161

Sobre el mencionado inciso quinto dijo la Corte:

“De ninguna manera puede interpretarse dicha regulación, como lo afirma uno de los intervinientes, como una autorización a los funcionarios que efectúan la inspección o el registro para confiscar o decomisar bienes ni para privar a sus dueños del dominio, porque la incautación de bienes es simplemente una medida provisoria, ya que ellos deben ser puestos a orden de la autoridad competente, que es la que debe definir, conforme a la ley, si procede su comiso e incluso la extinción del dominio, en la forma como ésta la autoriza el art. 34 de la Constitución. No obstante se aclara, que la incautación provisoria de bienes sólo es procedente cuando los mismos sean o sirvan de instrumento para la comisión de un delito”.138

138 Sentencia C067 de 1996. MP. Antonio Barrera Carbonell. 162

QUINTA PARTE. LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS

El artículo 15 de la Constitución Política en su inciso tercero consagra:

“La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”.

Nuestra Carta establece de este modo una estricta y perentoria reserva para el levantamiento de la privacidad de las comunicaciones privadas, radicando la decisión sobre tal tipo de medida en el juez, quien además sólo la puede aplicar en los casos que la ley consagre y con el lleno de las formalidades para ello previstas.

El avance de la técnica en sentido de permitir la comunicación privada a través de una ya enorme variedad de medios, genera una expectativa mucho mayor frente al Estado y las instituciones en su labor de protección de la garantía bajo nuestro estudio. En efecto, siendo mayor la variedad de medios de comunicación, su rapidez y alcance –como ocurre con las frecuencias radioeléctricas-, se hace igualmente mayor la posibilidad de que su privacidad sea violada, con el agravante de que tal tipo de intromisiones en la intimidad de las personas pueda incluso pasar desapercibido. 163

El tema concierne de manera muy especial a los organismos de policía judicial. Son ellos quienes específicamente realizan la labor por encargo del juez. En ello emplean además medios técnicos que están a su disposición permanentemente, lo cual sin duda hace mayor su responsabilidad frente a la sociedad en el sentido de no recurrir a ellos sin el lleno de los requisitos constitucionales dispuestos para tal efecto.

Resultan a partir de lo anterior inevitables preguntas, formuladas casi siempre por la propia realidad, sobre aspectos como la posibilidad de que existan excepciones a la perentoria regla constitucional, o circunstancias que de alguna manera flexiblicen la aplicación de la medida, medios de comunicación privada a los que la regla no resulte aplicable, etc.

Buscando

esas

respuestas,

nos

referiremos

a

continuación

a

los

principales

pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema.

1

FUNDAMENTACION

DE

LA

INVIOLABILIDAD

DE

LAS

COMUNICACIONES PRIVADAS

La Corte, en sentencia T611 de 1992, en la que estudió la acción de tutela interpuesta por familiares de un personaje público tras cuyo asesinato fueron reveladas informaciones privadas suyas, nos señala el sentido de esta inviolabilidad en conexión con el derecho a la intimidad:

164

“La persona no puede estar sujeta de modo permanente a la observación y a la injerencia de sus congéneres. Inclusive tiene derecho a reclamar de sus propios familiares, aún los más allegados, el respeto a su soledad en ciertos momentos, la inviolabilidad de sus documentos personales y de su correspondencia, así como la mínima consideración respecto de problemas y circunstancias que desea mantener en reserva. Si ello ocurre en el interior de la familia, dentro de la cual se presume que existe la máxima expresión de confianza, tanto más se explica y justifica este derecho en cuanto alude a personas extrañas a esa unidad, aunque sean conocidas o existan respecto de ellas relaciones de amistad, compañerismo, subordinación o superioridad y con mucho mayor fundamento si se trata de conglomerados, aunque sean reducidos (vgr. colegio, universidad, empresa, barrio) y con mayor razón frente a comunidades de grandes dimensiones (vgr. pueblo, departamento, país)”.

Continúa señalando en referencia a la regulación del tema en la Constitución de 1886:

La protección constitucional de este derecho, que hoy es expresa en nuestra Carta con toda la amplitud que le corresponde, guarda relación con principios consagrados de tiempo atrás como la inviolabilidad del domicilio (artículo 23 de la Constitución de 1886) y la prohibición de interceptar la correspondencia confiada a los correos y telégrafos salvo mandato judicial con arreglo a la ley (artículo 38 Ibidem)”.139

139 Sentencia T611 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz.. 165

Luego, en sentencia más reciente añade la Corte el espectro de la garantía, en sentido de erigirse del mismo modo frente a funcionarios del Estado como frente a particulares:

En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra interceptaciones arbitrarias, esta Corporación ha reiterado que el derecho a la intimidad garantiza a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros, en especial si la interceptación es realizada por agentes del Estado, pero también cuando esa interferencia es realizada por personas privadas, como cuando, por ejemplo, se divulgan a través de los medios de comunicación situaciones o circunstancias que sean de exclusivo interés de la persona o sus allegados.140

De hecho, en punto de la posibilidad de que particulares realicen actividades encaminadas a violar la privacidad de las comunicaciones de otras personas, la Corte Constitucional analizó la exequilibilidad del artículo 14 de la ley 228 de 1995, que tipifica como contravención la venta de aparatos que sirvan para la interceptación de comunicaciones privadas. En vista del riesgo permanente que recae sobre la garantía objeto de nuestro examen, observa la Corte:

140 Sentencia SU159 de 2002. MP Manuel José Cepeda Espinosa. 166

“El libre ejercicio del derecho a comunicarse se afecta, hasta el extremo de hacerlo inútil, cuando el contenido de la comunicación carece de la necesaria espontaneidad, por el temor a la injerencia extraña o a la exposición pública del mensaje o del intercambio de expresiones, lo que implica, obviamente, vulneración del derecho, también fundamental, a la intimidad. (…) La comercialización de tales productos sin autorización emanada de autoridad competente lleva implícita la complacencia del oferente o vendedor y la clara intención del comprador en el sentido de hacer uso de los indicados aparatos, que, por sí mismos, están orientados a la práctica de operaciones de interceptación en principio prohibidas por la Carta Política. (…) Se repite que, según el mencionado precepto constitucional (Artículo 15, inciso 3), todas las formas de comunicación privada ‘sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley’. Si se aplica a cabalidad la norma, no cualquier persona puede hallarse en posibilidad de emplear instrumentos como los referidos, para el fin que les es propio, y, entonces, resulta natural, y ajustado a la Constitución,

que la ley

canalice la tenencia y la utilización de los mismos en cabeza de personas y entidades debidamente autorizadas, sobre las cuales se pueda ejercer el control del Estado, de modo que las interceptaciones que en efecto se lleven a cabo provengan invariablemente de orden judicial”.141

141 Sentencia C626 de 1996. MP José Gregorio Hernández Galindo. 167

2

EXTENSIÓN DE LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

PRIVADAS

Dos pronunciamientos llaman la atención sobre el ámbito subjetivo de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. El primero de ellos se refiere a las personas que se encuentran privadas de la libertad:

“El Constituyente, al enunciar este principio, no estableció distinciones entre las personas por razón de su estado o condición, es decir que la Carta no excluyó de su abrigo a los reclusos, pues las penas privativas de la libertad no implican la pérdida del derecho a la intimidad personal y familiar ni tampoco la desaparición de un inalienable derecho a la privacidad de la correspondencia. Desde luego, también ha de tenerse en cuenta que el derecho en cuestión no se opone a los debidos y necesarios controles que los establecimientos carcelarios tienen obligación de ejercer para impedir el ingreso de elementos o sustancias que pongan en peligro la seguridad interna, que atenten contra las vidas o la integridad de quienes conforman la comunidad carcelaria, o que faciliten el consumo de estupefacientes, la comisión de ilícitos o la fuga de presos, ni tampoco riñe con la facultad que el Código Penitenciario otorga a cada centro carcelario para darse su propio reglamento, en el cual puedan establecerse limitaciones razonables tendientes a mantener la disciplina y el orden (artículo 53 Ley 65 de 1993)”.142

142 Sentencia T349 de 1993. MP José Gregorio Hernández. 168

Continuando, la Corte ha desarrollado a lo largo de su existencia una doctrina específica para lo que tiene que ver con la inviolabilidad de las comunicaciones privadas de personajes públicos. En este punto, si bien no se duda de la aplicabilidad de la inviolabilidad a las comunicaciones de este tipo de personas, sí se restringen los medios de protección de los personajes públicos respecto de la revelación a la comunidad de los contenidos de sus comunicaciones privadas, de tal suerte que el derecho a la intimidad debe ceder al derecho a la información que aquella ostenta. La sentencia SU 159 de 2002, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, sintetiza estos conceptos:

“Esta Corporación ha estudiado el contenido y alcance del derecho a la intimidad, que es el que directamente resulta comprometido por la interceptación de comunicaciones. La doctrina constitucional desarrollada sobre la materia, distingue claramente el derecho a la intimidad de un particular y el derecho a la intimidad de un funcionario o personaje público, y reconoce que si bien los funcionarios públicos, por su investidura, no pierden su derecho a la intimidad, el ámbito de éste es más reducido que el de los particulares, dado que el ejercicio de sus funciones implica actuaciones públicas de interés general”.

En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra interceptaciones arbitrarias, esta Corporación ha reiterado que el derecho a la intimidad garantiza a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros, en especial si la interceptación es realizada por agentes del 169

Estado, pero también cuando esa interferencia es realizada por personas privadas, como cuando, por ejemplo, se divulgan a través de los medios de comunicación situaciones o circunstancias que sean de exclusivo interés de la persona o sus allegados [… en este punto se cita la sentencia T611 de 1992]. Esa doctrina constitucional también ha reconocido que el derecho a la intimidad no es absoluto y ha señalado, por ejemplo, que cuando se trata de personas y hechos de importancia pública, el derecho a la información prevalece prima facie sobre el derecho a la intimidad”.

3

SOBRE

LOS

REQUISITOS

CONSTITUCIONALES

PARA

LA

INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES PRIVADAS

Con respecto al requisito de la orden judicial ha dicho la Corte:

“Es claro que la orden de exigencia judicial implica una clara y terminante exclusión constitucional de la autoridad administrativa, cuyas actuaciones en esta materia al igual que acontece con la libertad personal -salvo caso de flagrancia(artículo 28 C.N.) y con la inviolabilidad del domicilio, están supeditadas a la determinación que adopte el juez competente”. 143

Y reiteró posteriormente:

143 Sentencia T349 de 1993. MP José Gregorio Hernández. 170

“De ahí que el Constituyente haya confiado de manera privativa a los jueces, como funcionarios encargados de administrar justicia, la tarea de ordenar la interceptación o registro de correspondencia, para evitar la arbitrariedad y el abuso en que pudieran incurrir autoridades administrativas encargadas de ejecutar esas medidas, protegiendo a la vez los derechos a la intimidad, a la libertad y a la tranquilidad,

que

son

precisamente

los

que

se

verían

amenazados

o

vulnerados”.144

En este mismo fallo, al analizar el proyecto de ley estatutaria de los estados de excepción, dijo la Corte con respecto al requisito de “orden judicial” consagrado en el inciso tercero del artículo 15 de la Constitución:

“De acuerdo con este precepto Superior, la orden de autoridad judicial competente, no tiene que ser necesariamente escrita, lo que en sentir de esta Corte sería deseable, pero si la Constitución no lo determinó así, mal puede el intérprete exigirlo creando distinciones en donde el constituyente no lo hizo. Caso diferente es el contenido en el artículo 28 de la Carta, disposición en la que sí se exige como requisito indispensable para realizar detenciones, registrar domicilios, etc., que la orden o mandamiento de la autoridad judicial competente que así lo estipule, conste por "escrito".145

144 Sentencia C179 de 1994. MP Carlos Gaviria Díaz. 171

En esta oportunidad, la Corte efectuaba el examen del ordinal “e” del artículo 38146 del proyecto ley mencionado que consagraba:

"e) Disponer con orden de autoridad judicial competente, la interceptación o registro de comunicaciones con el único fin de buscar pruebas judiciales o prevenir la comisión de delitos". "Cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorización judicial previamente escrita podrá ser comunicada verbalmente. La respectiva autoridad judicial deberá registrar en un libro especial, que para estos efectos deberá llevar la pertinente orden verbal o escrita, indicando la hora, el lugar, y el motivo, los nombres de las personas afectadas con dicha orden y la autoridad que lo solicita."

Ante la censura expresada en sentido de afirmar como inconstitucional la norma entendiendo que ella facultaba la existencia de una orden verbal, continuó diciendo la Corte:

“No obstante lo anterior (la no exigencia de orden judicial escrita), obsérvese que en el inciso segundo cuestionado, se exige que la autorización judicial conste por

145 Ibídem. 146 Convertido en artículo 38 de la ley 137 de 1994. 172

escrito, pues lo que se permite que sea verbal es la notificación o comunicación de la misma“.147

Así las cosas, no obstante estarse pronunciando en este caso sobre medidas aplicables en los estados de excepción, esto es, medidas con mayor capacidad restrictiva de derechos individuales, de carácter especial y transitorio, la Corte da énfasis a que la Constitución no exige que la orden judicial que permite la interceptación de comunicaciones sea escrita. En los términos en que se plantea, parece quedar claro entonces que el legislador podría establecer en tiempos de normalidad constitucional casos en los que la orden judicial no deba ser escrita.

Posteriormente, en un nuevo fallo, la Corte retomó lo dicho al estudiar la ley estatutaria de estados de excepción a efectos de analizar la constitucionalidad del artículo 3 del decreto 1901 de 1995, el cual fue expedido al amparo del estado de conmoción interior. Entonces dijo:

“La interceptación o registro de comunicaciones, dentro de las previsiones contenidas en el literal e) del art. 38 de la ley 137/94 y las adicionales contenidas en la norma que se revisa constituye un instrumento apropiado e idóneo para la lucha contra el fenómeno delincuencial, en cuanto puede servir para prevenir la comisión de delitos o contribuir a la investigación y juzgamiento de los mismos,

147 Sentencia C179 de 1994. MP Carlos Gaviria Díaz. 173

más aún dentro de los hechos y circunstancias sobrevinientes e intempestivos que motivaron la declaratoria del estado de conmoción interior. Por último, si bien el inciso 3° del artículo 15 de la Constitución consagra como regla general la inviolabilidad de la correspondencia y demás comunicaciones privadas, permite su interceptación o registro cuando medie ‘orden judicial’, en ‘los casos y con las formalidades que establezca la ley’, que para el caso la constituye la ley 137/94 y la norma que es materia de revisión”.148

Para terminar lo referente a los requisitos constitucionales para interceptar comunicaciones privadas, dijo la sentencia C179 de 1994, antes mencionada, respecto del requisito de consagración legal de los casos en que es posible interceptar comunicaciones privadas:

“Por otra parte, cabe agregar que como el constituyente defiere al legislador el señalamiento de los casos en que procede la excepción a que se ha venido refiriendo la Corte, para efectos de interceptar o registrar correspondencia, obsérvese que la norma sujeta a estudio, señala claramente dos de ellos, cuales son: ´buscar pruebas judiciales´ o ´prevenir la comisión de delitos´”.

Aunque puede parecer obvio no sobra agregar que estos dos casos consagrados en la ley 179 de 1994 tienen su ámbito de aplicación restringido al hecho de que, habiéndose

148 Sentencia C067 de 1996. MP Antonio Barrera Carbonell. 174

decretado la conmoción interior, el gobierno ponga en funcionamiento, mediante decreto legislativo, la medida que la ley estatutaria ha autorizado apenas de manera mediata.

4

¿EXISTEN EXCEPCIONES A LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES

PARA LA INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES PRIVADAS?

El anteriormente vigente Código de Procedimiento Penal, promulgado a través del decreto 2700 de 1991, contenía en un aparte de su artículo 351 la siguiente norma:

"En caso de flagrancia las autoridades de policía judicial podrán interceptar y reproducir las comunicaciones con el objeto de buscar pruebas."

Frente a la demanda presentada contra este aparte, decidió la Corte en sentencia C657 de 1996, con ponencia del magistrado Fabio Morón Díaz:

“El segmento normativo demandado autoriza a las autoridades de policía judicial para que, en casos de flagrancia, intercepten y reproduzcan comunicaciones, sin que se requiera la orden judicial que el artículo 15 superior prevé. En acápites anteriores se puso de presente que exigencias similares contempla el artículo 28 de la Constitución que al regular la libertad individual y la inviolabilidad del domicilio introduce una reserva legal y otra judicial; régimen que, sin embargo, la propia Carta Política exceptúa en el caso de los supuestos

175

normados por los artículos 28, inciso 2 y 32 superiores, tal como fue brevemente explicado. Es claro que también el artículo 15 en su inciso tercero consigna en relación con la correspondencia y con las demás formas de comunicación las aludidas reservas legal y judicial; empero, se echa de menos en la disciplina constitucional de estas materias la consagración de excepciones al perentorio requisito de la orden judicial para proceder a interceptar o registrar y tampoco aparece en la Carta, autorización al legislador para establecerlas.

Así las cosas y por ser las

excepciones de interpretación estricta, no es acertado ni jurídico pretender una extensión de lo plasmado en el artículo 32 de la Carta cuyo tenor literal es por lo demás nítido, para cobijar por la excepción allí contemplada, los supuestos regulados por el artículo 15 superior cuyo texto, destacado más arriba en la parte pertinente, utiliza el adverbio ‘solo’ para significar que en ningún evento podrá procederse a interceptar o a registrar la correspondencia y las demás formas de comunicación privada sin que medie la orden judicial. Lo que corresponde al dominio legal es el señalamiento los casos y del procedimiento, más no está autorizada la ley para dispensar de la orden judicial”.149

No obstante, si bien la Corte mostró como “perentorios” los requisitos constitucionales en la materia que nos ocupa, en sentencia anterior había analizado un precepto sobre el cual no aparecía del todo claro el entendimiento de parte del legislador frente a lo dispuesto por el

149 Sentencia C657 de 1996. MP Fabio Morón Díaz. 176

artículo 15 inciso tercero de la Carta Política. El artículo 105 de la ley 104 de 1993150 disponía que los suscriptores y licenciatarios o las personas autorizadas para emplear los sistemas de buscapersonas, radioteléfonos, portátiles-handys y equipos de radiotelefonía móvil estaban obligados a "no enviar mensajes cifrados o en lenguaje ininteligible".

Esta exigencia fue criticada en sentido de hacerse ver que lo que se buscaba con la medida era que, en todo momento en que se fuese a interceptar la comunicación, esta fuese comprensible. Frente a esto la Corte dijo:

“Debe observarse que la norma enjuiciada se limita a plasmar una prohibición. De su texto no se colige que las comunicaciones particulares puedan ser interceptadas sin orden judicial, razón por la cual a dicho precepto no puede endilgársele una posible violación del artículo 15 de la Constitución Política. No puede extrañar el que la legislación, tratando de buscar una mayor eficiencia de las autoridades, para que su acción no resulte desbordada por el ingenio de los delincuentes, establezca previsiones que les permitan responder con prontitud y certeza al uso distorsionado de los instrumentos de comunicación y de las frecuencias radioeléctricas, que se otorgan por el Estado para facilitar la convivencia y no con el objeto de que se aprovechen con propósitos ilícitos. La disposición examinada es meramente preventiva y corresponde al criterio, ya avalado por la Corte en otras oportunidades, según el cual la concesión o el contrato que permiten el uso de las frecuencias radioeléctricas pierde su base de 150 Adoptado por el artículo 102 numeral 4 de la ley 418 de 1997, cuya vigencia fue prorrogada por tres años por la ley 548 de 1999, esto es hasta el 22 de diciembre de 2002. La ley 782 de 2002 prorrogó nuevamente y 177

legitimidad cuando su titular elude los deberes impuestos por la ley o cuando se desvía de su necesaria claridad, para fines antisociales. Las obligaciones que por vía de ilustración se han traído a colación y que son el presupuesto de la sanción o la incautación, pueden comprobarse por la vía administrativa, sin necesidad de penetrar en el ámbito de la intimidad del usuario. El procedimiento preventivo y sancionatorio contemplado en la ley, no supone ni recurre a la interceptación de las comunicaciones de los usuarios”.151

No habiendo sido pacífico el punto en la discusión interna de la Corte constitucional, encontramos conducente citar la posición que fue derrotada al adoptarse la decisión. Los magistrados Barrera, Cifuentes, Gaviria y Martínez, analizando las consecuencia de la inobservancia de la prohibición de cifrar mensajes- suspensión inmediata del servicio, previa solicitud de la Policía Nacional-Dijin, e incautación del equipo por parte de los miembros de la Fuerza Pública- salvaron su voto diciendo:

“[E]l interés de la norma trasciende a los sujetos directos del proceso comunicativo y busca facilitar su percepción e intelección por parte de un tercero - el miembro de la Fuerza Pública-, encargado de rastrear los contactos entre sujetos comprometidos en actos delictivos. De ahí la exigencia de que el lenguaje utilizado sea comprensible, de modo que permita la eficaz y célere actividad de prevención o represión de los actos o amenazas antisociales, la que aparentemente vería reducida su capacidad si no se prohibiese la comunicación cifrada o ininteligible. de manera expresa el artículo 102 de la ley 417 de 1998 por el término de cuatro años. 151 Sentencia C586 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes, José Gregorio Hernández. 178

Sin embargo, los motivos en virtud de los cuales las personas eventualmente y en grado variable apelan a sistemas de comunicación codificados o no estrictamente convencionales, pueden ser lícitos o indiferentes desde el punto de vista jurídico. Situaciones de la vida íntima, pueden comunicarse de manera incomprensible para terceros, precisamente para mantener su privacidad, protegida constitucionalmente (C.P., art. 15). En general, los lenguajes artificiales - utilizados en la comunidad científica -, a los cuales se recurre por necesidad, suelen ser fatalmente ininteligibles para las personas carentes de conocimientos técnicos. En fin, siempre que no se viole un derecho o bien constitucionalmente protegido, la libertad de expresión, que abarca el derecho a adoptar el medio que la persona considere más idóneo para comunicar y exteriorizar sus ideas, opiniones o pensamientos, ampara la escogencia del lenguaje o sistema de comunicación que ha de servir de vehículo al ejercicio concreto de su derecho. (…)

El sacrificio que supone la medida para los derechos y libertades públicas, es muy superior a los beneficios eventuales que ella puede representar en la lucha contra el delito. El costo de admitir su procedencia no podría ser otro que el de otorgar al Gobierno una facultad expresada en términos tan vagos e imprecisos, que podría justificar injerencias abusivas en la vida privada de las personas inocentes, sujetándolas, sin orden judicial, a que sus comunicaciones privadas pudieren ser

179

escuchadas y calificadas - en términos de claridad e ininteligibilidad - por miembros de la Fuerza Pública”.152

152 Sentencia C586 de 1995. Salvamento de voto. 180

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