NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 1 e r trimestre de 2015 ÍNDICE CASOS Y OPERACI ONES
VIARIO A-31 Y SIDECU: EMISIONES DE BONOS EN MARF RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LOS CRÉDITOS POR FACTURAS RECTIFICATIVAS DE IVA LA SOLUCIÓN SEITTSA AL CONCURSO DE LAS CONCESIONARIAS DE AUTOPISTAS
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LEGI SLACI ÓN REAL DECRETO-LEY 1/2015, DE 27 DE FEBRERO, DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD, REDUCCIÓN DE CARGA FINANCIERA Y OTRAS MEDIDAS DE ORDEN SOCIAL FIN DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA DEL REAL DECRETO-LEY 10/2008
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JURI SPRUDENCI A 1
AUTO TJUE DE 28 DE ENERO DE 2015, EN EL ASUNTO C-688/13: SOBRE LA DISPONIBILIDAD DE LAS DEUDAS LABORALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA ENTIDAD EN LIQUIDACIÓN POR PARTE
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DEL JUEZ DEL CONCURSO
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Todas las sentencias del Tribunal Supremo que se citan son de la Sala Primera, salvo que se indique otra cosa.
STS DE 23 DE FEBRERO DE 2015, Nº 58/2015: NO SE APRECIA PERJUICIO PARA LA MASA EN LA CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS SOBRE UN NUEVO PRÉSTAMO DESTINADO A AMPLIAR EL SALDO
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DISPONIBLE DE UNA PÓLIZA DE CRÉDITO ANTERIOR QUE SE PRORROGA STS DE 13 DE ENERO DE 2015, Nº DE RECURSO 1147/2013: EXISTE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO CUANDO EL EJECUTANTE SE ADJUDICA EL BIEN HIPOTECADO EN LA SUBASTA DESIERTA Y LO VENDE POSTERIORMENTE POR UN PRECIO MUY SUPERIOR AL VALOR POR EL QUE SE LO
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ADJUDICÓ STS DE 12 DE ENERO DE 2015, Nº 772/2014: NATURALEZA RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL STS
DE
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DE
DICIEMBRE
DE 2014,
Nº
737/2014: ACCIÓN
INDIVIDUAL
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CONTRA LOS
ADMINISTRADORES Y AUDITORES DE UNA SOCIEDAD CONCURSADA. PRESCRIPCIÓN Y RELACIÓN
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DE CAUSALIDAD STS DE 12 DE DICIEMBRE DE 2014, Nº 711/2014: PROHIBICIÓN DE EMBARGOS DE SEGURIDAD SOCIAL SOBRE CRÉDITOS CONTRA LA MASA EN FASE DE LIQUIDACIÓN AUTO AP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 19 DE FEBRERO DE 2015, Nº 21/2015: EL AUTO DE HOMOLOGACIÓN DE UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN NO ES UN TÍTULO EJECUTIVO SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014, Nº 366/2014: RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES EN UN GRUPO DE SOCIEDADES EN CONCURSO AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MADRID DE 25 DE MARZO DE 2015, PROCEDIMIENTO Nº 203/2015: DECLARACIÓN DE CONCURSO DE BANCO DE MADRID SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA DE 13 DE FEBRERO DE 2015, Nº 562/2014: IRRESCINDIBILIDAD DE UNA ESCISIÓN PARCIAL
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AUTOS DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PONTEVEDRA, DE 13 DE FEBRERO DE 2015, Nº 14/2015, DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 7 DE MADRID, DE 12 DE FEBRERO DE 2015, Nº 49/2015 Y DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA, DE 12 DE ENERO DE 2015:
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CUESTIONES DE INTERÉS EN LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS
NOTA DE ACLARACIÓN AL ESCRITO DE CONCLUSIONES DE LOS JUECES DE LO MERCANTIL DE MADRID SOBRE LAS REFORMAS DE LA LC: GARANTÍAS FINANCIERAS Y LA HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
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CASOS Y OPERACIONES VIARIO A31 Y SIDECU: EMISIONES DE BONOS EN MARF Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha participado en dos de emisiones de bonos en el Mercado Alternativo de Renta Fija (MARF), mercado que fue creado en 2013 por la sociedad rectora de AIAF con el objeto de facilitar a las empresas, que, por sus circunstancias particulares, no pueden acceder a los mercados secundarios oficiales, el acceso a la financiación mediante la emisión de títulos de renta fija.
VIARIO A-31 Se trata del primer Project bond emitido en MARF y la primera emisión del MARF con un plazo de vencimiento a 10 años. El MARF ha admitido a cotización la emisión de bonos valorados en 47 millones de euros de Viario A-31, la concesionaria de la Autovía A-31 que cubre el tramo Bonete-Alicante. Los bonos tienen una estructura senior secured con un nominal de 100.000 euros por título y vencen en 10 años, el 25 de noviembre de 2024. Esto convierte la transacción en la emisión al MARF con mayor plazo de vencimiento. Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha asesorado a Arcano Valores, la entidad colocadora de los títulos entre inversores cualificados, residentes y no residentes.
SIDECU Sidecu ha emitido bonos en el Mercado Alternativo de Renta Fija (MARF) por valor de 55 millones. Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha asesorado a las entidades colocadoras de la emisión. La finalidad de la emisión es refinanciar la deuda existente de la compañía. La emisión tiene un plazo de 5 años y un cupón del 6%. Arcano, coordinador global y lead manager de la operación, ha colocado valores entre inversores cualificados, residentes y no residentes, mientras que el Banco Cooperativo ha sido el co-lead manager. Sidecu es una gestora de centros deportivos con gimnasios repartidos por toda España y tienen previsto expandir su negocio en Portugal.
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA CALIFICACIÓN CONCURSAL DE LOS CRÉDITOS POR FACTURAS RECTIFICATIVAS DE IVA Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha llevado la dirección letrada del recurso de casación formulado por una importante empresa constructora del Levante ante el Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso-administrativo. En el recurso se discutió la procedencia del cobro, fruto de la mecánica liquidatoria del IVA, por la AEAT de las cuotas del IVA rectificadas por la declaración de concurso del deudor, las cuales tenían la calificación de crédito concursal. Esta resolución tendrá repercusión en aquellos procedimientos concursales cuyo auto de declaración del concurso hubiera sido dictado con anterioridad
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a la entrada en vigor de la Ley 7/2012 2 (esto es, antes del 31 de octubre de 2012). Resumimos a continuación los hitos más relevantes del proceso. Se declaró el concurso de acreedores de la entidad recurrente mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, de 2 de octubre de 2007. Con posterioridad a la declaración, determinados proveedores de la entidad concursada emitieron las oportunas facturas rectificativas, modificando su base imponible al amparo de lo previsto en el art. 80.Tres de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (“LIVA”). Como
consecuencia
de
dichas
facturas
rectificativas,
la
Administración
practicó
liquidación provisional por el IVA del cuarto trimestre del ejercicio 2007, minorando en el importe de las cuotas de IVA rectificadas el saldo a compensar en períodos posteriores que resultaba de la última autoliquidación del ejercicio 2007. Así, se generó un crédito concursal a favor de la AEAT por importe de 2.013.252,18 euros que se integró en la masa pasiva del concurso de acreedores. La calificación del crédito surgido a raíz de las facturas rectificativas como crédito concursal es pacífica y aceptada por todas las partes intervinientes en este expediente, pues así lo reconoció la Audiencia Provincial de Valencia. Con posterioridad, se comunicó el inicio de actuaciones inspectoras en relación con el IVA del ejercicio 2008, y se dictó la correspondiente liquidación por tal concepto y ejercicio. Es esta liquidación por el IVA de 2008 la que analiza el Tribunal Supremo en la Sentencia comentada. En el ejercicio 2008 el contribuyente había instado una devolución por IVA de 4.706.503,21 euros, y la Inspección minora dicha devolución por los siguientes motivos. Primero, se regularizan las cuotas de IVA objeto de las facturas rectificativas recibidas en el ejercicio 2008, por importe de 198.538,12 euros. Y segundo, como consecuencia de la ejecución de la liquidación provisional practicada en relación con el último período del IVA del ejercicio 2007, la cual había minorado en 2.013.252,80 euros la cuota a compensar declarada por el contribuyente por la emisión de las facturas rectificativas emitidas por sus proveedores. La Audiencia Nacional, en la sentencia que es objeto del recurso de casación confirmó la liquidación practicada por la Inspección en concepto del IVA, del ejercicio 2008. Con un escueto razonamiento, concluye que la liquidación practicada por la Inspección no es más que fruto de la mecánica del IVA. Así, la deducción del IVA soportado del IVA repercutido es el mecanismo legalmente establecido para la determinación de la cuota tributaria y, por tanto, “en modo alguno supone una compensación entre el crédito del concursado y el crédito de la Hacienda Pública sino el ejercicio por la Administración tributaria de su potestad para la determinación de cuotas tributarias.”
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Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.
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El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia Nacional y concluye que la liquidación practicada resulta contraria a la normativa concursal, en particular a los arts. 55 y 58 LC y al principio de la par conditio creditorum, y que desobedece el mandato contenido en la Disposición Adicional Octava de la Ley General Tributaria que impone la interpretación de la normativa tributaria al amparo de la normativa concursal vigente en el momento de los hechos. En primer lugar y sin que ello fuese objeto de discusión jurídica, el Tribunal Supremo confirma la potestad de la Administración tributaria de llevar a cabo comprob aciones en relación con aquellos tributos devengados con anterioridad a la declaración de concurso de acreedores, afirmando que la declaración de concurso no limita las facultades comprobadoras/inspectoras de la Administración. Esta facultad de la Administración tributaria, indemne tras la declaración de concurso, justifica, según el TS , que con la actuación de la Administración tributaria en el presente supuesto no se vulneren los art s. 49.1 y 84.1 LC, pues según estos preceptos los acreedores quedarán integrados en la masa pasiva del concurso al igual que sucede con sus créditos. Por tanto, declarado el concurso, puede la AEAT liquidar las cuotas del IVA aunque se refieran a liquidaciones nacidas con anterioridad a tal declaración. Sin embargo, con anterioridad a la reforma del art. 114.Dos LIVA producida por la Ley 7/2012, las cuotas del IVA soportadas que se rectificaban debían incluirse en las autoliquidaciones a presentar por el deudor concursado en el momento en que se recibían. Por tanto, como quiera que la recepción de las facturas rectificativas por el deudor concursado se produce con posterioridad a la declaración de concurso, siempre se declararían tales cuotas del IVA soportado minorado en autoliquidaciones presentadas posteriormente al auto de declaración del concurso. Ello determina que no se pueda distinguir entre la parte de cuota que corresponde al crédito concursal (devengado con anterioridad al concurso de acreedores) y la relativa al resto de operaciones ordinarias del deudor ya en concurso. En consecuencia, tales cuotas del IVA rectificadas inciden en las operaciones realizadas por el deudor concursado con posterioridad a la declaración de concurso. Así, cuando la sociedad continúa con su actividad económica una vez declarado el concurso de acreedores, en la autoliquidación en que se declaran las cuotas del IVA rectificadas por sus acreedores concurren también cuotas del IVA devengadas con posterioridad a tal concurso. De este modo, la propia mecánica liquidatoria del tributo provoca que el crédito concursal de las cuotas del IVA rectificadas se pague en tal autoliquidación lo que supone alterar su tratamiento concursal y convertirlo en un crédito contra la masa. Según la sentencia, la AEAT al liquidar el tributo debe identificar la parte correspondiente al crédito concursal. De no hacerlo así desconoce los principios sobre igualdad entre los acreedores y restricción de los privilegios que se le reconoce. Asimismo, afirma que esta manera de actuar también infringe la prohibición de compensació n del art. 58 LC “en la porción correspondiente al crédito concursal de la Hacienda que forma parte de la masa;
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esto es, al que tiene origen en obligaciones nacidas y consolidadas antes de la declaración del concurso, que se produjo el 2 de octubre de 2007 en el presente caso”. Matiza la sentencia que el problema se genera porque esa reducción del IVA soportado no limita sus efectos a ejercicios/períodos previos a la declaración del concurso. Segú n el Tribunal, si la liquidación girada como consecuencia de las facturas rectificativas recibidas afecta a un período liquidatorio distinto de aquél en que el sujeto pasivo ejercitó su derecho a la deducción de esas cuotas soportadas, se vulnera la prohibición del art. 58 LC, y también el principio par conditio creditorum. Por último, confirma la resolución -otorgando la razón de nuevo al recurrente- que la ejecución de la liquidación provisional del ejercicio 2007 (vía traslado a otros períodos impositivos de la menor cuota a compensar liquidada por la Administración tributaria) infringe el art. 55 LC, que prohíbe el iniciarse ejecuciones contra el patrimonio del deudor una vez declarado el concurso. Concluye, en fin, que la sentencia de la Audiencia Nacional que confirma la liquidación de la Inspección que minoró la devolución instada por el contribuyente como consecuencia de rebajar la cuota a compensar arrastrada del ejercicio anterior por modificación de las cuotas del IVA soportado por el recurrente a raíz de las facturas rectificativas emitidas por sus proveedores, resulta contraria a los arts. 55 y 58 LC, al principio de la par conditio creditorum y desconoce el mandato de la Disposición Adicional Octava de la Ley General Tributaria, lo que determina que deba ser casada.
LA SOLUCIÓN SEITTSA AL CONCURSO DE LAS CONCESIONARIAS DE AUTOPISTAS En mayo de 2012, Cuatrecasas Gonçalves Pereira presentó el concurso voluntario de la Autopista Madrid-Toledo (AP-41), la primera de las concesionarias de autopistas que optó por acogerse al concurso de acreedores. A partir de ese momento, se sucedieron las declaraciones de concurso de la R3-R5, R4-AUSUR, AP36, AP7-AUCOSTA, AP7-CIRALSA, R2 y finalmente, la M12. En estos procedimientos, el denominado por la prensa, rescate de las autopistas, se inició a mediados de 2014 con la presentación por parte de la empresa estatal dependiente del Ministerio de Fomento, SEITTSA, de una propuesta de convenio cuyo fin es ofrecer una solución global al conflicto. Dicha propuesta ha sido presentada por SEITTSA ya en 3 de los 8 concursos de concesionarias en tramitación. No obstante, ha corrido distinta suerte hasta la fecha. Por un lado, el Juzgado Mercantil 6 de Madrid, ante el cual se tramita el concurso de la R3-R5 –y al que se han acumulado hasta la fecha los concursos de AP7-AUCOSTA y AP7CIRALSA-, dictó una resolución el pasado 19 de febrero de 2015 en virtud de la cual concedía un plazo de 2 meses para que SEITTSA subsanare varios contenidos de su propuesta de convenio, so pena de inadmitirlo a trámite. Entre otras, el Juzgado solicitó a la empresa estatal que aportase autorización del Consejo de Ministros para la emisión
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de los instrumentos financieros mediante los cuales se había ofrecido atender los créditos concursales. Una semana más tarde, el Juzgado Mercantil 2 de Madrid, ante el cual se está tramitando el concurso de la AP36, dictó una resolución totalmente opuest a a la anterior. El Juez consideró
que
todas
aquellas
cuestiones
que
su
compañero
había
considerado
subsanables, en absoluto lo eran, y, con ello, dictó auto inadmitiendo la propuesta y decretando la apertura de la fase de liquidación de la AP36 (huelga ap untar que en ese caso, la concursada había retirado con anterioridad la propuesta que previamente había presentado). No es esta sin embargo la única resolución polémica dictada en este concurso. Previo a la declaración de concurso, el Juez Mercantil 2 acordó inaudita parte prohibir a las entidades financieras que ejecutaran la prenda que estas tenían otorgada sobre las cuentas operativas de la concesionaria. El argumento fundamental de Su Señoría fue que, ya había habido barridos de caja en el concurso de otras concesionarias. El sindicato bancario, al que representamos, se opuso; no obstante, dicha oposición fue desestimada y se ratificó la medida adoptada. Sin embargo, con la interposición de un recurso de apelación frente a esta última, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha decidido revocar las decisiones del mercantil. Los efectos prácticos son pocos , dado el tiempo transcurrido y la situación actual de la concesionaria, pero se ha logrado, cuanto menos, evitar el precedente que la resolución del mercantil suponía.
LEGISLACIÓN REAL DECRETO-LEY 1/2015, DE 27 DE FEBRERO, DE MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD, REDUCCIÓN DE CARGA FINANCIERA Y OTRAS MEDIDAS DE ORDEN SOCIAL Adjuntamos los enlaces a las reseñas preparadas en el Despacho sobre esta norma con las novedades en materia concursal y laboral: Legal Flash Real Decreto-ley 1/2015 - Área de Contencioso Legal Flash Real Decreto-ley 1/2015 - Área Laboral
FIN DEL PLAZO DE VIGENCIA DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA DEL REAL DECRETO-LEY 10/2008 Desde el 1 de enero de 2015 ha dejado de estar vigente la Disposición Adicional Única del Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, sobre cómputo excepcional de pérdidas por deterioro a efectos de reducción obligatoria en sociedades anónimas y disolución obligatoria en sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. A fecha de
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redacción de esta reseña, no tenemos noticias sobre si esta norma será o no prorrogada una vez más por el Gobierno, como ha ocurrido en ejercicios anteriore s. Desde el 13 de diciembre de 2008 las sociedades anónimas y limitadas se han beneficiado de un régimen excepcional que les ha permitido no computar ciertas pérdidas por deterioro (derivadas del inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias y las existencias o –para el ejercicio 2014- de préstamos y partidas a cobrar) a los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital en la sociedad
anónima
y
de
disolución
obligatoria
de
la
sociedad
anónima
y
de
responsabilidad limitada, previstas en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). Este régimen excepcional se introdujo por la Disposición Adicional Única del Real Decreto -ley 10/20083. Aunque se concibió como un régimen provisional, inicialmente aplicable solo durante dos ejercicios, se ha renovado en varias ocasiones. En su última prórroga (conforme al Real Decreto-ley 4/2014 y a la Ley 17/2014), este régimen excepcional se declaró aplicable a los ejercicios cerrados durante el año 2104. Por ello, para las sociedades que cierran ejercicio a 31 de diciembre ha dejado de tener efectos el 1 de enero de 2015 (para sociedades con otra fecha de cierre de ejercicio, dejó de tener efectos anteriormente). A la fecha de elaboración de esta reseña, desconocemos si esta norma excepcional será o no prorrogada una vez más, como ha ocurrido en ejercicios anteriores (aunque no parece probable dadas las fechas y las manifestaciones contrarias a la renovación que se han efectuado). Por ello, para el caso de que no se produzca una nueva prórroga, será esencial determinar en cada caso la fecha en que los administradores conocían que se daba la situación de desequilibrio patrimonial y, por tanto, cuándo empezaría a correr el plazo legal de dos meses para convocar la Junta General de socios, conforme al art. 365 LSC, a efectos de evitar cualquier potencial responsabilidad de los administradores sociales.
JURISPRUDENCIA AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 28 DE ENERO DE 2015, EN EL ASUNTO C-688/13 (CASO GIMNASIO DEPORTIVO SAN ANDRÉS): SOBRE LA DISPONIBILIDAD DE LAS DEUDAS LABORALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA ENTIDAD EN LIQUIDACIÓN POR PARTE DEL JUEZ DEL CONCURSO El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resuelve en este auto la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de
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Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias.
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los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. El juez de Barcelona tramita el concurso voluntario de la sociedad Gimnasio Deportivo San Andrés, S.L. (“Gimnasio”), cuyo pasivo principal está asociado a la desvinculación de un colectivo de trabajadores que fue declarada nula (salarios de tramitación y cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes), en el que se plantea la cuestión de cuáles de sus deudas laborales y de Seguridad Social puede no asumir la entidad cesionaria tras la cesión a esta de las actividades de Gimnasio. La principal actividad de Gimnasio consiste en la gestión de la Escuela Laia, un colegio con más de 150 alumnos. En septiembre de 2013, se declara el concurso voluntario de la sociedad y en octubre del mismo año, ya en fase de liquidación, la Escuela Laia es adjudicada judicialmente a una sociedad constituida por un grupo de profesores del colegio, la única que presentó una oferta de compra. Esta sociedad se compromete a mantener la actividad de Gimnasio y a subrogarse en los contratos laborales de los trabajadores de esta última. Sin embargo, el auto de adjudicación dispone que la sociedad cesionaria no se subrogue en las deudas que Gimnasio tiene frente a la Seguridad Social. La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y un grupo de antiguos trabajadores de Gimnasio recurren por separado el auto de adjudicación, por considerar que éste infringe el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, regulador de la sucesión de empresa a efectos laborales. El juez mercantil, dudando sobre qué cargas le corresponde asumir a la entidad cesionaria, decide suspender el procedimiento y dirigirse con carácter prejudicial al TJUE, preguntando, esencialmente, si la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una normativa nacional como la española disponga o permita que, al transmitirse empresas, centros de actividad o partes de ellas, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de insolvencia, se autorice al cesionario a no asumir las cargas del cedente relativas a los contratos o las relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen de la Seguridad Social, por ser estas deudas anteriores a la fecha de transmisión de la unidad productiva. El TJUE resuelve mediante auto motivado –en lugar de sentencia, al entender que la cuestión no suscita “ninguna duda razonable”– en el siguiente sentido: La Directiva establece, como regla general, que los derechos y obligaciones del cedente, que deriven de un contrato de trabajo o de una relación laboral vigente en el momento en que se produce el traspaso, se transfieren al cesionario. Sin embargo, la Directiva contempla varias excepciones a esta regla. Una de ellas –prevista en el art. 5.1– establece que, cuando el cedente esté siendo objeto de un procedimiento de insolvencia bajo la supervisión de una autoridad pública competente –como ocurre en este asunto–, esta regla general no resulte de aplicación, “salvo disposición en contrario” por parte del Estado miembro. La única condición para ello es que el procedimiento de insolvencia garantice a los trabajadores, como mínimo, una protección equivalente a la que proporciona la Directiva
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80/987/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (lo que en nuestro sistema vendría a garantizar el FOGASA). Así, el TJUE declara que, en supuestos de insolvencia empresarial con supervisión pública y con cobertura análoga a FOGASA, la Directiva no se opone a que el Estado miembro disponga o permita que no se transfieran al cesionario las cargas que, al producirse el traspaso o iniciarse el procedimiento de insolvencia, resulten para el cedente de contratos o relaciones laborales, incluidas las relativas al régimen legal de la Seguridad Social. El Tribunal de Justicia señala, además, que la Directiva no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros (lo que denomina “norma especial”) permita qu e las citadas cargas se transmitan al cesionario. Lo que se deduce de este auto del TJUE es que la normativa española –al menos, la previa al Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de setiembre, por el que se modificó la Ley Concursal – no contiene “disposición en contrario” que limite las posibilidades que ofrece el artículo 5 de la Directiva; sin que el art. 149.2 LC se considere, a estos efectos, un régimen que excepcione dicha posibilidad. Ahora bien, tras la modificación legislativa producida por el Real Decreto-ley 11/2014 y, en particular, la introducción del art. 146 bis LC, ya no es posible mantener esta afirmación, en la medida en que el apartado 3º del referido artículo expresamente señala que “Lo dispuesto en los dos apartados anteriores no será aplicable a aquellas licencias, autorizaciones o contratos en los que el adquirente haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Ello sin perjuicio, a los efectos laborales, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa”. Por ello, y en la medida en que con el Real Decreto-ley 11/2014 el legislador español parece haber optado por dar una protección singular a determinados créditos (entre ellos, los créditos laborales y de Seguridad Social), la doctrina contenida en esta resolución del TJUE podrá resultar útil a efectos de interpretar el alcance de la cesión de las deudas laborales y de Seguridad Social de los procesos concursales a los que, por aplicación del régimen transitorio, les resulte aplicable la legislación anterior a 7 de septiembre de 2014, pero no a los posteriores, en los que los efectos laborales de la sucesión de empresa serán más difíciles de soslayar.
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STS DE 23 DE FEBRERO DE 2015, Nº 58/2015: NO SE APRECIA PERJUICIO PARA LA MASA EN LA CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS SOBRE UN NUEVO PRÉSTAMO DESTINADO A AMPLIAR EL SALDO DISPONIBLE DE UNA PÓLIZA DE CRÉDITO ANTERIOR QUE SE PRORROGA No se aprecia perjuicio para la masa en la constitución de una garantía sobre un nuevo préstamo destinado a ampliar el saldo disponible de una póliza de crédito que la concursada tenía con la entidad prestamista en la medida en que se amplía el crédito y se prorroga el plazo de vencimiento de la póliza. Los hechos del caso son los siguientes: una sociedad tenía concertada una póliza de crédito con una entidad financiera, cuyo saldo había sido prácticamente dispuesto en su integridad; la entidad financiera concede a la sociedad un nuevo préstamo, garantizado con hipotecas sobre varias fincas de su propiedad y la pignoración de una imposición a plazo fijo; la sociedad destina el dinero del nuevo préstamo a reducir el saldo deudor de la póliza de crédito; la póliza de crédito se renueva por un año más; dentro del plazo de los dos años siguientes a estas operaciones, la sociedad entró en concurso. La administración concursal ejercitó una acción rescisoria concursal en la que pedía la ineficacia de la escritura de préstamo hipotecario justificándolo en que se habían constituido garantías reales sobre una obligación destinada a reducir otra anterior, que no gozaba de garantía; esto es, invocaba la presunción de perjuicio del art. 71.3.2º LC. El juzgado de lo mercantil estimó la acción y la sentencia fue confirmada en apelación. El TS, sin embargo, estima el recurso de casación formulado por la entidad financiera y revoca la sentencia de instancia. El TS comienza recordando que, conforme al art. 71.3.2º LC, se presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio en caso constitución d e garantías reales a favor de obligaciones nuevas contraídas en sustitución de obligaciones preexistentes. Conforme al TS, a priori podría concluirse que en este caso concreto la obligación garantizada sustituía a otra preexistente que no gozaba de tal gar antía, pero ello hubiera sido así si a continuación se hubiera cancelado la póliza de crédito. En este caso no lo fue porque la póliza se prorrogó un año más. El TS estima que la cifra de la ampliación del crédito y la ampliación de la vigencia de la póliza un año más justifican que las obligaciones derivadas del nuevo contrato de préstamo estén garantizadas. Concluye así que en este caso no debe estimarse la acción de rescisión porque se dan varias circunstancias que acreditan que no ha existido perjuicio: una aportación significativa de dinero nuevo (medio millón de euros aproximadamente) y una prórroga de la póliza anterior (en un año). A ello hay que añadir que las garantías solo cubrían la obligación de dinero nuevo otorgado y no la póliza de crédito anterior.
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STS DE 13 DE ENERO DE 2015, Nº DE RECURSO 1147/2013: EXISTE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO CUANDO EL EJECUTANTE SE ADJUDICA EL BIEN HIPOTECADO EN LA SUBASTA DESIERTA Y LO VENDE POSTERIORMENTE POR UN PRECIO MUY SUPERIOR AL VALOR POR EL QUE SE LO ADJUDICÓ La dación en pago no conlleva enriquecimiento injusto del acreedor, pero el ejecutado hipotecario puede dirigirse ulteriormente frente a la entidad bancaria que se hubiera adjudicado el inmueble por un importe muy inferior al valor de tasación y que hubier a obtenido una plusvalía muy significativa en su reventa. Los hechos del caso son los siguientes: se insta un procedimiento de ejecución hipotecaria ante el impago de las cuotas del préstamo que garantizaba la hipoteca. Ante la falta de concurrencia de postores en la subasta, el banco instante de la ejecución opta por la adjudicación del bien por el 50% del valor de tasación conforme a lo previsto en el art. 671 LEC. Como la totalidad del crédito no quedaba satisfecho con la ejecución hipotecaria, la entidad interpuso ulteriormente demanda de juicio ordinario contra los prestatarios y sus dos fiadores, en reclamación del importe de la diferencia entre la deuda y el valor por el que se había adjudicado el inmueble, más los intereses y las costas de la ejecución. El Juzgado de Primera Instancia estimó íntegramente la demanda y no apreció la existencia de enriquecimiento injusto porque el beneficio patrimonial que se obtuvo fue consecuencia de una disposición legal que lo autorizaba. Por su parte, la AP estimó el recurso de apelación y concluyó que la obligación crediticia había quedado satisfecha con la adjudicación del bien porque su valor real al tiempo de la adjudicación era superior, no solo a la cantidad por la que el banco había instado la ejecución, sino también a la que se exigía como remanente del crédito. El recurso de casación contra dicha sentencia es estimado por el TS que procede a revocar la sentencia de apelación y reponer la de instancia. Con cita de numerosos precedentes jurisprudenciales, el TS descarta que, en tal caso, pueda entenderse satisfecha la totalidad de la deuda, ni que exista enriquecimiento injustificado porque el art. 671 LEC preveía la posibilidad de adjudicarse el inmueble por el 50% del valor de tasación bajo el presupuesto de que, en la práctica, nadie optase por el inmueble y la suposición de que no se podría obtener mayor precio por el bien. En este contexto, la adjudicación fue correcta y, en la medida en que con el valor de la adjudicación no se satisfizo la totalidad de la deuda, esta persistió por la cuantía pendiente de pago y el acreedor tenía derecho a reclamarla. Sin embargo, el TS va más allá del supuesto de hecho y se plantea si es posible formular la reclamación por enriquecimiento injusto cuando se rompe la presunci ón anterior porque la entidad ejecutante revende la finca y obtiene una plusvalía muy relevante. Así, entiende que el enriquecimiento injusto sí podría darse cuando, tras la adjudicación, y en un lapso de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante, pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho
en
una
proporción
mayor,
y
al
no
serlo,
el
acreedor
obtiene
un
enriquecimiento injusto con la plusvalía.
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Para reforzar tal conclusión, cita la previsión legal que se incluyó en el art. 579 LEC tras la reforma operada por la Ley 1/2013 4, que reconoce expresamente una reducción en la deuda remanente tras la adjudicación del inmueble (que sea vivienda habitual) por un importe equivalente al 50% de la plusvalía que se obtenga por la enajenación dicho inmueble dentro de los diez años siguientes a la aprobación del remate.
STS DE 12 DE ENERO DE 2015, Nº 772/2014: NATURALEZA RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL El TS declara que el último inciso añadido al art. 172 bis LC tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, relativo a la responsabilidad concursal, no es una aclaración o interpretación de la normativa preexistente sino que supone la introducción de un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. La sentencia tiene un voto particular de dos magistrados. El administrador único de una sociedad se retrasa más de dos años en solicitar la declaración del concurso pese a que la sociedad se encuentra en estado de insolve ncia al incumplir de forma generalizada sus obligaciones de pago tributarias y de las cuotas de la Seguridad social. El retraso en la solicitud provoca un progresivo incremento del pasivo de la sociedad. En primera instancia, el juzgado declara culpable el concurso e inhabilita al administrador de la sociedad obligándole a pagar a los acreedores los créditos que estos no perciban de la masa activa. El juzgado justifica su condena al considerar que se trata de una responsabilidad resarcitoria y que, en el caso enjuiciado, concurría un nexo causal entre la conducta antijurídica del administrador y el agravamiento. La Audiencia Provincial y el TS confirman la condena al pago de la totalidad del déficit concursal,
criterio
que
también
comparten
los
dos
magistrados
que
emiten
conjuntamente un voto particular a la sentencia del TS. Las discrepancias entre las dos instancias y los votos particulares tienen que ver con la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal del originario art. 172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC, en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el Real Decreto-ley 4/2014. La Audiencia Provincial considera que la responsabilidad del art. 172.3 LC (en la redacción vigente cuando se inició la sección de calificación) es una responsabilidad por deudas ajenas, atribuyéndole la misma naturaleza que la responsabilidad por deudas del actual art. 367 LSC. Esta naturaleza no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que el art. 172.3 LC atribuye al juez, tanto respecto de su pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, que habrá de determinarse en atención a
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Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
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criterios plurales y abiertos puestos en relación con las circunstancias por las que se declara culpable el concurso. Esto último es precisamente lo que justifica el recurso de casación que interpone el administrador. En su opinión, la Audiencia Provincial ha aplicado de forma automática la responsabilidad por déficit concursal prevista en el art. 172.3 LC, sin entrar a valorar conforme
a
criterios
normativos
los
elementos
subjetivos
y
objetivos
de
su
comportamiento. El TS comienza recordando la doctrina jurisprudencial fijada por la Sala 1ª en relación con la responsabilidad concursal, conforme a la cual, para condenar al administrador a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido calificado de culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, sino que es necesario una “justificación añadida”. Siendo así, el TS considera que la Audiencia no ha realizado una aplicación automática del art. 172.3 LC y sí ha tomado en consideración los elementos objetivos y subjetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta del administrador y su incidencia en la generación y agravación de la insolvencia de la sociedad. En consecuencia, y dado que considera que la Audiencia ha realizado una valoración en los términos exigidos por la jurisprudencia de la Sala, desestima el recurso de casación y confirma la condena al pago de la totalidad del déficit. La sentencia dedica su fundamento cuarto a analizar la trascendencia de la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014 en relación al último inciso añadido al art. 172 bis LC, que determina que la condena al déficit concursal se podrá realizar “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. En opinión del TS, este inciso “supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes a los que establecía la anterior normativa […] la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria […]”. Indica que este nuevo régimen “es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad […]”. La sentencia cuenta con el voto particular de dos magistrados. Su disidencia no afecta a la decisión condenatoria, sino a la interpretación legal de la mayoría reflejada en la sentencia acerca de la responsabilidad concursal del actual art. 172 bis LC. A tal efecto se remiten al voto particular emitido en la STS de 21 de mayo de 2012, en la que expusieron las razones para sostener la naturaleza resarcitoria de la responsabilidad del originario art. 172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC. Entienden que esta interpretación queda ratificada con la reforma del art. 172 bis LC, introducida por el Real Decreto-ley 4/2014. Con el inciso añadido, afirman, “ya no existe duda de que la reseñada responsabilidad vendrá determinada por la incidencia que la conducta o conductas tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia. De tal forma que la reforma viene a explicitar lo que estaba implícito, y por ello a ilustrar cómo debía ser
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interpretada aquella normativa anterior, y sin que con ello se pretenda un aplicación retroactiva del nuevo precepto”.
STS DE 22 DE DICIEMBRE DE 2014, Nº 737/2014: ACCIÓN INDIVIDUAL CONTRA LOS ADMINISTRADORES Y AUDITORES DE UNA SOCIEDAD CONCURSADA. PRESCRIPCIÓN Y RELACIÓN DE CAUSALIDAD Durante el concurso de una sociedad puede ejercitarse la acción individual de responsabilidad contra los administradores y auditores; a pesar de ello, se aplica también a estas acciones la regla que establece la interrupción de la prescripción de la acción. Las irregularidades contables pueden fundamentar, en casos excepcionales, una reclamación directa de daños contra los administradores y auditores. Tramitado el concurso de una sociedad, algunos acreedores reclamaron, contra los administradores y los auditores de la sociedad, el daño directo causado en sus patrimonios por la incidencia que las graves irregularidades detectadas en la contabilidad de la compañía tuvieron en sus créditos. Desestimada la acción por prescripción en primera instancia, el recurso de apelación fue parcialmente estimado. Este segundo fallo ha sido confirmado por el TS. Entre las cuestiones abordadas por la resolución, pueden destacarse las siguientes: (a)
La demanda fue interpuesta después de transcurridos cuatro años desde el cese de los administradores, acaecido con la apertura de la fase de liquidación del concurso, posteriormente declarado fortuito. El TS aclara que la interrupción de la prescripción motivada por la apertura del concurso (art. 60 LC) afecta también al ejercicio de las acciones de responsabilidad individual, a pesar de que estas pueden interponerse (no están suspendidas) durante la tramitación del concurso. Y ello porque la razón de la interrupción no está ligada, necesariamente y en todos los casos, a la suspensión del ejercicio de acciones. En este supuesto, la interrupción se justifica por la conveniencia de que los terceros esperen a lo que pudiera acontecer en el concurso, tanto respecto de la verificación del daño realmente
acaecido,
como
del
conocimiento
de
las
conductas
de
los
administradores. (b)
El TS reconoce que, ordinariamente, los errores o desajustes contables, detectados en las cuentas publicadas a través del Registro Mercantil, no son necesariamente aptos o adecuados causalmente para fundar una acción de responsabilidad directa contra los administradores. En el caso, sin embargo (que se califica como excepcional), la relevancia de la inexactitudes afectaba a la imagen de solvencia de la compañía, de forma que podía crear una falsa confianza en los acreedores a la hora de realizar suministros en la campaña de Navidad, sin recabar ulteriores garantías por el cobro.
(c)
La sentencia considera correcto el juicio de la impugnada acerca de la relación de causalidad, estimada en el caso en el cuarenta por ciento de los créditos,
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contrastada con los criterios jurisprudenciales aplicables (pero sin que el TS realice una nueva valoración en funciones de juzgador de instancia).
STS DE 12 DE DICIEMBRE DE 2014, Nº 711/2014: PROHIBICIÓN DE EMBARGOS DE SEGURIDAD SOCIAL SOBRE CRÉDITOS CONTRA LA MASA EN FASE DE LIQUIDACIÓN Una vez abierta la fase de liquidación, no es posible instar ejecuciones separadas o apremios administrativos, puesto que en esta fase del concurso solo existe una ejecución universal del patrimonio del concursado. Resuelve esta sentencia el recurso de casación interpuesto por la administración concursal frente a la resolución de la AP que había considerado que tras la reforma operada por la Ley 38/2011, una vez abierta la fase de liquidación, es posible iniciar ejecuciones administrativas relacionadas con créditos contra la masa, sin sometimiento al plan de liquidación aprobado judicialmente. Reconoce el Tribunal que si se interpreta literalmente el art. 84.4 LC5 -en la redacción dada por la Ley 38/2011-, podría entenderse que cualquier crédito contra la masa puede ejecutarse una vez transcurrida la paralización temporal que supone la esper a a la aprobación del convenio, la apertura de la liquidación o el mero transcurso de un año a que se refiere el precepto. Sin embargo, se postula a favor de realizar una interpretación sistemática con el resto de artículos de la LC, tal y como realizó el juez de primera instancia. Para ello, parte de la competencia exclusiva y excluyente que el art. 8.3 LC atribuye al juez del concurso, que será quien deba conocer de toda ejecución frente a los bienes y derechos del concursado. Esta norma, junto con la contenida en el art. 55.1 LC, buscan preservar la integridad del patrimonio frente a ejecuciones separadas que puedan distorsionar la aplicación efectiva del principio de la par conditio creditorum. Acompaña a los citados preceptos la previsión contenida en el art. 57.3 LC conforme al cual, una vez abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado sus acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Para el Tribunal esta norma implica que en fase de liquidación debe existir una única ejecución universal de todo el patrimonio del concursado que asegure el pago de los créditos conforme a las reglas legales de preferencia de cobro previstas tanto para acreedores concursales como para titulares de créditos contra la masa. Como únicas excepciones, el TS admite las ejecuciones administrativas o laborales sobre bienes embargados antes de la declaración de concurso que no se hubieran visto afectadas por la paralización prevista en el art. 55 LC y las ejecuciones de garantías iniciadas antes del concurso o antes de la liquidación (cuando hubieran sido suspendidas o paralizadas). Concluye, en fin, que no cabe duda de que una vez abierta la fase de liquidación no es posible abrir apremios administrativos o ejecuciones separadas y que
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“Las acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa se ejercitarán ante el juez d el concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”.
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esta prohibición afecta tanto a los créditos concursales como a los créditos contra la masa. Estos últimos deberán instar su pago dentro de la liquidación de acuerdo con las reglas previstas en el art. 154 LC sin necesidad de promover un procedimiento ejecutivo dentro de la ejecución universal, ni de acudir al apremio administrativo, en su caso.
AUTO AP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 19 DE FEBRERO DE 2015, Nº 21/2015: EL AUTO DE HOMOLOGACIÓN DE UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN NO ES UN TÍTULO EJECUTIVO El auto que homologa el acuerdo de refinanciación no tiene la naturaleza de un título ejecutivo; en consecuencia, no es posible acudir a un procedimiento ejecutivo para obligar al acreedor disidente a cumplir lo pactado en el acuerdo, sino que es preciso acudir a un procedimiento declarativo previo. Una de las sociedades integrantes del grupo favorecido por un acuerdo de refinanciación homologado presenta demanda de ejecución del auto que homologó dicho acuerdo alegando que una de las entidades financieras se negaba a cumplir lo pactado porque no le permitía realizar nuevas disposiciones de los contratos cuya fecha de vencimiento se había prorrogado como consecuencia de espera pactada en el acuerdo de refinanciación que se había extendido a este acreedor de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional 4ª (“DA 4ª”) LC. El juzgado de lo mercantil ordenó el despacho de la ejecución y consideró que la propia DA 4ª LC atribuye fuerza ejecutiva al auto homologando el acuerdo. El acreedor disidente se opuso a esta resolución y presentó el recurso que es estimado por la AP. Considera este tribunal que los autos de homologación de acuerdos de refinanciación no tienen carácter de título ejecutivo y que, en consecuencia, no es posible acordar el despacho de la ejecución del auto para imponer forzosamente a los acreedores disidentes el cumplimiento de lo convenio por los acreedores adheridos. Funda su decisión en las siguientes razones: (i)
Entiende que los únicos documentos que son títulos ejecutivos son los que el legislador ha señalado como tales. La enumeración de títulos ejecutivos contenida en la LEC es numerus clausus y cuando menciona las resoluciones procesales que lleven aparejada ejecución por disposición legal se está refiriendo a aquellas a las que una norma de rango legal les conceda clara y expresamente tal carácter. En su opinión, no existe norma legal que atribuya al auto de homologación el carácter de título ejecutivo.
(ii)
No
es
posible
asimilar
esta
resolución
a
las
que
homologan
acuerdos
transaccionales o aprueban acuerdos alcanzados a través de una mediación. La transacción sirve para poner fin a un conflicto previo sobre la existencia o inexistencia de una obligación entre las partes. La finalidad del auto de homologación
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difiere
sustancialmente
de
aquella,
lo
que
pretende
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la
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homologación es evitar la situación concursal del deudor y favorecer la celebración de acuerdos que permitan la continuidad de su actividad. (iii)
Aunque la entidad disidente está obligada a cumplir con el contenido del acuerdo homologado, no se le puede imponer ese cumplimiento de forma coactiva. La responsabilidad que se derive de su incumplimiento será exigible a través de las reglas ordinarias.
(iv)
El juez no puede imponer a los acreedores deberes u obligaciones de carácter positivo (en el caso concreto, mantener las líneas de descuento). Estas obligaciones no surgen del auto de homologación, sino de los contratos suscritos entre la entidad disidente y el deudor. El auto afecta a estos contratos, pero no absorbe su contenido obligacional y, por ello, el auto no puede constituir título ejecutivo para imponer el cumplimiento de esos contratos en los términos en que han resultado modificados por el acuerdo de refinanciación homologado.
En resumen, la AP considera que el cauce procesal para ordenar el cumplimiento del acuerdo de refinanciación incumplido por los disidentes no puede ser la ejecución del auto de homologación, sino que debe exigirse en un juicio ordinario.
SAP DE BARCELONA (SECC. 15ª) DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014, Nº 366/2014: RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES EN UN GRUPO DE SOCIEDADES EN CONCURSO La pertenencia a un grupo societario no exonera a los administradores de cada una de las sociedades que lo integran de sus deberes de diligencia, fidelidad, lealtad y defensa del interés social de la sociedad en la que desempeñan su cargo. El juzgado de lo mercantil califica como culpable el concurso de una sociedad perteneciente a un grupo y determina como personas afectadas por la calificación a los cuatro consejeros de la sociedad concursada, condenándoles a pagar solidariamente la totalidad del déficit concursal. La Administración Concursal apela en su informe a dos causas por las que el concurso debe declararse culpable: la primera tiene que ver con los precios de transferencia intra grupo, al considerar que, como política, los precios de venta de productos de la concursada a otras sociedades de su grupo eran precios por debajo de mercado, incluso a veces por debajo del precio de coste o fabricación de la propia concursada, lo cual fue “malintencionadamente conducente a producir un perjuicio en la masa activa de la concursada”. La segunda causa de culpabilidad tiene que ver con la simulación de ventas de activos de la concursada a favor de otras sociedades del grupo, ventas con las que se conseguía, además de descapitalizar a la concursada (porque el precio nunca fue abonado), aumentar ficticiamente los activos de la concursada, ya que los precios pactados eran muy superiores a su valor real.
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La Audiencia confirma las dos causas de culpabilidad. La primera por infracción del art. 164.1 LC, en la medida que considera que los precios infravalorados generaron la insolvencia de la concursada y, más tarde, la agravaron de forma significativa. Asimismo, señala que, aunque la práctica de la política de transacciones intra grupo a un precio notablemente inferior al de las transacciones externa pudiera justificarse por el interés del grupo, anteponiéndolo al interés de las sociedades que lo integran, en la medida que afecta a los acreedores o a los socios externos de la concursada, las razones que justificaban esa política deberían haberse objetivizado, cosa que no se hizo. En cuanto a la segunda causa de culpabilidad, la sentencia considera acreditada la irregularidad contable de la concursada ex art. 164.2.1º LC, dado que se practicaron anotaciones contables que no se correspondían con la realidad de ope raciones entre ella y otras sociedades del grupo y, gracias a esas operaciones, se encubrió una importante salida de patrimonio desde la concursada a varias sociedades del grupo. En cuanto a las personas afectadas por la declaración de culpabilidad, todos los consejeros fueron declarados culpables. Lo que alegan algunos de ellos es su impotencia, ya que esos hechos eran consecuencia de decisiones impuestas por los órganos de gobierno efectivo de la compañía. En relación a esta cuestión la Audiencia señala que, (i) si bien es consciente de la difícil situación en la que se encuentran los administradores de la filial de un grupo en la medida que pueden tener mermada de forma importante su autonomía para adecuar sus decisiones a las directrices de la matriz, l o cierto es que (ii) no puede considerarse que esa falta de autonomía real pueda servirles como escudo o justificación de las decisiones que adopte el órgano de administración: “La pertenencia a un grupo societario no exonera a los administradores de cada una de las sociedades que lo integran de sus deberes de diligencia, fidelidad y lealtad y de defensa del interés social de la sociedad en la que desempeñan su cargo”. Así las cosas, considera que “los administradores deben responder de las consecuencias que esos actos lesivos puedan causar tanto al patrimonio de la propia sociedad como de terceros, entre ellos sus acreedores, que han podido ver frustrada la garantía de sus créditos. Y solo pueden exonerarse en el caso de haber hecho todo lo que estaba en su mano para evitar que ese daño se materializara, cosa que no creemos hiciera ninguno de los recurrentes”. En cuanto a la condena al pago solidario de la totalidad del déficit concursal impuesta en la resolución apelada, tras realizar un excursus sobre cómo debe interpretarse la redacción del art. 172 bis LC después de la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo -que ha añadido el siguiente párrafo: “[...] en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”-, la Audiencia señala que la reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que tiene un carácter interpretativo y, por tanto, resulta de aplicación a situaciones anteriores. En este sentido, siguiendo la doctrina fijada por el TS, estima que, si bien no se trata de una estricta y clásica responsabilidad por daños, no basta con que el concurso se califique como culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida.
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La Audiencia considera que, en el caso enjuiciado, la resolución recurrida no justifica bien la imposición de la totalidad del déficit concursal de forma solidaria a todos los administradores. En la medida que queda probado que no todos los consejeros tienen en el grupo el mismo peso, atribuciones y responsabilidades, considera responsable principal al consejero delegado, condenándolo al pago del 75% del total del déficit. Lo anterior no exime de responsabilidad al resto de consejeros, al considerarles también responsables por omisión, en la medida que tuvieron ocasión de oponerse a las decisiones del consejero delegado y no consta que lo hicieran, y tampoco dimitieran de sus cargos demostrando su disconformidad. Siendo así, y atendidas las circunstancias del caso, condena a los otros tres consejeros -de forma desigual- al pago del 25% restante del déficit concursal.
AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MADRID DE 25 DE MARZO DE 2015, PROCEDIMIENTO Nº 203/2015: DECLARACIÓN DE CONCURSO VOLUNTARIO DE BANCO DE MADRID Una vez recibido el escrito del FROB comunicando que no propone la apertura de un proceso de reestructuración o de resolución, el juzgado declara el concurso voluntario de Banco de Madrid por insolvencia inminente del deudor. El juzgado de lo mercantil se declara competente para conocer de la declaración y trámite del concurso solicitado por la entidad Banco de Madrid, S.A. Con carácter previo a este auto, el propio juzgado notificó la presentación de la solicitud de concurso voluntario al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) al objeto de que decidiese si iba a proceder a abrir un proceso de reestructuración o de resolución de los previstos por la Ley 9/2012 6. En su respuesta, el FROB reconoció que no apreciaba la concurrencia de ninguna circunstancia que le permitiera proponer la apertura del citado proceso e informó de que había recibido el acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España en el que se resolvía no proceder a la apertura del proceso para la resolución ordenada de la entidad. La resolución del juzgado comienza con un análisis de los requisitos procesales exigidos por la legislación aplicable. Una vez constatado su cumplimiento, el juzgado examina, a continuación, la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso. Reconoce que, en este supuesto, la verificación de este requisito reviste especial trascendencia en atención al elevado número de clientes que se verán afectados por el concur so, de las consecuencias que entrañará para el erario público y, en particular, para los trabajadores de la empresa. Advierte el magistrado que la entidad deudora se vio expuesta a una
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La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito regula tres procedimientos de naturaleza jurídica pública preventivos o solutorios de la insolvencia de las entidades de crédito, que pretenden anticiparse y, en su caso, sustituir al concurso: el de actuación temprana, el de reestructuración y el de resolución. De este modo se da prioridad a la protección del sistema financiero sustituyendo el sistema de garantías y de intervención de los acreedores en el procedimiento judicial del concurso.
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situación excepcional ajena a los controles ordinarios de las autoridades supervisoras sobre su liquidez y solvencia provocada por la declaración de su filial Banca Privada d’Andorra como institución financiera sometida a preocupación de primer orden en materia de blanqueo de capitales por el Departamento del Tesoro de Estado s Unidos y la apertura de expediente a la entidad por el SEPBLAC 7. Estos hechos precipitaron una situación de desconfianza de los clientes de la entidad, que provocó una importante retirada de depósitos. Como consecuencia de tal situación, la tesorería de la sociedad quedó en negativo. Afirma que si la entidad hubiera proseguido operando al mismo ritmo de salida de fondos, se habría situado en una situación de imposibilidad manifiesta de continuar cumpliendo regularmente con sus obligaciones exigibles (en particular, las peticiones de retirada de depósitos) por falta de liquidez, concurriendo, por tanto, una situación de insolvencia inminente en la entidad. A la vista de lo anterior, el juzgado resuelve la declaración de concurso voluntario de la entidad, la apertura de la liquidación por haber sido esta solicitada por la propia sociedad, la disolución de la sociedad, el cese de los administradores provisionales designados por resolución del Banco de España y su sustitución por la administración concursal, y el nombramiento de dos administradores concursales (uno, a propuesta del Fondo de Garantía de Depósitos, y el otro, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por concurrir causa de interés público que justifica su designación) y de un auxiliar delegado.
SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA DE 13 DE FEBRERO DE 2015, Nº 562/2014: IRRESCINDIBILIDAD DE UNA ESCISIÓN PARCIAL Se desestima la acción de rescisión de una operación de escisión parcial realizada por la sociedad concursada antes de la declaración de concurso. En los dos años anteriores a la declaración de concurso la sociedad escindió la rama de actividad de cultivo y explotación agraria a favor de una sociedad limitada de nueva creación. La administración concursal ejercita una acción de reintegración concursa l porque entendía que la concursada había transmitido a la beneficiaria de la escisión terrenos por valor inferior a su verdadero valor ya que habían sido transmitidos como terrenos de cultivo y eran urbanizables. La administración concursal no solicitaba, como efecto de la estimación de la acción, la ineficacia de la escisión, sino que interesaba que la sociedad beneficiaria resarciera a la escindida -después concursada- por el perjuicio que supuestamente le habría causado la escisión. La sentencia del juzgado de lo mercantil desestima la demanda por los siguientes motivos: (i)
Entiende que el art. 47 de la Ley de Modificaciones Estructurales protege las fusiones y escisiones inscritas frente a cualquier acción impugnatoria, incluidas
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Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias .
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las acciones rescisorias concursales. No obstante, se reserva la posibilidad de que los administradores concursales puedan ejercitar la acción de daños y perjuicios prevista en ese mismo artículo. (ii)
Desestima
las
presunciones
de
perjuicio
patrimonial
alegadas
por
la
administración concursal, ya que entiende que la escisión no es un acto gratuito ni un acto realizado a favor de persona especialmente relacionada. (iii)
Estima que el perjuicio que la escisión causó a la sociedad escindida estaba plenamente justificado. Dicho perjuicio era inevitable, dado que toda escisión parcial supone una disminución patrimonial en la escindida y un incremento patrimonial en la beneficiaria. Ahora bien, en este caso, la escisión estaba justificada por la necesidad de obtener financiación para la rama de ne gocio escindida.
AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PONTEVEDRA, DE 13 DE FEBRERO DE 2015, Nº 14/2015; AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 7 DE MADRID, DE 12 DE FEBRERO DE 2015, Nº 49/2015 Y AUTO DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 10 DE BARCELONA,
DE
12
DE
ENERO
DE
2015:
CUESTIONES
DE
INTERÉS
EN
LA
HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN El Juez de lo Mercantil de Pontevedra acuerda la homologación de un acuerdo de refinanciación y limita la extensión de sus efectos a los citados expresamente en la Disposición Adicional 4ª LC. Los Jueces de lo Mercantil de Madrid se pronuncian sobre la incidencia de los acreedores financieros titulares de una garantía financiera en el proceso de homologación de un acuerdo de refinanciación y sobre el cómputo de las mayorías requeridas a tal fin en los supuestos en que existe un pacto de sindicación. Destacamos estas resoluciones porque abordan tres cuestiones ampliamente debatidas en relación con la homologación de acuerdos de refinanciación conforme a la Disposición Adicional 4ª LC (“DA 4ª”): por una parte, el alcance del contenido del acuerdo que puede ser extendido a los acreedores disidentes; por otra, cómo afecta la homologación a los acreedores que disfrutan de una garantía financiera otorgada conforme al Real Decreto-ley 5/20058; y, por otra, en fin, cómo funcionan las reglas que la DA 4ª LC contiene respecto de los pactos de sindicación. En la primera de ellas, una vez comprobado por el Juez que el acuerdo cuya homologación se solicita cumple los requisitos establecidos en la DA 4ª LC (incluyendo las mayorías requeridas para la extensión de efectos), acuerda la homologación de la refinanciación del grupo de la sociedad afectada, recordando que la redacción actual de la norma ya no requiere un juicio sobre la proporcionalidad de las medidas pactadas. A continuación, valora la extensión de efectos a los acreedores disidentes y afirma que,
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Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.
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dado el carácter taxativo con el que se ha previsto legalmente, esta extensión solo tiene cabida respecto de los efectos enumerados en los apartados tercero y cuarto de la DA 4ª LC y que, por tanto, no es posible extender el resto de efectos pactados en el contrato. Por su parte, en la segunda resolución el Juzgado de lo Mercantil de Madrid homologa el acuerdo de refinanciación que contempla las siguientes actuaciones: (i) un aplazamiento de tres años en toda la deuda, (ii) un cálculo del ratio “value to loan” más beneficioso, y (iii) la reducción del margen del tipo de interés. Para ello, valora, en primer término, si el acuerdo que se somete a su consideración cumple los requisitos previstos en la DA 4ª LC para la homologación. Así, considera acreditado que el acuerdo fue suscrito por acreedores financieros que superan el 51% 9 y que la prórroga de tres años pactada en el acuerdo constituye una mejora sustancial de las condiciones del préstamo inicial. Mayores dudas le plantea el cumplimiento del requisito consistente en que las medidas acordadas respondan a un plan de viabilida d que permita la continuidad de la actividad de la sociedad deudora en el corto y medio plazo, y ello porque la actividad de la sociedad se limita a la mera tenencia de un paquete de acciones en una sociedad cotizada. Sin embargo, entiende que dicha participación es esencial para el funcionamiento del grupo de la sociedad y resulta beneficiosa para el conjunto de empresas que lo conforman, quienes se ven favorecidas, entre otras actuaciones, por la contratación que realiza la sociedad cotizada para la ejecución de obras y la prestación de servicios que constituyen la actividad prioritaria de dichas empresas. A lo anterior añade el posible riesgo sistémico que supondría , tanto para el grupo de la sociedad refinanciada, como para la propia sociedad cotizada en la que participa, que se ejecute la prenda constituida sobre dicha participación en garantía del préstamo que ahora se refinancia. Asimismo, considera positivo el hecho de que las entidades disidentes se beneficien, al igual que las entidades firmantes, d el cobro anticipado de la deuda mediante la venta de acciones de la sociedad cotizada y del incremento del margen cuando se cumplan determinadas condiciones previstas en el acuerdo10. Por lo que se refiere a la extensión de efectos a las entidades disidente s, el auto ordena la extensión de la totalidad de efectos previstos en el acuerdo por haberse superado las mayorías que la DA 4ª LC exige para ello. Pone, además, de manifiesto que el pasivo financiero se encuentra vinculado por un acuerdo de sindicación que contiene dos cláusulas en las que se establece la necesidad de un acuerdo mayoritario para declarar el vencimiento de la obligación y para ejecutar las garantías, algo que parece que no podrían hacer los disidentes dado que la práctica totalidad del sindicato ha suscrito el acuerdo de refinanciación. Por último, el Magistrado se plantea si su decisión debe verse afectada por el hecho de que los acreedores financieros gozaban de una prenda sujeta al régimen previsto en el
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Los firmantes iniciales y los acreedores adheridos con posterioridad sumaban un 97,23% del pasivo financiero total y el 80,06% del valor total de las garantías otorgadas, según se acreditó mediante certificado emitido por el auditor.
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Entre otras, que se alcancen determinados umbrales de cotización respecto de las acciones pignoradas.
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Real Decreto-ley 5/2005 y concluye que la protección que confiere esta norma debe venir exclusivamente referida al privilegio de tutela ejecutiva instaurado por dicho precepto, siendo posible la afectación del crédito garantizado en los mismos términos que el de cualquier otro acreedor con garantía real 11. Finalmente, en la tercera resolución, una vez constatada la concurrencia de la mayoría requerida para la homologación 12, el Magistrado considera asimismo cumplidos los restantes requisitos exigidos para la homologación, puesto que entiende que las condiciones
del
acuerdo
suponen
una
ampliación
significativa
del
crédito
o
la
modificación o extinción de sus obligaciones conforme a un plan de viabilidad a corto y medio plazo. Estas condiciones consisten en la amortización anticipada de gran pa rte de la deuda del grupo (en uno de los casos, además, con una quita del 15%) mediante la aplicación de los fondos obtenidos en la ampliación de capital de la sociedad, la reducción de los tipos de interés y la extensión automática por tres años de uno de los tramos de la financiación. En este caso, el Juez también decreta la extensión de los efectos citados a los acreedores disidentes o no participantes, si bien para ello tiene en cuenta la existencia de un pacto de sindicación y que los acreedores firmantes de dicho pacto se adhieren al acuerdo superando las mayorías en él previstas. Como consecuencia, considera adherido el 100% de los pasivos financieros, lo que hace innecesaria la valoración de las garantías.
OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS NOTA DE ACLARACIÓN AL ESCRITO DE CONCLUSIONES DE LOS JUECES DE LO MERCANTIL DE MADRID SOBRE LAS REFORMAS DE LA LC: GARANTÍAS FINANCIERAS Y LA HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Los Juzgados de lo Mercantil aclaran su pronunciamiento sobre la incidencia de los acreedores financieros titulares de una garantía financiera en el proceso de homologación de un acuerdo de refinanciación. Los Jueces de lo Mercantil de Madrid han publicado una nota de aclaración al escrito de conclusiones de las reuniones celebradas los días 7 y 21 de noviembre, sobre unificación de criterios de aplicación de las reformas de la ley concursal operadas por el Real Decreto-ley 11/2014 y la Ley 17/201413.
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En idénticos términos se pronuncia la nota de aclaración de los Jueces Mercantiles de Madrid sobre la respuesta aprobada en la reunión de unificación de criterios de 7 y 21 de noviembre de 2014, en el epígrafe II punto 3º (homologación de acuerdos de refinanciación y garantías financieras) , que resumimos en el apartado de otros documentos de interés.
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El 86,55% de los acreedores financieros se adhirió al acuerdo de refinanciación.
13
Conforme a dicho precepto, “a los efectos del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, las actuaciones que se deriven de la aplicación del artículo 5 bis y de la disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tendrán la consideración de medidas de saneamiento. Serán de aplicación a estas actuaciones los mismos efectos que establece para la apertura de concurso el capítulo II del título I de dicho
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La nota se refiere exclusivamente al apartado de las conclusiones referido a las garantías financieras y la homologación de los acuerdos de refinanciación, en el que se afirmaba que los titulares de pasivos con garantía financiera no podrían verse afectados contra su voluntad por lo pactado en los acuerdos de refinanciación homologados. Matizan, ahora, lo expuesto en ese apartado y aclaran que la protección que ofrece la DA 1ª del Real Decreto-ley 11/2014 14 debe ser entendida como que el titular de una garantía financiera mantendrá su privilegio de tutela ejecutiva (esto es, podrá ejecutar la garantía), si bien el crédito garantizado quedará afectado por la homologación del acuerdo de refinanciación en los mismos términos que cualquier otro acreedor con garantía real.
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Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo”.
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Puede encontrarse una reseña de este escrito en nuestra Newsletter de Reestructuraciones del 4º trimestre de 2014 accesible a través del siguiente enlace: Newsletter Reestructuraciones - Enero 2015
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