LEGAL FLASH
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ÁREAS MERCANTIL Y CONTENCIOSA
27 de mayo de 2015
NUEVA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL LEY 9/2015, DE 25 DE MAYO, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA CONCURSAL (PROCEDENTE DEL REAL DECRETO-LEY 11/2014, DE 5 DE SEPTIEMBRE) ÍNDICE INTRODUCCIÓN
1
MODIFICACIONES EN MATERIA DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
3
Comunicación de inicio de negociaciones
3
Acuerdos de refinanciación y homologación judicial
4
MODIFICACIONES EN MATERIA DE CONVENIO
5
Contenido del convenio
5
Quórum de constitución de la junta de acreedores y cómputo de mayorías
5
MODIFICACIONES EN MATERIA DE LIQUIDACIÓN
6
MODIFICACIONES EN MATERIA DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO
7
MODIFICACIONES EN EL ÁMBITO FISCAL
7
OTRAS MODIFICACIONES
8
Personas especialmente relacionadas con el concursado
8
Valor razonable de la garantía
8
Modificaciones en el ámbito laboral
8
Comunicaciones telemáticas y Registro Público Concursal
9
Modificación de la Ley de Sociedades de Capital
9
INTRODUCCIÓN El 26 de mayo de 2015 se ha publicado en el BOE la Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal (“Ley 9/2015”). Esta Ley, que ha entrado en vigor hoy, 27 de mayo de 2015, tiene su origen en el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre 1 (“Real Decreto-ley 11/2014”), que fue convalidado por el Congreso y tramitado con posterioridad como proyecto de ley. Esta norma introdujo importantes reformas en la Ley Concursal en materia de convenio y de liquidación concursal con la finalidad de facilitar la continuidad de empresas económicamente viables. Entre otras modificaciones, extendió al convenio concursal algunas de las normas de los acuerdos de refinanciación, previó la posibilidad de extender determinados efectos del
convenio a
acreedores
privilegiados –incluso de derecho público- e introdujo medidas para flexibilizar la transmisión de unidades productivas del concursado, regulando expresamente los temas laborales y de Seguridad Social. Puede consultarse nuestro legal flash sobre el Real Decreto-ley 11/2014 a través del siguiente enlace: Legal Flash Modificación de la Ley Concursal por el Real Decreto-ley 11/2014 La Ley 9/2015 introduce modificaciones relevantes en varios artículos de la LC relativos a los acuerdos de refinanciación, el convenio, la liquidación, la calificación concursal y el propio régimen transitorio previsto en su día en el Real Decreto-ley 11/20142. Señalamos a continuación las novedades más relevantes introducidas por la Ley 9/2015.
1
Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.
2
Así, las modificaciones en los arts. 75, 90, 93, 94, 100, 104, 122, 123, 124, 134, 140 y 149 LC serán de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal; el art. 96 LC será de aplicación en los procedimientos en los que no se haya iniciado el plazo para impugnación del inventario y de la lista de acreedores; los arts. 116, 121 y 167 LC serán de aplicación a los procedimientos en tramitación en los que no se hubiese votado una propuesta de convenio; los arts. 164, 165 y 172 LC, a los procedimientos en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta; los arts. 43, 146 bis, 148, 152, 191 y 191 ter LC, a los procedimientos en tramitación en los que no se haya iniciado la fase de liquidación; y el art. 155 LC, a los procedimientos en tramitación. A lo anterior hay que añadir que la Disposición Transitoria 3ª, que regula el régimen transitorio de los convenios, ha sido también reformada. Así, mientras se encuentre en trámite una modificación de convenio conforme a dicha disposición (esto es, cuando se hubiera incumplido el convenio dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigor de la Ley y al menos el 30% del pasivo total calculado conforme al texto definitivo del informe de la administración concursal hubiera solicitado su modificación con aplicación de las medidas introducidas por la nueva norma), ningún acreedor podrá instar la declaración d e incumplimiento del convenio y las ya solicitadas quedarán en suspenso. Se habilita, además, un trámite para que deudor y acreedores puedan oponerse a la valoración contenida en el texto definitivo. Por último, se indica que si la solicitud de modificación se denegase, se declarará el incumplimiento del convenio.
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MODIFICACIONES EN MATERIA DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Comunicación de inicio de negociaciones La Ley 9/2015 introduce novedades significativas en el texto del art. 5 bis (comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores; el llamado “preconcurso”) relativas a la paralización de ejecuciones. El desarrollo normativo de este procedimiento ha sido demandado de forma reiterada por los operadores del mercado ante las numerosas contradicciones que su puesta en práctica había generado3. La nueva redacción de este artículo da, por fin, luz a las siguientes cuestiones que estaban siendo objeto de debate: (i)
La comunicación que el deudor remita al juzgado deberá expresar los procedimientos ejecutivos que se siguen contra su patrimonio, indicando los que afectan a bienes que considera necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.
(ii)
El juez competente para conocer del concurso será el encargado de resolver las controversias que pudieran plantearse respecto al carácter necesario o no del bien.
(iii)
El juez que conozca de la ejecución será quién suspenda su tramitación con la presentación de la resolución del secretario del juzgado competente para conocer del concurso.
(iv) Tratándose de ejecuciones promovidas por acreedores financieros, la paralización
afectará
también
a
las
ejecuciones
judiciales
y
a
las
extrajudiciales sobre cualesquiera otros bienes o derechos del deudor, siempre que se acredite documentalmente que al menos el 51% del pasivo financiero ha apoyado expresamente el inicio de las negociaciones del acuerdo de refinanciación. 3
La última reforma de este artículo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (“Ley 17/2014”) suscitó dudas sobre cuál era el juzgado competente para decidir sobre la suspensión solicitada y sobre si el que lo fuera podría entrar a valorar tanto los presupuestos de la comunicación (negociación de un acuerdo de refinanciación, de una propuesta anticipada de convenio o de un acuerdo extrajudicial de pagos), como los presupuestos de la suspensión derivada de la comunicación (carácter necesario o no del bien, condición de acreedor titular de pasivo financiero o concurrencia del 51% de los acreedores titulares de pasivo financiero en el inicio de la negociación). En la jurisprudencia menor estas cuestiones habían sido resueltas en sentidos diversos (entre otros, auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, de 17 de marzo de 2014, decreto del Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño de 6 de mayo de 2014, auto de la Audiencia Provincial de Jaén, de 26 de junio de 2014, decreto del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 38 de 14 de mayo de 2014, auto del Juzgado de lo Mercantil de Alicante de 27 de octubre de 2014, providencia del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra nº 2 de 6 de junio de 2014).
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A nuestro juicio, el texto de la reforma no zanja el debate sobre el plazo máximo de paralización de ejecuciones (si 3 o 4 meses) 4. Este nuevo régimen será de aplicación a las negociaciones de acuerdos en curso y a aquellas otras en las que no hubiese transcurrido el plazo de 3 meses desde su comunicación al juzgado.
Acuerdos de refinanciación y homologación judicial En la Disposición Adicional 4ª LC (relativa a la homologación de acuerdos de refinanciación), se elimina el inciso que establecía que la regla del 75%5 en caso de acuerdos de sindicación se entenderá “a los efectos del cómputo de las mayorías
necesarias
para
la
homologación
judicial
de
un
acuerdo
de
refinanciación y la extensión de sus efectos a los acreedores no participantes o disidentes”. Además, la regla de sindicación se introduce también para los acuerdos de refinanciación que buscan protección frente a la acción rescisoria vía art. 71.6 LC y será de aplicación a los efectos del cómputo de la mayoría requerida -3/5 del pasivo-. Las otras dos novedades en la Disposición Adicional 4ª se refieren a la determinación del valor de la garantía real: (i) dicho valor no podrá superar el valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiera pactado -recuérdese que hasta la fecha solo se decía que no podía ser superior al valor del crédito-, y (ii) no será necesario informe de experto independiente 4
Sobre esta cuestión los Magistrados de lo Mercantil de Madrid, en su escrito de conclusiones de las reuniones celebradas en fechas 7 y 21 de noviembre de 2014 sobre unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-ley 11/2014 y la Ley 17/2014, afirmaron que “la paralización de las ejecuciones en los supuestos en los que el procedimiento negociador no haya de venir seguido de una solicitud de concurso (como acontece cuando se ha obtenido la adhesión necesaria a una propuesta anticipada de convenio), tendrá una duración máxima de tres meses, pues carec e de sentido añadir el mes adicional necesario para la solicitud de concurso”.
5
El texto queda ahora así: “En caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, se entenderá que la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última.” La extensión de efectos a los acreedores de acuerdos sindicados que no han votado a favor de la refinanciación ha sido objeto de debate. Han existido dos interpretaciones: (i) conforme a la primera, es suficiente con que el 75% del sindicato haya votado a favor de la adhesión o suscripción del acuerdo de refinanciación para la extensión de efectos a los disidentes; y (ii) conforme a la segunda, se considera necesario, además, que se alcancen las mayorías señaladas en la Disposición Adicional 4ª LC para que los acreedores disidentes en el seno del sindicato se vean afectados por el acuerdo de refinanciación. A nuestro juicio, la supresión del inciso que hemos señalado no zanja dicho debate.
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cuando
se
trate
de
efectivo,
cuentas
corrientes,
dinero
electrónico
o
6
imposiciones a plazo fijo .
MODIFICACIONES EN MATERIA DE CONVENIO Además
de
corregir
la
redacción
de
varios
preceptos
para
facilitar
su
comprensión, la Ley 9/2015 presenta las siguientes novedades relevantes en materia de convenio.
Contenido del convenio La
redacción
del
Real
Decreto-ley
11/2014
dio
lugar
a
ciertas
dudas
interpretativas en relación con cuál debía ser el contenido mínimo del convenio y cuáles podían ser las propuestas alternativas. La Ley 9/2015 lo aclara e indica en el art. 100.2 LC que la propuesta de convenio deberá contener, en todo caso, quitas o esperas, a las que podrán añadirse proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos.
Quorum de constitución de la junta de acreedores y cómputo de mayorías Se introduce una modificación sustancial en materia de quorum de constitución de la junta de acreedores, ya que se incluyen en el cómputo del quorum a los acreedores privilegiados en la medida que pueden verse afectados por el convenio. Así, la junta de acreedores se entenderá válidamente constituida, aunque no se hubiera alcanzado la concurrencia de la mitad del pasivo ordinario, siempre que concurran acreedores que representen al menos la mitad del pasivo que pueda resultar afectado por el convenio, con exclusión de los acreedores subordinados (art. 116.4 LC). Por lo que se refiere a las mayorías necesarias para la aprobación del convenio, la Ley 9/2015 señala que para su cómputo se considerarán incluidos en el pasivo ordinario los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor de la propuesta. En caso de no alcanzarse dichas mayorías, el convenio quedará rechazado.
6
En cambio, se mantiene el régimen de la Disposición Adicional 4ª sobre la valoración de inmuebles y no se adapta en consonancia con las nuevas normas sobre plazos de antigüedad de los informes previstas ahora en el art. 94.5 LC para la valoración de las garantías de los acreedores privilegi ados que se comentan más adelante.
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En coherencia con lo anterior, se elimina el inciso del art. 123.1 LC que indicaba que la asistencia a la junta no afectaría al cómputo del quórum de constitución ni supondría su sometimiento a los efectos del convenio aprobado.
MODIFICACIONES EN MATERIA DE LIQUIDACIÓN La Ley 9/2015 establece una remisión genérica al régimen previsto en los arts. 146 bis y 149 LC respecto de los supuestos de transmisión de unidades productivas de bienes o servicios acordadas durante la fase común (art. 43 LC) y en el procedimiento abreviado (arts. 191 y 191 ter LC). Además, dentro de las reglas de liquidación del art. 149 LC: (i) se aclara que solo son normas de carácter supletorio las contenidas en el apartado 1 7 aplicables cuando no se apruebe un plan de liquidación o cuando no contemple la operación de que se trate-; (ii) se permite al juez adjudicar los bienes a la oferta con precio inferior cuando este no difiera en más del 15% (antes era del 10%) del resto y garantice en mayor medida la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo y la satisfacción de los acreedores, y (iii) se excluye la subrogación del adquirente aunque subsista la garantía cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social. Por lo que se refiere a la realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, se añade un nuevo párrafo al art. 155.4 LC que permite al acreedor privilegiado hacerse con el importe que se obtenga en la realización sin que
dicho
importe
pueda
exceder
al
de
la
deuda
originaria.
El
resto
corresponderá, en su caso, a la masa activa. Por último, en relación con la posibilidad de que el juez del concurso acordase la retención de parte de la masa activa para satisfacer futuras impugnaciones que contemplaba el Real Decreto-ley 11/2014, esta retención se eleva al 15% de lo que se obtenga en cada una de las enajenaciones de los bienes y derechos que integran la masa activa o de los pagos en efectivo que se realicen a su cargo.
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Estas reglas se refieren a la enajenación de unidades productivas en liquidación y a las operaciones de liquidación que supongan una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.
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MODIFICACIONES EN MATERIA DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO En materia de calificación del concurso la mayoría de los cambios que presenta la Ley 9/2015 son de mejora técnica. Junto con estos cambios de redacción y estructura destacan, no obstante, dos novedades relevantes. De un lado, se incluye en el art. 164 LC -que determina la calificación culpable cuando medie dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia- una referencia a la participación de los socios en tal generación o agravación cuando se dé el supuesto contemplado en el art. 165.2 LC. De otro, se modifica este art. 165 LC en dos puntos: (i) la presunción de concurso culpable relativa a la falta de asistencia a la junta de acreedores exige ahora que la participación en la reunión hubiera sido determinante para la adopción del convenio; y (ii) se extiende a los acuerdos extrajudiciales de pago la presunción iuris tantum de concurso culpable cuando la frustración del acuerdo se deba a la negativa de los socios o administradores, sin causa razonable, a la capitalización de créditos o emisión de valores o instrumentos convertibles pactada en el acuerdo (esta regla existía ya para los acuerdos de refinanciación).
MODIFICACIONES EN EL ÁMBITO FISCAL Se extiende la vigencia de las modificaciones introducidas por el Real Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, (después recogidas en el texto de la Ley 17/2014), con la finalidad de incluir en su ámbito de aplicación a aquellas sociedades cuyo período impositivo ya estaba iniciado a 1 de enero de 2014. Según la redacción original, la norma entraba en vigor con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2014. En consecuencia, si una sociedad tenía iniciado su período impositivo (por ejemplo, no coincidía con el año natural) no se veía beneficiada por la nueva redacción hasta que iniciara un nuevo período impositivo. Esta novedad sale al paso de esta situación porque permite aplicar aquellas modificaciones en la normativa del Impuesto sobre Sociedades en estos supuestos. Como es sabido, estas modificaciones hacían referencia a la valoración fiscal de determinadas ampliaciones de capital y a los criterios de imputación temporal de quitas y esperas concursales. Finalmente, recordemos que estas normas se han incorporado (prácticamente sin cambios) en la nueva
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Ley del Impuesto sobre Sociedades con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2015.
OTRAS MODIFICACIONES Personas especialmente relacionadas con el concursado La Ley 9/2015 traslada al Real Decreto-ley 11/2014 las mejoras técnicas introducidas por el Real Decreto-ley 1/20158 en el art. 93.2.2º LC (PER con concursado persona jurídica) y aprovecha para hacer el mismo ejercicio respecto del apartado 1º de dicho artículo (PER con concursado persona física) cuya redacción se ve alterada en cuanto a su forma, pero no en cuanto a su fondo .
Valor razonable de la garantía La nueva norma refleja también los cambios introducidos en el art. 94.5 LC por el Real Decreto-ley 1/2015 que, recordamos, delimitaba los informes requeridos para la valoración de las garantías 9, establecía una regla para el cálculo del valor de bienes o derechos denominados en moneda distinta al euro y consideraba el coste de estos informes como crédito contra la masa.
Modificaciones en el ámbito laboral Se amplían las facultades que el art. 33 LC atribuye a la administración concursal en relación con los procedimientos laborales y las resoluciones que en ellos se dicten. Así, este órgano podrá ahora intervenir y dar cumplimiento a las resoluciones recaídas no solo en procedimientos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo -como sucedía conforme a la anterior redacción del art. 33.1.c)-, sino también en los procedimientos de traslado colectivo, de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.
8
Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.
9
Si se trata de bienes inmuebles, será suficiente con un informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el banco de España dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de declaración del concurso (cuando la garantía esté constituida sobre una vivienda terminada y no hayan trascurrido 6 meses desde la última valoración disponible y la fecha de la valoración actualizada se admitirá esta última); para otros bienes, el informe deberá emitirse dentro de los 6 meses anteriores a la declaración de concurso, salvo que se trate de efectivo, cuentas corrientes, dinero electrónico o imposiciones a plazo fijo, en cuyo caso no se requerirá informe alguno.
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En la misma línea se amplían las competencias del juez de lo mercantil en el ámbito laboral, quien podrá conocer de todos los tipos de procedimiento mencionados en el párrafo anterior. En este sentido, se modifican las reglas procedimentales
contenidas
en
el
art.
64
LC
para
adaptarlas
a
las
particularidades de estos procedimientos, así como para adaptar la terminología del despido colectivo al procedimiento actual. Respecto de la lista de acreedores, se aclara que quedarán comprendidos dentro de la clase de acreedores de derecho laboral los trabajadores autónomos económicamente dependientes (“TRADEs”) en cuantía que no exceda de la prevista en el art. 91.1º LC para los créditos con privilegio general por salarios (art. 94 LC).
Comunicaciones telemáticas y Registro Público Concursal Con la finalidad de agilizar el acceso a determinados trámites del proceso concursal, la Ley 9/2015 obliga a comunicar a los acreedores con dirección electrónica conocida la información relativa al convenio y al informe de los administradores y sus impugnaciones. La norma prevé, asimismo, la publicación de determinada información en el Registro Público Concursal 10.
MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL Se modifica la Ley de Sociedades de Capital para establecer que el órgano competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional será el órgano de administración, salvo que los estatutos dispongan que
dicha
modificación es competencia de la junta general. Hasta ahora el órgano de administración solo era competente para el cambio de domicilio dentro del mismo término municipal.
©2015 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados. El presente documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS, GONÇALVES PER EIRA cuya finalidad es estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en el mismo no constitu yen asesoramiento jurídico alguno. La información contenida en el presente documento no puede ser objeto de difusión a te rceros, ya sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización expresa de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todo ello a efectos de evitar la incorrecta o desleal utilización de la información que el mismo contiene.
10
Entre otra, la comunicación al deudor y a los acreedores que hubiesen comunicado sus créditos informando del proyecto de inventario y de la lista de acreedores, y solicitudes de rectificación o complemento , las impugnaciones de la lista de acreedores y del inventario, y la información sobre las empresas en fase de liquidación concursal y cuanta información resulte necesaria para facilitar la enajenación del conjunto de los establecimientos y explotaciones o unidades productivas.
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