En lo principal, evacua informe de conformidad al artículo 29 de la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales; y, en el otrosí, acompaña documentos. ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Emanuel Ibarra Soto, en representación de la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”), en autos sobre reclamo de ilegalidad caratulado “Constructora EBCO S.A. con Superintendencia del Medio Ambiente”, rol R-63-2018, a este Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, respetuosamente digo: Encontrándome dentro de plazo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, procedo a informar los motivos y fundamentos de la Resolución Exenta N° 206, de fecha 16 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente (“Resolución Impugnada” o “Resolución Reclamada”) en autos sobre reclamos de ilegalidad del artículo 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (“LOSMA”) presentado por Constructora EBCO S.A. (“la empresa”, “la reclamante” o “EBCO”). Solicito a S.S. Ilustre que rechace el presente reclamo, resolviendo que la Resolución Impugnada es legal y que fue dictada de acuerdo a la normativa vigente. Fundo lo solicitado en los siguientes argumentos de hecho y derecho que a continuación expongo: I.
ANTECEDENTES GENERALES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ROL D-031-2017
A. GESTIONES PREVIAS A LA FORMULACIÓN DE CARGOS: DENUNCIA, INSPECCIÓN, REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN 1. El procedimiento sancionatorio administrativo, Rol D-031-2017, que culminó con la dictación de la Resolución Reclamada, fue incoado en contra de la empresa Constructora EBCO S.A., Rut N° 96.844.950-8, titular de una faena de construcción, ubicada en calle Ongolmo N° 567, comuna de Concepción, Región de Biobío. 2. De acuerdo a lo establecido en el artículo 6°, números 12 y 13 del D.S. N° 38/2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece la norma de emisión de ruidos para fuentes que indica (“D.S. N° 38/2011”), la instalación referida corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, debido a que constituye una faena de construcción. 3. Con fecha 13 de mayo de 2015, la Superintendencia del Medio Ambiente (“SMA”) recepcionó el Ord. N° 102, de la Dirección de Medio Ambiente de la Ilustre Municipalidad de Concepción, el cual adjunta una carta de fecha 24 de abril de 2015, en que consta una denuncia ciudadana de la Sra. Ximena Vinet Sandoval, domiciliada en calle Freire N° 1170, 2° piso, comuna de Concepción, Región de Biobío (“denunciante”), solicitando una fiscalización a la empresa. En la referida denuncia, la denunciante declaró representar a diversos vecinos que suscriben dicha carta, en que señalan estarían siendo afectados por ruidos molestos emitidos por la faena de construcción de titularidad de EBCO S.A. Agregó que la empresa no estaría respetando el horario tope de construcción contemplado entre las 18:00-19:00 horas, causando problemas a los residentes
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cercanos hasta las 23 horas y luego realizando trabajos de emparejamiento de cemento con máquinas, circunstancia que causaría ruidos durante toda la noche. 4. En razón de dicha denuncia, esta Superintendencia, mediante el Ord. OBB N° 37, de fecha 19 de mayo de 2015, encomendó actividades de fiscalización ambiental a la Seremi de Salud de la Región del Biobío, relacionada con ruidos molestos emitidos por el denunciado. 5. Con el objeto de estudiar los hechos relatados en la denuncia y evaluar si el establecimiento denunciando cumplía con el D.S. N° 38/2011, con fecha 14 de agosto de 2015, personal de la Seremi de Salud de la Región del Biobío concurrió al edificio ubicado en calle Ongolmo N° 551, a las 14:30 y 15:10 horas, realizándose una medición externa del nivel de presión sonora, entre las horas señaladas, en periodo diurno, al costado inmediato de la construcción denunciada, de acuerdo con el procedimiento indicado en los artículos 15 y siguientes, del D.S. N° 38/2011. La ubicación geográfica del punto de medición se detalla en la siguiente Tabla N° 1:
Punto de medición Receptor N° 1
Tabla N° 1 Coordenada norte 5.922.950,54
Coordenada este 674.455,19
6. La referida actividad consta en el Acta de Inspección Ambiental, de fecha 14 de agosto de 2015, cuyos datos fueron registrados en las fichas que conforman el informe técnico. 7. Posteriormente, con fecha 16 de noviembre de 2015, mediante comprobante de derivación respectivo, la División de Fiscalización remitió a la División de Sanción y Cumplimiento, ambas de la SMA, el Informe de Fiscalización Rol DFZ-2015-1805-VIII-NE-IA (“Informe de Fiscalización”), que detalla y analiza las actividades de fiscalización realizadas por la Seremi de Salud del Biobío al recinto denunciado. 8. Una vez obtenido el nivel de presión sonora corregido conforme a la medición de ruidos que se consigna en la referida Acta de Inspección, se procedió a realizar la evaluación de los niveles medidos, para lo cual se homologó la zona correspondiente al lugar donde se ubica el receptor sensible, con las zonas establecidas en el artículo 7 del D.S. N° 38/2011. Al respecto, la zona evaluada en la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido corresponde a la Zona C-2 (Subcentro), que es asimilable a la Zona III de la Tabla N° 1 de la referida norma de ruidos, por lo que el nivel máximo permitido en horario diurno para dicha zona es de 65 dB(A). 9. N° 2:
Los resultados de medición de ruido en el receptor sensible se resumen en la siguiente Tabla
Tabla N° 2: Evaluación de mediciones de ruido en Receptor Receptor N°
Fecha y hora de medición
Horario de medición
Ruido de Fondo [dB(A)]
NPC [dB(A)]
Zona DS N°38/11
Límite [dB(A)]
Excedencia [dB(A)]
Estado
1 (Externa)
14/08/2015 14:40 – 15:10
Diurno (07:00 a 21:00 hrs)
0
77
III
65
12
No Conforme
Fuente: Anexo Acta, Detalles de actividades de fiscalización DFZ-2015-9529-XIII-NE-IA
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10. Conforme se puede apreciar en la Tabla N° 2 y en el Informe de Fiscalización referido, se consignó el incumplimiento a la norma de referencia, D.S. N° 38/2011. En efecto, la medición externa que se realizó en el Receptor N° 1, en horario diurno (entre la 07:00 hrs y 21:00 hrs), registró una excedencia de 12 dB(A), sobre el límite establecido para la Zona III. 11. Cabe agregar que el instrumento de medición fue un sonómetro marca Larson Davis, modelo LxT, número de serie 2970, con Certificado de Calibración de fecha 24 de marzo de 2014 y Calibrador marca Larson Davis, Modelo CAL 150, número de serie 4876, con Certificado de Calibración de fecha 27 de marzo de 2014. B.
CARGO FORMULADO
12. Con fecha 19 de mayo de 2017, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la LOSMA, se dio inicio al procedimiento sancionatorio Rol D-031-2017, mediante la formulación de cargos contra Constructora EBCO S.A. en su calidad de titular de la faena de construcción ubicada en calle Ongolmo N° 567, Concepción, Región del Biobío, contenida en la Res. Ex. N° 1/ D-031-2017. En la misma resolución se otorgó el carácter de interesado en el procedimiento a la Sra. Ximena Vinet Sandoval, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la LOSMA. 13. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estimó constitutivo de infracción a la norma que se indica: Tabla N° 3: Formulación de cargos N°
1
Hecho que se estima constitutivo de infracción La obtención, con fecha 14 de agosto de 2015, de un NPC diurno de 77 dB(A), medido en un receptor sensible ubicado en Zona III.
Norma que se considera infringida
Clasificación
D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7°: Leve, conforme al “Los niveles de presión sonora corregidos que se numeral 3° del obtengan de la emisión de una fuente emisora artículo 36 LOSMA de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor, no podrán exceder los valores de la Tabla N°1”:
Zona
De 7 a 21 horas [dB(A)]
III
65
C. INACTIVIDAD DE LA INFRACTORA: No presentó un Programa de Cumplimiento ni formuló descargos 14. Importa destacar, S.S. Ilustre, que habiéndose notificado con fecha 29 de mayo 2017 la formulación de cargos contenida en la Res. Ex. N° 1/Rol D-031-2017 a la empresa denunciada, ésta no solicitó reunión de asistencia, no presentó un Programa de Cumplimiento (“PdC”), pudiendo hacerlo, como tampoco acompañó descargos ni efectuó alegación ante esta Superintendencia. Asimismo, tampoco realizó presentación alguna durante el transcurso del procedimiento ni aportó antecedentes. Página 3 de 16
D. CONFIGURACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN ESPECÍFICA APLICADA 15. En lo referente a la configuración de la infracción, la Resolución Reclamada estimó que, en consideración a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, y sobre la base de los antecedentes disponibles en el procedimiento, se pudo tener por acreditada la infracción. 16. Para ello fue considerado, principalmente, el informe de medición de ruidos elaborado por la SMA el Informe de Fiscalización Rol DFZ-2015-1805-VIII-NE-IA, que detalla y analiza las actividades de fiscalización realizadas por la Seremi de Salud del Biobío al recinto denunciado. 17. Finalmente, cabe señalar que el referido hecho se identifica con el tipo infraccional establecido en la letra h) del artículo 35 de la LOSMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011. 18. En lo correspondiente a la clasificación de la infracción, esta fue clasificada como leve conforme a lo dispuesto en el artículo 36 numeral 3 de la LOSMA, por no verificarse ninguno de los presupuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del mismo artículo. 19. El razonamiento en base al cual se concluyó que la infracción fue leve, se expuso en los considerandos 30 a 35 de la Resolución Reclamada. En ellos se analizó la posibilidad de clasificar la infracción como grave, conforme a lo dispuesto en el la letra b) del numeral 2 del artículo 36 LOSMA, esto es, infracciones que “Hayan generado un riesgo significativo para la salud de la población.” Al respecto, importa de antemano señalar, que dicha hipótesis de riesgo es distinta a la expuesta en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, la cual no utiliza el término “significativo”. 20. En particular, se concluyó que las presentaciones realizadas por los denunciantes, así como el resto de los antecedentes disponibles, no fueron suficientes para concluir que el infractor sobrepasaba la normativa respectiva de manera reiterada u otras características (como magnitud, por ejemplo), que permitiesen clasificar la infracción como grave, en base a la tipología descrita en la letra b) del numeral 2 del artículo 36. No obstante, se indicó que éstas serían consideradas para efectos de ponderar las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA. 21. En los considerandos recién referidos de la Resolución Reclamada, se sostuvo que no procedía clasificar como grave la infracción, porque de los antecedentes disponibles no se pudieron corroborar todos los elementos necesarios para sostener que se haya generado un riesgo significativo para la salud de la población. 22. Finalmente, S.S. ilustre, en lo que respecta a la ponderación de las circunstancias del artículo 40 LOSMA, para la determinación de la sanción específica a aplicar, se utilizaron las siguientes circunstancias: a) Peligro ocasionado (Excedencias de 12 dB(A)); b) número de personas cuya salud pudo haberse visto afectada (865 personas); c) Beneficio económico (31,4 UTA); f) capacidad económica (Gran empresa N° 4). 23. A propósito de la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 40, cabe señalar que la importancia del riesgo ocasionado, es un elemento modulador en la determinación de la sanción específica a aplicar que opera bajo presupuestos de hecho distintos a aquellos referentes al riesgo Página 4 de 16
significativo que comprende la tipología de clasificación de la infracción contenida en la letra b) del numeral 2 del artículo 36 de la LOSMA. Esto es algo, S.S. Ilustre, que la empresa pareciera confundir, y que por tanto será analizado más adelante, a propósito de las alegaciones y argumentos específicos vertidos en el reclamo de autos. II. LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA ES LEGAL Y FUE DICTADA CONFORME A LA NORMATIVA VIGENTE 24. En el presente apartado se procederá a identificar cada una de las alegaciones y argumentos esbozados por la reclamante, para luego desarrollar las razones de hecho y derecho en virtud de las cuales se estima que S.S. Ilustre debe rechazar el reclamo de autos. 25. El reclamo de la empresa se dirige a atacar, principalmente, la sanción aplicada por la Resolución Reclamada, mediante una serie de alegaciones en contra de la forma en que se configuró la infracción y se ponderaron las circunstancias contenidas en el artículo 40 LOSMA. En efecto, esto se desprende de las solicitudes -principales y en subsidio- que realiza la empresa en su reclamo, a saber: (i) que, se deje sin efecto la Resolución Impugnada por sustentarse en presupuestos fácticos falsos y contener considerandos contradictorios, lo que afecta su validez; (ii) en subsidio, que se aplique –o se ordene aplicar– la sanción de amonestación por escrito prevista en el artículo 36 de la LOSMA, conforme a la ponderación, ajustada a derecho que realice S.S. Ilustre, de las circunstancias atenuantes del artículo 40 de la citada legislación; (iii) en subsidio, se rebajen -o se ordene rebajar, en todo o parte, la multa impuesta en la Resolución Impugnada, conforme al mérito de lo expuesto, y, (iv) cualquier otra medida favorable a la reclamante que S.S. Ilustre estime del caso decretar conforme al mérito de autos. 26. Habiendo señalado lo anterior, en lo que sigue corresponde identificar y dar respuesta a las alegaciones formuladas por la empresa, que en su reclamo ordena distinguiendo entre aquellas referentes a lo siguiente: (A) los supuestos de hecho en que se funda la sanción; (B) la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, y, (C) la falta de explicación sobre la sanción específica aplicada y su cuantía, para determinar su proporcionalidad con la infracción. A.
ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS DE HECHO EN QUE SE FUNDA LA SANCIÓN
27. En lo referente a la configuración de la infracción, la empresa señala que “(…) la Resolución Reclamada se funda en presupuestos fácticos que no se encuentran debidamente acreditados o establecidos, de manera que no se satisface adecuadamente el estándar de convicción necesario para arribar a una sanción administrativa, lo que repugna con el principio de presunción de inocencia que rige en todo procedimiento administrativo sancionador.” 28. En este sentido, señala que la sanción se funda en “(…) una supuesta excedencia en los niveles de ruido ocurrido en una fecha específica y en un horario determinado, sobre la base de una única medición efectuada por funcionarios de la SEREMI de Salud del Bío Bío, medición en la que se dejó establecido que se verificó que "ruido de fondo correspondiente a tráfico vehicular , no afecta la medición asociada a la fuente emisora asociada" (Anexo Acta, Detalles de Actividades de Fiscalización, Medios de prueba).” 29. Seguidamente, añade que “(…) el razonamiento antes descrito la resta toda validez a las conclusiones que el órgano sancionador obtiene de tal medición, pues al descartar el ruido de fondo
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sin dar mayores justificaciones o argumentaciones para establecer una supuesta excedencia de niveles de ruido sobre la base de una única medición, el órgano fiscalizador se aparta claramente del contexto situacional del inmueble donde se desarrollaba la faena, ni también se aparta de la lex artis aplicable a los procedimientos de medición de niveles de ruido (sic).” 30. Para fundamentar lo anterior, la empresa señala, en primer lugar, que “(…) como se acreditará en la estación procesal correspondiente, el inmueble donde mi representada ejecutaba la faena se encuentra situado en el área céntrica del Gran Concepción, en una calle con alto tráfico vehicular (Ongolmo), y muy próximo a una vía en la que circula locomoción colectiva (Freire) y la medición se efectuó en un día y horario de alta cogestión vehicular, circunstancias que demuestran la improcedencia técnica de descartar de plano el ruido de fondo para los efectos de fijar los niveles de presión sonora, pues ello no se ajusta a la situación fáctica del inmueble, lo que hace que la sanción se funde en supuestos erróneos o falsos, lo que conlleva, desde un punto de vista jurídico, que dicha sanción carezca de motivos reales, lo que la transforma en una acto administrativo nulo.” 31. Finalmente, en segundo lugar, añade que “el aserto anterior se corrobora con el hecho que mi representada encargó a un empresa externa, por su propia cuenta, la realización de una evaluación de ruido en la obra, precisamente en el período en que se habría realizado la medición por parte de la SEREMI de Salud, evaluación que se hizo sobre la base de 3 mediciones en días distintos, y en las que el organismo técnico que ejecutó tales mediciones detectó un nivel de ruido de fondo de 15 dB(A), lo que demuestra la alta incidencia de dicho factor en los niveles de presión sonora en el sector donde se encontraba emplazada la faena, de manera que técnicamente el órgano fiscalizador debió considerar tal factor al momento de establecer los niveles de excedencia, y no descartarlo de plano como en la práctica lo hizo, violando con ello el artículo 72 del DS 38, el cual señala que para estos efectos, se deben considerar "los niveles de presión sonora corregidos que se obtengan de la emisión de una fuente emisora de ruido, medidos en el lugar donde se encuentre el receptor.” 32. Al respecto, corresponde indicar S.S. Ilustre, que la alegación de la empresa apunta a desvirtuar la configuración de la infracción en base a un argumento de índole técnica, pretendiendo demostrar que al momento de la inspección ambiental efectuada por la Seremi de Salud, habían una serie de circunstancias materiales (tráfico vehicular) que habrían generado un ruido de fondo de alta incidencia en los niveles de presión sonora y, por tanto, en la medición efectuada. 33. En segundo lugar, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2018, se notificó mediante correo electrónico, que la empresa reclamante presentó ante S.S. Ilustre, una serie de documentos referentes a un estudio técnico denominado “Asesoría Acústica Informe: Evaluación de Ruido Edificio Concepto Now Constructora Ebco S.A.”, elaborado por la empresa Ecos Ingenieros Consultores, y a las credenciales universitarias del ingeniero que preparó el estudio. 34. Ahora bien, considerando lo anterior, corresponde que esta Superintendencia proceda a responder las alegaciones ya descritas, atendiendo a los antecedentes que constan en el procedimiento administrativo respectivo y el presente procedimiento de reclamación, pero sobre todo, al tenor de lo establecido en el D.S. N° 38/2011. 35. Como consta en el expediente administrativo del procedimiento Rol D-031-2017, la actividad de medición de ruidos realizada por la Seremi de Salud, se efectuó con fecha 14 de agosto de 2015, en horario diurno, en un sector asimilable a la Zona III de la Tabla N° 1 de la referida norma de ruidos, que fija un nivel máximo permitido en horario diurno de 65 dB(A). Asimismo, como se Página 6 de 16
indicó en la Tabla N° 1, la ubicación del Receptor N° 1, corresponde a la de las siguientes coordenadas: Coordenada norte, 5.922.950,54; y coordenada este, 674.455,19. Finalmente, se concluyó que en relación a dicho receptor y conforme a las mediciones efectuadas, no correspondía corregir los resultados conforme al ruido de fondo. 36. En relación a esto último, cabe indicar que la evaluación del efecto del ruido de fondo por sobre las mediciones de ruido, se encuentra en el artículo 19 del D.S. N° 38/2011. En dicha norma se señala que si el ruido de fondo afecta significativamente las mediciones, se deberán corregir los valores. Por esto, al momento de la medición se evalúa si el ruido de fondo es percibido en presencia de la fuente emisora, lo que permitirá definir si el ruido de fondo afecta o no significativamente. 37. De esta manera, si se identifica únicamente la fuente, no es necesario realizar la medición de ruido de fondo para comprobar numéricamente que éste no afecta, lo que ocurre usualmente con las faenas de construcción, sumado al efecto de aislamiento que podría generarse por la ubicación del receptor. 38. Esto es concordante, a su vez, con lo establecido en el punto 9.3 del “Protocolo Técnico para la Fiscalización del D.S. MMA N° 38/2011 y exigencias asociadas al control del ruido en instrumentos de competencia de la SMA”, aprobado mediante la Res. Ex. N° 867, de fecha 16 de septiembre de 2016 (“Res. Ex. N° 867/2016”), donde se explican los criterios técnicos y prácticos para la fiscalización y evaluación de ruido. 39. Así, éste señala que: “La afectación del ruido de fondo sobre el campo sonoro de la fuente, puede ser evaluado mediante dos criterios, uno técnico, que se basa en medir ambos niveles y compararlos, comprobándose que estos no se afectan y estableciendo las correcciones que correspondan según la normativa; y uno práctico, basado en la percepción clara de una única fuente predominante, pudiendo descartarse cualquier otra fuente de ruido. Como ya se ha mencionado, la medición del ruido de fondo corresponde más bien a una evaluación.” (énfasis agregado). 40. Dicho esto, corresponde indicar, S.S. Ilustre, en el Informe de Fiscalización (observaciones del punto 1. Inspección Ambiental, p. 2) y en las fichas técnicas (pp. 5 y 7), se señala que el ruido de fondo al momento de la inspección no afectaba la medición, y que por ello no resultaba necesario medirlo para realizar las correcciones correspondientes. Pero a mayor abundamiento, y en consideración a los antecedentes acompañados por la misma reclamante, esta no fue sólo una conclusión de los fiscalizadores que efectuaron la medición de ruidos, sino también del Informe Acústico presentado por EBCO, elaborado por la empresa Ecos Ingenieros Consultores. 41. En efecto, de los resultados de dicho Informe Acústico se aprecia que para los puntos receptores R1 y R2, la condición de exposición al ruido difiere mucho del receptor evaluado como parte de la fiscalización ambiental, sin embargo se pueden validar sus conclusiones, que en R1, cumpliría con el límite y que en R2, no se puede evaluar la norma, producto de la anulación del NPC. 42. Ahora bien, el punto receptor R3, del informe acústico de constructora EBCO S.A., se encuentra bajo una ubicación similar a la del punto desde donde se realizó la fiscalización, y respecto de aquél se llega a las mismas conclusiones (Figura N° 1): a. Que el ruido de fondo no afecta la medición y por lo mismo no se debe corregir por este concepto; b. Que la fuente emisora supera la D.S. N° 28/2011 Página 7 de 16
Figura N° 1.
43. En consideración a estas conclusiones, se puede afirmar que la medición efectuada por los funcionarios de la Seremi de Salud del Biobío con fecha 14 de agosto de 2015, entre las 14:30 y 15:10 horas, al edificio ubicado en calle Ongolmo N° 551, no adolece del vicio técnico-metodológico que la empresa reclama. 44. Esto se corrobora tanto a partir de las observaciones del Informe de Fiscalización como de las conclusiones del Informe Acústico por la reclamante. 45. En ambos casos, y, siguiendo estrictamente lo establecido en el artículo 19 del D.S. N° 38/2011 y el Protocolo para la Medición de Ruidos señalado anteriormente, se procedió a evaluar Página 8 de 16
si los ruidos de fondos afectaban la medición, sólo que en uno y otro caso se utilizaron criterios distintos. En el primero, uno práctico; y en el segundo, uno técnico. 46. Finalmente, y sin perjuicio de lo señalado, corresponde indicar S.S. Ilustre, que el ruido de fondo es una variable a considerar en las mediciones de ruido, que tiene por origen una fuente de ruido distinta a aquellos ruidos que provienen de la fuente emisora. En el caso concreto, como señala la misma reclamante, el ruido de fondo provendría, eventualmente, del tráfico de las calles colindantes. 47. Ahora bien, este tipo de ruidos no son fijos o contantes, sino variables en el tiempo. De esta forma, el ruido de fondo no siempre está presente, y de estarlo, no necesariamente es el mismo todos los días y ni siquiera dentro de un mismo día. 48. En consecuencia, el argumento de la empresa no es lógico. De sus alegaciones y antecedentes presentados en esta sede no se puede concluir lo que exponen. En efecto, considerando lo señalado anteriormente, no se demostró (porque no se puede) que en la medición efectuada por la empresa en un día y hora determinados, efectivamente había un ruido de fondo tal, que podría afectar los resultados de otra medición realizada -por la Autoridad- en una hora y día distintos. 49. Esta es otra razón para descartar en términos lógicos y técnicos el argumento sostenido por la empresa. Por lo tanto, S.S. Ilustre, la alegación de la empresa no puede prosperar y debe ser completamente rechazada. B. ALEGACIONES REFERENTES A LA PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ARTÍCULO 40 DE LA LOSMA 50. En esta parte de su reclamo, la empresa presenta argumentos referentes a la supuesta ilegalidad de la Resolución Impugnada, asociadas únicamente a la ponderación realizada sobre la circunstancia referente a la “importancia del daño causado o del peligro ocasionado”, del artículo 40 letra a); a pesar de que el título de la alegación se refiere a “las circunstancias del artículo 40”. 51. Sin perjuicio de lo anterior, llama la anterior que las alegaciones de la empresa en el presente caso, son muy similares (muchos de los párrafos son derechamente idénticos) a las que presentó otra empresa en otro reciente reclamo, también deducido en contra de una sanción por infracción al D.S. N° 38/2011. En efecto, se presentaron alegaciones similares o idénticas al reclamo individualizado bajo la causa Rol N° R-172-2018, conocido por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. El problema es que los casos son distintos y no era propio extraer o copiar sin más las alegaciones vertidas en este último. 52. Yendo al fondo de la alegación, corresponde señalar que la mayor parte del reclamo de la empresa impugna la forma en que se ponderó la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 40. En sus páginas, expone una serie de argumentos mediante los cuales, referenciando al razonamiento desarrollado en los considerandos de la Resolución Impugnada, pretende demostrar ciertas contradicciones en los fundamentos de la misma, lo que en definitiva trascendería en una falta de motivación o arbitrariedad de la sanción, así como en la inculcación del principio de exhaustividad.
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53. Al respecto, corresponde indicar, S.S. Ilustre, que la mayor parte de los argumentos que expone la empresa, se sustentan en una comparación del análisis efectuado en dos partes distintas de la Resolución Impugnada, a saber, en la clasificación de la infracción y en la ponderación de las circunstancias del artículo 40. 54. Esto ya explica la confusión de la reclamante, al referirse a los términos “riesgo significativo” (propio del artículo 36 numeral 2 letra b) e “importancia del peligro ocasionado” (del artículo 40 letra a), sin distinguirlos claramente. En efecto, la reclamante pretende demostrar, en base a lo que considera como una serie de contradicciones, la ausencia de motivación y fundamentación en la aplicación de la circunstancia referida. Para ello, acude al análisis que la SMA realizó a propósito de la clasificación de la infracción. 55. Con ello, se demuestra claramente que la empresa confunde dos momentos sancionatorios distintos: la clasificación de la infracción y la determinación de la sanción específica a aplicar. Estos momentos son distintos tanto en su finalidad jurídica –dentro de la lógica sancionatoria de la LOSMA– como en las premisas de hecho que deben ser acreditadas para determinar su procedencia en cada caso. 56. Por eso, no es correcto utilizar los argumentos que desechan la verificación de un riesgo significativo para la salud de la población (clasificación de gravedad), para sostener la improcedencia de la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 40 (que no exige la acreditación de un riesgo “significativo”). 57. Así, la confusión referida se manifiesta claramente cuando la empresa se refiere al supuesto “cambio de parecer” que se expresaría en dos partes distintas de la Resolución reclamada, al señalar que : “En vista de lo anterior, cabe preguntarse finalmente qué es lo que hace cambiar de parecer a la SMA, para que en la misma resolución primero estime que no hay riesgos (Considerandos 71°)(sic), para luego decir que efectivamente hay un peligro ocasionado (Considerandos 69° a 72°)”. 58.
Ahora bien, la referencia realizada por EBCO es desafortunada por dos razones.
59. Primero, porque en su afán de copiar los argumentos vertidos en otra reclamación judicial, se equivoca al referenciar los considerandos correspondientes, ya que tanto el considerando 71° como los considerandos 69° a 72° se refieren únicamente al análisis de la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 40; mientras que en realidad, de haber imitado adecuadamente el argumento, se debería haber referido al considerando 32.3° de la Resolución Reclamada y no al 71°. Fue una copia del otro reclamo poco afortunada. 60. Segundo, porque como esta Superintendencia señaló en el Informe evacuado en la causa Rol R-172-2018, la jurisprudencia de los Tribunales Ambientales es consistente en señalar que para que sea procedente la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 40, se requiere la verificación de un riesgo concreto;1 lo mismo ocurre, a su vez, respecto del riesgo que opera bajo la figura del artículo 36 número 2 letra b). Sin embargo, en éste último caso, el legislador ha señalado que no basta con que sea cualquier riesgo concreto, sino uno significativo. En éste sentido, por tanto, la diferencia entre ambas normas no dice relación con si el riesgo es o no concreto, pues en ambos casos debe serlo, sino con la significancia del mismo.
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Sentencia 2TA, de fecha 31 de marzo de 2017, Rol R-128-2016; Sentencia 2TA, de fecha 30 de julio de 2015, Rol R-332014; Sentencia 3TA, de fecha 05 de febrero de 2016, Rol R-15-2015. Página 10 de 16
61. Esto explica por qué es posible que respecto de una infracción –como se hizo en el caso concreto–, se estime que esta no ha generado un riesgo “significativo”, y por tanto no pueda clasificarse como grave en base a la norma ya referida, pero si sea considerada la circunstancia contenida en la letra a del artículo 40. Pero esto también explica, por qué los mismos elementos de juicio pueden ser utilizados en uno y otro caso, sin perjuicio de que la finalidad jurídica o fundamentos de derecho de una y otra norma, sean distintos. 62. Por eso es que no resulta contradictorio, arbitrario, ni menos aún, contrario a derecho, que en la Resolución Impugnada, respecto la clasificación de la infracción, se afirme en su considerando 32.3, por una parte, que: “(…) no es posible establecer, de manera fehaciente, que se haya generado un riesgo significativo a la salud de las personas por estar sometidos a un ruido constante en el tiempo, ya que no hay antecedentes que permitan llegar a dicha conclusión”; mientras que, por otra parte, en la ponderación de la circunstancia contenida en el artículo 40 letra a), se señale en el considerando 72, que: “(…) las superaciones a los niveles constatados de presión sonora de la norma de emisión, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo, aunque no significativo y, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.” 63. En concreto, S.S. Ilustre, la significancia no se pudo determinar en el caso concreto, por cuanto de los antecedentes disponibles fue imposible realizar un análisis riguroso sobre la magnitud de la posibilidad de afectación a la salud de la población en caso de concretizarse, conforme a las características de la población expuesta a los ruidos generados. Una cosa distinta es afirmar que existe un riesgo concreto, y otra distinta, determinar la significancia de dicho riesgo. Para esto último, resulta fundamental poder contar con elementos de juicio que versen sobre las condiciones etarias, fisiológicas y sicológicas de la población expuesta, los cuales no formaron parte de los antecedentes del procedimiento. 64. Ahora bien, sin perjuicio de la confusión en que incurre la empresa en su reclamo, de todas formas es necesario explicar cómo la Superintendencia determinó la configuración de la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 40 de la LOSMA, en el caso de autos. Así, entre los considerandos 67 a 72, la Resolución Reclamada expone los fundamentos en base a los que se determinó que la infracción ocasionó un riesgo concreto, así como la importancia del mismo. En tal sentido, se tuvo en cuenta, principalmente, la cercanía entre la fuente emisora y los receptores, la magnitud de las superaciones constatadas respecto los límites permitidos y, la frecuencia estimada de las superaciones de acuerdo al funcionamiento de la fuente emisora. 65.
En este orden de ideas, la Resolución Impugnada señaló que:
“67. En relación al peligro vinculado a la infracción, el conocimiento científicamente afianzado2 ha señalado que respecto de los efectos adversos del ruido, sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EEUU, y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son: efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad,
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World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http:/ /www.euro.who.int/_data/assets/pdf_file/0017 /43316/E92845.pdf. Página 11 de 16
protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental 3. 68. Asimismo, la exposición al ruido tiene un impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido4. 69. De esta forma, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que se identifican personas expuestas al peligro ocasionado por la presión sonora emitida por la fuente, cuyo nivel se constató por sobre los niveles permitidos por la norma. En efecto, se detectó a través de las respectivas Fichas de Medición de ruido, un registro de NPS de 77 con excedencia de 12 dB(A), en horario diurno, presentándose correlativamente un exceso de emisión de ruido de 18%, respecto al valor establecido en la normativa vigente, lo cual implica al menos un aumento en un factor de 10 de la energía del sonido5 respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la norma. Es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado. 70. En este mismo sentido, otro elemento que incide en la probabilidad de ocurrencia de estos efectos en el caso concreto es la frecuencia de exposición al ruido por parte del receptor. Al respecto, tal como se ha mencionado en la presente resolución, las máximas de la experiencia permiten inferir que los establecimientos del tipo “Inmobiliarias” –como es la construcción del edificio EBCO- desarrollan sus actividades a lo largo del día y con una frecuencia regular durante todos los días del año (salvo los días domingo). Cabe señalar que en relación a lo expuesto, no se ha aportado información alguna por el infractor en el presente sancionatorio, que permita ponderar de forma diversa el funcionamiento de dicho establecimiento. 71. En razón de lo expuesto, en relación al riesgo, si bien no se ha constatado de manera formal un perjuicio en la salud de los receptores sensibles, es posible concluir, razonablemente, que la actividad de la fuente emisora genera un riesgo para la salud de las personas que viven o trabajan en sectores aledaños a la misma.” 66. En base a lo expuesto, difícilmente se puede aceptar lo alegado por la empresa, pues se analizaron todos los antecedentes necesarios para verificar la presencia de los elementos para configurar un riesgo concreto, esto es, la existencia de una fuente emisora, un receptor, y la vía o ruta de exposición. 67. En relación a esto, cabe considerar además, S.S. Ilustre, que ya la misma metodología de medición de ruidos descrita en los artículos 15 y ss., del D.S. N° 38/2011, incorpora todos estos elementos. Así las cosas, el riesgo concreto se verifica solo por el hecho de realizar una medición de ruidos valida en la que se constaten superaciones a los límites de emisión en ella establecidos, de acuerdo a la zonificación y horario de medición correspondientes. La misma norma, en este sentido, 3
Guía OSMAN Andalucía. Ruido y Salud (2010), página 19. Ibid. 5Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html 4
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permite determinar con precisión los decibeles a los que un receptor específico se ve expuesto, generados por una fuente emisora, y la relación entra ambos. Para ello, la metodología en cuestión contempla mecanismos de corrección del ruido que no es generado por la fuente emisora, así como de otras circunstancias que puedan obstaculizar la fiabilidad de la medición propiamente tal. 68. Ante estas circunstancias, por tanto, no puede ser acogida la reclamación de la empresa, pues el riesgo concreto, así como su importancia, fue debidamente considerada por esta Superintendencia, atendiendo a las exigencias técnicas y requisitos jurídicos que se han establecido para determinar que en un caso se ha ocasionado un riesgo a la salud de la población, en los términos establecidos en el artículo 40 letra a) de la LOSMA. 69. En el mismo orden de ideas, S.S. Ilustre, y atendiendo a todas las gestiones realizadas, no se comprende la forma en que se pudo haberse infringido el principio de exhaustividad y que a su vez, por ello, se genere un perjuicio para la reclamante. La empresa cita jurisprudencia que descontextualiza completamente, y la utiliza para generar argumentos falaces respecto a la forma en que se configuró la circunstancia en cuestión. 70. Todo ello, sin embargo, se explica por lo ya señalado anteriormente. La empresa se confunde gravemente respecto de la diferencia que existe entre las hipótesis de riesgo contenidas en el artículo 36 numeral 2 letra b) y en el artículo 40 letra a), lo que demuestra un desconocimiento de la lógica sancionatoria dispuesta en la LOSMA. 71. Por lo tanto, en virtud de lo expuesto, se solicita a S.S. Ilustre rechace completamente la presente alegación. C. ALEGACIONES REFERENTES A LA SUPUESTA FALTA DE EXPLICACIÓN SOBRE LA SANCIÓN ESPECÍFICA APLICADA Y SU CUANTÍA, PARA DETERMINAR SU PROPORCIONALIDAD CON LA INFRACCIÓN 72. Corresponde indicar, S.S. Ilustre, que en lo referente a esta alegación, la empresa transcribe prácticamente todos los argumentos que fueron esbozados por la empresa Tur Bus en el reclamo de la causa Rol R-172-2018 seguido ante el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental. Por lo tanto, lo señalado en el presente Informe, por parte de esta Superintendencia, es también casi idéntico a lo señalado en la referida causa. 73. Ahora bien, la empresa presenta una serie de argumentos en su reclamo, referentes a la supuesta arbitrariedad de la SMA al imponer una sanción que no es fundamentada adecuadamente. En la Resolución Sancionatoria no se explicaría la forma en que se determinó que correspondía aplicar una multa (y no una amonestación), ni cómo se llegó al monto específico finalmente aplicado. 74. Al respecto, S.S. Ilustre, corresponde señalar en primer lugar, que en el procedimiento sancionatorio incoado se aplicó la versión revisada de las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales. 75. En segundo lugar, que en base a sus alegaciones, la empresa pretende imponer un estándar de fundamentación en la determinación de sanciones, que escapa de lo establecido en la LOSMA y regulado en las referidas Bases Metodológicas. El objetivo de estas es exigir a la SMA una
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fundamentación suficiente que impida incurrir en decisiones arbitrarias, pero ello en caso alguno puede entenderse en el sentido de que la SMA deba revelar, respecto de cada una de las circunstancias del artículo 40, el factor numérico específico que se le otorgará a cada una en la ecuación de la determinación de sanciones. No se trata, por tanto, de que se genere un modelo de determinación de sanciones de “carácter tarifario”, que desnaturalice la finalidad disuasiva de la sanción y que elimine completamente los espacios de discrecionalidad de la Superintendencia. 76. En este sentido, importa que en la Resolución Sancionatoria se expongan las razones de hecho y derecho que justifiquen la procedencia de la circunstancia, sin que sea necesario en todos los casos indicar el valor numérico específico asociado a cada circunstancia. Para ello, se distingue entre circunstancias cuantitativas y cualitativas, siendo sólo las primeras –como el beneficio económico–, las que por su propia naturaleza corresponde expresar numéricamente. 77. Por eso, como señala la misma jurisprudencia que cita la empresa, lo que importa es que en la Resolución Sancionatoria se exponga el “razonamiento” que permita justificar la decisión sancionatoria. Así, S.S. Ilustre, respecto de cada una de las circunstancias del artículo 40, la Resolución Reclamada desarrolla los fundamentos de hecho y derecho que las hacen procedentes o, en caso contrario, descartan su aplicación. Es en base a la explicitación de dichos fundamentos que, consecuentemente, la empresa puede controvertir las razones de hecho y derecho expuestas en la Resolución Sancionatoria, mediante las alegaciones y argumentos vertidos en el reclamo. 78. Aceptar lo que señala la empresa significa reemplazar un modelo de determinación de sanciones que permite el control intersubjetivo de los aspectos reglados y discrecionales en la adopción de sanciones, que opera bajo los principios de objetividad, razonabilidad, eficacia y proporcionalidad, con uno de carácter mecánico, que anula los espacios de discrecionalidad de la administración en lo que en derecho corresponda, y condiciona la razonabilidad de la decisión a la mera expresión de factores numéricos. 79. Finalmente, y en la línea de lo señalado, el hecho de que se haya adoptado una sanción consistente en multa, y no una amonestación por escrito, radica primeramente en el hecho de que se trata de una sanción que, de conformidad a lo establecido en el artículo 39 letra c), la SMA se encuentra habilitada legalmente para aplicar. De esta forma, su adopción definitiva depende de la ponderación de las circunstancias del artículo 40, sobre la infracción ya configurada, la cual en definitiva se realiza teniendo a la vista la finalidad disuasiva de la sanción. 80. A mayor abundamiento, la alegación de la parte reclamante desconoce la jurisprudencia vigente sobre dicho punto. En el fondo, lo que la reclamante busca, es que de la Resolución Sancionatoria se puede leer la explicación de cómo, en cada caso, se llegó a un monto específico en la multa aplicada, lo que implicaría que existirá un sistema tarifado, es decir, que de la resolución final de cada caso, se pueda leer la fórmula que indique el monto exacto de la multa aplicada. 81. Aquello fue un tema discutido en –a lo menos– dos casos que llegaron a la Excma. Corte Suprema, quien descartó ese sistema de tarifación en la aplicación de multas ambientales, descartando que este Servicio tenga la obligación de dar razón del monto específico de la multa aplicada, quedando solamente obligada, tal como se indicó anteriormente, a motivar correctamente la clasificación de la gravedad de la infracción, la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA, y entre éstas últimas, solo dar razón del monto exacto aplicado en aquellas que son circunstancias “cuantitativas”.
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82. Al respecto, la Excma. Corte Suprema resolvió en la causa rol 17.736-2016, lo siguiente: “Este examen [de proporcionalidad de la multa aplicada] requiere necesariamente una distinción previa, en tanto, como ya se adelantó, el artículo 40 de la ley N° 20.417 contiene un listado de circunstancias a considerar, las cuales pueden clasificarse en cualitativas y cuantitativas. Así, por ejemplo, el beneficio económico obtenido con motivo de la anomalía o el número de personas cuya salud pudo afectarse con la contravención son circunstancias cuantitativas, esto es, cuya ponderación daría pie para asentar la regulación del monto en cálculos específicos, de manera de impedir que exista una mayor conveniencia en el pago de la multa que el cumplimiento de la normativa ambiental. Por otra parte, la concurrencia de las circunstancias cualitativas requiere de un examen a la luz de los hechos específicos que fundan la sanción, por cuanto no es posible un cálculo exacto y ex ante de su incidencia”. 83. En este mismo sentido, S.S. Ilustre razonó en la causa rol R-6-2015, al resolver que “Este tribunal no puede objetar el ejercicio discrecional de la SMA al determinar cómo pondera los elementos fácticos considerados en el procedimiento sancionador, pues actúa dentro de su competencia. A lo más, podría revisar si el cálculo está o no bien hecho, pero esto transformaría al proceso sancionatorio ambiental en uno de tarificación ambiental. Esto sería a juicio del Tribunal, apartarse del fin de la ley. En efecto, sin un individuo pudiese tarificar ex - ante el costo de su infracción, entonces podría realizar un análisis costo-beneficio, y en el caso que el costo de pagar la multa sea menor al de contaminar, entonces la legislación ambiental encontraría su objetivo derrotado. De admitirse la alegación de ENDESA, esta sede judicial se transformaría en una instancia de revisión tarifaria, función que es ajena a la judicatura”. 84. Por estas razones, S.S. Ilustre, se solicita se rechace completamente la alegación presentada por la empresa, y se confirme la sanción aplicada y su monto. III.
CONCLUSIONES
85. En consecuencia, estamos frente a un reclamo improcedente que presenta (y copia de otro reclamo) alegaciones que carecen de fundamento. 86. En efecto, el error técnico y metodológico que presenta respecto de la medición realizada por la Autoridad, no es efectivo, porque extrapola conclusiones de otra medición de forma impropia e incorrecta. 87. Por lo demás, la empresa comete un grave error al confundir dos momentos del ejercicio de la potestad sancionatoria, a saber, la clasificación de gravedad y la ponderación de las circunstancias del artículo 40 de la LOSMA y, finalmente, pretende exigir un sistema de tarificación de las multas ambientales descartado por S.S. Ilustre y por la Excma. Corte Suprema. *** POR TANTO, Solicito a S.S. Ilustre: Tener por evacuado, en tiempo y forma, el informe de esta Superintendencia del Medio Ambiente en relación al reclamo de ilegalidad presentado por Constructora EBCO S.A., caratulado “Constructora EBCO S.A. con Superintendencia del Medio Ambiente”, individualizado con el rol R-63-2018, y en definitiva, rechazarlo en todas sus partes, declarando que la Resolución
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Exenta N° 206, de fecha 16 de febrero de 2018, es legal y fue dictada conforme a la normativa vigente, con expresa condenación en costas. OTROSÍ: Ruego a S.S. Ilustre tener por acompañados los siguientes documentos: (i) (ii) (iii)
Copia digital del expediente del procedimiento administrativo sancionatorio Rol D-0312017. Certificado del Ministro de Fe de esta Superintendencia, que acredita la autenticidad de la copia. Copia de la Res. Ex. N° 867, de fecha 16 de septiembre de 2016, que aprueba el “Protocolo Técnico para la Fiscalización del D.S. MMA N° 38/2011 y exigencias asociadas al control del ruido en instrumentos de competencia de la SMA”.
Solicito a S.S. Ilustre: tenerlos por acompañados.
Emanuel Ibarra Soto
Firmado digitalmente por Emanuel Ibarra Soto Nombre de reconocimiento (DN): c=CL, st=METROPOLITANA - REGION METROPOLITANA, l=santiago, o=Superintendencia del Medio Ambiente, ou=Terminos de uso en www.esignla.com/acuerdoterceros, title=Abogado, cn=Emanuel Ibarra Soto,
[email protected] Fecha: 2018.04.09 12:17:05 -03'00'
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