Poder Judicial de la Nación Buenos Aires, 6 de marzo de 2013.
Y VISTOS: Se reúnen los integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal n° 9, Doctores Luis M. García, en su carácter de Presidente, Vocales,
en
Ana
Dieta
presencia
de de
Herrero la
y
Fernando
Secretaria,
R.
Ramírez,
Doctora
María
Verónica Reynoso, para dictar sentencia en la causa n° 3830, para
redactar,
en
los
términos
del
art.
400
CPPN,
los
fundamentos de la sentencia dictada el 27 de febrero de 2013, en la causa nro. 3830 elevada a juicio por el delito de abuso
USO OFICIAL
sexual simple, reiterado en dos oportunidades, en concurso real con abuso sexual agravado por ser gravemente ultrajante, todos ellos agravados a su vez por el aprovechamiento de la situación de convivencia, contra L
F
G
,
A
boliviano, nacido el 7 de enero de 1969, en ciudad de La Paz, República de Bolivia, hijo de F V
A
M
y de
, soltero, costurero, identificado con cédula
boliviana n° 3. 650.6
G
.691, y con prontuarios serie A.G.E. n°
de la Policía Federal Argentina y n° 3.
.685 del
Registro Nacional de Reincidencia, con domicilio en la casa 5
del Barrio Rivadavia, de esta ciudad.
Han intervenido en el proceso representando al Ministerio Público Fiscal, el Sr. Fiscal General, Dr. Roberto Amallo, y en la defensa del imputado, el Defensor Oficial adhoc de la Defensoría de Juicio n° 5, Dr. Nicolás D’Onofrio.
Y CONSIDERANDO: I. Que la representante del Ministerio Público
requirió la elevación a juicio de la presente causa contra L
F
G
A
(cfr.
fs.
107/111),
en
los
siguientes términos: “[…] L s F G aA abusó sexualmente de E Ya M M entre diciembre de 2001 y enero de 2002 – cuando la víctima contaba con 9 años de edad-, en la finca ubicada en C 1540, de esta ciudad […]: Que, aprovechando que la madre de la menor no se encontraba, la condujo a la cama matrimonial, la recostó sobre él, le quitó la ropa y le tocó los pechos y el cuerpo. Que, en otra ocasión, G ingresó al baño mientras la víctima se bañaba y le tocó los pechos y los genitales y, Que, en otra oportunidad, el acusado se bajó los pantalones, tomó la cabeza de la menor y la obligó a practicarle sexo oral; pese a lo cual dicha circunstancia fue interrumpida por la llegada de la madre.. Por otro lado, desde el año 2002 y hasta el 8 de enero de 2011, cuando la menor visitaba a su madre, durante los fines de semana, el acusado le acariciaba los pies…”
El
representante
del
Ministerio
Público
calificó el hecho como constitutivo de abuso sexual simple, reiterado en dos oportunidades, en concurso real con abuso sexual agravado por ser gravemente ultrajante, todos ellos agravados a la vez por el aprovechamiento de la situación de convivencia A
y
se
los
atribuyó
al
Sr.
L
F
G
, en calidad de autor (art. 45, 55 y 119 primer párrafo,
segundo párrafo, cuarto párrafo, inciso f, y último párrafo, del Código Penal).
En la oportunidad prevista por el art. 378 CPPN,
L
F
G
A
optó
por
no
formular
manifestación alguna de modo que, se dispuso la incorporación por
lectura
de
la
declaración
prestada
ante
el
Juez
de
Instrucción, y de . Según se hizo constar en el acta de fs. 63/64, en esa ocasión había dicho:
“Que es su deseo prestar declaración. En primer lugar quiere remitirse en un todo al escrito obrante a fs. 59/61, ratificando en un todo su contenido y solicitando que sea parte de esta declaración, siendo su firma la que obra en el mismo. Que si bien el declarante
Poder Judicial de la Nación se llama L lo cierto es que todos lo conocen y lo llaman J Que el declarante vivió en C 1540, Capital entre 1999 hasta junio de 2009 en que se mudaron al Barrio Rivadavia I. Que la única oportunidad en la que E vivió con la madre y el compareciente en verano, ya que el padre estaba en Guatemala. Que en ese momento E tenía aproximadamente 14 años. Que su hija menor P nació en el año 1999 y como no podían tenerla por la situación en la que estaban y por el trabajo decidieron llevarla a Bolivia a casa de su madre, donde estuvo desde octubre o noviembre de 2001 hasta casi fines de 2003. Que solo tiene como constancia de ello lo que pueda declarar su madre, no recordando si en ese momento realizó trámite migratorio. Que en esa época E vivía con su padre y nunca se quedó en la casa del declarante ya que no permitían niños ahí. Que E en alguna ocasión ha ido de visita, generalmente los domingos a almorzar y se quedaba un rato. Que jamás le hizo nada a E sino al contrario, siempre trató de ayudarla y realmente no entiende por qué hace esta denuncia. Que el declarante actualmente sigue viviendo en concubinato con la madre de E y han conversado sobre este tema y ella le dice que está sorprendida, ya que siempre trabajaban juntos y se iban de lunes a viernes de 6 a 22 hs. y los sábados hasta el mediodía y a veces hasta las 17. Que en un principio la madre de E cuando se enteró de la citación le reprochó y lo increpó sobre lo que le había hecho E a lo que el dicente le dijo como podía acusarlo así, que primero averiguara. Que luego siguieron conversando y la madre de Er se puso a llorar y no quiso seguir hablando hasta el día siguiente. El dicente le dijo que si lo citaban se iba a presentar para aclarar las cosas ya que no hizo nada. Que esa fue la única oportunidad en que habló con su mujer del tema.” USO OFICIAL
El
descargo
escrito
al
que
el
imputado
se
remitió se agregó a fs. 59/61, su texto dice:
“[…] Habiendo tomado conocimiento de los hechos que se investigan en los presentes actuados, vengo por medio del presente a efectuar mi descargo por escrito. En primer término, niego haber participado en los hechos que se me endilgan. Ello, en tanto jamás abusé sexualmente de la Srta. Er Y aM M No Obstante lo expuesto, es mi deseo poner en conocimiento de V.S. las particularidades habidas en la relación familiar que nos envuelve. Como en parte surge de estas actuaciones, comencé una relación afectiva con la Sra. C M M madre de la denunciante, en el año 1998, ocasión en la que la primera aún se encontraba en pareja con V M padre de E y de los menores J G yA Como consecuencia del inicio de nuestra relación, la Sra. C decidió abandonar el hogar conyugal, siendo que transcurridos unos seis meses comenzamos a convivir en el Barrio Rivadavia. Dado que el padre de E tenía inconvenientes con el alcohol y algunas conductas irregulares, y siendo que veía imposibilitado de continuar con la crianza de sus hijos, quienes habían quedado a vivir con él, decidió llevarlos al hogar que manteníamos junto aC Si bien recibimos a los menores inmediatamente, lo cierto es que transcurridas unas dos semanas nos vimos en la obligación de llevar a E G yJ a vivir nuevamente con su padre. Ello, en tanto nuestra situación económica era sumamente delicada, y además, porque la encargada de la habitación que alquilábamos prohibía a los residentes tener consigo niños menores. Si bien Al continuó residiendo junto a nosotros, ello fue posible porque aún era un bebé y su presencia pasaba desapercibida. A partir de allí, la relación con los hijos de C se ha vuelto conflictiva, ya que en reiteradas ocasiones, E manifestó un enojo hacia mí, en tanto me ha responsabilizado por la separación de sus padres. También, considero que los menores se encuentran dolidos ya que han interpretado la retirada del hogar por parte de su madre, como un signo de abandono hacia ellos. Desde aquella época y hasta entonces, C visita a sus hijos en la casa del
padre de los mismos, en virtud de la prohibición del ingreso de menores a la vivienda. Reconozco que en algunas ocasiones me ha incomodado dicha situación, dado que el Sr. V es una persona agresiva, lo que me ha perturbado por la posibilidad que pudiera agredir a mi mujer. Claramente, mi oposición a esas visitas ha despertado una actitud negativa por parte de los hijos de C hacia mí. Sin embargo, fue por ello, que a fin de mantener el vínculo de la madre con sus niños, optamos por recibirlos los domingos en las tardes en la casa que tenemos juntos. Recuerdo, que hace aproximadamente cuatro años, tuve un enfrentamiento con E ocasión en la que expresamente me dijo “Todo esto es por tu culpa, por tu culpa mamá y papá están separados”.Dicho enfrentamiento no son habituales, dado que E tiene personalidad reservada, suele esconder sus problemas, siendo aisladamente los exterioriza en situaciones atípicas, por ejemplo, recuerdo que en una ocasión, en un estado de enojo arrojó un vaso contra una pared. Concretamente, para la fecha de la denuncia efectuada por E tuve una pelea relevante con ella. Sucedió que su hermana G de 17 años de edad, se escapó del hogar durante una semana y media siendo que se fue con su novio. Yo estuve sumamente preocupado por lo que podía sucederle, por lo que le solicité encarecidamente a E que me diera información al respecto, ya que me constaba que ella la tenía. No obstante ello, E mantuvo un profundo silencio, y yo no pude más que enojarme con ella por su falta de colaboración al respecto, tanto conmigo como con su madre. Aunado a lo expuesto, cabe aclarar que los conflictos con E se han suscitado desde los primeros años de su adolescencia, en virtud de sus conductas irregulares. Así, contrario a la voluntad de su madre, constantemente no responde a normas de higiene básicas, así como también, es una joven que sale en la noche con frecuencia llegando en la mañana en un lamentable estado de alcoholización, sumado a que rara vez colabora en las tareas de la casa. Dichas actitudes intentan ser corregidas tanto por su madre como por mí, más aún, porque en la casa vive su hermana P quien aún es muy joven y pretende imitarla en todo. Tales enfrentamientos, han suscitado conflictos cada vez más frecuentes entre E y yo. Si bien mantiene una buena relación en términos generales con su madre, lo cierto es que nunca cesó de culparla por la separación con su padre y de las conductas desordenadas del Sr. V En lo que refiere a los hechos ventilados en estas actuaciones, niego la existencia de los mismos, no sólo porque no los he cometido sino porque, de la sola descripción del modo en que vivíamos, dicho delito deviene de imposible materialización. En primer lugar, quiero destacar que la única vez que E se quedó por un tiempo considerable en nuestra casa en el año 2006 o 2007, ocasión en la que su padre viajó a Guatemala por seis meses. No obstante, las propias características de esa vivienda impiden la comisión de un delito como el que se me achaca. La casa de Chacabuco, era una construcción de grandes dimensiones pero carente de paredes divisorias. Ello, en tanto la utilizábamos al mismo tiempo como vivienda y como taller de corte y confección. Mientras durante el día trabajábamos junto a cuatro adultos más en la parte de abajo, en las noches dormíamos C P y yo en un entrepiso construido sobre el taller en cuestión. En dicho entrepiso estaba una cama matrimonial que compartíamos con mi mujer y a unos metros una cama “cucheta” en la cual dormía P y ocasionalmente E Así las cosas, he de manifestar que nunca me encontré sólo junto a E de modo tal de cometer los hechos que se me acusan, ya que, o bien, había personal de trabajo desde las ocho de la mañana hasta las diez de la noche, o me encontraba junto a E y también junto a su hermana, en ocasiones en que mi mujer debía realizar alguna diligencia. De esta manera, quiero manifestar que más allá de que E es hija de mi mujer, yo la he sentido como una hija propia y la única intención que tuve al ponerle límites o
Poder Judicial de la Nación reprenderla fue que saliera adelante, que pudiera superarse a través de la educación. Insisto, jamás toqué ni abusé de la Srta. E a quien siempre he sentido como una hija. Por otra parte, si puse en conocimiento de V.S. la delicada situación familiar que nos envuelve es porque entiendo que ello pudo tener alguna incidencia en el desarrollo de estas actuaciones. Es por todo ello que niego haber cometido los hechos que se me imputan. Asimismo, quiero agregar que jamás me vi involucrado en una situación similar, que me siento humillado por el desarrollo de estas actuaciones y dolido en tanto no comprendo cómo puedo ser investigado por un hecho de esta magnitud cuando lo único que he querido es la mejor para la Srta. E y sus hermanos.
Sin perjuicio de ello, durante el transcurso del debate, el imputado solicitó ser oído por el Tribunal, advirtiendo que no contestaría preguntas. Comenzó relatando cuándo vino a la Argentina,
USO OFICIAL
que
trabajó
inicialmente
para
una
familia
coreana,
comienzo de su relación de convivencia con C M
y
el
M
. Expuso que el primer tiempo el padre de E
, que
siempre intervenía, mandó a vivir a las dos niñas y al niño pero que debieron devolverlos al padre porque la encargada del lugar donde vivían no permitía tener niños, por lo que quedaron Expuso
viviendo
que
al
el
final
deponente y C
deponente de
ese
y
año
C
sólo
nació
P
y que el papá de E
con
,
A
hija
. del
amenazaba con que
les quitaría al niño. A continuación se refirió a su vida laboral, explicó
que
en
Bolivia
era
chapista
y
pintor,
y
que
en
Argentina “se volvió a la confección”, oficio que tuvo que aprender. Que trabajó en una fábrica ni bien llegó, y que vivió primero en la calle C Retomó E parte.
el
1540 con un amigo.
relato
anterior
diciendo
que
con
nunca hubo ningún problema, ni ninguna agresión de su Que
el
deponente
era
consciente
de
que
era
su
padrastro, y que “no la iba a retar” porque “la madre se iba
a venir contra mí”. Continuó diciendo que él se preparó para hacer un
futro,
y
que
cada
año
iba
a
invertir
sus
ahorros
a
Bolivia, donde querían comprar un terreno. Y dijo “no puedo estar pensando en hacer daño a la hija”. Agregando “Salí a trabajar desde chico. Lo mío es construcción no destrucción”. Expuso que le daba consejos: “Yo le hablaba del embarazo. Cuando estés segura júntate” y añadió “Decir ese había sido un delito”. Dijo también que le decia siempre a su señora “¡Háblale a tu hija! ¡Abrázale!”. A continuación se refirió a las imputaciones diciendo: “No da tiempo”. “No tengo vicios. Miramos películas en familia. No soy quién para hacer daño a la gente. No puedo decir nada. Nunca me había esperado esto de ella. No puedo reaccionar porque no tengo forma de hacer ningún daño. Mi vida es así, sólo pienso en construcción. Yo no tengo por qué mentir. Nunca hubo un problema. Jamás”. Después siguió diciendo: “Yo le hablo de esa manera. Quizás tenía miedo de decir que estaba embarazada”. A continuación evocó que poco tiempo antes de la denuncia la hermana de E
, J
, “se perdió” y su
mujer estaba preocupada y pidió al deponente que la ayudara. Dijo haber llamado a la otra hermana, Y que le preguntara a É
a, pero É
, y éste le dijo no le quería decir
nada. Según dijo le decía: “Tú sabes dónde está tu hermana. ¿Que quieres, que se embarace? ¡Llévale donde vive! ¡Llévale donde su papá!”. Seguidamente se refirió al día de la denuncia. Dijo que un día É
llegó a las siete u ocho, y la mamá
estaba allí. La madre dijo que iría a comprar remeras a la
Poder Judicial de la Nación Salada, y de paso a ver puestos, y que É casa. Dijo que É películas,
y
ese
quedó en la
siempre estaba en la cama, y miraba día
también
estaba
con
su
hija
P
.
Entonces el deponente recibió una llamada en su teléfono y era un joven que le pidió “Me pasas con É
”. Dijo el
imputado que ignora cómo ese hombre había obtenido su número de teléfono. Dijo que unos quince minutos más tarde el joven llamó nuevamente y pidió hablar con É rato de ese llamado É
. Dijo que al poco
increpó al deponente diciéndole:
“¡Qué pasa que te mueves como gusano!”. Argumentó que “ella cuando quiere salir hace un escándalo” y que después le pidió
USO OFICIAL
dinero para el pasaje, porque se iba, diciéndole “Que vos me estás molestando. Que vos sabés”. Entonces se fue y a media semana llamó É
y le dijo “Yo le voy a contar todo, le voy
a decir todo a Mamá”. Y a las dos semanas llegó una citación. Y su mujer le reclamó: “Dice que has violado a mi hija. La has abusado”. Después
el
imputado
insistió:
“Miraba
películas. Ahí estaban en cama, echadas”. “En C
el
baño nunca estaba vacío”. “En cuanto a la habitación … si la puerta estaba abierta” … “Era difícil que la pueda tocar así … si É
tiene un carácter fuerte”. Dijo que “Dos años antes ya no era la misma
É
. Se mudaba de ropas. Se iba a la bailanta”, por lo que
le dijo a su mujer “¡Que ya no venga C su
padre.
Tiene
un
padre
que
la
conducta de ésta con la de su hija P
. Que la agarre
eduque”.
Y
comparó
la
. Dijo: “Mi hija con
doce años cocina, lava los platos. Y cuando termina dice: Ya recogí todo. ¿Puedo salir ahora?”. No
hizo
otras
declaraciones,
y
como
había
advertido
que
no
contestaría
preguntas,
finalizó
aquí
su
declaración.
Al momento de alegar, el Fiscal General, en primer lugar, el Dr. Amallo comenzó su alegato manifestando que
en
la
contenidos
audiencia en
el
se
habían
requerimiento
acreditado
de
los
elevación
cuanto a la imputación dirigida a L
F
a
extremos juicio
G
A
en .
Señaló que la prueba estaba constituida principalmente por las manifestaciones efectuadas tanto en su denuncia como en su declaración por E
Y
M
M
. Ello así,
puesto que a través de los testimonios brindados por ella, surgió que fue abusada sexualmente, la forma, el autor y también las particularidades que rodearon los hechos. Seguidamente, el Dr. Amallo valoró la prueba, haciendo especial hincapié en el testimonio de E M
M
Y
. En ese sentido, señaló que la nombrada
había referido que iba a visitar a su madre durante los fines de semana, y que en esas visitas L
F
G
A
la
sometía a tocamientos de característica sexual. Señaló que cuando la testigo debió quedarse un período de dos semanas en la casa de su madre, el procesado en una ocasión la llevó a la
cama
matrimonial,
en
ese
lugar
la
puso
sobre
él,
y
habiéndose bajado los pantalones, le sacó la ropa a ella. También
durante
ese
período,
en
otra
oportunidad, tocó la puerta del baño cuando ella estaba en su interior, y al abrirle, él entró y le produjo tocamientos en sus pechos y en su vagina. En otra ocasión, la llevó a la cama matrimonial y aún estando su mujer ahí, dormida o bebida en la misma cama, la sometió a sexo oral. El Dr. Amallo
Poder Judicial de la Nación calificó el relato como objetivo, no interesado, y entendió que
no
era
producto
de
la
imaginación
de
la
testigo.
Coincidió con lo manifestado por la perito psicóloga, en cuanto a que se trataba de un relato vivenciado, que se adecuaba a las circunstancias. Señaló además que estos abusos se daban dentro de un marco general en el que E semana
cuando
se
quedaba
era sometida los fines de
allí.
Seguidamente,
refirió
que
durante el debate había surgido la duda respecto de la fecha de
comisión
de
los
hechos,
la
cual
era
fundamental
para
determinar la edad de la víctima, pero finalmente consideró
USO OFICIAL
que el período que inicialmente había sido denunciado, estaba correctamente individualizado y eran esas dos semanas durante el verano del año 2001, en que E
Y
permaneció en la
casa de su madre en el domicilio de la calle de C 1540 de esta ciudad. Sin perjuicio de ello, señaló que aún cuando la
fecha
pudiera
variar
para
más
o
para
menos,
ello
no
ocurriría por más de tres años. Por otra parte, señaló que los testimonios de la madre de la víctima y los del imputado, respecto de que durante esas dos semanas convivieron en el domicilio de la calle C
, resultaban contestes.
A continuación, se refirió al tercer hecho de abuso que relató, e indicó que si bien existía una diferencia entre
lo
declarado
inicialmente
y
lo
declarado
con
posterioridad sobre la presencia de la madre en la cama donde ocurrió el hecho, entendió que eso no podía poner en tela de juicio la verosimilitud de las manifestaciones de la víctima, atento
a
que
puede
ocurrir
que
durante
la
audiencia
la
testigo haya tenido un mejor recuerdo de lo ocurrido, o que
en
principio
no
haya
querido
comprometer
a
su
madre.
En
definitiva, en la audiencia señaló con toda precisión que su madre estaba en la cama; más aún, dijo que después escuchó que el procesado la despertó para que termine una acción de sexo oral que no había concluido con ella. Señaló el Fiscal que existían otros elementos de juicio que acompañaban la declaración. En ese sentido, analizó lo manifestado por la licenciada Noemí Barboni en sus conclusiones. Luego señaló que hubo un nuevo abuso, no ya en la vivienda de la calle C A
. En esa ocasión G
comenzó el tocamiento de las piernas de E
, y ella
decidió realizar un corte definitivo de esa situación que venía
sufriendo
desde
hacía
tiempo.
Le
recriminó
lo
que
estaba haciendo en ese momento y lo que venía haciendo. Se dirigió a la casa de su novio, R
E
B
C
,
quien en esa ocasión le aconsejó que le contara a su padre y a su madre, y que hiciera la denuncia penal pertinente. Así, llegó el momento, a los 19 años de edad de la víctima, en que produjo un corte a estos abusos que había estado sufriendo. A
continuación,
el
declaración prestada por C ello,
valoró
señalando persona
que pero
la
con
había ello
se
M
declaración
éste
Fiscal
no
M
prestada
querido había
refirió
podido
la
. Luego de
por
mostrar
a
el
lo
imputado,
mejor
de
desvirtuar
su las
manifestaciones y acusaciones que en forma concreta le hizo E
Y
M
calificación propuesta
por
.
legal el
y
Seguidamente, dijo
Fiscal
de
que grado
se
refirió
encontraba en
el
a
la
acertada
la
requerimiento
de
elevación a juicio respecto de los tres episodios relatados. Entendió que dos de ellos encuadraban dentro
Poder Judicial de la Nación del
tipo
penal
de
abuso
sexual
simple
agravado
por
la
situación de convivencia, y respecto del último episodio, dijo que se trataba de una violación, dado que había habido una acción de naturaleza sexual, unida al acceso carnal por la vía de la boca. Efectuó consideraciones respecto de esta última calificación, concluyendo que con la modificación de la ley, al referir “por cualquier vía”, se incorporaba la vía oral. Dijo que sería un error limitar el concepto jurídico de acceso
carnal
al
concepto
médico
del
coito,
que
hacía
referencia en forma exclusiva a la relación sexual por vía vaginal. Manifestó que ello ha sido dejado de lado por la
USO OFICIAL
jurisprudencia cuando se admitió la posibilidad de que fuera también por vía anal. Respecto
de
la
situación
de
convivencia
refirió que la ley no exigía que se diera con mayor o menor tiempo, sino que se da cuando hay un tiempo importante o transcendente para que esta se verifique en términos legales. Entendió término
entonces de
una
que
la
semana,
convivencia dos
semanas,
se
podía
como
en
dar este
en
un
caso,
señalando como importante la relación que tienen los adultos con
los
menores.
Sobre
el
punto,
dijo
que
en
el
caso
particular, la relación se mezclaba con lo familiar porque el procesado era la pareja de la madre. Finalmente, por todo lo expuesto, solicitó que se condene a L
F
G
A
como autor penalmente
responsables, de los tres delitos ya mencionados y solicitó en consecuencia la pena de ocho años de prisión, accesorias legales y costas.
A su turno la defensa afirmó que a lo largo de las
audiencias
se
habían
ventilado
hechos
muy
graves,
ocurridos en el seno de una familia, lo cual había surgido básicamente en función del testimonio de E M
.
conmovedora, análisis
Dijo
que
esa
declaración
pero
que,
pese
a
respecto
contradicción
de
de
la
todos
ello,
lógica,
los
la
Y
M
había
sido
debía
realizarse
coherencia
testimonios
y
brindados
muy un
la
no
por
la
víctima, toda vez que era la única prueba con la que se contaba contra el imputado. En primer lugar, consideró relevante repasar los hechos por
los cuales recibió acusación su asistido.
Luego de describir el primer hecho de acuerdo a lo narrado por la víctima, señaló que la Sra. Mo
había sido
categórica al referir que siempre que trabajó fuera de la casa lo hizo con el imputado, y que era imposible que las dos niñas
quedaran
durante
el
día
solas
con
el
Sr.
G
.
Señaló el Defensor que eso tornaba dudoso el relato de ese hecho, y aunado a ello, no se aclaró qué era lo que hacía P
mientras ocurrían los hechos. También
relato,
y
en
entendió
consecuencia
lo
que
hacían
cuestionable
presuntamente
ocurrido,
el la
ubicación de la habitación y los movimientos propios de la casa. Concluyó que ello hacía muy poco creíble la imputación hacia su defendido, respecto de ese hecho. En cuanto al segundo hecho, el del baño, dijo que ocurría algo similar, y en ese sentido analizó los dichos de
E
Y
M
M
.
Señaló
nuevamente
que
durante el día el imputado y la madre trabajaban juntos, y
Poder Judicial de la Nación que
las
circunstancias
de
hecho
lo
hacían
agregando a ello, el testimonio del Sr. C
imposible, que refirió
que el imputado y su mujer siempre trabajaban juntos. Reiteró las
mismas
objeciones
movimientos;
y
en
describió
relación algunas
a
la
casa
circunstancias
y
sus
que
se
presentaban en el domicilio que tornaban imposible que su asistido pudiera estar rogando a la menor que le abriera la puerta y que a nadie le hubiera llamado la atención ni lo hubieran denunciado. Luego,
el
de
testigo
declaraciones
la
Sr.
Defensor M
hizo
alusión
M
a
brindadas
USO OFICIAL
durante la instrucción, ante lo cual el Sr. Presidente le hizo saber que no podía alegar sobre declaraciones que no fueron incorporadas al debate. Luego, el Dr. D’Onofrio señaló que por todas las objeciones señaladas, desde el punto de vista
lógico
resultaba
imposible
que
los
hechos
hubieran
ocurrido sin que nadie diera aviso a su madre o que algo hubiera llamado la atención. En
relación
al
restante
hecho,
que
fue
calificado como violación por el Sr. Fiscal, consideró que las
objeciones
eran
mayores.
Al
respecto
se
refirió
al
testimonio brindado por E
durante la audiencia, y dijo
que
entre
había
una
discordancia
esa
declaración
y
la
prestada anteriormente, y que ello había sido señalado por Sr. Fiscal. Que si bien en ambas había mencionado una felatio forzada, en un relato dijo que había cesado por la llegada de su madre y en el otro, que su madre se encontraba durmiendo al lado. Que al interrogarla al respecto, la testigo señaló que no recordaba dónde estaba su mamá y P
, que no podía
asegurarlo, y dijo textualmente “que sólo tenía la imagen de
que él la agarraba y le hacía practicarle sexo oral”. También
el
Defensor
hizo
referencia
al
testimonio de la madre, respecto de que ellos nunca salieron una noche a tomar y la dejaron a P
al cuidado de E
,
además de negar que ella tomara, reconociendo sí, que el imputado
tomaba,
pero
no
que
llegara
al
punto
de
emborracharse. De brindados
por
este
la
modo,
presunta
entendió
que
damnificada
en
en
los la
relatos
causa
se
advertían serias fisuras desde el punto de vista lógico, que no se podían pasar por alto cuando el testimonio de su propia madre lo venía a contrarrestar. Asimismo, el Defensor dijo que a su criterio no estaba en claro la fecha de ocurrencia de los hechos. Que a diferencia de lo que el Fiscal tuvo por probado, al momento de declarar en la audiencia E
dijo que P
tenía seis
años cuando ocurrió todo esto, así lo precisó, estableciendo además una relación con el viaje de su padre. Por su parte, el Sr. G
A
, en su descargo en Instrucción ubicó los
hechos en los años de 2005 y 2006, también C
habló del
viaje, pero no lo pudo precisar. Concluyó el defensor que lo que sí permitía ubicar los hechos en el tiempo era la edad de P
, y ella nació en el año 1999. De este modo se aleja
del año 2001, 2002. Señaló que ello era un
dato relevante,
no sólo en cuanto a la calificación legal, sino en torno a la mecánica de los hechos y a cómo podría reaccionar la víctima. Por
todo
ello,
entendió
que
no
se
podía
precisar
cuándo
habían ocurrido los hechos, lo cual era un problema para realizar una acusación seria. Sobre la base de lo expuesto, afirmó que E
Poder Judicial de la Nación mentía, desconociendo por qué motivo. Agregó que la negativa férrea de su asistido no podía ser derribada por el mero testimonio de E
, con las falencias señaladas; más cuando
muchos de sus dichos, estaban siendo refutados por los de su propia madre. Así, señaló que la madre durante su declaración refirió que su hija podía mentir, esgrimiendo una serie de fundamentos que hablaban de una problemática familiar. Al respecto, el Defensor hizo mención de la separación de sus padres,
y
de
la
actitud
del
imputado
respecto
de
su
incomodidad a que fueran a la casa, siendo que prefería que no fueran. Concluyó que esas eran circunstancias objetivas
USO OFICIAL
importantes para valorar el testimonio brindado por E
;
debiendo valorarse además otros datos como ser el conflicto suscitado con J
, la hermana de E
.
A continuación, el Defensor se refirió al día en
que
E
fue
a
hacer
la
denuncia,
señalando,
para
desbaratar nuevamente la versión brindada por ella, que su madre,
al
respecto,
refirió
explicación de por qué E imputado y también de P
que
había
recibido
una
se había ido, de parte del , que estaba despierta y tenía
diez años, la cual le dijo que se había ido a los gritos y que la había llamado el novio. De este modo, aseguró el Dr. D’Onofrio que una vez más surgía que lo que afirmado por E
no fue como ella
lo contó, y eso se desprendía de los dichos espontáneos de su madre. Seguidamente, el Defensor analizó el peritaje realizado por la perito ad-hoc, Lic. Barboni, y dijo que lo consideraba carente de fundamentación, dado que no explicaba los motivos por los cuales la damnificada presentaba signos
de victimización
sexual. Asimismo, dijo que el
cuadro se
completaba al decir que la damnificada presentaba aspectos paranoides de la personalidad, directamente relacionado con lo masculino y con la figura de autoridad. De esta manera, entendió que L
F
G
A
de por sí presentaba
una figura de peligro para la víctima. Por otro lado, refirió que no se podía dejar de lado la influencia que pudiera tener el papá de E Sr. V
M
, el
, quien tenía una clara enemistad con el
imputado, dado que la madre de sus hijas lo había dejado para irse con él. En ese sentido, recordó que en la audiencia éste declaró “él es el culpable de que yo me separara”. A continuación, se refirió a la declaración prestada de R
E
C
, y en particular a la mención
que hizo respecto de que la hermana de E sufrido
hechos
similares.
Concluyó
el
, P
, había
Defensor
que
todos
estos elementos debían ser tenidos en cuenta para realizar un análisis en frío de la situación, dado que este tipo de hechos suele traer aparejada una conmoción especial. De este modo, hizo referencia a que muchas veces, para fundar condenas se utilizan clichés del tipo “por la naturaleza íntima de estos actos, hace que cobre especial importancia
lo
que
dice
la
víctima”,
y
en
ese
sentido,
consideró que el principio de inocencia, también contiene, el principio de igualdad, y en este sentido debía contraponerse la versión del imputado y los dichos de E
, que a su
entender presentaban serias fisuras. Por otra parte, señaló que
al
momento
embarazada, produce
y
de
que
cambios
sin
efectuar ser
hormonales,
la
denuncia
doctor, anímicos
sabía y
que
E
estaba el
embarazo
emocionales,
entre
Poder Judicial de la Nación otros, y que esto podía ser un elemento más para explicar el por qué de hacer la denuncia en ese momento, de un hecho ocurrido
diez
referencia
a
años
antes.
diversa
En
apoyo
de
jurisprudencia
y
su
postura,
doctrina
hizo
sobre
la
materia. Finalmente concluyó que la prueba reunida de ninguna manera alcanzaba para condenar al Sr. G
A
,
del modo que fue solicitado por la acusación, y por todo ello, solicitó la absolución en forma lisa y llana, por los hechos que recibiera acusación en esa audiencia. En forma subsidiaria, y por el principio de
USO OFICIAL
eventualidad de la defensa, realizó una serie de defensas subsidiaras para el caso de que el Tribunal no concuerde con lo expuesto y se condene a su asistido. En primer lugar, se refirió a la calificación asignada por la Fiscalía, a los hechos por los cuales formuló acusación.
Así hizo referencia a que el Fiscal manifestó
compartir la calificación legal con la expuesta por el Fiscal de
grado,
simple,
pero
calificó,
agravados
por
dos
la
de
ellos
situación
de
como
abuso
convivencia,
sexual y
un
tercer hecho como violación. Señaló en ese sentido que el requerimiento de elevación violación,
a
juicio,
sino
como
no
calificó
abuso
sexual
el
tercer
gravemente
hecho
como
ultrajante.
Seguidamente, se refirió al hecho calificado como violación, y señaló que era una discusión muy vieja, que a su criterio había motivado la reforma legislativa,
y que había mucha
jurisprudencia y doctrina que cuestionaban la posibilidad de que se considere violación a la felatio in ore. Básicamente más allá de que la reforma haya
incluido la frase “por cualquier vía”, la cuestión radicaba en que por “acceso carnal” sólo puede entenderse al coito propio o impropio (vaginal o anal), no así en el orificio bucal. Sobre este punto también citó jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal (“Díaz, Ángel Alejandro”, rto. 20/9/10) y de este Tribunal Oral en lo Criminal n° 9 (causa “Rey”, rta. En el año 1997). Por el principio ya mencionado de la eventualidad de la defensa, planteó, a su vez, la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 119 del
Código
Penal,
que
alude
al
sometimiento
gravemente
ultrajante. En ese sentido refirió que los términos que utiliza la norma son de una gran vaguedad, y una imprecisión tal que se configuraría lo que la doctrina llama un tipo penal abierto, y ello constituiría una violación al principio de legalidad. En ese sentido señaló que la norma no delimita cuál es la conducta prohibida, cuál es la acción punible, para conocerla de antemano a la realización; por el contrario es el juez el que cierra finalmente la norma, al definir qué es lo que considera gravemente ultrajante para la víctima. Así, entendió que la aplicación de esa norma vulnera los arts. 18 y 19, 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, art. 9 de la Declaración de Derechos Humanos y art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
efectuó entre
En
apoyo
diversas
citas
ellos,
el
de
su
postura,
doctrinarias
Zaffaroni,
Roxin
de y
el
Sr.
Defensor
distintos
autores,
Bidart
Campos.
A
continuación señaló que subsidiariamente iba a explicar los motivos por los cuales, no se podía encuadrar el hecho de felatio in ore
como gravemente ultrajante.
Poder Judicial de la Nación En ese sentido explicó que se trataba de una figura autónoma, y que si bien hacía una remisión al primer párrafo, eventualmente requiere unos requisitos especiales. Señaló que lo que se requiere es verificar en la víctima algún daño, una secuela física o psíquica de mucha gravedad, desde el punto de vista objetivo. Por otra parte, señaló que la ley establece dos caminos, uno por su duración –el cuál debía ser descartado-, y la otra vía sería por las circunstancias de su duración. Al respecto, dio lectura a un pasaje de la obra de Jorge Luis Villada “Delitos sexuales”, del año 1999.
USO OFICIAL
Respecto
del
caso
en
particular,
y
las
consecuencias que tuvo sobre la víctima, refirió que lo único que se podía decir era que la niña tenía síntomas compatibles con abuso sexual, pero incluso la licenciada Barboni refirió que eso no era idóneo o suficiente para desviar su normal desarrollo
psicosexual.
De
este
modo
aseguró
que
no
se
verificaba en el caso el extremo que requería la norma. En relación al aspecto subjetivo de la norma, refirió
que
se
requiere
un
aspecto
puntual
en
el
sujeto
activo para su aplicación, y esto es que el desarrollo de someter
sexualmente
deshago
sexual
de
a la
la
víctima
conducta,
debe y
exceder
entendió
el
que
normal
de
modo
contrario se vaciaría de contenido el abuso sexual simple. Para sostener todo lo expuesto respecto de que no se podría aplicar el abuso sexual gravemente ultrajante, mencionó citas jurisprudenciales. Seguidamente,
el
Defensor
caso en particular, la propia E
señaló
que
en
el
definió el acto como
breve, que el imputado espontáneamente le había dicho “andá”,
y
en
todo
circunstancias
momento que
refirió
aún
cuando
que se
no
había
tuviera
por
eyaculado, probado
el
hecho, debían ser consideradas para descartar la figura de gravemente ultrajante. Finalmente
se
refirió
al
agravante
de
la
convivencia, señalado por el Sr. Fiscal. Al respecto dijo que no podía compartir este argumento, y en ese sentido señaló que convivir implicaría vivir bajo un mismo techo por un tiempo prolongado. Que en virtud de ello, tampoco resultaría de aplicación, ya que no se puede dejar de considerar que estaba de paso, de vacaciones, y que ello no constituye la convivencia preexistente que requiere la norma. En relación a lo alegado por el Fiscal en cuanto a que lo más importante era la relación entre los mayores y los menores, entendió que se trataba de una confusión con otro inciso de la misma norma por el que no formuló acusación. Por todo lo expuesto, solicitó que, para el caso de que se condenara a L
Fé
G
A
, se
interpretara que los tres hechos por los cuales se requirió acusación se trataban de abuso sexual simple, y para el caso de que ello ocurriera, hizo mención a las condiciones de vida y características personales del imputado.
No hubo réplicas, por lo que una vez que se dio
al
imputado
la
última
oportunidad
de
ser
oído,
éste
refirió que nada deseaba manifestar. Con ello se dio por concluido
el
debate
y
el
Tribunal
pasó
al
acuerdo
para
deliberar para el dictado de esta sentencia.
II.- Que el Tribunal tiene por probado que en
Poder Judicial de la Nación un período no determinado con precisión, pero en todo caso correspondiente
a
los
meses
2005/2006, la niña E temporalmente
en
F
la
Z
G
vivienda
A
G
A
diciembre
M
M
Y
ciudad, donde su madre C L
de
de
y
enero
se alojó
C
1540,
M
de
M
en
esta
convivía con
, y con la hija de ambos, P
. La niña había vivido anteriormente en
casa de su padre, V
M
C
, y bajo el cuidado de
éste, pero fue durante esos meses a vivir a la casa de la madre,
porque
el
primero
había
viajado
la
situación
a
Guatemala,
por
razones laborales.
USO OFICIAL
Aprovechando establecida, L
F
G
A
de
convivencia
realizó sobre la niña
al menos los siguientes actos abusivos: a)
en
una
oportunidad,
en
ausencia
de
la
madre, la recostó sobre la cama doble en la que dormía la pareja, le quitó la ropa, y la manoseó en la zona pectoral y otras partes del cuerpo; b) en otra oportunidad, en ocasión en que la niña estaba en el baño de la edificación, que era compartido con otros pensionistas o inquilinos, la manoseó en la zona pectoral, y en los genitales externos; c) en una tercera oportunidad, en ocasión en que el imputado y su pareja se hallaban recostados en la cama matrimonial, aprovechando que su pareja dormía embriagada, tomó a la niña de la cabeza, y la obligó a succionarle el pene, hasta que la soltó y se volvió sobre la madre. Habida cuenta de la imprecisión de las fechas, se reputa en la duda, a favor del imputado, que al momento de realización
de
los
hechos
E
Y
M
M
tenía catorce años de edad. Empero, ninguno de los actos fue consentido libremente por la niña, y el imputado los ejecutó aprovechando la relación de convivencia temporal establecida.
El Tribunal ha examinado la prueba recibida en el debate del modo que a continuación se expresa. É
Y
M
ha declarado en
i M
el debate sus padres se separaron cuando la deponente tenía cinco
años,
cuidado
de
y su
que
ella
padre
y
sus
V
hermanos
M
quedaron
C
.
bajo
Después
de
el la
separación su padre los llevó a Bolivia, donde se quedaron un año, y que cuando regresaron con sus hermanos, a casa de su papá, se dieron cuenta de que su papá estaba solo, pues su madre ya no vivía allí. Aclaró que su papá ya tenía otra pareja, y que la deponente, y sus dos hermanas quedaron a vivir con su papá, y que su hermano menor quedó a vivir con su madre. Expuso que su padre alentaba a la deponente y a sus hermanas
para
que
visitaran
a
su
madre,
y
que
con
sus
hermanas iban a verla todos los fines de semana, pues su madre rara vez venía a visitarlas a casa de su padre. Dijo que durante las visitas los fines de semana que quedaban a dormir, y que la pareja de su madre se molestaba. Explicó que ellos eran tres: el imputado, su madre y la hija de ambos, y que
las
hermanas
eran
tres,
“era
como
que
ocupábamos
su
cuarto … éramos muchos”. Aclaró
que
Chacabuco, en la calle C
la
vivienda
quedaba
en
Parque
, que constaba de un solo
cuarto, y que las hermanas se quedaban a dormir y todas dormían en la cama de la hija del imputado. A veces iban la deponente y su hermana Y
, mientras que su hermana J
Poder Judicial de la Nación se quedaba en casa con su padre. Preguntada sobre si tuvo alguna discusión con el imputado, el día que le hizo la denuncia. Esa vez le dijo “qué estaba haciendo … que yo no era tonta … que le iba a denunciar y contar a su familia”. Explicó que “cuando tenía 19 años denuncié que él abusó de mi, o sea: me tocaba, cuando me quedaba a dormir en la casa de mi mamá, me tocaba y me bajaba los pantalones, me bajaba la bombacha y me tocaba la parte de abajo y a veces me tocaba las piernas y no sé que hacía pero me masajeaba los pies, me los chupaba, y muchas cosas más”. Agregó que eso fue cuando tenía nueve o diez
USO OFICIAL
años. Fueron unas vacaciones de verano, entre diciembre y enero. Dijo al respecto: “cuando iba al baño el me golpeaba la puerta y me decía si podía entrar y le decía que no, y después, tipo me rogaba, le abrí la puerta y él entró, y empezó a bajarme los pantalones, y a tocarme, como le conté hace rato, o sea me bajó los pantalones, la bombacha y empezó a tocarme y yo le decía, yo le decía no, pero no decía nada él, y después estábamos un rato así … y después se iba, y después tenía que salir yo”. Preguntada la testigo dónde estaba en ese momento su madre dijo que no estaba en ese momento, que estaba trabajando, que “trabajaba de la mañana a la noche”. A preguntas dijo que en esa casa vivían otras familias, y “también había chicos ahí … que eran vecinos de ahí, de las piezas de al lado, yo estaba jugando con los chicos todo así, y después viene una de mis vecinas, y dice: te llama, te llama J
. Y bueno, yo voy, y yo voy y entro, y
me dice: sacate la remera. Y me empieza a tocar las tetas
también, y así pasa, me toca las tetas, me toca todo, todo pasa
un
rato”.
habitación,
“en
A la
preguntas pieza
en
aclaró donde
que
esto
todos,
pasó
nosotros
en
la
todos
entrábamos”, que el imputado estaba sentado, agregando: “yo tenía que estar parada y me subía la remera, me la sacaba y así …, eso pasaba, diez, cinco minutos, y después me soltaba y me decía andá, andá anda a jugar”. Continuó relatando que otro día, pero de ese mes, el imputado vino borracho, y su madre también. Dijo “yo estaba echada, acostada ahí en la cama de su hija, y su hija estaba durmiendo. Yo estaba despierta, y me dice: ¡Vení! Y él estaba semiacostado, se saca los pantalones, se saca el boxer … no se que tenía, y me hace arrodillar, y me hace… no lo puedo decir … perdón, y me hace chuparle su pija, el pene, un rato, y después me deja porque yo no quería más, le decía no, bueno andá me dice”. Preguntada por el Fiscal sobre si la obligaba de alguna manera contestó: “sí, o sea, me agarraba la cabeza, yo le decía, o sea, no, y seguía, pero después me soltó, me dijo bueno andá”. A preguntas dijo que su mamá estaba al lado pero estaba borracha, estaba durmiendo en la cama
familiar,
del
otro
lado,
mirando
hacia
la
pared.
Preguntada sobre si no se despertó, o si la deponente no decía nada contestó: “yo no grité, no dije nada”. Preguntada por el Fiscal sobre si en ese momento el imputado eyaculó contestó que no. También fue preguntada la testigo sobre si eso ocurrió alguna otra vez dijo que “eso fue una sola vez”. Preguntada sobre si alguna otra vez el imputado la llevó a la cama matrimonial dijo: “Sí, me llevó, mi mamá no estaba, estaba trabajando, y yo estaba ahí en la cama de su hija
Poder Judicial de la Nación mirando la tele y después me llama y yo voy, y después me saca la remera, el pantalón, y él me hace sentar encima de él, me toca todo el cuerpo, me toca las tetas, la espalda, toda la cintura así, y nada, me hace mover”. Preguntada cómo lo hacía dijo: “me hace mover, me hace saltarle, me hace moverme, y quería sacarme la bombacha pero no, no pudo”. Preguntada sobre si contó lo sucedido a su madre
dijo
que
no
tenía
valor
de
contarlo,
tenía
miedo.
Preguntada miedo de qué, dijo “de que no me creyera, de que no me quisiera más”. Que pensó en contarle a su padre, pero “tenía miedo de que me pegue … no sé por qué”. Dijo que
USO OFICIAL
tampoco le contó a sus hermanas, que no hablaban entre ellas, pues no eran una familia muy unida. Preguntada dijo que cuando tenía once o doce años también pasaba lo mismo, “sacarme la remera … cuando estaba dormida empezaba a tocarme … me despertaba a la mañana con la bombacha y el pantalón bajos”. Preguntada sobre cuándo contó lo sucedido dijo que primero se lo contó al que ahora es su marido. Que fue a la casa de él, y se lo contó todo. Que él la tranquilizó, y le decía que tenía que contarle todo a su padre, pero la deponente le decía que no, porque “no le daba el valor”. Siguió diciendo: “dejamos de hablar … me abraza … me quedé dormida”. Al día siguiente fue a la casa de su padre, y le contó todo. Su padre “no me podía creer”. Dijo que el padre llamó a su tío y tía, hablaron, y la acompañaron a hacer la denuncia. Dijo que después habló con su madre, que le contó y le dijo “que le creía … que la iba a apoyar … que no podía creer que él hubiera hecho eso”. Pero después pasó una
semana y su madre le dijo: “estás mintiendo … no te creo … él me dijo que estás mintiendo … esto lo estás haciendo porque la familia de tu papá me quiere ver destruida … decí que es todo mentira”. A partir de allí la deponente entendió que su madre no la iba a apoyar nunca. A
preguntas
dijo
saber
que
el
imputado
se
alejó del domicilio cuando su madre se enteró de la denuncia. Que creía que hubo una discusión y él se fue. Que fue en ese momento en que su madre la llamó para hablar con ella, y ahí fue donde hablaron y ella le dijo que la iba a apoyar. A preguntas dijo que a la época de la denuncia sólo tenía una relación que calificó como de “amigovio” con quien hoy es su actual marido. A preguntas dirigidas a ubicar temporalmente los hechos dijo que los hechos ocurrieron el año en que su padre
había
viajado
a
Guatemala.
2006/2007, cuando su media hermana P
Que
esto
sucedió
en
“era grandecita”, y
tendría alrededor de seis años. Seguidamente fue repreguntada sobre los hechos que desencadenaron su decisión de denunciar los abusos. Dijo que aquel día quería visitar a su madre. Que ésta no estaba, y que el imputado le dijo que no sabía a qué hora iba a volver. Dijo que estaba con P
en la cama, y que cansada
de esperar a su madre se quedó dormida. Que el imputado se acercó
y
le
empezó
a
tocar
las
piernas,
por
lo
que
la
deponente comenzó a despertarse y el imputado “se va para abajo”, explicando que se trataba de una cama cucheta. Dijo que el imputado “le tocaba despacito las piernas” que se despertó y que el imputado bajó, que se volvió a dormir, y que el imputado “empezó otra vez”. Que se despertó enojada y
Poder Judicial de la Nación le dijo “¿Qué te pensás? ¿Qué soy tonta? … de todo lo que me hiciste … yo me voy de acá!”. Dijo que esto sucedió en la casa de la Villa del Bajo Flores, y que la deponente se fue antes de que llegase su mamá. A
preguntas
dijo
que
el
imputado
se
puso
nervioso, que le dijo “No hija. Pará. Te voy a explicar todo”, pero que la deponente no quiso escucharlo. Que era entre la una y las dos de la madrugada, y que el imputado le dio monedas para el colectivo. Preguntada sobre si el imputado trabajaba a la época en que se quedó a vivir en la casa de su madre mientras
USO OFICIAL
su padre estaba en Guatemala, la testigo dijo que en esa época el imputado estaba todo el día en casa, pues estaba de vacaciones. Dijo también que por aquella época el imputado trabajaba con su madre en un taller textil. A preguntas la testigo dijo que en los hechos anteriores, después de cada episodio, el imputado le daba plata, cinco o diez pesos, y le decía que era para que se comprara algo. La testigo fue re-preguntada a partir de la lectura de la declaración que consta en el acta de fs. 19/20, donde había dicho que su madre no estaba cuando el imputado le hizo realizar la fellatio. Cuando la Presidencia le señaló la diferencia con lo que había dicho en la audiencia, la testigo dijo “Pasa que no se, no me acuerdo cómo, dónde estaba mi mamá y P
o sea, bien,
. ¿Me entiende? O sea yo
sólo tengo la imagen en la que él me agarra, me llama, me agarra y me dice, me hace practicar sexo oral. Preguntado cómo explicaba entonces el relato de que el imputado y su madre llegaron borrachos dijo que ahora le venía el recuerdo
y se acordaba de algunas cosas. Cuando se le pidió que aclare sí ahora se acordaba que estaba borrachos o si estaba en duda sobre
si
estaban
borrachos
dijo:
“No,
estar
borrachos
estaban” y que los dos estaban en la habitación. Al respecto afirmó:
“Sí,
porque
después
me
acuerdo
que,
después
de
obligarme a mi, a tener eso, le hace despertar a mi mamá, y también le dice por favor, dale, o sea, le asoma la cabeza porque yo escucho no es que lo vi, escuché, y mi mamá le dice, ah, cómo me vas a hacer hacer esto, y se vuelve a dormir, estaba mi mamá ahí en la cama”. La
defensa
preguntó
a
la
testigo
sobre
la
fecha de nacimiento de su primer hijo, y ante la respuesta le preguntó
si
embarazada.
a
la
Ella
fecha
contestó
de
hacer
la
denuncia
afirmativamente,
pero
estaba
dijo
que
recién se enteró en febrero que estaba embarazada. La
declaración
de
la
testigo
fue
ampliada
promediando el debate, con el fin de precisar la fecha de alegada recordaba Bolivia,
ocurrencia que en
todo
de
los
pasó
diciembre
de
hechos. después 1999.
La de
testigo haber
Estimó
que
dijo
regresado los
que de
hechos
ocurrieron en 2000 ó 2001, cuando ella tenía entre ocho y nueve años. Dijo que no se acordaba de ese tiempo, pero que coincidía con el viaje de su padre a Guatemala. Insistió en que los años exactos no los recordaba, de modo que no podía afirmar si esas fechas eran verdaderas. Agregó que podría ser más tarde, y que no los abusos sucedieron varias veces, y “no pasó sólo en ese momento, no sólo en esas vacaciones en que fue a vivir a casa de su madre”. Con el fin de poner los hechos en contexto se le preguntó nuevamente por la edad de su hermana P
a, y dijo que creía que P
iba al jardín
Poder Judicial de la Nación de infantes, o ya había terminado el jardín. Dijo también que sabía que su padre había hecho varios viajes, y que creía que no fue en el primer viaje, sino en uno posterior. Antes
de
la
declaración
en
el
debate
la
testigo había prestado declaración ante la instrucción, que el Tribunal no puede conocer en su integridad porque sólo se incorporó parcialmente, en los términos del art. 391, inc. 2, C.P.P.N.,
para
aclarar
la
contradicción
antes
evocada.
También había dado una versión de los hechos el día de la denuncia,
11
de
enero
de
2011,
en
oportunidad
de
ser
entrevistada por la Brigada Móvil de Atención a Víctimas de
USO OFICIAL
Violencia
Sexual.
En
el
acta
de
fs.
7/8,
incorporada
al
juicio, consta la siguiente “Síntesis de lo actuado”: “En el día de la fecha nos hacemos presentes en dicha comisaría para Y. realizar, según lo solicitado, entrevista de contención y asesoramiento con la joven E M M quien se presenta lúcida orientada en tiempo y espacio, visiblemente angustiada en relación al hecho que viene a denunciar. Espontáneamente refiere que “a los 9 años de edad, habría sido víctima de un episodio de victimización sexual perpetrado por quien sería la pareja de su madre Sr. J que en esa oportunidad no habría mencionado nada en relación al hecho, y que distintos episodios de manoseo habrían tenido lugar desde aquel momento y hasta el sábado próximo pasado donde decide, asesorada por conocidos contarle a sus padres y realizar la presente denuncia. En relación a los manoseos, la joven E describe que “los mismos ocurrían cuando su madre no estaba presente en el domicilio, o cuando dormía durante los fines de semana que pasaba con ella. “que el Sr. J e le tocaría sus piernas mientras ella estaba acostada, junta a su hermana menor”, durante este relato se angustia y llora al recordarlo. La joven refiere que si bien intentó contarle a su madre lo acontecido y su decisión de realizar la denuncia, no pudo hacerlo ya que luego de varios llamados telefónicos no pudo localizarla en su domicilio […] .”
É entrevistada
durante
Y la
M
M
instrucción
por
la
fue licenciada
en
psicología Noemí M. Barboni, que actuó como perito ad-hoc del Cuerpo Médico Forense. En la audiencia se ha incorporado por lectura el informe de la entrevista psicológica (fs. 34/38) de fecha 24 de febrero de 2011. De este informe se releva lo siguiente: “DATOS ENTREVISTADA:
DE
HISTORIA
VITAL
APORTADOS
POR
LA
[…] Refirió: “Antes [a su madre] la veía cada semana, rara vez, una semana sí una no, ahora no la visito mucho, por el tema que pasó, la actual pareja, me empezó a tocar las piernas, se subió a la cama, estaba tapada, empezó a sacar la sábana y se baja rápido, volví a dormir, me desperté porque sentí algo frío, volvió a hacerlo pensando que yo estaba durmiendo, empecé a llorar, y me fui, mi hermanita me preguntó “¿Qué pasó E ”, y me enojé. Mi mama vive, es una casa, abajo duerme mi mamá y él, y abajo yo y mi hermana, tipo una marinera de dos plazas. La chiquitita es la hija de ella y el señor, creo que tiene 11 años.” Aseguró: “Una semana después de año nuevo, me parece que era el 7 o 8, mi mamá (quien la acompañó a la entrevista) me acaba de contar que estaba en la salada se fue a la salada; se enteró recién mi mamá de esto. No perdón 9, no me acuerdo bien. Vacaciones me quedé un mes, los fines de semana como mi mamá no estaba y mi hermana era tan chiquita, se aprovechaba de mí, me sacaba el pantalón, una vez me llevó a su cama y me empezó a sacar toda la ropa, él también y me hizo sentar encima de él (se angustia). Otro fin de semana se sacó los pantalones él y me hizo chuparle la pij…, o sea el pene”. Contó: “Ya tuve mi primer relación sexual, a los 18 años”. Agregó: “Fui a averiguar a un abogado, me preguntó si la primera relación sangré, y me dice entonces no hubo penetración porque sino no hubieras sangrado”. Mencionó que se lo contó primero a su novio: “Estamos de novio desde hace 8 meses, él tiene 19 años se llama R Después de lo que pasó, el sábado me fui a la casa de mi novio, llegué a la casa llorando y se lo conté. Me quedé a dormir, llegué a las 2 de la madrugada, hasta el domingo a la noche, tipo 7 fuimos a la Iglesia, a una pastora, que te sacaba todo lo malo, me aconsejó, primero decile a tu mamá. Lunes fui a la casa de mi mamá, la llamé, 9/10/11/12, y nada. El martes a mi papá, a la noche, me abrazó. Mi mamá lo echó”. Agregó: “Un día yo estaba en el baño, tenía la toalla, el entra y empieza a tocarme, los pechos, la parte vaginal”. […] Frente a una pregunta sobre lo que expresó en la comisería y lo que le contó a la suscripta afirmó: “sexo oral sí, eso después se lo conté a la cosa del juzgado, a la comisería le dije eso, porque pensé que sí hubo penetración, en ese momento no hablé con el abogado”. […] CONCLUSIONES Presenta signos compatibles con la experiencia de victimización sexual. Se informa que la entrevistada no presenta incremento patológico de la imaginación. Presenta una reacción vivencia de angustia acorde a la situación que dice haber atravesado en el mes de diciembre, y que había reactualizado hechos abusivos que refiere haber sufrido en su infancia (a partir de los 9/10 años) por la misma persona, de su entorno, la pareja de su madre. Surge en ella distorsiones cognitivas en relación a lo vivido. De la evaluación psicológica actual no se obtienen elementos que permitan inferir que los hechos por ella relatados, hayan afectados el normal desarrollo de su sexualidad. Tiene novio, de su edad, al que habría acudido y del que había recibido apoyo y contención, lo mismo parece haber ocurrido en el ámbito familiar –su padre e incluso su madre, ya que ésta última según sus palabras echó de la casa al acusado, padre de su hermana menor-. Es importante recordar, que en la denuncia manifestó que nunca le contó nada a su padre ni a su madre ni a nadie, por vergüenza; mencionándole a la suscripta en forma coincidente que a quien se lo contó primero fue a su novio. La denuncia implicaría para ella un punto de corte, un inicio de recuperación, pudiendo ponerle palabras a aquello que según ella calló durante estos años (cabe señalar aquí, lo que escribió como defectos: “no puede expresar lo que siento” “ser callada”).
Poder Judicial de la Nación En la audiencia también se ha oído como testigo a R É
E
B
. Éste declaró que conoció a
C
en 2011. Que se estaban conociendo, y que eran novios
hacía tres o cuatro meses cuando el deponente se encontraba en casa de un amigo y su hermano le avisó que É
había
llegado a casa del deponente, había entrado llorando y estaba muy mal, por lo que se dirigió allí. Dijo que cuando llegó ella estaba llorando, abrazó al deponente y no le decía nada. Era
alrededor
de
la
una
de
la
mañana.
El
deponente
no
entendía nada. Según dijo le fue sacando las palabras y ella le contó que el padrastro la estaba manoseando mientras ella
USO OFICIAL
estaba durmiendo. Que había ido a visitar a la madre, y que él le dijo que no estaba, y que se quedara a esperarla, que llegaría pronto. Ella dijo que “tomó fuerza y valor, y se cansó”, y “que no era la primera vez y que ya había abusado de ella cuando era chiquita”. Que esa noche “le pegó un grito, lo sacó volando y se fue”. El testigo declaró que no podía creer lo que le contaba, y que se quedó anonadado. Que en ese momento quería ir a la casa del imputado, quería matarlo. Pero que se puso a pensar, y concluyó que había que denunciarlo, porque “si esto fue así este tipo tiene que pagar”.
Así
infancia,
“le
cómo
fue
sacando
sucedió,
que
palabras” la
madre
deponente dijo que le dio fuerza a É
a
É
,
sobre
su
tomaba,
etc.
El
para que hiciera la
denuncia, y que fue un momento en que no sabían que hacer. Que fue muy difícil ese momento porque la veía muy mal a É Dijo que le propuso fueran a contarle al padre, pero
É
tenía
vergüenza.
Explicó
el
deponente
que
él
0quería ir con É
, pero que el padre no sabía entonces que
el deponente era el novio, y que el padre es muy estricto. A preguntas dijo que convive con É
hace dos
años, y que no lo hacían aún en la fecha de la denuncia. Dijo que según recordaba no sabía que aquel día É
había ido a
la casa de su madre. Dijo también que lo único que se le pasó por la cabeza fue hacer la denuncia y que “condenaran a este tipo”. Sobre
É
dijo
que
ella
es
una
chica
muy
sensible, que nunca tuvo el apoyo de su madre. Que el papá se las arreglaba para criar a todas las hijas.
V
M
también
C
audiencia. Dijo que convivió con C
fue
oído
en
, madre de É
la ,
unos diez años. Que después se separaron y que los cuatro hijos que habían tenido quedaron a vivir con el deponente. Explicó que se enteró de los hechos porque É llegó llorando a las nueve o diez de la noche. Que J había
abusado
de
nuevo.
Que
el
deponente
quería
la verlo
personalmente, pero que le aconsejaron que mejor hiciera la denuncia.
É
dijo
que
todo
había
pasado
cuando
el
deponente estaba de viaje en Guatemala, hacía seis o siete años atrás. Durante ese tiempo É
había quedado con su
pareja de entonces. Según dijo É
sólo le dijo al deponente que
la había abusado, pero no le dio detalles. Preguntado sobre si habló con la madre de É sobre esto, dijo que nunca lo hizo. A preguntas dijo que las chicas siempre iban a ver a su madre, y que É
se quedó un tiempo a vivir con su
Poder Judicial de la Nación madre, aclarando que pasaron casi seis años desde que volvió de Guatemala. A preguntas dijo que las hijas iban a ver a la madre los fines de semana, que a veces iban juntas y otras una sola, porque la madre no quería que fuesen las tres juntas. Que se quedaban allí un día, a veces dos días. A otras preguntas dijo que cuando hicieron la denuncia no tenían problemas. A fin de poder establecer las fechas del viaje a Guatemala, a instancia de las partes, el Tribunal emplazó a V
M
C
para que presentase su pasaporte, lo que
USO OFICIAL
hizo. Copias extraídas del pasaporte presentado, y agregadas al expediente (confr. fs. 169/174), fueron exhibidas en la audiencia. Más tarde, se amplió la declaración del testigo, que explicó que el presentado es su segundo pasaporte, y que presumía que el primero, ya expirado, lo tenía en Bolivia, porque no lo encontró en su casa. Explicó que hizo varios viajes
a
Guatemala,
que
lo
autorizaron
a
una
estadía
de
veinte días, pero que se quedó más tiempo, trabajando “en negro”. A preguntas dijo no poder recordar si había viajado a Guatemala en 2000 o 2001. Según pasaporte n° 2 nombre de V
las
copias
agregadas,
se
trata
del
4 expedido por la República de Bolivia a M
C
, en fecha 15 de julio de 2003,
con fecha de expiración 15 de julio de 2009. En la páginas 5, 6 y 7 del pasaporte consta una visa de turismo otorgada el 29 de julio de 2003 por la Sección Consular de la Embajada de Honduras en Nicaragua, y otra del día siguiente otorgada por el
Consulado
General
de
El
Salvador
en
Nicaragua,
y
constancias de entrada en Honduras y El Salvador el día 31 de
julio.
No
hay
en
esos
folios
registros
concernientes
a
Guatemala. En las páginas 8, 9, 10 y 11 hay entradas de visas emitidas por consulados de Honduras y Nicaragua en los años 2004
y
2005,
y
un
registro
de
entrada
a
la
República
Argentina el 13 de enero de 2007. En la página 12 hay un sello de entrada a Honduras de 3 de diciembre de 2005, otro de la misma fecha que no permite a simple vista identificar país ni autoridad, en la página 13 hay una visa emitida por el Consulado General de El Salvador en Nicaragua, el día 2 de diciembre de 2005, en la 13 no hay registros, y en la página 14 hay una visa emitida por el Consulado de Guatemala en Nicaragua el 2 de diciembre de 2005, con expiración el 1° de marzo de 2006. En la página 14 no hay registros de entradas ni salidas, ni visas, sino sólo un número de ocho cifras, y en la 15 hay sello de salida de El Salvador, de fecha 3 de diciembre de 2005, y un sello de entrada en Guatemala, de la misma fecha. En la página 18 hay cuatro sellos, a saber: uno de
la
Dirección
Nacional
de
Migraciones
de
la
República
Argentina, escasamente legible, cruzado con la inscripción manuscrita “ANULADO”, un segundo sello de la misma dirección, aparentemente de salida, fechado el 24 de enero de 2007, un tercer sello de entrada a Bolivia, en la misma fecha, un cuarto sello de salida de la República Argentina, de 12 de agosto de 2007, y uno de entrada en Bolivia, de la misma fecha. Finalmente en la página 19 hay un sello de salida de 25 de agosto de 2007, en el que no se lee el nombre del país, y uno de entrada en la República Argentina, de la misma fecha. Ha M
M
prestado
declaración,
, madre de E
Y
también, M
M
C .
Poder Judicial de la Nación Dijo ella que a partir de su separación del padre, É venía a visitarla los días sábados y se iba los domingos a la trde. Que las visitas no eran constantes, a veces una sola vez al mes, otras dos veces. Dijo
que
É
vivía
con
su
papá,
y
que
la
deponente tenía diálogo con ella. Que estudiaba y que la deponente deseaba que terminara la secundaria. Dijo también que el imputado le decía que no trajera a sus hijos seguido, y que entonces ella le decía a sus hijas que no viniesen. Afirmó que “Por ahí capaz que se agarró bronca mi hija”.
USO OFICIAL
Preguntada
sobre
si
alguna
vez
se
quedó
más
tiempo dijo que podía ser que se hubiese quedado cuando tenía trece años, porque el papá le había dicho “andá donde tu mamá”. Ubicó esto en un año
indeterminado cuando “estaba
empezando el invierno”. Dijo
que
con
el
imputado
se
han
esforzado
trabajando, y que compraron la casa donde actualmente viven. Dio a entender que la relación actual con el imputado no es sólida,
y
dijo
“Tampoco
quiero
salir
de
la
casa
…
la
compramos los dos”. Que a éste siempre le dijo “vos arreglá tu problema. No sé qué habrás hecho”. Sobre los hechos objeto del proceso dijo “Mi hija nunca me avisó”. A otras preguntas dijo que su hija menor tenía diecisiete años y “se había metido con un chico”. Relató que le pidió al imputado que la ayudara. Entonces éste habló con É le
, la amenazó y le dijo “traela inmediatamente” y É constestó
“Ellos
saben
lo
que
hacen,
ya
son
bastante
grandes”. Según dijo la testigo “la amenazó y hablaron largo rato”.
Continuó
diciendo
que
después
de
dos
semanas
llegó una citación en la que decían que el imputado se quiso abusar de su hija. Entonces le preguntó a su hija: “¿Pasó algo?”;
y
ella
le
contestó
“No,
no
pasó,
pero
me
quiso
molestar”. Dijo la testigo que “É
es como que tenía un
rencor”. Fue É
también
preguntada
sobre
la
conducta
de
y dijo que “una o dos veces vino mareada y yo me puse
mal”, y que le preguntó: “¿Con qué clase de hombre estás saliendo?”. En otro orden dijo que muchas veces había visto en la televisión casos de padrastros que abusaban, y afirmó “Yo muchas veces desconfié de él” y que él le dijo “Mirá yo no hice nada. Quizás la agredí y tiene rencor”, ante lo cual la deponente le contestó: “Arreglátelas vos sólo. Yo no te voy a defender. Vos sabrás en qué momento habrás hecho eso”. La testigo fue preguntada sobre si ella y el imputado consumían alcohol. Dijo que ella raras veces tomaba alcohol, tal vez en un cumpleaños, pero nunca en exceso. Sobre el imputado dijo que sí tomaba, y que “a veces venía medio entonadito en el colectivo, pero no en exceso”. Preguntada sobre si É cuidando a su hermana P
ha quedado en la casa
dijo que sí, pero no de noche,
sino cuando la deponente se iba a trabajar. Que no dejaba sola C
a
É
con
el
imputado,
y
que
cuando
vivían
en
sólo la dejaba si iba a comprar el pan. Agregó que
“Iba y volvía rápido porque yo no confiaba nada desde antes. Desconfiaba siempre”.
Poder Judicial de la Nación Preguntada sobre si É
dormía vestida dijo
que sí, que dormía vestida con el pantalón. Preguntada sobre si alguna vez É
vivió algún
tiempo en su casa dijo que “Solamente vivió dos semanas, en enero o febrero, no me acuerdo tan bien”. La testigo fue repreguntada sobre la denuncia que hizo su hija. Explicó que el imputado le dijo que “cuando pasó esto yo había ido a la Salada”, que había llamado el novio de É hija
sobre
enojado y le había gritado. Le preguntó a su qué
había
pasado,
y
É
le
dijo
“Me
quiso
molestar”. La deponente le preguntó: “¿Pasó algo?”, y su hija
USO OFICIAL
le dijo “No, no pasó nada”. Concluyó “Esa noche me parece que le quiso molestar. Yo llegué casi a la 1 o 2:30 hs. En cambio el imputado le dijo: “Tu hija recién salió, que le llamó su novio … se enojó y se fue”. Finalmente a otras preguntas dijo la testigo que G
A
meses,
de
era de viajar a Bolivia, donde se quedaba tres noviembre
a
enero.
Que
viajaba
solo
porque
la
deponente se quedaba por no dejar el trabajo, y que así allí inversiones de los ahorros. Finalmente C
L
se
ha
oído
en
el
juicio
a
E
. Ha dicho este testigo que llegó a la Argentina
en el año 2000, y que alquiló una pieza en la casa de la calle C
Allí conoció a “D
L
” y a “D
R
”.
Explicó que el primero es el imputado, a quien conoce por “J
”, y la segunda es su esposa, cuyo primer nombre es
“C
” según cree. Dijo que el imputado vivía en el piso
superior,
“subiendo
las
gradas”,
donde
había
dos
piezas
pequeñas, y que el deponente habitaba una pieza en la planta de
abajo,
al
fondo.
Según
evocó,
la
pieza
del
imputado
“estaba
casi
escaleras. piezas,
una
bajando
Describió cocina
las que
y
dos
gradas”, en
la
baños
esto
planta
es,
junto
a
baja
había
varias
compartidos,
y
que
las
había
muchos inquilinos. En total había unas cinco habitaciones. Aclaró que de los baños sólo uno era para bañarse. Sobre los inquilinos dijo que había unos seis grupos familiares, algunos sin hijos, y otros con hasta tres hijos, y que en total los habitantes serían unos quince o veinte. A preguntas respondió que el dueño no ponía límites a los habitantes para que fueran a vivir con sus hijos. Preguntado por el uso del baño el testigo dijo que en la mañana los que tenían que trabajar se levantaban a las 5:00 para hacer fila para el uso del baño. Dijo que durante la semana la actividad “siempre era trabajar” que entre los inquilinos compartían una o dos horas y después cada uno iba a sus quehaceres. A preguntas dijo que muy raras veces venían las hijas de D
R
a visitarla, Que creía que no se quedaban
a dormir, pues la pieza era muy pequeña, aunque hubo un tiempo en que una de las hijas se quedó a dormir. Dijo que sabía que hubo un tiempo en que el imputado viajó a España. En otro orden dijo no conocer bien a las hijas de la señora, que cree eran tres, y que no las diferencia mucho ni las reconoce por la cara. A preguntas dijo que el imputado era indiferente con las hijas de la señora, y que “las hijas platicaban con la madre”. A otras preguntas dijo que sabía que el imputado y su señora salían juntos a trabajar, y que a la niñita de
Poder Judicial de la Nación ambos la cuidaba la madre del deponente durante el día, otras veces una tía, y otras su sobrina. Preguntado durante
el
día
dijo
sobre que
si
todos
había
muchos
salían
inquilinos
a
trabajar
y
que
que
vivió
en
el
“durante el día se vaciaba”. A
otras
preguntas
inquilinato de la calle C
dijo
hasta el año 2006, en que
se mudó.
Se ha puesto a disposición del tribunal, para su consideración:
USO OFICIAL
a) una copia P C marzo
Z
G M 1999.
la partida
, hija de L
M de
de
En
F
de
nacimiento de
G
A
y de
, nacida en esta ciudad el día 26 de la
domicilio en C
inscripción
los
padres
denunciaron
1540, de la ciudad de Buenos Aires.
(fs. 21). b) una fotocopia de la cédula de identidad de F
G
A
,
emitida
por
la
Dirección
de
Identificación Personal de la República de Bolivia (fs. 129). c) cuatro fotografías aportadas por la defensa y reservadas en Secretaría.
Sobre la base de esos elementos de juicio el Tribunal se ha formado su convicción sobre la existencia de los
hechos
como
han
sido
descritos
al
inicio
de
este
considerando. Al examinar los elementos de prueba el Tribunal ha tomado especialmente en cuenta la contención general de la defensa en punto a que el único relato incriminante estaría
constituido por la declaración testifical de É M
M
Y
, y que a ella se contrapone el descargo del
imputado, que niega la existencia de los hechos. Ha tomado especialmente nota de que la defensa sostiene la tesis, defendida con empeño por un académico de nota, de que el privilegio de los dichos de la presunta víctima
por
constituiría
sobre una
los
del
violación
imputado al
que
principio
se
de
le
oponen,
igualdad,
una
lesión a la defensa en juicio, y en definitiva al principio de inocencia (tesis por la que aboga con empeño el prof.
SANCINETTI,
Marcelo,
en
“Acusaciones
por
abuso
sexual:
principio de igualdad y principio de inocencia. Hacia la recuperación de las máximas ‘Testimonium unius non valet” y ‘Nemo testis in propia causa’”, en Rev. de Derecho Penal y Procesal Penal, junio 2010, n° 6, ps. 955 y ss.; y más tarde en “De la insuficiencia del testimonio único, con especial referencia al abuso sexual”, en Pastor, Daniel R. (Dir.) / Guzmán,
Nicolás
(Coord.),
Problemas
actuales
del
Derecho
Procesal Penal, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, ps. 547 y ss.). Esa especial
énfasis
contención en
las
parte
de
un
dificultades
recorte de
la
que
pone
práctica
y
valoración de la prueba en el caso de los relatos de víctimas de
delitos
sexuales,
y
no
aparece
justificado
frente
al
fenómeno general del testigo único cuando se trata de otros delitos, donde usualmente la existencia de testimonio único, por
ejemplo
en
delitos
contra
la
propiedad,
no
parece
suscitar prevenciones para la formación de una convicción de condena.
La
alegación
de
la
defensa
debe
ser
abordada
entonces, despojándola de todo tufo de prejuicio sobre la
Poder Judicial de la Nación veracidad
de
las
mujeres
u
otras
personas
que
se
dicen
víctimas de abusos sexuales, y en todo caso, ser considerada como
un
testigos,
problema
general
esclareciendo
de el
valoración estándar
de
de
la
prueba
valoración
de con
independencia de la clase de delitos de que se trate. Por cierto, los delitos constitutivos de abuso sexual se llevan a cabo, por lo regular, en circunstancias, aprovechadas, elegidas o predispuestas por el autor, fuera de la vista de eventuales testigos. La reconstrucción de lo sucedido depende, en la mayoría de los casos, del relato de quien
aparece
como
víctima.
Sin
embargo,
el
estándar
de
USO OFICIAL
valoración de los dichos de la persona que se dice víctima del abuso debe respetar cierta base común con el estándar aplicable a la valoración de los dichos de personas que se dicen víctimas de otros delitos. En
primer
lugar,
el
Tribunal
no
considera
adecuada la alegación de la defensa en cuanto pretende que existiría un deber de valorar en igualdad de condiciones los dichos del o la testigo que imputa, y los del imputado que niega la imputación. Tal pretensión, sostenida también en la opinión académica en las que la defensa pretende apoyarse, desconoce la distinta situación jurídica del imputado y del testigo. El primero no tiene obligación alguna de declarar, su silencio no puede ser tomado como prueba del hecho ni de su responsabilidad, no está obligado a contestar preguntas, y eventualmente si es descubierto en la mentira esa mentira es impune. Sin embargo, el primero está sujeto al juicio y no viene a él por su propia decisión y voluntad. En cambio, la presunta
víctima
es
criminis
por
acto
un
en
muchos
casos
potestativo:
la
quien
da
denuncia
la que
notitia no
es
obligatoria. Pero una vez impulsado el procedimiento por el Ministerio Público tiene pocas chances de sustraerse a él. Tiene obligación de comparecer y de declarar, y de hacerlo expresándose con verdad. Debe someterse al interrogatorio y contestar
todas
las
preguntas
que
autoriza
el
Tribunal,
aunque no lo desee o le resulte incómodo. La falta a la verdad
está
conminada
testimonio,
y
declaración.
esto
con
En
se
los
pena, le
casos
bajo
la
advierte
al
de
delitos
forma
de
inicio
sexuales,
falso de
su
además,
ciertas necesidades legítimas de prueba, y también ciertas prácticas
burocráticas
innecesarias
y
a
veces
ilegítimas,
someten a quienes dicen ser víctimas de abusos sexuales a un escrutinio
profundo,
humillante
por
sufriendo
el
la
reiterado, presunta
riesgo
de
ser
y
muchas
veces
vivido
víctima.
El
imputado
está
condenado,
y
normalmente
sus
declaraciones o su silencio estarán guiados por la finalidad de evitar la condena, o en su defecto de sufrir la menos grave. La víctima es escrutada de modo penoso en el proceso, y corre el riesgo de que si miente, y ello se descubre, pueda al menos ser perseguida penalmente por el delito de falso testimonio. Si tiene interés en falsear la verdad ese interés debe
ser
evidente.
No
basta
con
sugerir
que
puede
haber
mentido o que puede no ser cierto lo que dice. La alegación generalizante de que hay presuntas víctimas que mienten por un
interés
posibilidad
(el de
SANCINETTI
prof.
denuncias
instrumentadas
para
la
patrimoniales,
confr.
ps.
de
sugiere
abuso
persecución 549/550)
es
incluso
sexual de en
la
mendaces intereses
realidad
la
declaración de un prejuicio general. El prejuicio debe ser dejado de lado, lo pertinente es examinar si hay indicios de
Poder Judicial de la Nación mendacidad o error en el testigo, como más adelante se verá. No hay pues igualdad de situación alguna entre el imputado y el testigo que se dice víctima. Sentada
esta
primera
observación
es
además
necesario señalar, frente a la contención de la defensa, que la igualdad que pretende choca en el caso con la situación que se ha dado en este juicio. É
Y
M
C
ha
sido convocada a comparecer como testigo, oída e interrogada exhaustivamente
por
la
fiscalía
y
la
defensa,
y
ha
sido
convocada una segunda vez para ampliar el interrogatorio. Como testigo no tenía elección en cuanto a si comparecer o
USO OFICIAL
no, o a si negarse o no a contestar las preguntas que se le formularon y que la Presidencia autorizó. L A
F
G
ha ejercido su derecho de guardar silencio al inicio de
la audiencia. Se han leído entonces el acta de la declaración indagatoria de la instrucción, que podía negarse a dar, y también
un
escrito
presentado
antes
de
ello,
con
asesoramiento de su defensa. Más tarde ha pedido ser oído, y ha declarado sin límite alguno cuanto consideró necesario, advirtiendo
que
no
contestaría
preguntas.
La
situación
jurídica en que han declarado uno y otro es sustancialmente diferente, y esa diferencia está amparada por la Constitución y la ley. No existe pues igualdad jurídica que se alega y persigue. En todo caso de lo que se trata no es de que el imputado niega la imputación y de que la testigo la sostiene. De lo que se trata es de examinar si la imputación que sostiene la testigo aparece veraz y certera, y de examinar si en su negativa el imputado ofrece elementos que llevan al menos a dudar de la veracidad o certeza de la testigo.
En el marco
del
Código Procesal Penal de
la
Nación, que se rige por la libertad de apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica (arts. 206 y 398, segundo párrafo, C.P.P.N.), no hay regla alguna que imponga un modo determinado de probar los hechos de la acusación, ni un número mínimo de elementos de prueba. Sin un sistema de prueba
tasada
la
pluralidad
de
testigos
deja
de
ser
un
requisito esencial e intrínseco de la prueba testifical, y la convicción judicial, como resultado del acto de producción y valoración de la prueba, no depende necesariamente de la existencia de un mayor o menor número de elementos de prueba, por
caso
de
un
número
plural
de
testigos,
sino
de
la
adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, por lo que puede bastar el valor convictivo de un testigo único, incluso de la propia víctima (confr. mutatis mutandis para el procedimiento español MIRANDA ESTRAMPÉS, Manuel, La mínima
actividad
probatoria
en
el
proceso
penal,
Bosch,
Barcelona, 1997, p. 184). La
pretensión
de
que
no
basta
con
un
único
testigo para una prueba acabada de un hecho es contraria a la idea de que no hay una valoración de los elementos de prueba preestablecido, y además desconoce un principio generalmente reconocido,
y
declarado
por
la
Corte
IDH
en
su
jurisprudencia, según el cual “[…] resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba
Poder Judicial de la Nación fundamental sobre el hecho (confr. Corte IDH, caso “Fernández Ortega y otros vs. México”, sentencia de 30 de agosto de 2010, Serie C,
Nro. 215, párr. 100; tb. caso “Rosendo Cantú
y otros vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, Serie C, Nro. 216, párr. 89). Al sopesar las informaciones de un testigo, debe examinarse
la
existencia
de
razones
objetivas
que
quiten
valor convictivo al testimonio. En la crítica del testimonio se
han
de
observar,
al
menos,
tres
abordajes:
a)
la
veracidad, entendida como ausencia de indicios de mendacidad, que podrían sospecharse, por ejemplo, de las relaciones de
USO OFICIAL
interés del testigo, o de relaciones de amistad, enemistad, ánimo de favorecimiento o de perjuicio; b) la verosimilitud, que
debe
ser
contenido
investigada
de
la
en
el
declaración,
y
examen en
la
intrínseco
del
medida
las
de
posibilidades por su confrontación con otros elementos de prueba
o
de
otros
datos
o
informaciones
disponibles
que
pudieran ser corroborantes o poner en duda la exactitud de lo declarado; y c) la persistencia o las vacilaciones en la incriminación. En principalmente sopesar
su
el a
primer
una
compromiso
abordaje,
actitud con
la
subjetiva
la
verdad,
veracidad del
atiende
testigo,
sobre
la
base
y
a de
indicios objetivos; en el segundo se atiende principalmente al examen objetivo del contenido de su declaración, que busca desentrañar si lo que se declara puede corresponder con la realidad
de
lo
ocurrido;
en
el
último
la
falta
de
persistencia o las vacilaciones pueden ser indicio tanto de falta
de
veracidad,
como
de
correspondencia
percibido y lo declarado y lo realmente ocurrido.
entre
lo
El examen
examen
dirimente,
de
puesto
veracidad que
el
de
mejor
la y
testigo más
es
verosímil
un y
coherente relato puede ser falso en el sentido de no veraz. Un relato inverosímil o con insuficiencias, ambigüedades, o lagunas puede sin embargo seguir siendo veraz, en el sentido de compromiso del testigo con la verdad; así, hay testigos que son veraces en sus declaraciones, aunque éstas puedan estar
influenciadas
por
errores
o
insuficiencias
de
percepción o de fijación de la memoria, o de interpretación de los hechos y circunstancias percibidos. Desde el primer punto de vista de abordaje el Tribunal no encuentra indicio alguno de mendacidad. En primer lugar la defensa sostiene que miente, y dice que no sabe por qué
razón.
Sugiere,
pero
no
sustancia,
perjuicio de la testigo hacia L
F
G
un
interés A
de
. Por
un lado señala que ella, como niña, nunca habría aceptado la separación de su madre y su padre, y responsabilizaría de ello al aquí imputado, con quien la madre fue a convivir, y que le guardaría rencor. Por el otro, de manera sesgada, sugiere que la denuncia habría sido amañada a partir de lo sucedido el día anterior a la denuncia, en el que ella habría estado esperando a su madre, y la habría llamado el entonces amigo/novio, y ahora actual pareja, y que se fue enojada. No da sin embargo una razón alternativa del enojo. El imputado dijo que se enojó, que le dijo “¿Qué pasa que te mueves como gusano?”, no ofreció, sin embargo, una razón plausible del enojo. Según dijo, “Ella cuando quiere salir hace escándalo”. Sin
embargo
esta
afirmación
del
imputado
es
descontextualizada. No sólo no explica el motivo del enojo, sino que ni siquiera ha afirmado que le hubiese puesto alguna
Poder Judicial de la Nación restricción de salida a É de discusión. É
que pudiese tomarse como motivo
no vivía allí, y llegaba y se iba cuando
le placía. Más aún, el imputado admite haberle dado dinero para el pasaje. El Tribunal concluye que, mientras que la testigo ha dado una razón plausible de su enojo, a partir de los
tocamientos,
el
imputado
ha
reconocido
que
hubo
una
incidencia, pero no ha dado razón alguna de su causa. Además el
Tribunal
B
observa
C
,
que
los
según
llamados
ha que
declarado alega
existieron, puesto que el no sabría que É
R
E
el
padre
no
estaba en casa
de su madre. Ha dicho también el testigo que no estaba en su
USO OFICIAL
casa, sino en la de su amigo, y que su hermano lo urgió a volver a su casa porque É
había aparecido llorando.
En otro orden, ha surgido también del debate que É
fue a contar lo sucedido a su amigo, angustiada, y que
ambos no sabían que hacer. Que deliberaron, y que fue éste quien la instó a contarle a su padre, y a hacer la denuncia. Y ha surgido de los dichos del padre, V
M
C
,
que la denuncia se hizo luego de una nueva deliberación, en la
que
amañada
pidieron la
opinión
denuncia
a
los
aparece
tíos como
de el
É
.
Antes
desenlace
de
que una
situación que ni ella ni su amigo/novio sabían cómo afrontar. Por otra parte, a los fines de juzgar la actitud de veracidad, el Tribunal ha valorado el desempeño de la testigo durante la audiencia, no sólo lo que ha dicho, sino sus reacciones y su emotividad. Ha tenido también en cuenta la persistencia en las declaraciones, y las variaciones en ellas. Por
cierto,
sus
declaraciones
sólo
reproducen
fragmentos incompletos de los abusos que dice haber sufrido,
y
que
según
expresó
fueron
varios,
de
los
que
sólo
dio
noticia diferenciada de tres: el tocamiento cuando ingresó al baño donde ella estaba, los tocamientos en el cuarto, sobre la cama matrimonial, y la fellatio in ore. Al Tribunal sólo se le ha puesto en conocimiento la versión dada a la Brigada Móvil de Atención a Víctimas de Violencia Sexual y a la perito psicóloga, y sólo parcialmente la versión dada ante el juez
de
instrucción.
elementos
parciales
De
tal
para
manera
valorar
la
que
sólo
tiene
persistencia
esos
en
las
declaraciones. No observa en ella discordancias dirimentes que
pudieran
ser
tomadas
como
indicio
de
mendacidad.
La
defensa ha señalado en la audiencia la diferencia en punto a que en la instrucción la testigo no había declarado que la madre
había
imputado
a
estado chuparle
durmiendo el
cuando
pene,
ni
fue
tampoco
sometida que
por
el
estuvieran
borrachos. La testigo fue confrontada expresamente en este punto con su declaración anterior, y ha explicado que ha ido recordando los eventos paulatinamente, y que ahora recordaba eso.
Esta
discordancia
no
es
pues
indicio
evidente
de
mendacidad, máxime si se toma en cuenta que se trata de hechos remotos, sobre los que la testigo había reprimido toda comunicación. Ha dicho al respecto que no le había contado antes a su padre por miedo a que se enojara, y que tampoco lo había hecho por vergüenza. Estos sentimientos son comunes en los niños abusados, que se sienten culpables o se avergüenzan del abuso al que son sometidos, y dan una explicación creíble de las razones por las que sólo reveló los hechos a la edad en la que entraba en la adultez. La explicación pues aparece veraz.
Poder Judicial de la Nación A ello se suma que antes de hacer la denuncia la testigo
ha
ofrecido
amigo/novio,
a
su
relatos
padre,
a
de su
sus
madre
sufrimientos que
la
a
recibió
su con
escepticismo. Al hacer la denuncia la testigo se ha expuesto públicamente. Lo hizo ante la policía, y seguidamente lo hizo ante la Brigada Móvil de Atención a Víctimas de Violencia Sexual (confr. acta de fs. 7/8), después se ha expuesto al declarar ante el juzgado de instrucción (fs. 19/20), y al ser entrevistada
por
la
licenciada
en
psicología
Baroni
(fs.
34/38). Finalmente se ha expuesto ante este Tribunal, en sus dos declaraciones en la audiencia.
USO OFICIAL
El
Tribunal
no
abordará
otras
sugerencias
deslizadas sobre la vida privada de la testigo, en punto a las
costumbres
que
habría
adquirido
al
momento
de
la
denuncia, a sus preferencias de salidas, o incluso al hecho de
que
hubiese
estado
embarazada,
que
sólo
encubren
prejuicios de género estereotipados, que buscan poner en tela de
juicio
la
credibilidad
de
la
testigo
poniendo
solapadamente en juicio cuestiones de la vida privada que no tienen conexión con ningún estándar racional sobre el juicio de veracidad. Valorando
estos
elementos
en
conjunto
no
encuentra el Tribunal indicio serio de mendacidad que ponga razonablemente
en
duda
la
veracidad
de
la
declaración
prestada por la testigo en la audiencia. A
continuación
el
Tribunal
ha
examinado
la
verosimilitud del relato de la testigo. Observa en primer lugar
que
el
relato,
aunque
fragmentario,
es
coherente.
Presenta ciertos defectos y oscuridades de ubicación temporal de los hechos, pero no de sus circunstancias. Los tres abusos
cuya descripción ha concretado la testigo los ha ubicado en la época en que su padre había viajado a Guatemala, diciendo que en esa época, durante los meses de diciembre y enero había ido a vivir a lo de su padre. El imputado confirma la realidad de esta estadía, con motivo del viaje del padre. Y también lo ha confirmado el señor V la testigo É
Y
M
M
M
C
. Según
los hechos habrían
tenido lugar cuando tenía once o trece años. Sin embargo ha dicho también que su media hermana era “grandecita”, que iba o había terminado el jardín de infantes, y que tendría seis años. Si se toma nota de la partida de nacimiento de P
Z
a G
, el día 26 de marzo de 1999, se aprecia
que la niña tendría unos seis años marzo de 2005. Y entonces É
Y
tendría ya entre trece y catorce años. De
V
M
las C
constancias
del
pasaporte
del
señor
sólo hay registro de una visa en la
página 14 emitida por el Consulado de Guatemala en Nicaragua el 2 de diciembre de 2005, con expiración el 1° de marzo de 2006; y en la 15 hay sello de salida de El Salvador, de fecha 3 de diciembre de 2005, y uno de la misma fecha de entrada a Guatemala. No hay otros registros concernientes a entradas o salidas de Guatemala. Esto llevaría a fijar el viaje cuando É
Y
tenía ya catorce años. Esta es la edad que
estimó el imputado al prestar declaración indagatoria ante la instrucción, y en su escrito de descargo había dicho que el viaje
del
padre
a
Guatemala
había
sido
en
2006
ó
2007,
coincidiendo la primera de las fechas con la de expiración de la visa registrada en el pasaporte.
Poder Judicial de la Nación Por ello, sin perjuicio de que el señor M C
ha dicho haber hecho viajes anteriores a Guatemala de
los que no pudo aportar precisión por no tener el pasaporte en su domicilio, en la duda y a la luz de las consideraciones anteriores, debe tenerse por cierto que la estadía a la que se ha referido la testigo, y que en sí misma no ha sido discutida ni puesta en duda, ocurrió entre diciembre de 2005 y enero de 2006, cuando la niña tenía catorce años. La defensa ha tratado de atacar la verosimilitud del
relato
señalando
la
imposibilidad
de
que
los
hechos
hubiesen ocurrido como los relató la testigo. En Primer lugar
USO OFICIAL
el Tribunal observa que con los dichos del señor E se
demuestra
que
en
el
inquilinato
habitaba
C un
número
considerable de gente, y que el baño era compartido, y que muchos debían hacer cola, pero ello no hace imposible ni inverosímil el relato del abuso en el baño, habida cuenta de que el mismo testigo declaró que cuando todos iban a trabajar durante el día el lugar estaba vacío. En segundo lugar, la testigo ha dicho que el imputado estaba de vacaciones en los meses de diciembre de enero, y que quedaba en la casa y no trabajaba. El imputado no se ha pronunciado expresamente, pero ha dado un indicio de que gozaba de suficiente flexibilidad laboral, porque se ha explayado sobre sus viajes a Bolivia para hacer inversiones. También su pareja, C
M
, ha dado cuenta de esos
viajes y de que ella se quedaba por no dejar el trabajo. Ello pone en cuestión la afirmación del imputado de que siempre iban juntos a trabajar. En tercer lugar, aunque pueda parecer chocante, tampoco aparece inverosímil que el imputado hubiese obligado
a la niña a chuparle el pene mientras la madre se encontraba en la misma cama. É
Y
M
M
ha explicado
que el imputado y su madre habían venido borrachos, y que su madre dormía. También ha explicado que el imputado, después de someterla a ese acto, intentó continuar un intercambio sexual con la madre, que lo despachó, porque estaba dormida, o borracha. Se trataba además de una pieza pequeña, en la que
todos
dormían
en
condiciones
de
promiscuidad,
compartiendo camas, y ello torna plausible un relato, que en condiciones
de
privacidad
y
bajo
otras
pautas
culturales
sería inverosímil. Se concluye así que sólo podría llegarse a una conclusión É
absolutoria
Y
M
si
se
M
estableciese ha
sido
que
mendaz.
la Si
testigo no
se
establece que la testigo ha sido mendaz entonces no hay forma de destruir la acusación. En otro orden, debe descartarse la posibilidad de
admitir
que
la
testigo
hubiese
honrado
su
deber
de
declarar con veracidad, y al mismo tiempo que hubiese sufrido errores o defectos en sus percepciones, o que hubiese errado sobre ciertas circunstancias centrales de la imputación. Nada lleva a dudar de la normalidad de su estado psíquico al momento de los hechos, ni tampoco autoriza a imaginarse que hubiese errado sobre la connotación sexual de los
actos
a
los
que
era
sometida
por
su
padrastro.
Desnudarla, sentarla sobre si, manosearle la zona pectoral y los genitales externos no podría ser interpretado sino como la testigo dice que lo interpretó y sufrió. Tampoco podría caber duda alguna de las percepciones de la testigo en cuanto
Poder Judicial de la Nación a la naturaleza del abuso oral. En efecto, ese abuso es tan específico que nada autoriza a sugerir que la niña pudo haber errado en la percepción de lo que el imputado hacía con ella. La naturaleza de estos actos no deja lugar a errores de apreciación, de modo que, o la bien la testigo ha sido veraz al declarar que existieron, o ha mentido sobre ellos. La crítica de los elementos de prueba es un acto complejo, que impone no sólo el examen interno de estos, y el contenido y fiabilidad de la información que los respectivos elementos de prueba ofrecen, sino también su confrontación
USO OFICIAL
conjunta,
de
modo
de
que
pueda
formularse
un
juicio
de
certeza o falta de certeza sobre el hecho que es objeto de la acusación. Sobre el punto la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha
considerado
arbitrariedad
“cuando
que
los
consideran
jueces
los
incurren
testimonios
en
en
forma
fragmentaria y aisladamente [...] en especial cuando se ha prescindido
de
una
visión
de
conjunto
y
de
la
necesaria
correlación de los testimonios entre sí, y de ellos con otros elementos indiciarios” y que “es arbitraria la sentencia en la
cual
la
interpretación
análisis
parcial
obrantes
en
la
y
de
aislado
causa;
pero
la
prueba
se
limita
de
los
elementos
no
los
integra
de ni
a
un
juicio armoniza
debidamente en su conjunto, defecto que lleva a desvirtuar la eficacia
que,
corresponde
a
según los
las
reglas
distintos
medios
de
la
sana
probatorios”
crítica, (Fallos:
308:640. “Zarabozo”). Y en circunstancias más específicas la Corte ha dicho que “la prueba en los delitos contra la honestidad [...] resulta de difícil recolección [...] Ello no significa
que
resulte
de
imposible
investigación,
ni
que
pueda
fragmentarse la prueba [...], quitándole sustento a lo que en su conjunto lo tiene. Todo lo contrario, habrá que valorar las
pruebas
relevantes
teniendo de
la
en
cuenta
instrucción
cada
uno
para
de
arribar
los a
aspectos un
fallo
definitivo que sea comprensivo y abarcador de los elementos de juicio recolectados” (Fallos 320:1551).
Así, en resumen, sólo se podría arribar a una solución absolutoria de la acusación si tuviese a mano algún indicio serio de mendacidad de la testigo, pero sin declarar que ésta ha sido mendaz no es posible sostener que los hechos no
han
existido,
o
que
los
hechos
que
han
existido
son
distintos o menores que los que ha declarado bajo juramento, o que hay duda razonable sobre su existencia.
III.-
Que
al
momento
de
deliberar
sobre
la
calificación que corresponde a los hechos que se han tenido por probados en el considerando anterior, el Tribunal no ha llegado a una conclusión unánime en todos los puntos. Los jueces doctores Luis M. García y Fernando R. Ramírez dijeron: Que los hechos que se han tenido por probados en el considerando anterior constituyen los delitos de abuso sexual simple, dos hechos, en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante, todos ellos agravados a su vez por haberse
cometido
sobre
una
niña
menor
de
dieciocho
años
aprovechando la situación de convivencia preexistente (arts. 12, 29, inc. 3°, 45, 55 y 119, primero, segundo, cuarto, inc.
Poder Judicial de la Nación f, del Código Penal; 403 y 531, del Código Procesal Penal de la Nación). Desde el punto de vista objetivo los actos realizados
sobre
la
niña
de
catorce
años
de
edad,
consistentes en recostarla, desvestirla, y manosearle la zona pectoral, o manosearla en la zona pectoral y los genitales externos, o el acto de hacerse succionar el pene colocándolo en
la
cavidad
bucal,
constituyen
actos
de
inequívoco
contenido sexual que caen tanto bajo el supuesto de hecho del art. 119 C.P., introducido por ley 25.087 (B.O. 14/5/1999). Los
USO OFICIAL
realizados
por
el
actos
son
imputado
abusivos
mediante
porque
vías
de
fueron
hecho,
sin
asegurarse el consentimiento de la niña, aprovechando de la relación
de
poder
en
el
ámbito
físico
en
el
que
se
ejecutaron, y, como se explicará, aprovechando también una situación de convivencia. Lo
abusivo
de
los
actos
está
configurado
subjetivamente por la conducta del sujeto que sabe que la persona sobre la que recae su acción no está en condiciones de
consentirla
libremente,
en
el
caso,
por
la
inmadurez
espiritual y por la relación de subordinación en la que se encuentra en las circunstancias concretas frente al autor. El señor Fiscal General ha sostenido que en el caso de la fellatio in ore debe considerarse que ha existido abuso
sexual
con
acceso
carnal,
y
que
por
ende
ha
de
aplicarse el art. 119, párrafo tercero, C.P. que comprende el acceso carnal “por cualquier vía”. Antes Tribunal
había
de
la
reforma
desarrollado
en
de
la
extenso
ley su
25.087,
el
interpretación
sobre el alcance de la expresión “acceso carnal” según ésta
era empleada en el art. 119 C.P. (sentencia dictada el 3 de abril de 1997, en la causa n° 367, seguida contra C A
R
. En esa ocasión de esta sentencia había dicho: “La fiscalía ha postulado que la introducción del pene erecto en la
cavidad bucal de la mujer, contra su voluntad, y mediante el ejercicio de fuerza física y coacción, obligándola a succionarlo, satisface el aspecto objetivo del delito de violación del art. 119, inc. 3°, del Código Penal. Ha argumentado que la ley define a la acción como acceso carnal y que no cabe hacer diferencia entre la introducción del pene en el conducto vaginal o en la cavidad bucal, que, según alega, tiene el mismo significado para una mujer. Contra ello argumentó la defensa del imputado que el concepto de acceso carnal debe entenderse restringido a la penetración vaginal o anal, y no alcanza a la introducción del pene en cualquier otro orificio. Con cita de Núñez dijo que la boca no puede ser equiparada, a este efecto, con la vagina o el ano, porque carece de glándulas de proyección erógena. La discusión no es novedosa, y ha suscitado opiniones encontradas acerca de qué debe entenderse por acceso carnal en los términos del art. 119 del C.P., puesto que el alcance que se dé a este término permitirá trazar la distinción entre la violación y el abuso deshonesto que se ejecuta "sin que haya acceso carnal" (art. 127 C.P.). La dificultad radica en que la ley ha utilizado un giro idiomático que podría tener un alcance más restringido o más amplio, según se dé preeminencia a una interpretación estrictamente material, fisiológica o teleológica. En efecto, una interpretación fuera de contexto, aferrada a lo literal y material, llevaría a sostener de modo extremo que la introducción de cualquier parte corporal del sujeto activo en cualquier orificio del sujeto pasivo constituye el acceso carnal al que se refiere el texto legal. Así, por ejemplo, la introducción de un dedo en el canal del oído externo, o en una fosa nasal, son, literalmente, un acceso de una parte corporal (carnal) en un orificio también corporal (carnal). Tan extrema interpretación, que se presenta al sólo efecto dialéctico, no es sostenida por ninguna doctrina legal o judicial. Y ello es correcto porque la violación está penada como ataque a la libertad de elección o determinación sexual en tanto la violencia o la intimidación afectan la libertad del sujeto pasivo para decidir si tendrá una actividad de contenido sexual, en su caso con quién, y de qué clase (confr. SOLER, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Parte Especial, 3a. edic., tomo III, p. 282; FONTAN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", Parte Especial, tomo V, p. 60; NÚÑEZ, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", tomo IV, p. 213 y 245). Desde el punto de vista del bien jurídico atacado el concepto de acceso carnal sólo comprende los casos de introducción de una parte corporal del sujeto activo en un orificio también corporal del sujeto pasivo, en la medida en que ese acto tenga significación sexual. Con ello es poco lo que se ha avanzado, pues, como se verá, no todo acto de penetración de una parte corporal del agente en el cuerpo del sujeto pasivo constituye el acceso carnal del art. 119, a pesar de tener significación sexual. En efecto, la introducción de un dedo en el canal vaginal o en el ano, rodeada de ciertas circunstancias adicionales, podría tener significación sexual, y, sin embargo, no constituye evidentemente el acceso carnal al que se refiere el art. 119 C.P.. Es un dato curioso en la doctrina y jurisprudencia sobre el punto, el hecho de que se toma por evidente y fuera de discusión que sólo la introducción o penetración del pene puede dar lugar a un "acceso carnal", sin necesidad de preguntarse el por qué de esta decisión, y
Poder Judicial de la Nación que al mismo tiempo se plantea múltiples interrogantes acerca de la parte corporal de la víctima que debe recibir la introducción del pene para tener por configurado el acceso carnal. Qué es lo que hace evidente que el pene es la única parte que -introducidaconstituye el acceso carnal, no siempre está claramente expresado. Sin embargo, esta decisión necesita del mismo esfuerzo de fundamentación que el que se emplea cuando se trata de definir la parte corporal que es penetrada por él. Lo que sí es evidente es que no puede tratar de buscarse un criterio distintivo entre el acceso carnal de la violación y los otros actos que constituyen abuso deshonesto ni en el ejercicio de violencia o intimidación sobre la víctima, ni en el significado sexual de la conducta. Ello es así pues tanto la violación como el abuso deshonesto constituyen atentados violentos a la libertad de elección sexual (confr. SOLER, op. cit., p. 297). Incluso la doctrina que suele definir al abuso deshonesto como un atentado al pudor, lo entiende como pudor sexual, esto es aludiendo a la esfera de reserva sexual. Por ello, no basta con el significado sexual del acto para decir que la penetración de una parte corporal es el acceso carnal reprimido con la pena de la violación. Por la misma razón, no tienen eficacia para formular una distinción consecuente las interpretaciones que postulan como criterio distintivo el de identificar si se halla comprometido un órgano o cavidad provisto de glándulas de proyección erógena (Así, p. ej., NÚÑEZ, op. cit., p. 249). En muchos abusos deshonestos se
USO OFICIAL
encuentran comprometidos también órganos que poseen las glándulas de proyección erógena, pero nadie los catalogaría de violación si no hay introducción del pene. De allí se sigue que el término "acceso carnal" plantea un problema conceptual que no puede resolverse restringiéndose a la literalidad o a descripciones fisiológicas. Este problema conceptual debe ser afrontado desde una mira teleológica. Puesto que el concepto de libertad sexual y reserva sexual se refieren a la posibilidad de elegir entre realizar o no realizar una amplia gama de acciones con significado sexual, puede distinguirse todavía entre todas las acciones de contenido sexual según el grado de compromiso físico o espiritual que éstas importen. La ley ha tomado algunas decisiones expresas. Por una parte, no parece haber discusión en la doctrina acerca de que el término "acceso carnal" utilizado por primera vez por el Proyecto de Código Penal de 1906 tiene sus equivalentes en el de cópula, coito, concúbito, conjunción o unión sexual, y son más precisos que la "mera aproximación sexual" a la que aludía el art. 127 del Código Tejedor (en este sentido MORENO, Rodolfo, "El Código Penal y sus antecedentes", tomo IV, p. 238; GONZÁLEZ ROURA, Octavio, "Derecho Penal", tomo III, p. 105; NÚÑEZ, op. cit., p. 247; SOLER, op. cit., p. 282; CREUS, Carlos, "Derecho Penal", Parte Especial, tomo I, p. 180). Además, el lenguaje es aquí decisivo, pues la ley se vale de éste para expresar conceptos, y el término acceso carnal no está aquí utilizado de modo normativo, médico o técnico de las ciencias naturales, sino en su sentido vulgar y social. Acceso carnal debe pues ser entendido aquí del mismo modo que lo entendería un profano en una sociedad determinada, y no cabe duda que en su significado usual los términos antes señalados son equivalentes e intercambiables. Esto despeja el primer interrogante planteado. Para que haya acceso carnal, cópula, coito, concúbito, conjunción o unión sexual es necesaria la intervención de dos personas y que una de ellas introduzca el pene en el cuerpo de la otra. Si no ha habido introducción del pene en el cuerpo de otro sería contrario al uso común del lenguaje decir que ha habido cópula, coito, concúbito, conjunción o unión sexual. Por eso no satisfacen el tipo del art. 119 C.P. las conductas del sujeto activo que, aunque de significado sexual, no consisten en la penetración del pene en el cuerpo del otro, sino en la introducción de otra parte corporal.
El segundo interrogante se refiere a la cavidad penetrada. Si debiera entenderse que la ley castiga el acceso carnal violento en la medida en que los órganos intervinientes tengan potencialidad para una concepción no querida, no cabe duda que sólo podría hablarse de acceso carnal cuando el pene es recibido por la vagina de una mujer. Sin embargo, no es la libertad de elección en la procreación lo que se protege como bien jurídico, sino la libertad de elección de realizar o no la cópula, y en su caso, cuando, cómo y con quién. Ello es así pues en el Código Penal argentino no se castiga a la violación como tal por el riesgo que acarrea de una concepción no querida, sino por el significado del ataque, independientemente de la posibilidad de embarazo. En efecto, a diferencia de otras legislaciones, el art. 119 C.P. castiga con igual pena el acceso carnal violento "con persona de uno u otro sexo". Si el sujeto pasivo puede ser un hombre, es evidente que en el texto legal son también accesos carnales amenazados con pena los que de modo absoluto son inidóneos para producir una concepción, como las penetraciones por vía anal. Una inteligencia tal es todavía compatible con un sentido usual del lenguaje, que también designa como cópula, coito, conjunción o unión sexual a la penetración por vía anal. Al respecto es irrelevante la calificación de este acto como normal o anormal, natural o antinatural. Lo relevante es que en su materialidad y significación es una cópula y no un mero sustituto o sucedáneo de ésta, y la ley pretende garantizar a las personas un marco de libertad para decidir tomar parte en una cópula, cómo y con quién, independientemente de que haya o no razones para calificar a esa cópula como normal o anormal, natural o antinatural. Distinta es la situación en el caso de la introducción del pene en el órgano bucal. No está en cuestión que ya desde el punto de vista objetivo es un acto que tiene un claro contenido sexual, pero no el significado de una cópula sexual, sino de un sucedáneo o sustituto de ésta. Decir que un hombre y una mujer copulan, realizan un coito o una unión sexual cuando toman parte voluntariamente en una fellatio in ore constituye una utilización impropia del lenguaje usual (confr. argumentación análoga desde el punto de vista del lenguaje de LAJE ANAYA, Justo, "Comentarios al Código Penal, tomo II, p. 341). Y ello es así porque el acto oral, aunque de contenido sexual, no tiene conceptualmente el significado de un coito. Del mismo modo, el ejercicio de violencia o intimidación es por cierto un ultraje a la libertad de elección de la propia conducta sexual, pero no puede transformar en cópula lo que no es cópula cuando se realiza con consentimiento entre las partes. Es notable que aún quienes entienden como acceso carnal la penetración del miembro viril en la cavidad bucal del sujeto pasivo no pueden evitar la distinción entre coito y sucedáneo del coito. Así, para FONTÁN BALESTRA (op. cit., p. 64), basta con que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede "representar" una forma degenerada o "equivalente" de éste. [...] Pero este punto no puede ser decisivo, pues la tipicidad no puede depender del modo en que la víctima experimente o vivencie el acto. Una concepción tal llevaría a excluir del concepto de violación a los accesos carnales con víctimas privadas de sentido, o menores incapacitados de comprender su significado cabal, y a incluir en desmedro del principio de legalidad actos que objetivamente no constituyen el acceso carnal al que se refiere la ley, pero que son vividos subjetivamente como una cópula por la víctima. Son también contrarias al principio de legalidad las interpretaciones que hacen residir la cuestión en el significado que le ha otorgado al acto el sujeto activo. Así es irrelevante que el agente encuentre en la boca de su víctima un equivalente funcional del ano o la vagina. El acto no es un coito porque el autor, conforme a sus vivencias personales, le dé el significado de un coito (otra opinión en FONTÁN BALESTRA, op.
Poder Judicial de la Nación cit., p. 64/65, con cita del fallo de Superior Tribunal de Córdoba, L.L. 51-917). Estas vías de interpretación tienen además el inconveniente de que la delimitación del bien jurídico objeto de protección no dependería de datos objetivos, sino de vivencias personales del autor o su víctima, de modo contrario al principio de legalidad, y su derivación, el mandato de determinación. Decisivo es que, desde el punto de vista de un observador externo, conforme al lenguaje usual quien realiza una fellatio no copula, sino que toma parte de un sustituto de la cópula. Y al respecto no debe olvidarse que el lenguaje es un instrumento más o menos imperfecto para expresar los conceptos comunes de una comunidad en un determinado momento histórico. Por cierto, en el momento en que una fellatio in ore adquiera socialmente el sentido de una cópula, al punto tal que en el lenguaje usual el mismo término o su equivalente de sexo oral sean innecesarios porque no haya razón valorativa para continuar diferenciando ya entre el fenómeno de una penetración vaginal o anal y el de la introducción del miembro viril en la cavidad bucal, podrá entonces sostenerse que en esa sociedad cualquiera de esas tres acciones están comprendidas en el concepto de acceso carnal o cópula. Por lo tanto, el Tribunal entiende que la fellatio no constituye un acceso carnal sino uno de los actos comprendidos entre los atentados al pudor sexual
USO OFICIAL
definidos como abuso deshonesto en el art. 127 del C.P.”
Al “L
dictar
, H
sentencia
A
en
la
causa
n°
1304,
s/violación de un menor de
trece años agravada por el carácter de guardador, en concurso real con violación de un menor de trece años cometida en forma
reiterada
-tres
hechos-
en
concurso
ideal
con
corrupción de menores agravada por el carácter de guardador” (sentencia de 7 de mayo de 2002), el Tribunal ha abordado la interpretación del alcance del art. 119, párrafo tercero, C.P., introducido por ley 25.087, cuyos fundamentos en lo pertinente reproducirá aquí. Señaló
allí
que
los
fundamentos
de
aquella
sentencia, transcriptos in extenso, no sólo mantienen toda su vigencia
sino
doctrina
y
que
los
han
sido
propios
recogidos
legisladores
ampliamente cuando
por
la
discutieron,
propusieron y sancionaron la reforma de la ley n° 25.087. El hecho de que ahora la ley se refiera al acceso carnal “por cualquier vía”, no cambia el resultado, en la medida en que la ley sigue utilizando la expresión “acceso carnal”, y el
Tribunal entiende que su significado debe ser establecido atendiendo a su significación de cópula y no de sustitutivo o sucedáneo
de
ésta,
tal
como
se
ha
desarrollado
en
los
fundamentos de la sentencia que más arriba se transcriben. Señaló
también
que
la
discusión
carecía
de
consecuencias prácticas en los casos en los que el hecho fuese calificable como abuso sexual gravemente ultrajante, agravado por alguno de los incisos del párrafo cuarto del art.
119,
de
suerte
que
esa
agravante
tiene
por
efecto
parificar las escalas penales del abuso sexual gravemente ultrajante del segundo párrafo y del abuso sexual mediante acceso
carnal
considere
del
la
tercero,
conducta
del
por
lo
imputado
que, en
ya
sea
los
que
términos
se del
segundo o del tercer párrafo de ese artículo, en el caso, la escala penal aplicable será idéntica, en tanto el párrafo cuarto
remite
a
“los
supuestos
de
los
dos
párrafos
anteriores”. Queda pues por abordar la calificación de uno de los hechos a tenor del segundo párrafo del art. 119 C.P., y la
aplicación
de
la
agravante
del
inciso
f,
del
párrafo
cuarto del mismo artículo. Al dictar sentencia en la causa n° 1242, “Z V
, M
s/ abuso sexual gravemente ultrajante el cual”
(sentencia de 4 de diciembre de 2001), el Tribunal abordó la interpretación del párrafo segundo del art. 119 C.P., con argumentos que pasa a reproducir. Dijo entonces: “[…] La agravación se da por el “sometimiento sexual gravemente ultrajante” para la víctima. En primer lugar tiene que tratarse de un verdadero sometimiento, en el cual, la víctima es puesta o colocada por el agente en una relación de sujeción humillante, al punto de que es transformada en mero objeto de la acción de contenido sexual. Por ello no se trata de que la víctima padezca o deba tolerar cualquier
Poder Judicial de la Nación acto, sin importar su naturaleza, sino del ultraje que configura la colocación del sujeto pasivo en una relación de sujeción especial. El sometimiento que agrava la figura no es meramente una relación de dominio o autoridad (así sin embrago lo entiende Donna, Edgardo Alberto, Delitos contra la integridad sexual, 2a. Edic., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa FeCórdoba, 2001, p. 48), pues, en todo caso, cualquier acto abusivo del art. 119 C.P. presupone dominio o autoridad sobre la víctima. Someter implica degradar la calidad personal, mediante actos que convierten a la persona en nudo objeto, constituye yugo y relación de poder indeterminado sobre otro. Sólo en ese sentido la persona es verdaderamente “sometida”. Así entiende parte de la doctrina que sometimiento importa reducción al carácter de cosa (confr. Villada, Jorge Luis, Delitos contra la integridad sexual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 53). La ley no define qué es un sometimiento “gravemente ultrajante”, sino que lo establece por relación. Lo considera gravemente ultrajante: a) por su duración o b) por las circunstancias de realización. En todo caso se trata de un elemento valorativo que constituye el ultraje grave. En el segundo supuesto se trata de actos, únicos o plurales, que por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, constituyen aun singularmente una grave degradación del sujeto pasivo cuando el acto es compelido o impuesto. Así, por
USO OFICIAL
ejemplo, se entiende que constituyen en el sentido de la ley un sometimiento ultrajante actos impuestos que impliquen humillación, tales como la “fellatio in ore”, el empalamiento, introducción de objetos o la sodomización sin acceso carnal, (confr. Parma, Carlos, Delitos contra la integridad sexual, Ediciones Jurídicas de Cuyo, Mendoza, 1999, p. 69;
Donna, op. cit., p. 50; Pandolfi, Oscar A., Delitos contra la
integridad sexual, Ed. La Rocca, Buenos Aires 1999, p. 31). No se trata en sí mismo de la naturaleza del acto, sino de las circunstancias de su realización lo que lo transforma en un “sometimiento gravemente ultrajante”, es decir, en algo humillante y degradante. La ley no hace valoración objetiva de actos respecto de los cuales, realizados entre adultos, no interviene, sino que lo hace por el hecho de que se trata de actos no libremente consentidos, y por las circunstancias de su realización. El segundo supuesto en el que la ley contempla a ciertas acciones abusivas como “sometimiento gravemente ultrajante”, no toma en cuenta las circunstancias de su realización, sino a su “duración”. En este caso, es evidente que la ley no contempla solamente un acto singular, por su duración temporal, sino que se refiere a algo distinto, pues de lo contrario la referencia sería superabundante, pues la duración de un acto es una circunstancia temporal de éste. El sometimiento es tal, en algunos casos, por la duración en el tiempo de la relación de sometimiento. No es lo fugaz y aislado sino el patrón repetido de conductas lo que somete al sujeto pasivo al carácter de cosa, degradada personalmente al yugo o voluntad del agente. Muchas conductas que aisladamente consideradas no serían tenidas por ultrajantes, sí pueden configurar tal supuesto cuando el agente obra en un período relativamente prolongado, sometiendo paulatinamente a la persona. Aquí la ley ha querido escapar a la regla general de la reiteración de la figura simple del abuso sexual (art. 119, primer párrafo en función del art. 55 CP), y ha establecido una pena especial para el caso en que la reiteración constituya un verdadero sometimiento más o menos permanente (confr. Donna, op. cit., pp. 48 y 51; Parma, op. cit., p. 67).
La acción del
imputado de tomar por vías
de
hecho a la niña, hacerla inclinarse, y colocarle el miembro viril en la cavidad bucal, obligándola a succionarlo a su voluntad, es un abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización. En
la
doctrina
citada
en
la
transcripción
anterior no se discute que el sometimiento a realizar una fellatio in ore es uno de los actos comprendidos en la forma agravada del art. 119, párrafo segundo, C.P. En
síntesis,
se
trata
de
un
acto
físico
y
simbólico de sometimiento sumo en el que la persona tomada como objeto es obligada a la realización de una actividad que implica una injerencia grave, también corporal y simbólica, en toda su dignidad y esfera de libertad, degradando a la persona abusada a una actividad mecánica de succión hasta el límite de lo que al agente le plazca. La defensa impugna la disposición del segundo párrafo, por considerarla inconciliable con el principo de determinación, inferido del principio de legalidad del art. 18 C.N. Sostiene que el legislador ha empleado una fórmula que ha dejado librado a los jueces el determinar el alcance de la agravante. Por cierto, como sucede con toda figura legal construida
con
elementos
normativo-valorativos,
se
normativos, pone
al
juez
y en
en la
particular misión
de
establecer el alcance del elemento normativo valorativo. Sin ir más lejos, el mismo término abuso sexual tiene una textura abierta valorativa que debe ser precisada a partir de la definición de lo “sexual” y de lo “abusivo”. Esto que vale para la fórmula básica del párrafo primero del art. 119, y
Poder Judicial de la Nación también para las fórmulas agravada de los párrafos segundo y tercero. En
la
doctrina
se
ha
propuesto
una
interpretación legítima que sin desconocer las dificultades semánticas que presenta el párrafo segundo pone el enfoque en identificar “situaciones que incrementan el sometimiento y sufrimiento sufridos
físico
por
la
o
psíquico,
víctima
del
la
humillación
abuso”.
Así
se
y
vejamen
sostiene
que
“encuadrarán en este supuesto todas aquellas conductas que, sin
reunir
los
requisitos
específicos
del
acceso
carnal,
tengan un significado objetivo similar, como la introducción
USO OFICIAL
de objetos, dedos o lengua en el cuerpo de la víctima y la fellatio in ore”. Esa interpretación legítima agrega que “a pesar de la fuerte crítica gramatical mencionada […], también estas
acciones
encuadran
en
este
supuesto
porque
las
modalidades de realización imaginables siempre calificarán el abuso sexual; las circunstancias de ese abuso configuran la gravedad y ultraje del cuadro y son ellas las que califican el abuso sexual simple” (DE LUCA, Javier A. /LÓPEZ CASARIEGO, Julio, Delitos contra la integridad sexual, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 81). Con esto ha de descartarse la impugnación de indeterminación legal que la defensa plantea por referencia al principio de legalidad.
Finalmente, se debe destacar que resulta en el caso
reunida
también
la
circunstancia
de
agravación
del
párrafo cuarto, inciso f, del art. 119 del Código Penal. Esta
disposición
contempla
un
aumento
de
la
escala cuando el hecho fuera cometido contra un menor de
dieciocho
años,
“aprovechando
la
situación
de
convivencia
preexistente con el mismo”. El
supuesto
de
hecho
requiere
que
el
sujeto
pasivo sea menor de dieciocho años, que de modo anterior al hecho preexista una situación de convivencia, y que el hecho se cometa aprovechando de esa situación. En la especie no está en discusión que la niña era menor de dieciocho años al momento de los hechos. Está fueron
por
ejecutados
en
lo
demás
el
comprobado
contexto
de
que
una
los
hechos
situación
de
convivencia. La ley se contenta con que la convivencia sea “preexistente” tampoco
que
y
la
no
exige
convivencia
una se
determinada planee
con
duración,
visos
de
ni
larga
duración o permanencia. También pueden caer bajo la agravante las
relaciones
de
convivencia
temporal,
o
incluso
las
establecidas a plazo, por una temporada. Sin embargo la ley no se contenta con que se demuestre
la
existencia
de
una
relación
de
convivencia.
Agrega un elemento subjetivo o de ánimo que acota el elemento anterior. El agente debe “aprovecharse” de la situación de convivencia. Esto es definitorio pues es la
situación de
convivencia que favorece las ocasiones para el abuso la que debe aprovechar el agente. El agente aprovecha de la relación cuando se trata de una relación desigual, al punto de que la víctima debe ser menor de dieciocho años, y además cuando no hay igualdad en la decisión de establecer o hacer cesar la convivencia.
Se
trata
pues
de
una
posición
de
dominio
o
supremacía de la que el agente se aprovecha. En
el
caso,
la
niña
había
sido
mandada
al
cuidado de su madre, durante la ausencia del padre, y de ese
Poder Judicial de la Nación modo, debía forzosamente convivir con la pareja de su madre, aunque éste no la tuviese bajo su guarda o cuidado. Es esta relación de convivencia en la que el imputado, como adulto tenía dominio espacial y poder sobre la niña de la que el imputado se ha aprovechado en ausencia de su
madre,
o
en
presencia
de
esta
durante
su
estado
de
inconciencia –sueño o borrachera-. Los
casos
de
comunidad
de
vida
plantean
relaciones jerárquicas y de poder que fundan la agravante cuando el miembro del grupo conviviente se aprovecha de esa relación jerárquica o de poder inherente a la comunidad de
USO OFICIAL
vida. Se
dan
pues
lo
presupuestos
objetivos
y
subjetivos de la agravante.
No se han invocado, ni se advierten, indicios de causas de exclusión del injusto o de la culpabilidad.
A su turno, la señora Jueza Ana Dieta de Herrero dijo:
Contrariamente Jueces
preopinantes,
a
lo
estimo
sostenido
que
la
por
“fellatio
los
Sres.
in
ore”
constituye uno de los modos de acceso carnal configurativos del delito descripto en los términos del Art. 119, párrafo tercero del Código Penal, en tanto ese apartado contempla el acceso carnal por cualquier vía. Ello es así por cuanto, mediante la reforma introducida por la ley 25087, el legislador ha incorporado de manera
expresa,
una
referencia
que
abarca
supuestos
más
amplios a los que originalmente se consideraba limitado el acceso carnal, en tanto sólo incluía la vía anal o vaginal. No
encuentro
fundamento
válido
para
descartar el acceso carnal por vía oral, como en el caso que nos
ocupa,
dado
que
la
utilización
de
la
expresión
“por
cualquier vía” habilita la consideración de esa otra cavidad. Considero que es ese
el alcance que cabe
asignar a la norma, en tanto que siendo su letra la primera regla de interpretación de la ley, no existen alternativas cuando su significado concuerda con la acepción corriente del propio sentido de las palabras que se emplean. Si bien no exégesis debe ser
se me escapa
que esa inicial
necesariamente conjugada con la intención
del legislador, estimo que la redacción escogida y la técnica legal empleada no colisionan con el alcance que atribuyo a la expresión “por cualquier vía”, en tanto no se advierte que fueran el propósito y la voluntad del legislador, el limitar y
restringir,
sino
por
el
contrario
normativamente, de manera expresa, con relación a
el
de
atrapar
otros supuestos de hecho
los cuales pudiera existir controversia o
contradicción. De
tal
manera,
advirtiendo
que
en
el
apartado del artículo citado se prescribe claramente que la pena
se
primer
agrava párrafo
cuando hubiere
“….mediando acceso
las
carnal
circunstancias por
cualquier
del vía,
concluyo que esa descripción contempla también el supuesto de la cavidad bucal. En consecuencia, estimo que la introducción del pene del imputado en la boca de la víctima, tal como ha quedado
descripto
al
indicio
del
considerando
pertinente,
Poder Judicial de la Nación amerita ser calificado como abuso sexual con acceso carnal, en los términos del apartado tercero del Art. 119 del Código Penal. En lo demás concuerdo con el voto precedente.
IV.- Que sentada cual es la calificación que corresponde a los hechos probados, el Tribunal ha partido de considerar que la escala penal se compone según el art. 55, con el mínimo legal constituido por el mínimo de ocho años de pena privativa de libertad conminado en el cuarto párrafo del art. 119 C.P., y con un máximo que resulta de duplicar el máximo del primer párrafo del art. 119 C.P. y sumarle el
USO OFICIAL
máximo de veinte años de igual pena conminado como máximo en el párrafo cuarto. Sentado
ello
el
Tribunal
ha
examinado
elementos objetivos y subjetivos señalados en
los
el art. 41
C.P., del modo que a continuación se indica. Desde el punto de vista objetivo ha considerado relevante que se ha tratado de tres hechos. Sin embargo, habida cuenta de que uno de ellos es calificable como abuso sexual
gravemente
simples
encuentra
ultrajante, ya
el
suficiente
injusto respuesta
de en
los
abusos
la
escala
agravada. Desde el punto de vista subjetivo se toma en cuenta en primer lugar la situación personal de la víctima. En particular, las conclusiones del informe de la licenciada en psicología Baroni, que ha opinado sobre la inexistencia de secuelas serias para el desarrollo normal de la mujer, no obstante el sufrimiento inherente a los hechos. En lo que concierne al autor se toma nota de su edad, de cómo habrá de afectarle la pena en el momento de su ejecución en relación a
su edad relativa, y de que los hechos objeto de condena aparecen remotos en el tiempo, por lo que, desde puntos de vista preventivo especiales no parece adecuado sobrepasar el mínimo legal, tal como ha pedido el señor Fiscal General. En esas condiciones se le impondrá la pena de ocho años de prisión y accesorias del art. 12 C.P. Atento al resultado al que se arriba, deberá cargar con las costas del proceso (arts. 530 y 531 C.P.P.N.).
Por ello, en mérito al acuerdo al que se arribó, el 27 de febrero de 2013 el Tribunal RESOLVIÓ:
I. RECHAZAR LA IMPUGNACIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 119, PÁRRAFO SEGUNDO, del Código Penal opuesta por la defensa.
II.- CONDENAR a L
F
G
A
, de las
demás condiciones personales obrantes en el encabezamiento, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales, y al pago de las costas del proceso, por ser autor penalmente responsable del delito de abuso sexual simple, dos hechos, en concurso real con abuso sexual gravemente ultrajante, todos ellos agravados a su vez por haberse cometido sobre una niña menor
de
dieciocho
años
aprovechando
la
situación
de
convivencia preexistente (arts. 12, 29, inc. 3°, 45, 55 y 119, primero, segundo, cuarto, inc. f, del Código Penal; 403 y 531, del Código Procesal Penal de la Nación).
Protocolícese y, firme que sea, comuníquese al juzgado de instrucción que previno, a la Policía Federal
Poder Judicial de la Nación Argentina,
al
Registro
Nacional
de
Reincidencia
y
a
la
Dirección Nacional de Migraciones. Oportunamente, practíquese cómputo, fórmese legajo de condenado y remítase al juez de Ejecución
USO OFICIAL
archívese.
Penal.
Fecho,
y
repuesto
que
sea
el
sellado,
