Cumbre Iberoamericana de Derecho Constitucional Eje temático: Poder Judicial

El proceso de creación de la decisión judicial: textos, contextos y metatextualidad

Salvador O. Nava Gomar

De todos los misterios del universo, ninguno más profundo que el de la creación Stefan Zweig

I. La decisión judicial: un caleidoscopio funcional y cultural

En la decisión judicial inciden diferentes procesos internos y externos a la propia decisión, y en ella concurren diferentes funciones y expectativas.1 En cuanto determinación, la decisión judicial resuelve una controversia jurídica en sentido formal (un caso) y crea un precedente (vinculante o no, dependiendo su naturaleza y el ordenamiento jurídico aplicable); en cuanto documento autoritativo la decisión judicial expone razonamientos con pretensiones de corrección y universalidad y postula la concepción de un juez inserto en una cultura de textualidad que implica deberes especiales de

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Para los efectos de esta presentación, entiendo aquí por “decisión judicial” el acto y el proceso que realizan los operadores de justicia en ejercicio de sus atribuciones (juezas, jueces y tribunales, en especial los supremos y constitucionales) para poner fin a una controversia jurídica y que, en el contexto de los sistema iberoamericanos, se traduce en un documento denominado “sentencia” o “resolución” que vincula, en tanto determinación y documento, el contexto normativo (disposiciones e interpretaciones) y el contexto fáctico (hechos, interpretaciones sobre los hechos y circunstancias del caso) en un determinado momento histórico. Así entendida, la decisión es la respuesta judicial a un caso específico.

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motivación, transparencia y claridad que permiten identificar su contexto específico.

Adicionalmente, la decisión judicial, en cuanto proceso, supone un diálogo abierto de carácter tanto intraprocesal como extraprocesal. En el contexto específico de un caso, el diálogo se genera entre los participantes en la trama procesal (partes, autoridades responsables, testigos, peritos, amicus curiae, secretarios judiciales, jueces, magistrados de órganos colegiados, etc.), donde las nuevas tecnologías y las diferentes perspectivas probatorias y procesales permiten un mayor dinamismo y mayor pluralidad de razonamientos e ideas que contribuyen a los procesos de imaginación y creación judicial.

Asimismo, en el ámbito extraprocesal, la decisión judicial adquiere un alcance pedagógico y cultural en el contexto más amplio de dinámica y didáctica constitucional, lo que incide no sólo en el diálogo natural entre los poderes legislativo y judicial, sino también en diálogos más amplios entre los diferentes intérpretes constitucionales (en sentido lato, siguiendo a Häberle), así como en el escenario del derecho comparado y supranacional con tribunales y cortes extranjeras e internacionales. En este sentido, la decisión, en cuanto documento, es la base de todo diálogo jurisprudencial y se inscribe en un amplio proceso de comunicación nacional, regional y mundial, potencializado por las nuevas tecnologías de la información que permiten generar espacios de interrelación más amplios y bases de datos comunes que repercuten, en grados variables, en la decisión judicial, como proceso (en sentido estricto) y como determinación.

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La decisión judicial en estos dos aspectos también genera expectativas en la comunidad especializada y en la sociedad en general; expectativas formales, en cuanto a su estructura argumentativa (grado de justificación, corrección del razonamiento, ponderación adecuada y razonabilidad), y materiales, en cuanto a su eficacia, en términos de justicia (retributiva, restaurativa, reparadora, trasformadora, pacificadora, etc.).

En un contexto social más amplio, la decisión judicial puede también contribuir a reconstruir la memoria histórica y la reconciliación en procesos transicionales, puede generar condiciones de diálogo intercultural y societal, puede ser factor de cambio de políticas gubernamentales y en última instancia generar procesos de cambio profundo en el pensamiento jurídico produciendo nuevos paradigmas, a través de interpretaciones evolutivas, constructivas o integradoras del ordenamiento.

Por supuesto que la decisión judicial, como cualquier otra creación humana, es falible, y sujeta a los avatares de las pasiones y digresiones humanas, de ahí que no pueda desvincularse su análisis de exigencias éticas, y el creciente interés por los modelos y códigos de conducta y de ética judicial que encuentran en la región su mejor referente en el Código Iberoamericano de Ética Judicial y en los códigos modelo adoptados por diferentes tribunales nacionales.

Esta participación, tiene por objeto situar en este amplio escenario a la decisión judicial, a partir de un apuntamiento general sobre cuáles son, en mi concepto, los vértices de la discusión.

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II. La decisión judicial como proceso creativo

La decisión judicial como proceso creativo puede abordarse desde diversas perspectivas y con propósitos diferentes: esquemáticamente hablando, desde los denominados realistas quienes sostienen que las decisiones judiciales se toman por una serie de factores que no son en absoluto parte del derecho y los “Empirical Legal Studies”, hasta las teorías de la adjudicación como parte de una teoría general del derecho de carácter normativo y conceptual, pasando por el método de análisis de criterios de decisión que constituye una tercera vía acerca de cómo se lleva a cabo la decisión, es decir, si normativa o motivacionalmente.2

En cualquier caso, el proceso de la decisión judicial supone el uso del instrumental jurídico (constitución, leyes, tratados, reglamentos, sentencias, acuerdos, doctrina, principios generales, etc.) y la consideración de ciertos métodos de interpretación y argumentación, que necesariamente implican una labor compleja que constituye el soporte de la aplicación del derecho, pues, como lo expresa Zagrebelsky, no hay aplicación del derecho sin interpretación y viceversa.3 De hecho, la decisión judicial, o la “fase judicial” –siguiendo al propio Zagrebelsky– en tanto uso de la Constitución, es una condición para la eficacia normativa de la propia constitución y es el centro del debate entre teorías cognitivas y voluntaristas de la interpretación, de forma tal que si 2

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de México y el Instituto Tecnológico Autónomo de México han trabajo con este método en un taller celebrado a fines de 2014. 3 Cfr., por ejemplo, Zagrebelsky, G., “Los casos judiciales y sus exigencias” en La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Madrid, Trotta, 2014, p. 137.

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conforme a las primeras, la interpretación sólo refleja el contenido de una disposición la función creativa del operador judicial se reduce, mientras que si la interpretación es un acto de voluntad y admite grados de discrecionalidad, la decisión implica un proceso de creación normativa y no sólo documental evidentemente.4

En ese sentido, el objeto de mi intervención será indicar, en términos generales, las coordenadas del tema en el ámbito del derecho constitucional y, particularmente, la adjudicación constitucional, a fin de plantearlo adecuadamente, más que defender una u otra postura, en el entendido de que cualquier enfoque plausible de la toma de decisiones en el contexto judicial debe combinar adecuadamente elementos tanto descriptivos y prescriptivos como conceptuales, reconociendo el papel que pueden tener factores como el razonamiento motivado o el sesgo confirmatorio,5 pero que son controlables en el entono judicial. Para ello –sigo aquí también a Zagrebelsky– el intérprete, o creador de la decisión judicial, está vinculado al texto normativo, pero también a los destinatarios del mensaje (en sentido estricto y en sentido amplio), el cual debe ser comprensible, incluso convincente, “lo que implica el deber de tener en cuenta el contexto cultural en el que tiene lugar la recepción”.6 En este escenario, quizá más que en muchos otros, la “importancia del auditorio” es muy relevante, puesto que la decisión judicial, en gran medida, incidirá en la 4

Idem, pp. 138-143. Investigación reciente apunta que los tomadores de decisión, tanto expertos como noveles, se inclinan a diseñar sus actividades de forma que arrojen resultados consistentes con sus creencias iniciales. Barbara Spellman y Frederick Schauer, “Legal Reasoning” en K. J. Holyoak y R. G. Morrison (eds.) The Oxford Handbook of Thinking and Reasoning, Nueva York: Oxford University Press, 2012, pp. 720-1. 6 La ley y la justicia…, op. cit., p. 147. 5

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vida o en las expectativas vitales de personas y, en ocasiones, de comunidades enteras, definirá el alcance de sus derechos y libertades y de sus restricciones, así como los límites al ejercicio de las facultades y atribuciones de las autoridades estatales.

La decisión judicial se manifiesta así como un proceso creativo, constructivo, de puentes entre hechos y normas, esto es entre un caso y su resolución judicial (y más aún entre afirmaciones y hechos, a través de decisiones y valoraciones probatorias); además, la decisión judicial es un puente entre los intérpretes normativos y los destinatarios de sus interpretaciones, y más aún, es un puente entre el pasado legislado (el texto), el presente del caso y su circunstancia (el contexto) y el futuro en tanto interpretación evolutiva de un texto y como precedente que se incorpora –con sus aciertos y errores– al más amplio proceso de comunicación jurídica que involucra a la comunidad del conjunto de intérpretes constitucionales y al auditorio jurídico regional y universal, tanto desde una perspectiva jurídica, como ética y cultural, y como referencia de sentido en otros ámbitos del pensamiento (meta-textualidad).

III. Los horizontes creativos de la decisión judicial

La decisión judicial y su apelativo a la justicia, implica no sólo aspectos técnicos propios de la disciplina jurídica sino también a la esfera cultural, en tanto referente de sentido.

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De esta forma, más allá de las relaciones recíprocas y disímbolas entre literatura y derecho,7 me interesa destacar, desde el punto de vista del proceso creativo, sus vinculaciones como creaciones humanas y narraciones de (y con) sentido para describir situaciones o valorar hechos que, en última instancia generan una respuesta (reacción) en el lector de empatía, antipatía o indiferencia. En cualquier caso, ambos procesos creativos trascienden en el tiempo e implican un otorgamiento de significado y de valor que encuentran en la dignidad de las personas una fuente común de inspiración, de ahí que se llegue a vincular el origen de los derechos humanos con la novela epistolar del siglo XVIII y a su énfasis en la empatía y comprensión de la “naturaleza humana”.8

Adicionalmente, se han señalado los aportes de la literatura al sentimiento de empatía necesario en procesos de razonamiento jurídico9 y la relevancia de reconocer la función comunicativa de los procesos judiciales, atendiendo a la noción de “reconocimiento recíproco” entre personas como sujetos dotados de competencia comunicativa (capaces de aceptar, criticar, discutir y debatir) y no sólo como sujetos pasivos o receptivos de la decisión, dado que si no se estima a los demás como interlocutores valiosos, la justicia de las normas es –como señala Adela Cortina– irrelevante.10 Desde esta perspectiva la decisión judicial también se pone al servicio de las personas y sus capacidades a partir de procesos de comunicación y deliberación, si bien basados en estándares normativos, inspirados e impulsados por valores, emociones y procesos de imaginación creativa. Como lo señala Nussbaum, 7

Cfr., entre otros, Magris, Claudio, Literatura y Derecho. Ante la ley. Madrid, Editorial Sexto piso, p. 42. Cfr., Hunt, Lynn, La invención de los Derechos Humanos, Tusquets, 9 Cfr. Nussbaum, Martha, Justicia Poética. La imaginación literaria y la vida Pública, Chile, Editorial Andrés Bello, 1995. 10 Cortina, Adela, Justicia cordial, Madrid, Editorial Trotta, 2010, pp. 15 y 17. 8

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“una ética de respeto imparcial por la dignidad humana no logrará comprometer a seres humanos reales a menos que éstos sean capaces de participar imaginativamente en la vida de otros, y de tener emociones relacionadas con esa participación”, siendo que, si bien la imaginación literaria es parte de la racionalidad pública, no es el todo y si bien es un “ingrediente esencial de una postura ética que nos insta a interesarnos por el bienestar de personas cuyas vidas están tan distantes de las nuestras […] deja amplios márgenes para las reglas y los procedimientos formales”.11

IV. El contexto: procesos concurrentes y cultura constitucional

Destaco ahora el contexto de la decisión judicial, tanto el inmediato como el mediato, así como el amplio escenario orteguiano de la amplia circunstancia de la jurisdicción constitucional en la aldea global.

En un primer momento la decisión judicial, como acto de juzgar, está inscrita, en un aspecto formal, en una narrativa y en un entramado procesal definido por disposiciones jurídicas, plazos y exigencias procesales. En un aspecto material y subjetivo, la decisión es el resultado de un proceso de comunicación entre las personas implicadas en su deliberación y adopción, lo que está definido no solamente por su número sino también por sus condiciones profesionales, educativas, en términos generales por la cultura jurídica que les sirva como horizonte hermenéutico,12 lo que, a su vez, depende de la formación académica, de sus capacidades (racionales, 11

Justicia Poética, op, cit., p. 18. Según Gadamer, el horizonte hermenéutico es el ámbito de visión que abarca y encierra todo lo que es visible desde un determinado punto. Verdad y método, Ed. Sígueme, Salamanca, España, Quinta edición, 1994, p. 372. 12

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emocionales, empáticas, etc.) y posibilidades (acceso a la información oportuna, uso de tecnologías de la información, etc.).

Lo anterior nos lleva a destacar que, en la actualidad, los operadores de justicia están inscritos en un escenario más amplio que el de sus propias capacidades y posibilidades, en particular a partir de sus deberes, responsabilidades y exigencias. La primera y principal, definida por la función que ejercen y el lugar que ocupan en la escena constitucional, como mecanismos encargados de la resolución de controversias jurídicas pero, más allá de ello, como instrumentos de la razón pública como reproductores de un sistema social, como mecanismos reguladores y como factores de emancipación y transformación social.

En términos generales se reconoce que la justicia constitucional tiene una doble finalidad principal e ineludible: resolver controversias y aplicar e interpretar (crear en su caso) el derecho como expresión de una razón pública basada en principios y valores compartidos por una comunidad. En este sentido, siguiendo a Owen Fiss, los jueces son instrumentos del derecho y encarnan la razón pública, su función “consiste en evaluar la realidad práctica a la luz de los valores que el derecho dota de autoridad, y en hallar luego las vías adecuadas para adaptar la realidad a estos valores”.13

Esta función específica de dotar de sentido a los valores fundamentales mediante la interpretación de textos situados en su contexto histórico, político y social, partiendo de la idea de que la Constitución es “un elemento

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FISS, Owen, El derecho como razón pública, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 15.

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constitutivo del derecho”,14 sitúa a la decisión judicial en un contexto específico rodeado de expectativas frente a los usuarios del sistema de justicia y frente a la comunidad en su conjunto, más aun tratándose de la definición de los alcances de los derechos y libertades fundamentales, así como de los deberes constitucionales. Siendo la constitución (en su sentido formal y material) más que un texto, un contexto de significado.

En este sentido, la Constitución, como lo expone Häberle, no sólo constituye el poder y lo limita en tanto texto jurídico, sino también un cuanto contexto cultural, pues “no es sólo un orden jurídico para juristas que estos debieran interpretar de acuerdo con las viejas y nuevas reglas de su oficio sino también expresión de una situación cultural dinámica, medio de la autorrepresentación cultural de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas”.15 De esta forma el contexto cultural de los operadores jurídicos y de las decisiones que adoptan (como fotografías en su respectivo horizonte) están inmersos en procesos dinámicos y complejos más amplios que los que se reducen a los pasillos, bibliotecas, salas de audiencias y plenos judiciales.

Estos elementos permiten también situar, como parte del contexto de los sujetos y operadores de justicia, la discusión sobre el contexto de descubrimiento y contexto de justificación de la decisión judicial, en el entendido de que, en el ámbito jurídico, tal distinción no es tajante, ya que el derecho mismo ha reconocido la influencia que ciertos factores pueden tener 14

Zagrebelsky, Gustavo; La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Madrid, Ed. Trotta, 2008, p. 137. 15 Häberle, Peter, Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional, Madrid, Trotta, pp. 46-47.

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en el ánimo del juzgador y de ahí que regule instituciones, tales como la recusación, excusa o impedimento, cuyo propósito consiste en garantizar el principio de imparcialidad judicial.

Al respecto, en términos generales, la idea de descubrimiento supone, entre otras cosas, detectar errores, usar la imaginación o forjar y contrastar hipótesis y, en última instancia, el desarrollo del proceso mental de generación de nuevas ideas, para lo cual la capacidad de pensamiento crítico es fundamental; considerando, por ejemplo, el uso de analogías, precedentes y en la necesidad de generar interpretaciones evolutivas o integradoras, para lo cual la capacidad de plantear el problema clara y precisamente; formular una pluralidad de hipótesis; seleccionarlas y tomar la decisión sobre la base de nuevas o viejas ideas, frente a viejas o nuevas realidades. Ello considerando el escenario complejo de la indeterminación de los enunciados jurídicos, la presencia de principios y valores que hacen de la construcción jurídica un amplio abanico de actividades.

De esta forma, el contexto de justificación no será, únicamente, un resultado lingüístico sino que implicará una actividad mental previa, que se manifiesta externamente en un resultado que debe tenerse en cuenta en el contexto de justificación para motivar la decisión.16 Por su parte, el contexto de descubrimiento, entonces, es un proceso, una actividad, que no sólo se ocupa del aspecto psicológico y mental del juez, sino de la exteriorización de ese proceso, de su resultado. Esa manifestación externa se verifica cuando a partir del diálogo y el debate de posiciones de las partes procesales, la 16

Cfr. Ezquiaga Ganuzas, Javier, “La argumentación jurídica en la toma de la decisión judicial”, en Revista Vasca de Administración Pública, número especial 99-100, Bilbao, mayo diciembre,, p. 1313, 1316, 1325.

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selección de argumentos, las hipótesis interpretativas o probatorias, surge una opinión determinada que las acepta o las rechaza y que se consigna en una decisión específica que está debidamente explicada y justificada (motivada).

Sumado a este contexto inmediato, los operadores judiciales y sus decisiones están situados en un contexto nacional, regional y mundial, definido por una amplia serie de interrelaciones que se generan en procesos de federalismo, regionalismo o mundialización. Procesos definidos, en los últimos años, por diferentes tendencias expansivas, tales como el constitucionalismo o (neo)constitucionalismo (en sus diversas facetas), la internacionalización de los derechos humanos, y la judicialización de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales. Propiciando escenarios de encuentro y diálogo entre operadores jurídicos, manifiestos en cumbres y reuniones internacionales de jueces (como la Cumbre Judicial Iberoamericana, entre otras reuniones), así como en el creciente diálogo jurisprudencial entre cortes nacionales e internacionales, y la paulatina (y precaria todavía) formación de un ius commune en el ámbito de los derechos humanos.

De esta forma, la decisión en tanto acto (proceso/juicio) y documento, es el reflejo de elecciones y circunstancias individuales y colectivas que no se agotan en el documento mismo, ni en él agotan sus posibilidades y expectativas.

V. El texto de la decisión judicial: la sentencia y el juicio

En

términos

generales, considerando el

trabajo de los

tribunales

constitucionales o supremos de los Estados democráticos constitucionales y la 12

tradición predominante que subyace a los modelos iberoamericanos de justicia constitucional, la sentencia es la expresión natural de la decisión judicial en tanto documento y acto de juzgar. En cuanto tal, y siendo que —como lo señaló Hart— los tribunales constitucionales o supremos si bien son supremos no son infalibles, la decisión judicial está rodeada de una serie de garantías que pretenden salvaguardar que tanto su proceso de adopción como su contenido respondan a las exigencias del propio sistema constitucional y no a los impulsos y deseos o intereses personales de las y los operadores de justicia.

Tales garantías se traducen en deberes especiales de motivación y justificación, lo que implica también transparentar las argumentaciones, en observancia de los principios de máxima publicidad y de transparencia, para que la sociedad esté en aptitud de evaluar críticamente las resoluciones judiciales como una forma de controlar el enorme poder social de algunos de nuestros órganos jurisdiccionales. Tales salvaguardas se refuerzan con los deberes generales de respeto y garantía de los derechos humanos; con las garantías de imparcialidad e independencia de la función judicial y con los principios que rigen el debido proceso. En este sentido –como lo destaca Taruffo– resulta evidente la vinculación entre proceso y decisión, “en una relación de medio a fin, de instrumento a resultado, de premisa a consecuencia […] la decisión deriva y depende del proceso que la precede y la produce, y por tanto, está modelada y condicionada por él de muchas maneras”. El proceso, no sólo como procedimiento sino como método, también supone una actividad (juicio13

proceso) y en ese sentido, las reglas y principios que regulan el debido proceso son condición necesaria, si bien no suficiente, para una decisión “correcta” y, en última instancia “racionalmente justa”, si consideramos el juicio (en tanto actividad compleja) como una modalidad racional de decisión (juiciodecisión).17

El deber de motivación y justificación de la decisión judicial como conditio sine qua non para su validez, supone reconocer la importancia de la argumentación como exigencia mínima de justicia, aunque en ciertos ámbitos y sistemas, como lo recuerda Frederick Schnauer, “es un error creer que todas o aun la mayoría de las soluciones jurídicas están acompañadas de una declaración escrita de las razones de la decisión”.18 En nuestro ámbito más próximo –el iberoamericano, con fuerte arraigo en la tradición del derecho civil– la motivación es una exigencia o condición indispensable y una exigencia elemental de toda decisión judicial en tanto decisión justificada a partir de procesos de argumentación e interpretación que implican necesariamente fundamentar, razonar y motivar la decisión, a fin de que no sea arbitraria.19

Como lo recuerda Michele Taruffo, en la medida que los ordenamientos procesales han adoptado una concepción racional de la decisión, esto impone al juez la obligación de motivar sus decisiones no solo respecto al derecho

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Páginas sobre proceso civil, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, pp. 231-243. Schauer, Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento jurídico, Madrid, Marcial Pons, 2013, p. 179. 19 Cfr., entre otros, Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, Interpretación y Argumentación jurídica, El Salvador, Escuela de Capacitación Judicial, pp. 70-71. Asimismo, siguiendo a Wróblewski, la producción del derecho se concibe como una actividad racional orientada a objetivos. En tal sentido, la exigencia de justificación significa que las decisiones no son arbitrarias. Sentido y hecho en el derecho, México, Distribuidora Fontamara, tercera reimpresión, 2003, pp. 45-47 y 67-69. 18

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sino también respecto a los hechos, lo que implica que el operador judicial tiene que racionalizar el fundamento de su decisión estructurando los argumentos, las buenas razones, en función de las cuales ésta se justifique, de forma tal que la motivación justifique la decisión sobre bases racionales.20

Por otra parte, respecto de la imparcialidad y la independencia judicial, que garantizan también la objetividad, al limitar las influencias externas o las conexiones con las partes o el objeto del proceso y, a su vez, al mantener una posición distante y desprendida frente a los litigantes. Como lo recuerda Owen Fiss, al juez le está vedado concebir su labor como un registro de sus preferencias.21 La independencia es una garantía del debido proceso y de la seguridad jurídica como lo recuerdan las Reglas Mínimas sobre Seguridad Jurídica, adoptadas en la Cumbre Judicial Iberoamericana de 2008, en Brasilia.

Como

lo

destacan

múltiples

instrumentos

internacionales

y

la

jurisprudencia constante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la garantía de la independencia judicial supone también la adopción de procedimientos estrictos de nombramiento y destitución, así como garantías de desempeño de las y los juzgadores.

Finalmente, cabe decir que la independencia no implica la absoluta libertad interpretativa del operador judicial

dado que los propios

ordenamientos establecen “mecanismos uniformadores de jurisprudencia” para no debilitar los valores de certeza y previsibilidad de las decisiones 20

Taruffo, Michele; Ibáñez, Perfecto Andrés y Candau Pérez, Alfonso, Consideraciones sobre la prueba judicial, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, p. 37. 21 FISS, Owen, El derecho como razón pública, Op. Cit., p. 35-37.

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jurídicas y de igualdad en la aplicación de la ley; valores que pretenden garantizar la vinculación del juez a la ley y a la Constitución, y abonar a la idea de certeza y continuidad del precedente.22 Adicionalmente, existen, por supuesto, mecanismos de responsabilidad judicial, que a su vez deben rodearse de garantías suficientes para evitar ser instrumentos para limitar la independencia judicial.

De esta forma, en el contexto actual del Estado constitucional, los tribunales no pueden válidamente traspasar los límites de la racionalidad, independientemente de su supremacía. Bajo las premisas anteriores, creo que la decisión judicial es creativa en más de un sentido pero en modo alguno un producto imaginativo o de la ficción. En primer lugar, la búsqueda de una solución jurídicamente correcta es un proceso que involucra el pensamiento crítico y la imaginación creativa y, en segundo lugar, la interpretación jurídica y, en particular, la interpretación constitucional, tienen un componente creativo en razón, entre otros factores, más no el único, del carácter del objeto de la interpretación constitucional.

VI. La sentencia como instrumento de comunicación

La sentencia no sólo es la decisión judicial que pone fin a un litigio o el documento que contiene tal acto decisorio, es también la forma en que los órganos jurisdiccionales expresan su voz; es la forma en que la jurisdicción se manifiesta primordialmente y se comunica con la sociedad. De ahí la reiteración de que los jueces se legitiman a partir de los argumentos 22

Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso, Interpretación y Argumentación jurídica, Op.cit., pp. 10-11.

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expresados en sus sentencias, contribuyendo a la construcción de la razón social.

Las razones contenidas en las resoluciones judiciales son el instrumento que, en una sociedad abierta de intérpretes de la Constitución -según lo expresa Peter Häberle-,23 hace que la propia Constitución sea un proceso público y vivo, controlable, porque el paradigma del guardián único de la Constitución cambia a fin de que todos seamos sus garantes, en tanto expresión de una democracia pluralista.

Los juzgadores están abiertos a la crítica social, a la consideración desapasionada de los justiciables y a la opinión de la comunidad científica especializada. Sus observaciones permitirán advertir, en términos de Aulis Aarnio,24 si los jueces han cumplido con la expectativa de certeza jurídica, por cuanto a que se evite la arbitrariedad y sus decisiones sean correctas en el contexto desde un punto de vista interno y externo.

Desde una perspectiva procesal (interna), como lo señalara el procesalista uruguayo Eduardo J. Couture, el denominado principio de inmutabilidad de la sentencia exige para ésta una redacción que asegure, con la mayor eficacia posible, su claro entendimiento. De su claridad depende

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La libertad fundamental en el Estado constitucional, tr. Jürgen Saligmann y César Landa, Granada, Comares, 2003, pp. 222 y ss. 24 Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica, tr. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 26 y ss.

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también la certeza de su cumplimiento y la posibilidad de su impugnación. Además, las sentencias cumplen una clara función didáctica y orientadora.

La redacción de las sentencias judiciales generalmente está inmersa en la tradición y construida con formulismos y redundancias propios de modelos y estilos clásicos que dificultan su comprensión y adecuada comunicación. Soy partidario de promover nuevos esquemas de redacción y difusión de las sentencias por los tribunales a fin de que, en efecto, la sentencia genere y sirva a una función didáctica y pedagógica.

El acercamiento de la ciudadanía en general a los órganos del Estado, en particular a los jurisdiccionales, es relevante, no sólo porque así se contribuye a generar confianza en las instituciones del Estado, sino también porque sólo a partir de la socialización del lenguaje jurídico se facilita la comprensión y el sentimiento constitucional y contribuye a la legitimación del sistema jurídico.

VII. Comentario final: La meta-textualidad de la decisión judicial

Finalmente, quiero destacar un ámbito de la decisión judicial que suele considerarse parcialmente o ignorarse del todo, lo que aquí identifico como meta-textualidad de la decisión judicial, con lo cual quiero advertir, en principio, que toda decisión es, en su explicación y juicio, solo el reflejo de una porción (aunque resulte muy relevante) de la realidad que pretende describir y juzgar. Existen, como vimos, principios, valores, capacidades y experiencias que explican o articulan el texto y el modo como se produce. Esto es, el sistema de textos previo al texto que se genera y las pautas que

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ofrecen la tradición y las vanguardias que posibilitan la transmisión y reactualización de reglas, principios o valores.

Además, la meta-textualidad refiere al hecho de que, que si bien la sentencia debe proporcionar una respuesta o una solución correcta a un litigio dado, resolviendo real y efectivamente la controversia planteada mediante una decisión justa, la cual pasa necesariamente por una reconstrucción verdadera de los hechos del caso, también es cierto que los jueces, en tanto seres de carne y hueso, somos seres finitos con capacidades epistémicas limitadas, lo cual, la sentencia como decisión en un caso concreto y la narración judicial de los hechos del mismo, así sea verdadera, no es más que, por así decir, una fotografía de un instante espacio-temporal, de una realidad infinitamente más compleja; parafraseando a Carlos Nino, la acción de los jueces se desarrolla en el contexto de una obra colectiva cuyos restantes aportes ellos no controlan.

Finalmente, la meta-textualidad sugiere también las conexiones subyacentes o implícitas entre los diferentes textos y decisiones judiciales que generan, motivan y propician los diálogos jurisdiccionales, así como la cultura jurídica. En ello, el análisis y la crítica a las decisiones es fundamental y el papel de la doctrina indispensable para la dinámica y vitalidad de los procesos de comunicación que definen en última instancia el contexto y el meta-texto de toda decisión.

Como se ve, la decisión judicial como documento o como categoría de análisis navega en contextos de incertidumbre y complejidad dada sus interconexiones explícitas o implícitas en una época de transformaciones en muchos otros confines de la experiencia humana. 19