INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS FACULTAD DE DERECHO

El derecho fundamental de libertad religiosa ·¡ ..•

Terceras Jornadas sobre Derechos Humanos

Escriben: SUSANA MoSQUERAMONELOS

(Coordinadora) MARÍA RoCA, Cr.Aumo SARTEA, CÉSAR ÜRREGo Azur.A, LUIS ANDRÉS CAru>10 SARDÓN, GONZALO FLORES SANTANA PAOLO TEJADA PINTO

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Palestra Editores Lima-2014

EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA

Terceras Jornadas sobre Derechos Humanos Susana Mosquera Monelos (Coordinadora) Primera edición, octubre del 2014

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin e! consentimiento expreso de los titulares de copyright.

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SUSANA MüSQUERA MONELOS (COORDINADORA)

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Telf. (5111 637-8902/(5111 637-8903 [email protected]

ÍNDICE Presentación ... ... ........ ................. ..... .... .. ....... .... ........ .... ............ .....

7

El fundamento de la libertad religiosa........................................

11

Paolo Tejada La libertad religiosa en las democracias liberales .... ...... .. ..... ....

27

Claudia Sartea

www.palestraeditores.com

El derecho de libertad religiosa en la constitución de 1979 ..... Impresión y encuadernación: GRANDEZ GRÁFICOS

S.A.C.

Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima- Los Olivos

47

Luis Andrés Carpio Sardón El derecho de libertad religiosa....................................................

63

Susana Mosquera Diagramación

Alan Ornar Bejarano Nob!ega

El desarrollo del derecho a la libertad religiosa en el Perú......

83

Gonzalo Flores Santana ISBN: 978-612-4218-16-3

La ley de libertad religiosa de Perú y la ley orgánica de libertad religiosa de España.............................. 103

Tiraje: 500 ejemplares

María J. Roca

HECHO El DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ No. 2014-14331

Impreso en e 1 Perú

Printed in Peru

Algunas consideraciones de la libertad religiosa y su incidencia en el fundamental derecho a la educación.................. 127_

César Augusto Orrego Azula Sobre los autores............................................................................ 143 5

LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PERÚ Y LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA DE ESPAÑA* María J. Roca SUMARIO: l. Introducción.- 2. La ley de libertad religiosa de la República de Perú: semejanzas y diferencias con la LOLR española.- 3. Algunas cuestiones controvertidas en la actualidad. 3.1. Inscripción registra!.- 3.2. C.Oncepto

de notorio arraigo.- 3.2.1. Prqpuestas sobre requisitos y efectos del notorio arraigo por parte Budistas e Iglesia de Jesucristo de los santos de los últimos días.-3.2.2. Referencia comparada al Derecho alemán.-3.2.3. Consideraciones conclusivas sobre un posible nuevo régimen jurídico del notorio arraigo.-3.3. Lugares de culto.-4. Consideraciones finales: incidencia indirecta de las leyes de igualdad en las confesiones.

En el presente trabajo hemos tenido ~ cuenta otros trabajos anteriores, en concreto: RocA FERNÁNDEZ, María J. (2009): "Consideraciones acerca de la eventual personificación jurídica de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa", en CoNTRERAS MAzARIO, José María (ed.), Comisión Asesora de Libertad Religiosa: realidad y futuro, (Madrid, Ministerio de Justicia) pp.139-157. RocA FERNÁNDEZ, María J. (2010): "La eventual reforma de la ley orgánica de libertad religiosa. Consideraciones de política legislativa y de régimen jurídico", en M. BLANCO/ B. CABTILO/ J.A. FUENTES/ M. SÁNCHEZ LASHERAS, (coords.), Ius et Iura. Escritos de Derecho canónico y de Derecho eclesiástico en honor del profesor Juan Fornés (Granada, Comares), pp. 947-962 y RocA FERNÁNDEz, María J. (2009): "Incidencia de las políticas de igualdad en el desarrollo armónico de los derechos fundame:rltales. (Especial referencia al derecho de libertad religiosa)", en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, (N°. 20) pp. 1-31.

1

l MARÍA

1.

J. ROCA

INTRODUCCIÓN

La entrada en vigor de una ley de libertad religiosa en Perú", y las Sentencias que ha dictado el Tribunal Constitucional Peruano relativas a la garantía de este derecho fundamental, constituyen una buena ocasión para exponer la problemática reciente de la legislación y jurisprudencia acerca del mismo derecho en el Reino de España. Los conflictos de derechos son muy similares en uno y otro Estado. Baste tener presente, el supuesto de los símbolos religiosos en lugares públicos, bien sean las aulas escolares o las salas de adm:inistración de justicia1 o las declaraciones de abandono (apostasía) de una confesión religiosa2 • También se aprecian similares problemas en la Justicia internacional europea y la interamericana3• En el presente trabajo se expondrán sucintamente algunos rasgos relevantes de la ley peruana (apartado 2), señalando algunas semejanzas y diferencias con la ley española, para exponer después algunas cuestiones controvertidas en la actualidad en España (apartado 3), principalmente referidas a la inscripción registral (apartado 3.1), al concepto de notorio arraigo (apartado 3.2), y a los lugares de culto (apartado 3.3). Terminarnos la exposición, que es necesariamente limitada y sin ánimo de exhaustividad, con una referencia a la incidencia que puede tener para las confesiones religiosas el desarrollo normativo en otros ámbitos (apartado 4.).

2.

LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE LA REPÚBLICA DE PERÚ

Entre los elementos que merecen destacarse de la vigente ley, cabe mencionar la regulación del fenómeno religioso como un factor social específico, distinto de las creencias, o la ideología. Así, el art.

Sentencia nº 06111-2009-AA , cfr. MosQUERA MoNELOS, Susana (2013) "Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la presencia de súnbolos religiosos en las salas judiciales", disponible en http:// blogcristalroto.wordpres_s.com/2011/04/12/comentario-a-la-sentencia-del-tribunal-constitucional-sobre-la-presencia-de-simbolos-religiosos-en-las-salasjudiciales/ [fecha de consulta: 19 de febrero de 2013] Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano EXP. Nº 00928-2011-PA(TC, puede verse en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00928-2011-AA.html 22-2-2013 [fecha de consulta: 17 de mayo de 2013] PACHECO GÁMEZ, Máximo (2003): "La defensa de los derechos humanos en la Justicia internacional en América latina", en Ius Ecclesiae (vol 15), pp. 459 y ss.

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LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PERÚ Y LA

LOLR DE ESPAÑA

5 de la ley peruana establece: uno se consideran religiosos los fines o actividades relacionados con fenómenos astrofísicos, sicológicos, parasicológicos, adivinación astrología, espiritismo difusión de ideas y valores puramente filosóficos, humanísticos, espiritualistas u otro tipo de actividades análogas. Las entidades dedicadas al desarrollo de ritos maléficos, cultos satánicos o análogos se encuentran al margen de la presente Ley". Esta delimitación guarda semejanza con la regulación que hace en España la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, cuyo art. 3,2 se expresa en los términos siguientes: "Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos". La referencia explícita al derecho a interponer objeción de conciencia en el marco de la ley, debiendo el objetor hacer referencia a la Confesión a la que pertenece, o a que su objeción es amparada por la doctrina de una confesión4, es un aspecto novedoso y diferenciador de la norma peruana con respecto a la española. En principio, puede sorprender' que tratándose del derecho a la objeción de conciencia se vincule este derecho a las doctrinas mantenidas por una confesión, pues las cuestion~s de conciencia pueden estar o no vinculadas a una fe religiosa. No obstante, consideramos que la redacción de la ley peruana tiene un aspecto positivo. Y es que el fenómeno multiplicador de las objeciones de conciencia parece estar contribuyendo a devaluar el objeto jurídico que se protege. Al carecer la protección de la objeción de conciencia de una referencia objetiva, acaba teniendo el mismo valor, desde el punto de vista del Derecho del Estado, un

Art. 4: "La objeción de conciencia es la oposición de un individuo al cumplimiento de un deber legal, en razón de sus corlvicciones morales o religiosas. Se ejercerá la objeción de conciencia cuando alguien se vea imposibilitado de cumplir una obligación legal por causa de un imperativo, moral o religiosa grave o ineludible, reconocido por la entidad religiosa a la que pertene.z:ca". MANTECÓN SANCHO, Joaquín, (2011): "La nueva ley de libertad religiosa en Perú", en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico, (Nº 25), p. 5, anota que la concreción de la ley peruana según la cual "por causa de un imperativo moral o religioso grave o ineludible

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'l M¿\R.ÍA J. ROCA

embrión humano que un velo o un turbante, todo parece depender del valor subjetivo que cada uno le otorgue'. Por lo que se refiere a la dimensión colectiva del derecho de libertad religiosa, ·merece especial atención la adquisición de personalidad (personería) jurídica de la confesiories religiosas, y la posibilidad de que el Estado firme Convenios de cooperación con las confesiones religiosas7 . También en España se regula la personalidad de las Confesiones mediante un régimen jurídico distinto de las asociaciones (art. 5 de la LOLR), y también la ley española prevé la posibilidad de la firma de acuerdos con el Estado (art. 7 de la LOLR). Para la firma de dichos acuerdos resulta necesario el reconocimiento de haber alcanzado "notorio arraigou en España. En la regulación de la libertad religiosa caben al menos tres opciones8 : la regulación del fenómeno religioso como un factor social positivo y distinto del ideológico; el diseño de una ley cuyo valor preponderante sea la igualdad, y en tercer lugar, una norma radicada en la libertad de conciencia. La opción efectuada por la vigente ley peruana nos parece que es similar a la de la LOLR española, es decir se ha seguido un tratamiento del factor religioso corno un fenómeno positivo en la sociedad', que tiene notas propias y diferenciadoras de las que caracterizan a lo ideológico, y lo cultural, y que tiene como correlato propio la cooperación entre los poderes públicos y las confesiones. El Tribunal Constitucional Español ha venido interpretando esta regulación de acuerdo con el principio de laicidad positiva o cooperativa10. De modo que sin que quepa confundir funciones religiosas

rn

RocA FERNÁNoEz, María J., (2012): "La influencia de la Refonna protestante en el Derecho" en e-Legal History Review, (Nº 14), pp.1-35. MANTECÓN SANCHO, Joaquín, (2011): "La nueva ley de libertad religiosa en Perú", en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico, (Nº 25), p. 10. Seguimos aquí en lo fundamental lo expuesto en RoCA FERNÁNDEz, María J. (2009): Consideraciones acerca de la eventual personificación jurídica de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, en CoNTRERAS MAzAR.ío, José María (coord.), La Comisión Asesora de Libertad Religiosa (Madrid, Ministerio de Justicia) pp. 139-157. La propuesta de MARTÍNEz-ToRRÓN, Javier (2009): "La Ley Orgánica de libertad religiosa, veintiocho años después", en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, (Nº 19), p. 17 es mantener esa orientación. Nos referimos a las sentencias que se refieren a la laicidad positiva, que a nuestro juicio es una consecuencia de la consideración del factor religioso como un factor social positivo: STC 46/2001 Fundamento Jurídico (en adelante, FJ) 4: "Como especial expresión de tal actitud positiva respecto del ejercicio

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LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PERÚ y LA

LOLR DE ESPAÑA

y estatales, sí resulta conveniente la cooperación de los poderes públicos y las confesiones al servicio de la persona, respetando siempre su libertad. Tradicionalmente en España se consideraba que la cooperación con la Iglesia católica debía ser un paradigma extensivo a otras confesiones. Sin embargo, en mi opinión, la diversidad religiosa que nuestra sociedad parece haber experimentado, sobre todo como consecuencia de la inmigración, pone de manifiesto que tal vez lo que en su día se veía como paradigma extensivo11, hoy no pueda considerarse así, porque los problemas que se presentan para los miembros de otras confesiones son distintos de los que se presentan para la Iglesia católica. Precisamente el dato sociológico del incremento de la diversidad religiosa12 debería suponer un recurso más frecuente al desarrollo pacticio de la actual ley orgánica que sería la norma-marco, mientras que la atención a los problemas específicos se podría encauzar mediante pactos bilaterales. Ésta vía de política legislativa -firma de nuevos acuerdos con las confesiones a las que se les ha reconocido notorio arraigo- permitiría atender a las nuevas. necesidades que pudieran plantearse.

colectivo de la libertad religiosa en sus plurales manifestaciones o conductas el art. 16, 3 de la Constitución, tras formular una declaración de neutralidad (SSTC 340/1993, de 16 de noviembre y 177/1996, de 11 de noviembre), considera el componente religioso perceptible en la sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener 'las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y _las demás confesiones', introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva, que 'veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales' (STC 177/1996)". En el mismo sentido la STC 38/2007, FJ 5. 11

12

Como es sabido, esta expresión tiene su origen en el trabajo de V1LADRICH, Pedro Juan (1980): "Los principios informadores del Derecho eclesiástico español", en VV. AA., Derecho eclesiástico del Estado español, 1ª. Ed., (Pamplona, EUNSA) pp. 211 y SS. Según el barómetro del CIS Barometer, de Julio de 2009. Estudio nº 281 (http:// www.cis.es/cis/opencm/ES/2_barometros/depositados.jsp), a la respuesta de cómo se define a sí mismo el encuestado: católico, creyente de otra religión, no creyente, o ateo, lá respuesta arrojó el resultado siguiente: - Católico: 76 ºlo - Creyente_ de otra religión: 2.1 % - No creyente: 13% -Ateo: 7.3o/o Es decir, la hipotética"diversificación religiosa" no parece ser tal Más bien lo que parece haberse producido es una secularización de la sociedad.

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LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PERÚ y LA LOLRDE ESPAÑA

MARÍA J. ROCA

3.

ALGUNAS CUESTIONES CONTROVERTIDAS ENLA ACTUALIDAD

En España, las propuestas de las confesiones religiosas ante las consultas efectuadas hace unos años por el Director General de Relaciones con las Confesiones comprenden, además de los aspectos que aquí se tratarán,. los ministros de culto, y la enseñanza religiosa en las escuelas públicas. Dentro de los límites de este trabajo no resulta posible el tratamiento in extenso de todas ellas. Hemos optado por centrarnos en los siguientes: la inscripción registra! (ap. 3.1) y el concepto de notorio arraigo (ap. 3.2), haciendo una breve referencia a los lugares de culto (ap. 3.2).

3.1. Inscripción registra! y autonomía de las confesiones En materia de inscripción en el Registro de entidades religiosas, el Tribunal Constitucional ha declarado que: "La articulación de un Registro (... ),no habilita al Estado para realizar una actividad de control de la legitimidad de las creencias religiosas de las entidades o comunidades religiosas, o sobre las distintas formas de ·expresión de las mismas sino tan solo la de comprobar, emanando a tal efecto un acto de mera constatación que no de calificación, que la entidad solicitante no es alguna de las excluidas por el art. 3,2 de la LOLR, y que las actividades o conductas que se desarrollan para su práctica no atentan al derecho de los demás al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, ni son contrarias a la seguridad, salud o moralidad públicas, como elementos en que se concreta el orden público protegido por la ley en una sociedad democrática, al que se refiere el art. 16, 1 de la CE" 13• Este pronunciamiento del TC resulta de interés en nuestra materia, por cuanto parece clarificar definitivamente que los dérechos y libertades corno límite del derecho de libertad relígiosa han de interpretarse en el sentido de que un sujeto no tiene derecho a limitar los derechos de los demás, pero no en el sentido de que el Estado deba velar porque los ciudadanos no autolimiten sus derechos por razones religiosas, si así lo desean. El orden público viene a ser el concepto clave al determinar los límites del derecho de autononúa de las iglesias, pues, según el Tribunal constitucional, el respeto a los derechos fundamentales y li-

"

STC de 15 de Febrero de 2001, FJ 8.

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bertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público 14 . Además, en otros pronunciarnientos 15 incluso se amplía el ámbito de los límites de los derechos fundamentales, incluyendo no sólo otros derechos constitucionales, sino también -otros bienes constitucionalmente protegidos". Es decir, los demás límites se consideran siempre incluidos dentro del orden público. El orden público, corno único limite a los derechos de libertad religiosa ideológica y de culto 16, "tiene un carácter excepcional y no puede ser aplicado por los poderes públicos como una cláusula abierta que pueda servir de asiento a meras sospechas sobre posibles comportamientos de futuro y sus hipotéticas consecuencias" 17• Tampoco "puede ser interpretado como una cláusula preventiva frente a eventuales riesgos, porque en tal caso ella misma se convierte en el mayor peligro cierto para el ejercicio de ese derecho de libertad. Un entendimiento de la cláusula de orden público coherente con el principio general de libertad que informa el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales obliga a considerar que, como regla general, sólo cuando se ha acreditado en sede judicial la existencia de un peligro cierto para la seguridad, la salud y la moralidad pública, tal como han de ser entendidos en una sociedad democrática, 11

FJ l.

" "

STC 19/1985, de 13 de febrero,

16

Cfr.: CoMBALIA SoLIS, Zoila (1994): "Los límites del derecho de libertad religiosa", en VV.AA., Tratado de Derecho eclesiástico,, (Pamplona, EUNSA), pp. 471 y ss. SoUTo PAZ José Antonio (2003): Comunidad política y libertad de creencias. Introducción a las libertades públicas en el Derecho comparado, 2ª ed., (Madrid, Marcial Pons) pp. 268-276. CoNTRERAS MAzAruo,, José María (1991): "La igualdad y la libertad religiosas en las relaciones de trabajo", en Documentación Jurídica, (vol. 18, N°. 70) pp. 51-59. STC de 15 de Febreto de 2001, FJ 11. Sobre el orden público como límite de los derechos rec;onocidos en el art. 16, enmarcado en los límites de los derechos de la persona, puede verse, F. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (2003): "Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución española de 1978 y su interpretación por el Tribunal constitucional", en IDEM,, Estudios jurídicoconstitucionales, (México, Universidad Autónoma), p. 87.

"

STC 2/1982, de 29 de enero, F) 5; STC 120/1990, de 27 de junio FJ 8, cfr.: BERNARDEZ CANTON, Alberto (2000): La cuestión religiosa en la Constitución española (Sevilla, Academia sevillana de Legislación y jurisprudencia), p. 35.

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MARiA J. RocA

LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PERÚ Y LA LOLR DE ESPAÑA

es pertinente invocar el orden público corno límite al ejercicio del derecho a la libertad religiosa y de culto" 18 • Dentro de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho de libertad religiosa aparecen dos elementos que matizan las referencias a este concepto jurídico indeterminado: ha de tratarse del orden público protegido por la ley19, por una parte, y, por otra, la medida que se adopte invocando la cláusula de orden público ha de ser proporcionada20. Esta tendencia a la flexibilización de la cláusula de orden

público ha llevado a Combalía a anotar que en el Derecho continental europeo se tiende a seguir el ejemplo de la jurisprudencia norteamericana, adoptando el llamado "efecto atenuado del orden público" 21 • Como se ha dicho, la STC de 5 de febrero de 200122 modificó sustancialmente la posición de la Administración pública en el reconocimiento de la personalidad jurídica a las confesiones religiosas, atribuyéndole una función meramente declarativa, no calificadora. Este es quizá el cambio más relevante por lo que se refiere a la actuación del poder público en la inscripción. Por lo que se refiere a la parte confesional, las necesidades que plantean las confesiones religiosas atañen a la relación entre el Registro de entidades religiosas y el Registro general de asociaciones. A algunas confesiones y entidades confesionales que han solicitado su inscripción en el Registro general de asociaciones, se les ha denegado la inscripción, remitiéndolas al registro especial (el RER). En nuestra opinión, ciertamente ésta es una

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STC de 15 de Febrero de 2001, FJ 11. CoNTRERAS MAzAR¡o, José María (1991): La nueva ley del derecho de asociación...., p. 24, ha puesto de manifiesto que, a su juicio, la cláusula de orden público no es un elemento integrante de la verificación formal que debe efectuar la Administración para el acceso al Registro. MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro (2002): La recepción por el Tribunal constitucional es-

pañol de la jurisprudencia sObre el Convenio europeo de derechos humanos respecto de las libertades de conciencia, religiosa y de enseñanza, (Granada, Comares), pp. 114-115. 1'

'"

La libertad religiosa, e ideológica "por sér esencial (...) para la efectividad de los valores superiores..., hace necesario que el ámbito de este derecho no se recorte ni tenga más limitación (en singular utiliza esta palabra el art. 16, 1 de la CE) en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento · del orden público protegido por la ley". (STC 20/1990, de 15 de febrero FJ 3, cfr. también. STC de 15 de Febrero de 2001, FJ 9). STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 4: "El derecho que asiste al creyente de creer y conducirse personalmente conforme a sus convicciones no está sometido a más límites que los que le imponen el respeto a los derechos fundamentales ajenos y otros bienes jurídicos protegidos constihlcionalmente; pero el derecho a manifestar sus creencias frente a terceros mediante su profesión pública, y el proselitismo de las mismas, suma a los primeros los límites indispensables para mantener el orden público protegido por la Ley"; (El subrayado es nuestro). STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 4: "Los poderes públicos conculcarán dicha libertad, por tanto, si la restringen al margen o con irúracción de los límites que la Constihlción ha previsto; o, aun cuando amparen sus actos en dichos límites, si perturban o impiden de algún modo la adopción, el mantenimiento o la expresión de determinadas creencias cuando exista un nexo causal entre la achlación de los poderes públicos y dichas restricciones y éstas resulten de todo punto desproporcionadas". STC de 15 de Febrero de 2001, FJ 11: "No obstante, no se puede ignorar el pelig- . ro que para las personas puede derivarse de evenhlales actuaciones concretas de determinadas sectas o grupos que, amparándose en la libertad religiosa y de creencias utilizan métodos de captación que pueden menoscabar el libre desarrollo de la personalidad de sus adeptos, con vulneración del art. 10, 1 112

21

22

de la Constihlción. Por ello mismo, en este muy singular contexto, no puede considerarse contrai-ia a la Constitución la excepcional utilización preventiva de la citada cláusula de orden público, siempre que se oriente directamente a la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad públicas propias de una sociedad democrática, que queden debidamente acreditados los elementos de riesgo y que, además, la medida adoptada sea proporcionada y adecuada a los fines perseguidos (SSTC 120/1990, 137/1998y141/2000; STEDH casos Kokkinakis, Hoffman y C.R. c. Suisse). Al margen de que este supuesto excepcional, en el que necesariamente has de concurrir las indicadas cautelas, sólo mediante sentencia firme, y por refei:encia las prácticas y actividades del grupo, podría estimarse acreditada la existencia de conductas contrarias al orden público que faculteii. para limitar lícitamente el ejercicio de la libertad religiosa y de culto, en el ~entido de denegarles acceso al Registro o, en su caso, proceder a la cancelación de la inscripción ya existente (art. 5.3 LOLR)". El subrayado es nuestro .. CoMBALIA SoLís, Zoila (2006): La recepción del Derecho islámico matrimonial en la jurisprudencia Est{ldoun-idense, (Granada, Comares). A. VEGA GuTIÉRREz, Ana María (2002): "El registro de las entidades religiosas y la promoción de la libertad religiosa colectiva. (A propósito de la STC 46/2001, de 5 de febrero)", en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional (Nº. 19, febrero) pp. 25 y ss. PoLO SABAU, José Ramón (2003): "Confesiones religiosas y libertad de asociación (a propósito de la STC 46/2001 de 15. de febrero)", en MoRAN, Gloria (dir .), Cuestiones actuales de Derecho Comparado (A Coruña, Ed. ~niversidade da Coruña) pp. 119 y ss. 113

MARÍA

J. ROCA

posibilidad23, pero no la única. Cabe el mantenimiento del Registro de entidades religiosas corno está actualmente, sin que ello perjudique los intereses de las entidades confesionales, precisamente porque ahora ya no se trata de un acto jurídico constitutivo sino meramente declarativo. En el régimen jurídico de la inscripción de entidades confesionales en España, resulta necesaria la certificación de fines religiosos24 por parte de la autoridad correspondiente, para poder acceder al registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia25 • Así, si una Asociación católica tiene ámbito nacional (p. ej., Cáritas española), debe certificar que tiene fines religiosos la Conferencia Episcopal Española. Si se trata de una entidad de ámbito local, es competente el Obispo de la Diócesis. La FEREDE ha propuesto suprimir este certificado de fines religiosos emitido por la confesión para la inscripción de las entidades religiosas dependientes de ella. No se acierta comprender cómo se garantizaría entonces la identidad religiosa del ente

"

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~

Que iría en la línea del carácter asociativo de las confesiones, restándoles especificidad, como viene manteniendo PoLo SABAU, José Ramón (2009) últimamente en "De nuevo sobre la naturaleza jurídica de las confesiones religiosas y su discutida relación con la garantía común asociativa en el Derecho español", en Revista General de perecho Canónico y _Derecho Eclesiástico del Estado, (Nº.21). RocA FERNÁNDEZ, María J. (1993): "Aproximación al concepto de fines religiosos", en Revista de Administración pública (Nº. 132) pp. 447-467. RocA FERNÁNDEZ, María J. (1998): "La interpretación del concepto de fines religiosos y la discrecionalidad administrativa", en Anuario de Derecho Eclesiástico de Estado (vol. 14) pp. 463-497. Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, sobre organización y funcíonamiento del Registro de Entidades Religiosas. Art. 3. l. La inscripción se practicará a petición de la respectiva Entidad, mediante escrito al que se acompañe el testimonio literal del documento de creación debidamente autenticado o el correspondiente documento notarial de fundación o establecimiento en España. 2. Son datos requeridos para la inscripción:( ... ) c) Fines religiosos con respeto de los límites establecidos en el artículo 3.0 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, al ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa. En el caso de las Entidades asociativas religiosas a que hace referencia el apÍ:lrtado c) del artículo anterior, el cumplimiento de este requisito deberá acreditarse mediante la oportuna certificación del Órgano Superior en España de las respectivas Iglesia o Confesiones.

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LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PERÚ Y LA

LOLR QE ESPAÑA

dependiente. Si esta identidad no queda garantizada en el momento de la inscripción en el Registro,· en mi opinión sería preferible suprimir la denominación confesional. De otro modo quedaría sin garantía suficiente el derecho de autonomía de las iglesias y confesiones religiosas.

3.2. Concepto de notorio arraigo* La ley peruana de libertad religiosa (2010) reconoce, en su artículo 15, que el Estado peruano "puede suscribir Convenios de Colaporación sobre temas de interés común, de carácter legal, con aquellas Entidades Religiosas que, estando inscritas en el Registro ( ... ),hayan adquirido notorio arraigo con dimens.ión nacional y ofrezcan garantías de estabilidad y permanencia por su número de miembros y actividades". Este concepto de' "notorio arraigo", aparece mencionado en términos muy similares en el art. 7 de la Ley orgánica de libertad religiosa (1980) vigente en España. Característica común a ambos Estados es que se necesita que una confesión religiosa haya sido declarada de "notorio arraigo" corno requisito para la firma de Acuerdos o convenios con el Estado. En el Estado español, el Islam (a efectos organizativos, Comunidades Islámicas de España), el Judaísmo (la Federación de Comunidades Judías de España) y el Protestantismo (la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España) consiguieron este reconocimiento en e.l año 1989, y en el año 1992, firmaron acuerdos con el Estado español. La experiencia española demuestra que este concepto se ha interpretado en un sentido cada vez más amplio. Así, confesiones como la budista que tienen en España un 4 por ciento de crefentes, se ha ccinsiderado que -en virtud de su tradición y número de creyentes en el mundo- tiene notorio arraigo. Esta interpretación del concepto se aparta del tenor literal del precepto legal en el que aparece (la ley dice "notorio arraigo en España"). Ni esta confesión ni ninguna de las confesiones a las que se les ha reconocido notorio arraigo con posterioridad a 1992 (la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, en el año 2003; los Testigos Cristianos de Jehová en el año 2006; la Federación de Entidades Budistas de España, Sigo en este apartado lo que expuse en El "notorio arraigo" en las Leyes de

Libertad religiosa peruana y española. Reflexiones en tomo a un concepto jurídico indeterminado, en http://www.zenit.org/es/articles/el-notorio-arraigo-en-lasleyes-de-libertad-religiosa-peruana-y-espanola. [19-II-2012]

115

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MARÍA

J. ROCA

en el año 2007 y la Iglesia Ortodoxa, en el año 2010), han llegado a firmar Acuerdos de cooperación con el Estado. Debido a que las confesiones a las que se les ha reconocido el notorio arraigo con posterioridad a 1992, no han llegado a firmar acuerdos con el Estado, estas confesiones aspiran a que se desarrolle mediante ley una especie de "estatuto" jurídico de las confesiones con notorio arraigo, de modo que vengan a obtener por vía legislativa, lo que no han podido alcanzar hasta ahora por vía de acuerdo.

3.2.1. Propuestas sobre requisitos y efectos del notorio arraigo por parte budistas e Iglesia de Jesucristo de los santos de los últimos días Budistas e Iglesia de Jesucristo de los santos de los últimos días consideran que desde la óptica de la cooperación estatal, el principio de igualdad implica una deseable diversificación del estatuto jurídico de las confesiones con varios niveles (confesiones con acuerdo, confesiones con notorio arraigo, y confesiones inscritas)26• "En nuestra. opinión la regulación legal en materia-de notorio arraigo debe estar presidida por el objetivo de equiparar el tratamiento de las confesiones con reconocido notorio arraigo al de las confesiones que actualmente gozan de acuerdo de cooperación" 27• Entienden estas confesiones que el reconocimiento del notorio arraigo no debe ser una potestad discrecional de la Administración28 y, además, carente de consecuencias jurídicas claras. A su juicio, uuna interpretación del notorio arraigo compatible con el actual díctado del art. 7 de la LOLR, y con la praxis administrativa seguida hasta ahora, implica que ese concepto jurídico tiene por objeto garantizar una suficiente implantación social y permanencia de Ja confesión religiosa en cuestión (a semejanza de cómo enfoca la cuestión la Ley Funda-

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Propuesta presentada por la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los últimos Días y la Federación Budista de España sobre el concepto de notorio arraigo y procedimiento para su reconocimiento, 13 de Marzo de 2009, p. 1. Propuesta presentada por la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los últim.os Días y la Federación Budista de España ... , p. 2. Ibídem, p. 2, se destaca que no puede ser una concesión graciosa, y en p. 3 se alude a "la necesidad de objetivar los criterios para el reconocimiento de notorio arraigo y, correlativamente, de limitar la discrecionalidad de los poderes públicos, de manera que no pueda derivar en arbitrariedad e intertidumbre contraria a los principios de seguridad jurídica y de igualdad.

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mental de Alemania en relación con el status de corporación de derecho público) 29 • Se debe comprobar que la confesión religiosa ofrece: una suficiente extensión geográfica y número de fieles; una suficiente duración pasada y una previsible estabilidad futura; una cierta estructura institucional y de representación transparente y estable; una general aceptación y lealtad al orden jurídico estatal y a los valores constitucionales30 • Cuando una confesión pueda demostrar que sus miembros exceden el 1/2000 de la población, la Administración no debería tener ya discrecionalidad para denegar su notorio arraigo por razón del número de creyentes31 • Otro requisito para la existencia del notorio arraigo, a juicio de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los últimos días y de la Federación budista de España es "que no existan indícios de que la confesión solicitante rehúsa aceptar el orden jurídico estatal de una manera general o las reglas del juego del sistema democrático y los valores constitucionales. Este requisito no podrá en ningún caso ser entendido como descalificación de aquellas confesiones cuya doctrina moral pueda implicar el ejercicio de la objeción de conciencia -como manifestación legítiÍna de la libertad de conciencia- frente a · determinados deberes legales32• La solicitud deberá presentarse al Director General de Relaciones con las Confesiones, quien habrá de solicitar preceptivamente el parecer de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa,. que tendrá carácter vinculante, en sesión plenaria, en la que los representantes de las confesiones tendrán voz, pero no voto, para que ninguna confesión pueda decidir sobre el estatuto jurídico civil de otra confesión33 • La resolución declarando el reconocimiento o no del notorio arraigo de la confesión será dictada en el plazo de seis meses desde su solicitud34•

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Ibídem, p.~· Ibídem, p. 3. Ibídem, p. 3, "sugerirnos que el gobieino esté obligado a reconocer el notorio arraigo de aquellas confesiones que puedan probar que sus miembros constituyen, al menos, el 1/2000 de la población y cumplan los demás requisitos". Ibídem, p. 5. Ibídem, p. 6. Ibídem,, p. 7.

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MARÍA J. ROCA

LA LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA DE PERÚ y LA LOLR PE EsPAi'J"A

3.2.2.Referencia comparada al Derecho alemán El concepto de notorio arraigo tiene un único antecedente en el Derecho histórico español en el proyecto de Constitución republicana35. Tailto esta referencia, como el proyectado reconocimiento de las confesiones religiosas como corporaciones de Derecho público tienen su origen en el Derecho alemán, y no pasaron al texto constitucional que se aprobó y estuvo vigente. Por ello, parece conveniente hacer una referencia, aunque sea breve, al eventual concepto de notorio arraigo en la República Federal de Alemania, y a las consecuencias que éste tiene en el Derecho alemán. En primer término, conviene advertir que no existe en cuanto tal un concepto jurídico indeterminado que pll;eda traducirse como "notorio arraigou en castellano. Lo que sí existe en el Derecho alemán es la necesidad de que una confesión religiosa pruebe que ofrece al Estado las necesarias garantías de subsistencia, antes de poder obtener el reconocimiento de corporación de Derecho público. Esas "garantías de subsistencia" es lo que podría equipararse al concepto de unotorio arraigo en el Derecho español. En el Derecho alemán, para que pueda hablarse de Comunidad religiosa, es necesario el cultivo comunitario de una religión. La religión se concibe ftµldamentalmente, aunque no exclusivamente, según criterios objetivos. La afirmación de que una confesión se tiene a sí misma por tal, no es suficiente. Aunque la competencia del Estado para determinar la existencia de una confesión es sólo formal, la doctrina señala que una confesión religiosa, para serlo, es necesario que asuma tareas religiosas como centro de su actividad. La religión designa un sistema completo, de una cierta extensión, que vincula a 11

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María José (1985): "Reflexiones en tomo al concepto de notorio arraigo en el art. 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa", en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, (vol.1) pp.143 y ss. El anteproyecto de Constitución de la "Comisión jurídico asesora", en su artículo 8 -en el Título I-deda: "No existe religión de Estado. La Iglesia católica será considerada como Corporación de Derecho Público. El mismo carácter podrán tener las demás confesiones religiosas cuando lo soliciten y, por su constitución y el número de sus miembros, ofrezcan garantías de subsistencia". Finalmente el texto de la Constitución de 1931 no fue así, como es sabido. Cfr. el sitio web [vrww.eumet.net/tesis/2008/] donde se accede a la tesis doctoral HIERREZUELO CONDE, Guillermo (2008): La auto.financiación de la Iglesia católica y las demás confesiones. Fecha de la última consulta: llde diciembre de 2009. VILLA ROBLEDO,

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la persona de manera especial; más aún, que define de algún modo su propia identidad, y que confiesa como último punto de referencia la existencia de una fuerza externa de carácter no humano, que no es plenamente aprehensible con criterios humanos. El elemento comunitario está presente cuando se cumplen tres elementos: La unión de dos personas como mínimo que se consideran pertenecientes a una confesión y testigos de ella; la presencia al menos de una cierta organización, con fuerza vinculante dentro de la comunidad y con carácter representativo hacia fuera; por último, la comunidad debe tener como finalidad jurídica principal la religión, y cuando otros fines estén también presentes, todos ellos se deben orientar hacia el religioso36 • Pero en el Derecho alemán, como es sabido, no todas las confesiones religiosas tienen el mismo tratamiento jurídico. Una confesión religiosa puede tener su reconocimiento jurídico .como una asociación, de acuerdo con los artículos correspondientes del Código Civil. Y algunas confesiones tienen reconocido el carácter de corporación de Derecho público. Es a éstas a quienes se les exigen unos requisitos especiales37, que podrían eé¡uipararse con el concepto de "notorio arraigo" del Derecho español. La doctrina alemana está dividida entre quienes sostienen que son requisitos para acceder al status jurídico de corporación de Derecho público sólo la seguridad y las condiciones fijadas en los artículos que regulan esta figura, y quienes opinan que además de esto debe exigírseles Ja conformidad con las bases de la cultura jurídica constitucional38. De los preceptos constitucionales (art. 140 de la Ley Fundamental en relación con el art. 137, 5 de la Constitución de Weimar), la doctrina extrae las siguientes condiciones o criterios: l.º Ser digna de reconocimiento .(Anerkennungswürdigkeit). Ciertamente el estatuto de corporación de Derecho público está

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MücKL, Stephan (2009): "Grundlagen des Staatskirchenrechts", IsENSEE Josef / KtRCHHOF Paul, (Hrsgs.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublick

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ALBRECHT, Alfred (1995): "Die Verleihung der KOrperschaftsrechte an islamische Ver_reinigungen", en Kirche und Recht. Zeitschrifl fü-r kirchliche und Staatliche Praxis (1/95) p. 26. Esto ha sido expresado con el concepto Verfassungstreue (fidelidad a la Constitución) o bien con el de "Übereinstimmung mit der-verfassungsrechtliche Kulturbasis".

Deutschland, VII, 3'. Ed, (Heidelberg, .C.F. Mü!ler).

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abierto a todas las confesiones, pero está ligado a que la confesión aspirante contribuya o forme parte de manera efectiva de los factores sociales que sostienen las bases jurídico-culturales de la Constitución. Ser comunidad religiosa. Este criterio se centra sobre todo en la capacidad organizativa de la confesión aspirante. PaUlatinamente, la interpretación de este requisito se va haciendo más flexible, entendiéndose que-la exigencia a las confesiones aspirantes de una organización igual a la de las actuales corporaciones de Derecho público vendría a ser casi forzar de modo ilegítimo a un determinado modo de organización39 • En todo

A mi modo de ver1 los contenidos esenciales del concepto de confesión y los requisitos para obtener el reconocimiento de corporación de Derecho público, en parte coinciden, lo cual es lógico, pues la corporación de Derecho público no deja de ser confesión. Ahora bien, los requisitos para acceder al estatus de corporación de Derecho público son mucho más exigentes que los que en España se les exigen a las confesiones para obtener el reconocimiento de notorio arraigo. También es cierto que el estatuto de corporación de Derecho público lleva aparejado un amplio abanico de derechos del que carece la declaración de notorio arraigo.

caso, un mínimo organizativo sigue siendo exigible, como se

3.2.3. Consideraciones conclusivas sobre un posible nuevo

verá en el requisito 5. Constitucionalidad. La Constitución alemana exige que la corporación de Derecho público tenga organización interna, que la religión esté plasmada en unas normas internas de cuyo cumplimiento se cuida la propia confesión, y la propia confesión se ocupa también del sometimiento a las normas generales. Seguridad jurídica. Debido a que la atribución del status de corporación de Derecho público concede a la confesión que lo ostenta el ejercicio de algunas facultades de poder público con respecto a sus miembros (por ejemplo, el impuesto religioso), el Derecho alemán exige a las corporaciones de Derecho público que ofrezcan a sus miembros garantías para la necesaria seguridad jurídica, de la que el Estado continúa siendo responsable. La corporac;_ión debe garantizar a sus miembros su libertad religiosa40 • Esta se entiende garantizada siempre que puedan abandonar libremente la corporación. Este es un problema importante para el reconocimiento del status de corporación de Derecho público al Islam en la República Federal de Alemania. Homogeneidad estructural. La confesión aspirante debe tener una cierta homogeneidad con las iglesias que tienen el estatuto de corporación de Derecho público, tal como están estructuradas en Alemania. El Estado entiende que esta exigencia es irrenunciable para poder cumplir con responsabilidad su deber de velar por la seguridad y la paz jurídica.

A. ALBRECHT,

Die Verleihung der KOrperschaftsrechte an islamische Verreinigun-

gen ... , p. 28. A. ALBRECHT,

Die Verleihung der KOrperschaftsrechte an islamische Verreinigun-

gen .. ., p. 29.

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régimen jurídico del notorio arraigo En el Derecho españoL el reconocimiento del notorio arraigo hoy, no pasa de ser un acto administratiVo del que no se derivan consecuencias jurídicas importantes más allá de la posibilidad de obtener financiación a través de la Fundación Pluralismo y Convivencia41 • No es propiamente un utítulo jurídico" que conceda a las confesiones el "derecho" a firmar acuerdos con el Estado. En mi opinión, puede ser conveniente una mayor precisión del concepto de notorio arraigo, pero ¿sería conveniente la regulación en la nueva Ley Orgánica del estatuto jurídico de las confesiones con notorio arraigo? A mi modo de ver sería preferible la firma de acuerdos con las confesiones a las que se les ha reconocido notorio arraigo, de modo que sus necesidades se vieran atendidas por vía de acuerdo, ajustándose así mejor a las peculiaridades de cada una. Dudo de la conve1úencia de trasladar a España el modelo alemán, que sí regula los derechos de las corporaciones de Derecl10 público, pero que también les atribuye deberes. Puesto que se ha concedido el notorio arraigo con una interpretación muy amplia de la LOLR, a confesiones con poco número de creyentes en España, elevar a regla general una situación que casi más bien en su inicio p11do resultar algo forzada, parece poco oportuno. Entre otras cosas, porque resulta dudoso que algunas confesiones puedan asumir los derechos y deberes que tiene una corporación de Derecho público en Alemania. '

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ÜLMOS ÜRTEGA, María Elena (2010): "La nueva técnica de cooperac1on económica de la fundación pluralismo y convivencia", en RAMÍREZ NAVALÓN Rosa María (coord. ), Régi1nen económico y patrimonial de las confesiones religiosas (Valencia, Tirant lo Blanc) pp. 117-142

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MARÍA J. RocA

3.3. Lugares de culto La Generalitat de Cataluña aprobó la ley 16/2009, de 22 de julio, de Jos centros de culto". En su artículo 1 se establece que "la finalidad de Ja presente ley es garantizar Ja aplicación real y efectiva del derecho de las iglesias, las confesiones y las comunidades religiosas a establecer centros de culto, y tiene por objeto prever suelo donde se admita o se asigne el uso religioso, de acuerdo con las necesidades y la disponibilidad de los municipios, así como regular las co~diciories técnicas y materiales mínimas que deben garantizar Ja seguridad de las personas y las condiciones adecuadas de salubridad de dichos centros". Diversas confesiones han manifestado su preocupación por la exigencia de licencias municipales especiales para apertura y uso de lugares de culto, que se establecen en el art. 943 . Ante la eventual interpretación del mencionado art. 9 de la ley catalana de centros de culto como medida restrictiva de los centros de culto ya en uso, las confesiones religiosas muestran su preocupación, y son abundantes los estudios doctrinales sobre esta materia. Ciertamente, tal vez esté justificada esta preocupación,. pero, en mi opinión, se puede, atender esta demanda de las confesiones por vía reglamentaria o, nuevamente, por vía de acuerdo bilateral, sin que este caso

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DOGC número5432, del 30-Vll-2009, pp. 23 y ss. "l. Para iniciar las actividades de un nuevo centro de culto de concurrencia pública debe obtenerse previamente una licencia municipal de aperhrra y de uso de centros de culto de naturaleza reglada. 2. Siempre que en un local que haya obtenido la licencia municipal de apertura y uso de centros de culto se realice cualquier acción considerada una obra mayor que requiera licencia urbanística, debe solicitarse de nuevo la licencia municipal de apertura y uso de centros de culto o, de forma simultánea, esta licencia adaptada a l_a nueva configuración resultante de la obra. 3. En caso de que los locales sometidos a licencia municipal de apertura y uso de centros de culto, de.corúormidad con la presente ley, requieran a su vez licencia urbanística, la persona peticionaria o promotora, en nombre de la correspondiente iglesia, corúesión o comunidad religiosa, debe solicitar ambas licencias en una sola instancia. La instancia debe acompañarse de rm proyecto único que acredite el cumplimiento de la normativa urbanística de aplicación. 4. La licencia de apertura y uso de centros de culto, de acuerdo con lo que establezca el reglamento, se sustituye por la comunicación previa en el supuesto de locales que no superen un determinado aforo o en otros supuestos que se determinen."

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adquiriese propiamente la naturaleza de un pacto de Estado, como lo son los acuerdos previstos en el art. 7 de la vigente LOLR. Bastaría un acuerdo menor (con naturaleza de convenio administrativo), que se promulgase después unilateralmente con el Estado como norma reglamentaria.

4.

CONSIDERACIONES FINALES: INCIDENCIA INDIRECTA DE LAS LEYES DE IGUALDAD EN LAS.CONFESIONES

Con frecuencia, la problemática que se plantea a las Confesiones religiosas o al ejercicio del derecho de libertad religiosa individual, no tiene su origen en el insuficiente o inadecuado desarrollo de este derecho en la ley de libertad religiosa, si no en el desarrollo normativo de otras materias. En España, la incidencia que las distintas leyes, que se han ido promulgando para la igualdad efectiva entre el hombre y Ja mujer, pueden tener en la libertad religiosa de las personas y las confesiones religiosas se manifiesta en los siguientes niveles: el primero, la concepción del ser humano Yde instituciones como el matrimonio y la familia, esencialmente ligadas a la concepción antropológica propia de cada confesión; el segundo, la relación de los miembros de la confesión con las autoridades respectivas, y, en tercer lugar, las relaciones laborales en el seno de empresas de tendencia (y las ONG's) de carácter confesional. Entre las medidas legislativas adoptadas en España tendentes a establecer la igualdad entre los individuos, sin que la condición sexual tenga relevancia, está la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registra! de la mención relativa al sexo de las personas 44. La le"y, que tie~e por objeto regular los requisitos necesarios para acceder al cambio de lá inscripción relativa al sexo, ha dejado de exigir como requisito previo la intervención quirúrgica, bastando ahora un informe pericial del psicólogo. Esta medida legislativa supone la prevalencia de una concepción individualista45 sobre otras posibles consideraciones a tener en cuenta.· se da mayor relevancia

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Boletín Oficial del Estado, de 16 de marzo de 2007. Sobre el alcance normativo que la moderna teoría del Derecho concede al individualismo, puede verse: VoN DER PFORDTEN, Dietmar (2005¡: "Normativer Individualismus und das Recht'', enfuristen Zeitung, pp. 1069 y ss.

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jurídica a la concepción que sujeto tiene de si mismo que a las caracte-. rísticas físicas del sujeto 46 • Ciertamente, medidas como ésta son contrarias a la concepción antropológica judía47, cristiana48 e islámica49, en la que el sexo es una de las condiciones constitutivas del ser humano y tiene origen divino. Por lo que a las repercusiones que este tipo de medidas presentan en el ámbito del Derecho canónico, ya existía una Carta de la Congregación para la Doctrina de la Fe, de fecha 28 de Septiembre de 2002 50, referente a la anotación marginal en el asiento correspori.diente del registro de bautismos que haga referencia a la intervención de cambio de sexo y de la mutación anagráfica del fiel a efectos civiles, indicando fecha y número de protocolo de la sentencia del tribunal civil y/o del relativo certificado del Registro civil. Es decir, el ordenamiento canónico ha considerado necesario que conste en el registro canónico la modificación que ha _tenido lugar en el registro civil. Pero ello, como es lógico, no supone un cambio de concepción antropológica, en la que las categorías fundamentales como hija, hermana, esposa, madre, hijo, hermano, esposo, padre se consideran válidas de modo intemporal y no explicables exclusivamente desde condicionamientos del reparto de roles sociales, aunque

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A modo de ejemplo, de cómo la antropología de la Iglesia.católica es de cará~ter relacional, nO individualista, mencionamos la última Cal-ta Encíclica de BENEDICTO XVI, Spe salvi, núm. 27, "la vida en su verdadero sentido no la tiene uno solamente para sí, ni tampoco por sí mismo: es una relación". PERALES AcusTÍ, Montserrat (2001): El sistema matrimonial israelí y el matrimonio judío, Tesis doctoral defendida en la Universidad complutense de Madrid. HoMOLKA, Walter (2006): "Das jüdische Eherecht", eÍl De Processibus matrimonialibus, (Nº.13) pp. 37 y ss. y del mismo autor la reciente monografía HoMOLKA, Walter (2009): Das jüdische Eherecht (Tübingen, De Gruyter). JuAN PABLO TI, Carta a los Obispos de la Iglesia católica sobre la colaboración del hombre y la mujer en la Iglesia y en el mundo, 31 de mayo de 2004. Según la concepción islámica del Derecho, los derechos humanos son dones de Dios. Sobre el tema, puede verse, CoMBALIA SoLís, Zoila, (1996): "Los ordenamientos europeos ante las minorías musulmanas: aproximación al estudio de los derechos humanos en las declaraciones islámicas", en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, (vol. 12) pp. 481 y ss. Sobre la mujer en el matrimonio islámico, EADEM, (2001): "Estatuto de la mujer en el Derecho matrimonial islámico", en Aequalitas. Revista jurídica de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y ho1nbres, (Nº. 6), pp. 14 y ss. Prot. N. 442/54-15710.

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el reparto de los roles sociales entre ambos sexos esté condicionado históricamente 51 • En la regulación actual en España del matrimonio civil la heterosexualidad ha dejado de ser un elemento configurador del matrimonio civil. Pero los ordenamientos confesionales a los que el Estado español ha reconocido la institución matrimonial (Derecho canónico), o los efectos civiles del matrimonio (Derecho evangélico, islámico y judío), no han modificado por ello su concepción del matrimonio, como es lógico. El Derecho canónico, por ejemplo, sigue definiendo el matrimonio como una alianza entre un varón y una mujer (c. 1055). Los efectos que para el Derecho canónico tiene la actual regulación civil del matrimonio homosexual son los siguientes. Por una parte, el matrimonio de dos personas del mismo sexo, no produce en el ordenamiento canónico los efectos del matrimonio legítimo (y, en consecuencia, no produce impedimento de vínculo o ligamen), y por otra parte, en la medida en que se extienda en una sociedad la concepción de que la heterosexualidad no es un elemento estructurador del rnatrimoµio, este error puede producir los efectos previstos en el c. 1099, donde se regula el error iuris. El régimen jurídico vigente del impedimento de rapto (c. 1089) requiere que el raptor sea un varón y la raptada una mujer para que el secuestro o retención violenta produzca efecto invalidante del matrimonio contraído. Evidentemente, no puede atribuirse esta diferencia

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Nota del Comité ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española, de 15 de julio de 2004, nº. 6: "La institución matrimonial, con toda la belleza propia del verdadero amor humano, fuerte y fértil, también en medio de sus fragilidades, es muy estimada por todos los pueblos. Es una realidad humana que responde al plan creador de Dios y que, para los bautizados, es sacramento de la gracia de Cristo". HOFFNER, Josef (1982): "Von der Würde und dem Dienst der Frau", en Zeitfragen, (Heft 11) p. 4, "Der Mann ist nicht Ma[3tab für die Frau. Die .Verteilung der sozialen Rollen zwischen den beiden Geschlechtem -etwa bei den Arbeitsverrichtunge- ist zwar weithin geschichtlich bedingt. Aber Grundgestalten wie ,,Tochter", ,,Schwester", ,,Gattin", ,,Mutter", ,,Sohn", ,,Bruder", ,,Gatte", ,,Vater", sind überzeitlich gültig und nicht als blo[3 gesellschaflich bedingte Rollenverteilungen deutbar". Cfr. también LrMISKI, Jürgen (2008): "Ehe und Familie in christlicher Sicht", en RAuscHER, Anton (Hrsg.), Handbuch der Katholischen Soziallehre, (Berlin, Dunker & Hurnblodt) pp. 273 y ss. ScHoCKENHOFF, Eberhard (2008): "Das kirchliche Leitbild von Ehe und Familie und der Wandel familialer Lebenslagen", en RAuscHER, Anton (Hrsg.), Handbuch der Katholischen Soziallehre .., pp. 291 y ss. ·

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de tratamiento entre el varón y la mujer a una influencia en el Derecho confesional de la ley orgánica de protección integral contra la violencia de género, pues el CIC fue promulgado en 1983 y la mencionada ley es del año 2004 52• La pervivencia del impedimento de rapto, o el establecimiento de límites de edad distintos entre el varón y la mujer en el impedimento de edad obedece a razones históricas, por una parte, y a una regulación positiva deudora de su base antropológica. Por su parte, el Comité ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española emitió el 15 de julio de 2004, una nota en Ja que recordó, con ocasión de la modificación del_ Código civil en España, la base antropológica de la concepción del matrimonio cristiano 53• La FEREDE, asimismo, ha instado a sus ministros para que no asistan a la celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo''. El documento de la.FEREDE recuerda que los Acuerdos de Cooperación suscritos entre el Estado y la FEREDE, que fueron aprobados mediante la Ley 24/1992, contienen unas disposiciones sobre la atribución de efectos civiles al matrimonio celebrado según el rito evangélico. Esas disposiciones, agrega la declaración, use pactaron y aprobaron cuando el matrimonio civil únicamente podía ser celebrado entre un hombre y una mujer".

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Resulta interesante tener en cuenta que algunos extremos de la argumentación del Tribunal Constitucional -STC 80/2008de17 julio, FJ 2, «la diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir· también de que tales conductas no son otra cosa... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada», citando el F. 7de la STC59/2008- no son muy distintos de las razones aportadas para el mantenimiento del impedimento de rapto (Comúnicaciones, 9, 1977, p. 366, "este hecho no es tan infrecuente como prima facie podría parecer"). Nota del Comité ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española, de 15 de julio de 2004, nº. 4. La Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE) aprobó un documento redactado el 11 de Octubre de 2004 por la Comisión Pennanente de FEREDE, y ratificado el 19 de noviembre en Zaragoza tras la reunión del órgano de coordinación de la Federación. en el que se prohibe a los ministros de culto celebrar matrimonios entre parejas del mismo sexo, y en el que se establece que los matrimonios por el rito evangélico serán siempr·e entre un hombre y una mujer. ·

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LOLR DE ESPAÑA

A pesar de la modificación del Código Civil por las Cortes para reconocer los mismos requisitos y efectos del matrimonio tradicional a los contrayentes del mismo sexo, la FEREDE entiende que "en virtud de los Principios de Separación y de Cooperación del Estado con las confesiones religiosas, la citada modificación afecta únicamente a los matrimonios civiles, pero no a la atribución de efectos civiles al matrimonio celebrado según el rito evangélico". Por lo tanto, añade la Comisión Permanente de la FEREDE, "en el matrimonio celebrado según el rito evangélico, al amparo de los Acuerdos de Cooperación, los contrayentes han de ser un hombre y una mujer". A la vez la FEREDE pide a las iglesias evangélicas agrupadas en la Federación "que no se expidan certificaciones para la celebración de matrimonios por el rito evangélico cuando los contrayentes sean personas del mismo sexo". Se señala, adémás, medidas disciplinarias para los ministros que incumplieren el acuerdo, de modo que los ministros de culto, añade, que pretendan celebrar o celebren matrimonios entre dos personas del mismo sexo, por el rito evangélico y al amparo de los Acuerdos de Cooperación, "se vean privados automáticamente de la conformidad de la Comisión Permanente de la FEREDE" y "dejen de ser considerados ministros de culto". Asimismo tanto las iglesias como los ministros de culto que incumplan estos acuerdos serán "objeto de expediente. que será elevado a la consideración de la Comisión Plenaria o Comisión Permanente para que decidan lo que consideren procedente". Hasta donde nuestro conocimiento alcanza, ni la Comisión Islámica de España ni. Federación de Comunidades judías de España 55 han emitido ningún documento recordando el carácter heterosexual del matrimonio islámico y judío respectivamente. /1

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RoYo, María (2008): "Sese.nta años de la Declaración universal de Derechos Humanos", en Boletín de las Comunidades Judías de España, (Nº 3, Diciembre), señala que el judaísmo se adhiere a esta Declaración que pretende preservar la igualdad de todos lo.s hombres sin condición de raza, sexo o creencias. Pero ello no obsta para que el matrimonio judío siga siendo heterosexual.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y SU INCIDENCIA EN EL FUNDAMENTAL DERECHO A LA EDUCACIÓN César Augusto Orrego Azula

SUMARIO: 1. Consideraciones iniciales.- 2. Derecho fundamental a la libertad religiosa.- 3. Interoención de la Defensoría del Pueblo.-4. Conclusiones.

l.

CONSIDERACIONES INICIALES

Las primeras expresiones antes de iniciar este compartir la experiencia de la protección de la libertad religiosa desde el trabajo de la Defensoría del Pueblo, que en la actualidad tengo el enorme privilegio de representar en la región Piura, son de agradecimiento profundo a la Universidad de Piura y su Instituto para los Derechos Humanos y la Democracia de la Facultad de Derecho, quien ha tenido el acierto de organizar la tercera edición de las Jornadas de Derechos Humanos, que tienen como objetivo el análisis al Derecho de Libertad Religiosa . . Cuando recibí la invitación del Instituto a través de la Dra. Susana Mosquera Monel9s, mi reacción inicial fue de temor académico, pero pu.do más en mi decisión, el _constante deseo de seguir aprendiendo, inquietud académica permanente que se formó en las aulas de esta prestigiosa casa de estudios, la Universidad de Piura y finalmente la necesidad de retribuir de alguna manera todos los dones que he recibido cariñosamente de mis profesores y profesoras.

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CÉSAR AUGUSTO ÜRREGO AzuLA

ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD RELIGIOSA E\ marco jurídico que es necesario tomar en cuenta en relación al derecho a la libertad religiosa, está conformado por las normas nacionales constitucionales, legales y reglamentarias y las-normas internacionales suscritas por el Perú, constituyéndose de ese modo en derecho interno. La Constitución peruana de 1993 reconoce en el artículo 2 inciso 3 el derecho de toda persona a: "A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecuc~ón por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público." La normatividad en su vertiente internacional, da cuenta en primer lugar de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que fue adoptada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y suscrita por nuestro país según Resolución Legislativa Nº 13282 del 09 de diciembre de 1959, la misma que dispone en su artículo 18, lo siguiente: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.u Por su parte la Convención Americana de Derechos Humanos, fue aprobada en 1969 y entró en vigor en 1978, siendo ratificada por nuestro país según el Decreto Ley Nº 22231 de 11 de julio de 1978 y se encuentra en vigencia a partir del 28 de julio de 1978, la misma que contiene el derecho según la siguiente significación, que es consignada en el artículo 12: "l. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libeitad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás. 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que

sus hljos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones." Asimismo, en el ámbito internacional resulta resaltante tener en consideración el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que fuera adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), el 16 de diciembre. de 1966, entrando en vigor el 23 de marzo de 1976 y aprobado por el Perú según Decreto Ley Nº 22128 de 28 de marzo de 1978 y vigente desde el 28 de julio de 1978, conteniendo el derecho bajo comento en su artículo 18, bajo las siguientes disposiciones: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias1 individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de lqs demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones." Resulta necesario_ informarnos sobre las consideraciones del Pacto Internacionai de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado en la misma oportunidad que el PIDCP, y es aprobado por el Perú mediante Decreto Ley Nº 22129 de 28 de marzo de 1978, vigente desde el 28 de julio de 1978. Este instrumento_ internacional nos informa en su artículo 13 del modo siguiente: "3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los rutares legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que_ aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe ert materia de enseñanza1 y de hacer que sus hijos o pupilos reciban lq. educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones." Los derechos de los niños, a nivel internacional ha sido garantizada con la Convención sobre los Derechos del Niño, firmada en la ONU en 1989 y aprobada según Resolución Legislativa Nº 25278 del

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22 noviembre 1990 por nuestro país.r recogiendo en su artículo 14 que: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión." El Perú también ha ratificado por Resolución Legislativa Nº 16277 de 20 de octubre de 1966, la "Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza" y entró en vigencia el 19 de marzo de 1967, la misma que dispone, en su artículo 5 que los estados partes de la presente convención convienen: "l. b. En que debe respetarse la libertad de los padres 0 en sti ·caso, de los tutores legales, 1 de elegir para sus hijos establecimientos de enseñanza que no sean los mantenidos por los poderes públicos, pero que respeten las normas mínimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes, y 2 de dar a sus hijos, según las modalidades de aplicación que determine la legislación de cada Estado, la educación religiosa y moral conforme a sus propias convicciones; en que además, no debe obligarse a illngún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones." Finalmente nos toca hacer referencia a la Declara.ción sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981 en su resolución 36/55, ha prescrito lo siguiente, en su artículo 1 y 6: "l. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de tener una religión o cualesquiera convicciones de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto,-la observancia, la práctica y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de coacción que pueda menoscabar su libertad de tener una religión o convicciones de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias convicciones estará sujeta únicamente a las limitaciones que prescriba la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás." (Art. 1) "De conformidad con el artículo 1 de la presente Declaración y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 1, el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicciones comprenderá, en particular, las libertades siguientes: (... ) h) La de observar días de descanso y de celebrar festividades y ceremonias de conformidad con los preceptos de una religión o convicción;" (Art. 6)

Luego de enunciar las normatividad internacional, conviene entonces abordar los pronunciamientos de órganos internacionales que protegen los derechos humanos, entre ellos podemos citar al Comité de Derechos Humanos', definido como el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados partes, el mismo que cuenta con cuatro funciones principales, entre la que destaca, el elaborar las llamadas observaciones generales, que son pensadas para ayudar a los Estados partes, a dar cumplimiento a las disposiciones del Pacto al pormenorizar las obligaciones sustantivas y de procedimiento de los Estados Partes. Sobre la temática abordada, es pertinente tomar en consideración la Observación General Nro. 22 2 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, quien expresa: "4. ( ... ) La libertad de manifestar la religión o las creencias mediante el culto, ·1a celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza abarca una amplia gama de actividades. El concepto de culto se extiende a los actos rituales y ceremoniales cbn los que se manifiestan directamente las creencias, así como a las diversas prácticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos la construcción de lugares de culto, el empleo de fórmulas y objetos rituales, la exhibición de símbolos y la observancia de las fiestas religiosas y los días de asueto."

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El Comité de Derechos Humanos se estableció con arreglo al artículo 28 del Pacto. Está integrado por 18 miembros, que deben ser nacionales_ de Estados Partes en el Pacto. Los miembros del Comité, al igual que los de otros órganos creados en virtud de tratados, se denominan a menudo «expertos». Conforme al artículo 28 del Pacto, los miembros del Comité deben ser «personas de gran integridad moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos>), y «se tomará en consideración la utilidad de la participación de · algunas personas que tengan experiencia jurídica)). http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheetl5REiv.lsp.pdf General Comment No. 22: The right to freedom of thought, conscience and religion ( Art. 18) : . 30/07/1993. CCPR/C/21/Rev.l/Add.4, General Comment No. 22. (General Comments): " "4. " (... ) The freedom to manifest religion or belief in worship, observance, practice and teaching encornpasses a broad range of acts. The concept of worship extends to ritual and ceremonial acts giving direct expression to belief, as well as various practices integral to such acts, including the building of places of worship, the use of ritual formulae and objects, the display of symbols, and the observance of holidays and days of rest."

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A nivel parlamentario, el Perú ha emitido la Ley 29635, denominada Ley de Libertad Religiosa, garantizando su ejercicio, en concordancia con. el texto constihlcional, a través del artículo 1: "El Estado garantiza el derecho fundamental de toda persona a la libertad de religión reconocido y amparado por la Constitución Política del Perú y por los Tratados Internacionales ratificados por el Estado peruano." Algunos temas de esta ley, han sido puestos a consideración de la Defensoría del Pueblo, a través de las quejas ciudadanas, por ejemplo los días de descanso y su incidencia en el ámbito laboral y educativo, lo que es abordado por las disposiciones del artículo 3 de la ley, que se traduce entre ellos en la posibilidad de: ( ... )"f. Conmemorar las festividades y guardar el día de descanso que se considere sagrado en su religión, debiéndose armonizar los derechos de los trabajadores con los de la empresa o administración pública para la que labore, y de los estudiantes con las instituciones educativas, conforme al reglamento de la presente Ley." Se pronuncia de manera expresa en el artículo 8, sobre uno de los temas que se abordarán seguidamente, es decir, sobre su incidencia en la educación, al prescribir la posibilidad de exonerar del curso de religión, en los siguientes términos: "Las instituciones educativas, en todos sus niveles y modalidades, respetan el derecho de los alumnos a exonerarse de los cursos de religión por motivos de conciencia o en razón de sus convicciones religiosas sin verse afectado su promedio académico. En los casos de los menores de edad, la exoneración procede siempre y cuando así lo expresen los padres o quien tenga la tutela de los mismos." Actualmente la Ley 29635, ha sido reglamentada mediante el Decreto Supremo 010-2011-JUS, del cual resaltaremos, el artículos 6, que recoge la posibilidad de gozar del ejercicio de fiestas religiosas y del eventual descanso en el ámbito laboral, el artículo 7 que recoge el descanso educativo, y finalmente el artículo 9, que posibilita la exoneración del curso de religión en instituciones educativas estatales, según el siguiente detalle: "Los empleadores, de los sectores público y privado, garantizan el derecho de los trabajadores a conmemorar las festividades y guardar el día de descanso que éstos consideren sagrado, siempre que el ejercicio de este derecho no resulte incompatible con la organización social del trabajo y se garantice el cumplimiento de la jornada laboral a que se refiere la normatividad vigente." (Art. 6) "Los responsables de las entidades educativas estatales brindarán las facilidades necesarias a sus estudiantes, a efectos que en el ejercicio de 134

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su derecho a conmemorar sus festividades y guardar el día de su descanso y siempre que el ejercicio-de este derecho no afecte el normal funcionamiento de las actividades curriculares de la entidad." (Art. 7) "En las instituciones educativas estatales los padres o apoderados, cuando corresponda, podrán solicitar la exoneración del curso de religión cursando una comunicación expresa en ese sentido. Respecto de- los alumnos- debidamente exorierados del curso de Religión, su promedio acadérrúco se tomará considerando solamente las materias cursadas." (Art. 9) El sector educación, a través del Vice Ministerio de Gestión Pedagógica, ha recogido en reiteradas oportunidades uno de-los aspectos tratados en las normas anteriores, que tienen como efecto viabilizar la posibilidad de exonerar el curso de religión en las entidades educativas, así tenemos la R.M. Nº 0234-2005-ED, por la que se aprueba Directiva Nº 004-VMGP-2005, denominada "Evaluación de los Aprendizajes de los Esiudiantes en la Educación Básica Regular", estableciendo el procedimiento de las exoneraciones, previstas en el artículo 5.11.1 y 5.11.2: "La exoneración del área procede para el área de Educación Religiosa, sólo en caso que el padre de familia o apoderado lo solicite por escrito, al momento de la matrícula o ratificación de matrícula, por tener una confesión religiosa diferente a la _católica o ninguna. No es procedente evaluar al estudiante si ha sido exonerado. La exoneración del área es autorizada por Resolución Directoral expedida por el Director de la IIEE, información que será remitida a la UGEL para llevar un consolidado sobre esta situación." "En todos los documentos oficiale~:S de-evaluación se anota la siguiente expresión: EXONERADO para el caso descrito en el numeral anterior." En la actualidad' se ha publicado la Resolución Ministerial 431-2012-ED, Directiva 014-2012-MJNEDU-VMGP" Normas y Orientacio_nes para el Desarrollo del Año Escolar 2013 en la Educación básica", cuyos antecedentes son la Resolución Ministerial 622-2011ED y las Orientaciones y Normas Nacionales para la Gestión de las Instituciones Educativas de Educación Básica y Educación Técnico - Productiva 2006 4 •

El presente artículo ha sido desarrollado en base a la ponencia inicial, sin embargo, por su publicación en el año 2013, resulta necesaria su actualiz.ación normativa.· Este constituye un antecedente de la exoneración en el Perú, condicionada a la presentación de documentación, aunque no la precisa, así tenemos: "Los padres o apoderados, al matricular a sus hijos o pupilos, podrán solicitar a la

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La acrual disposición vice ministerial, dispone en cuanto a los alumnos que cursan el nivel primario, lo siguiente: "Los estudiantes que profesan una religión distinta a la católica o no profesan ninguna,

dos en la disposición reglamentaria, generándose en consecuencia la posibilidad de restricción a los eshldiantes en su derecho a la libertad religiosa. Un segundo aspecto que se puede evidenciar en la norma citada, es que se prevén distintas personas habilitadas para solicitar la exoneración, pues en el caso de los alumnos de primaria, sólo lo puede hacer el padre y su tutor, para los alumnos de secundaria, lo viabiliza la madre, el padre y su apoderado y para los alumnos matriculados en educación básica alternativa, pueden solicitarlo los propios estudiantes. Entendemos que en el caso de los alumnos de primaria y secundaria, los habilitados a la solicitud de exoneración deben ser los mismos, es decir, la madre1 el padre, rutares o apoderados. En lo concerniente a la educación básica alternativa, al momento de consignar los habilitados a solicitar la exoneración se ha obviado que existe el Programa de Educación Básica Alternativa de Niños y Adolescentes (PEBANA) y el Programa de Educación Básica Alternativa de Jóvenes y Adultos (PEBAJA), en el caso de los alumnos que son niños o adolescentes1 deben estar habilitados también la madre, el padre, tutor y apoderado, y para el caso de los jóvenes, mayores de 18 años y adultos, están plenamente habilitados para solicitar la exoneración de manera autónoma.

pueden exonerarse del área, durante las primeras ocho semanas del año lectivo, a petición escrita del padre de familia o tutor." Distinta disposición se ha previsto para el nivel secundario: "Los estudiantes que profesan una religión distinta a la católica o no profesan ninguna, pueden exonerarse del área, a petición de la madre, padre de familia o apoderado." Finalmente a los alumnos matriculados ert Educación Básica Alternativa, también difiere de los anteriores: ;¡Los eshldiantes que profesan una fe distinta a la católica, pueden solicitar la exoneración del área curricular de educación Religiosa, al momento de la matrículau · Una primera diferenciación que no encuentra mayor fundamento, es la oportunidad de la solicitud de exoneración del curso de religión, como se podrá apreciar son distintas las oportunidades en que esta se puede solicitar, en la educación básica alternativa se realiza en el instante de la matrícula, los alumnoS en primaria con un plazo puntual de ocho semanas del inicio del año lectivo y finalmente los de secundaria no tienen este condicionamiento temporal. Consideramos oportuno, en consideración de las normas constitucionales y legales e internacionales, señalar la necesidad de unificar los criterios de la temporalidad de la solicitud de exoneración, en torno a la posibilidad que esta exoneración pueda ser solicitada en el momento que se considere se requiera, corno actualmente parece haberse previsto en los alunmos del nivel secundario, pues las personas tienen el derecho fundamental de cambiar de convicciones religiosas en el momento que consideren pertinente, lo que resulta concordante con el contenido constihlcional que el máximo intérprete de la constitución ha declarado: "[L]a citada libertad supone en lo esencial:( .. ,) c) la facultad de poder cambiar de creencia o perspectiva religiosa, vale decir, la aptihld de mutar o transformar el pensamiento religioso así como de sustihlirlo por otro, sea éste similar o completamente distinta (... )."5 En consecuencia, es posible que se produzca esta migración de creencia religiosa, una vez cumplido los límites temporales estableci-

Dirección de la Institución Educativa, a través de una solicitud debidamente documentada, la exoneración en el Área de Educación Religiosa, por tener una confesión diferente a la católica o no tener ID.nguna". Exp. 06111-2009-PA/TC, FJ 13, Exp. 3284--2003-AA/TC, FJ 18.

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3.

INTERVENCIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

La Defensoría del Pueblo en una organización autónoma, que hace su ingreso a la vida institucional del país constitucionalmente en el año 1993, sin embargo, inicia sus actividades el 11 de septiembre de 1996.6 El Defensor del Pueblo, tiene su antecedente más remoto en la figura del Ombudsman que tuvo su nacimiento en Suecia7, y que ha logrado una adecuada recepción en las democracias modernas, sobre

El primero de abril de 1996 se emitió la Resolución Legislativa Nº 26584 por la que el Congreso eligió al Defensor del Pueblo. "Los orígenes de la Defensoría del Pueblo se remontan al año de 1809, cuan" do en Suecia se crea la figura del Justieombudsman para poner límiteS al poder de la nobleza en el manejo del Estado. Posteriormente, se legisló para que

el Ombudsman o "el que defiende a otro" tuviera una procedencia parlamentaria, extendiéndose tal cual a los demás países escandinavos y Europa (Parlamentary Commisioner en Gran Bretaña, Le Mediateur en Francia y Defensor del Pue?lo en España), así como a Australia, Nueva Zelandia y algunos

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todo en el ámbito Iberoamericano, esto es a partir de su incorporación en la Constitución Española de 1978, fuente inspiradora de nuestras constituciones en esta materia. Nuestra carta fundamental lo recoge en los artículos 161 y 162 de la Constitución, desarrollado a través de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Nº 26520, que establece el marco jurídico para el funcionamiento de este órgano constitucional autónomo del Estado. Su función es la de servir de Intermediario entre las personas y la administración estatal, para prevenir o remediar los casos de abuso de autoridad, tutelar los derechos humanos y favorecer el control social de la legitimidad en el uso del poder. La Constitución encomienda al Defensor del Pueblo tres funciones fundamentales que definen su competencia: l. Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; 2. Supervisar el cumplimiento de los deberes de función de la administración estatal; y 3. Supervisar la prestación de servicios públicos a la población. Para el cumplimiento de sus funciones, la Defensoría del Pueblo del Perú está facultada fundamentalmente para investigar las quejas, petitorios o sihlaciones particulares que, pueden serle planteadas por el ciudadano o de conocer alguna vulneración o amenaza a los derechos, inicia su intervención de oficio. El propósito es verificar y esclarecer los hechos para determinar los dos extremos en los que oscila per_manentemente su quehacer: a) el marco de derechos vulnerados; y b) el ámbito de los deberes de función que corresponda exigir a cualquier entidad estatal o empresa que preste servicios públicos. Como comentamos anteriormente la instihlción defensora de los derechos humanos en el Perú, tramita las quejas ante las instihlciones del estado, en este caso las instihlciones educativas públicas, que han generado algunas amenazas o vulneraciones al ejercicio de este derecho fundamental, afectando de ese modo la libertad religiosa, en su aspecto positivo, que implica: que el Estado genere las condiciones mínimas para que el individuo pueda ejercer las potestades que comporta su derecho a la libertad religiosa.'' 8 Las quejas más recurrentes en la Defensoría del Pueblo se han debido a la no exoneración del curso de religión en las instituciones públicas, temática que ha sido un acierto en su tratamiento en la Ley

29635, como lo expresara la profesora Mosquera Monelos: "No es nuestra intención recorrer con detalle ese camino legislativo pero sí ·queremos apreciar las virtudes del texto finalmente aprobado; por eso, es importante destacar las mejoras que tiene el texto aprobado con respecto a anteriores versiones que hemos conocido:( ... ) recoge una mención expresa al problema de la exoneración del curso de religión católica." 9 Una primera queja recibida en Piura en el año 2007 unos padres de familia presentaron su disconformidad con la IE Nuestra Señora de las Mercedes de Tablazo Norte del distrito de La Unión, pues alegan que son Testigos de Jehová y no fueron exonerados del curso de religión a pesar de haberlo solicitado, los niños eran obligados a cumplir tareas, permanecer en clase, participar en ceremonias no acordes con su religión y principios bíblicos, bajo amenaza de desaprobación. Como se recordará el Perú ratificó la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, en la que nos comprometimos a respetar el derecho de los padres de dar a sus hijos, según las modalidades de aplicación que determine la legislación, la educación religiosa y moral conforme a sus propias convicciones; en que, además, no debe obligarse a ningún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones. Por lo que esta actitud de la escuela en el bajo Piura, contravino frontalmente esta obligación estatal y vulneraba el derecho a la Libertad Religiosa de estos niños. Se ha podido configurar en ·este caso un acto de discriminación, para lo cual debemos calificar la conducta de la escuela, lo que se realiza verificando la concurrencia de los siguientes elementos 10 : a) Un trato diferenciado o desigual. Todo acto discriminatorio parte de la existencia de un trato diferenciado· o desigual; b) Un motivo o razón prohibida. Para ·que un trato diferenciado pueda ser considerado como discriminatorio _se requiere que el mismo esté basado en un motivo prohibido por el ordenamiento jurídico, el mismo que puede estar relacionado con las características innatas de las personas (raza, origen, sexo, identidad étnica o cultural, idioma, discapacidad, condición económica o social) o con las posiciones asumidas voluntariamente por las perSonas en la SC?ciedad (religión, opinión); y c) Un

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países del Africa y Asia." Primer Informe del_ Defensor del' Pueblo del Perú ante el Congreso de la República. Exp. 0256-2003~HC(TC, p¡: 15.

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MosQUERA MoNELOS, Susanar La cuestión religiosa en el Perú A propósito de ·la Ley Nº 29635 de libertad religiosa, Gaceta Constitucional No. 38, pp. 300-301. Informe Nº 005-2009-DP/ADHPD, Actuación del Estado frente a la discriminación. Casos conocidos por la Defensoría del Pueblo, pp.11-14.

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objetivo o un resultado. Finalmente, para que una conducta sea considerada como discriminatoria se requiere que el trato diferenciado basado en un motivo prohibido tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, ejercicio y goce de un derecho. En este caso diez alumnos de la Institución Educativa Nº 14062 "Nuestra Señora de las Mercedes" de Tablazo Norte - La Unión, fueron tratados de forma diferente en tomo al ejercicio de sus propias convicciones religiosas, obligándosele a recibir instrucción no acorde con su confesión, afectándose su derecho a la educación. ·En ese sentimos, procedimos a realizar los recordatorios constitucionales y legales a las autoridades educativas y recomendamos que de manera inmediata se proceda a la exoneración del curso de religión sin condicionamiento alguno, recibiendo como respuesta que se procederá con el pedido ciudadano de acuerdo a nuestras consideraciones y en concordancia con la libertad religiosa de los recurrentes. Así también en el año 2010, recibimos en la región Piura, el reclamo de unos padres de familia quienes se constituyeron a la escuela de su hljo, !E Ignacio Sánchez, solicitando la exoneración del curso de religión, sin embargo el personal jerárquico, no aceptó el pedido, argumentando que les falta anexar la constancia de pertenecer a otra religión. Como podemos observar, el colegio estatal había condicio-: nado la atención al derecho a la exoneración del curso de religión, a la presentación de constancia de pertenecer a otra religión, requisito arbitrario impuesto por el Director, pues no existe norma alguna en el ordenamiento educativo peruano, que así se exija, más aún si incluso se ti.ene la posibilidad de ejercer este derecho, aquellas personas que no p'rofesan ninguna confesión religiosa, como lo tiene establecido la R.M. Nº 0234-2005-ED, que aprueba la Directiva Nº 004-VMGP-2005, denominada "Evaluación de los Aprendizajes de los _Estudiantes en la Educación Básica Regular", en el sentido que la exoneración del área procede para el área de Educación Religiosa, sólo en caso que el padre de familia o apoderado lo solicite por escrito( ... ), por tener una confesión religiosa diferente a la católica o ninguna. Nuestra institución remitió las recomendaciones a la IE Ignacio Sánchez en atención a las consideraciones legales vigentes en el Perú, procediéndose de inmediato a exonerar al estudiante del curso de religión. . Idéntica situación vulneratoria se genera el año 2010 en la !E Mariscal Castilla, pues unos padres se constituyeron a solicitar la exoneración del curso de religión, sin embargo su director no les aceptó el pedido, pues les solicitaba la constancia de pertenecer a otra religión, basado en una disposición ya derogada, esto es el DS 016-72/ED,

Reglamento Interconfesional de Educación Religiosa, norma que está derogada y a pesar de la expresa indicación del Ministerio de Educación a través del Oficio Múltiple 001-2008-ME-VMGI-OAAE-CADER, continuaba exigiendo la constancia. La oportuna intervención defensorial, permitió el ejercicio del derecho del estudiante afectado, declarando fundada solucionada la queja tramitada. En la Oficina Defensorial de Cajarnarca el año 2010, se presentó una queja contra IE La Ramada, donde los padres de una niña solicitan la exoneración del curso de religión, sin embargo, para su admisibilidad se necesitaba ca;icelar un derecho previsto en su reglamento interno y en su Texto Unico de Procedimientos Administrativos de la institución, por un monto de 10 soles. El condiciqnamiento arbitrario de esta institución cajamarquina, se configura desde el pnnto de vista económico, pues no es legal proceder a exigir a los padres un derecho para poder ejercer el pedido de exoneración del curso de religión. Posteriormente a la actuación defensorial, la institución educativa rectificó su actuar y atendió el requerimiento de los padres. La Oficina Defensorial del Cuzco, el año 2008, recepcionó una queja contra la IE Comercio 41, puesto que un alumno no fue exonerado del curso de religión, sin embargo se le evaluó y en consecuencia se le desaprobó de la asignatura, afectando en su promedio educativo. Motivó la inme.diata reacción de comisionados de la institución defensorial, constituyéndose a la escuela pública, contactándose con las autoridades educativas, alegando el derecho de los niños y niñas a poder exonerase del curso de religión, previsto en las normas legales y reglamentarias educativas, por lo que atendiendo a nuestras recomendaciones formuladas, se regularizó la exoneración y el resultado de la evaluación. En similar actuación se encontró la Oficina Defensoría! de Chiclayo quien en el año 2008, conoce del caso de presunta negativa de la !E Mater Admirabilis de aceptar exoneraciones del curso de religión de los dos hijos de una recurrente, es por ello que vía una actuación inmediata se logró persuadir a las autoridades educativas de la institución y se procedió a la exoneración. En el año 2008, recibimos la visita de una recurrente en la Oficina Defensorial de La Libertad, quien presenta su queja contra la IE Modelo, en razón que se le viene· denegando la exoneración del curso de religión, pues ella es miembro de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de lós últimos días. Como en los casos anteriores la eficaz acción defensorial, generó la decisión de la institución educativa, de atender el pedido.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA LIBERTAD RELIGIOSA

En Lima, la Defensoría del Pueblo, atendió a unos padres que se quejaron contra la IE Javier Heraud, pues su hija que cursa el quinto año de secundaria no ha sido exonerada del curso de religión a pesar de que todos los años de-secundaria ha estado excluida del curso, ante la intervención defensorial, el colegio informó que la alumna ya fue exonerada. Algunos otros casos por los que ha sido requerida la Defensoría del Pueblo del Perú, es la posibilidad de observar días de descanso y de celebrar festividades y ceremonias de conformidad con los preceptos de su religión o convicción. La Oficina Defensorial del Callao recibe el año 2008 una queja contra la Universidad Nacional del Callao, puesto que no se aceptaba la posibilidad de examinarse para su titulación en día no previsto para su fiesta religiosa (día sábado), a pesar de la intervención de nuestra institución, en una acto arbitrario se declaró improcedente el pedido mediante Resolución Rectoral 155-99-R. Similares hechos y con idénticos resultados, se produjo en el año 2009, con la presentación de una queja contra la Universidad Nacional de Trujillo, debido a que una alumna cursó Psicología Médica los viernes, programándose dos prácticas para el sábado 09 y 16 de febrero de 2008, sin embargo por ser miembro de la Iglesia Adventista del Séptimo Día, tiene que guardar descanso los días sábados, por lo que se apersonó al profesor solicitándole que le pudiera reprogramar las prácticas o que se pudiera cambiar de grupo, con el consiguiente cambio del día de prácticas. Lejos de permitir las acciones que permitan atender su solicitud, obtuvo la negativa de las autoridades universitarias e impugnó al Jefe de Departamento de Medicina, con igual resultado, finalmente acude al Decano de Medicina, sin obtener respuesta alguna. Estas decisiones afectan lo previsto en la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación, pues el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicciones, comprenderá el observar días de descanso y de celebrar festividades y ceremonias de conformidad con los preceptos de su religión o convicción. Asimismo debemos tomar en consideración la Observación General Nro. 22, reseñada líneas arriba, en el sentido de que la libertad de manifestar la religión o las creencias mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza abarca una amplia gama de actividades, por eje~plo la observancia de las fiestas religiosas y los días de asueto.

A pesar de que las quejas fueron presentadas los años 2008 y 2009, hoy se contrapondrían también con lo dispuesto en la Ley 29635, que dispone en su artículo literal f, que se tiene el derecho a conmemorar las festividades y guardar el día de descanso que se considere sagrado en su religión, debiéndose armonizar los derechos de los trabajadores con los de la empresa o ·administración pública para la que labore, y de los estudiantes con las instituciones educativas, conforme al reglamento de la presente Ley. La disposición reglamentaria prevé que los responsables de las entidades educativas estatales brindarán las facilidades necesa'rias a sus estudiantes, a efectos que en el ejercicio de su derecho a conmemorar sus festividades y guardar el día de su descanso y siempre que el ejercicio de este derecho no afecte el normal funcionamiento de las actividades curriculares de la entidad, en consecuenciá la entidad universitaria, debió proceder a atender el pedido del estudiante a ser evaluado en día distinto al sábado. Distinto comportamiento se presentó en una queja tramitada en la Oficina Defensorial de Lima, contra la Escuela de Secretariado "Nuestra Señora de Guadalupe", quien en reiteradas oportunidades insiste en negar el derecho a rendir sus exámenes a una alumna, en fecha distinta a su día de culto religioso, pese a haberlo solicitado en varias oportuni4ades, sin embargo la intervención defensorial resulto siendo trascendente para lograr que se revirtiera la obstrucción, por el contrario de procedió a programarle los exámenes el día feriado.

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CONCLUSIONES El Perú ha reconocido ampliamente la libertad religiosa, según se ha podido contextualizar, en disposiciones constitucionales, en tratados internacion8les de Derechos Humanos y pronunciamientos, así como en normas legislativas y administrativas, estas últimas en su correlación con el derecho a la educación. La Defensoría del Pueblo como ente autónomo que defiende los derechos de la persona y de la comunidad, ha sido requerida por los ciudadanos buscando su protección, en lo atinente al ejercicio de la libertad religiosa y su relación con el derecho a la educación - escolar y universitaria-, propiciando la peÍsuasión y obteniendo la reversión en la amenaza o la restricción del derecho, sobre todo con las instituciones educativas públicas, pero aún se mantiene una resistencia iimecesaria por parte de algunas entidades universitarias.

CÉSAR AUGUSTO ÜRREGO AzULA

Algunos actos producidos en las escuelas públicas, generan actos de discriminación, hechos condenables pues sitúan a las personas en categorías de valoración distinta, afectando lo más valioso de los seres humanos, su dignidad, propiciando, en expresiones de la Defensoría del Pueblo: "exclusión.r inequidad y la negación de diversos derechos fundamentales", por lo que debemos adoptar todos el compromiso de luchar por desterrar la discriminación en nuestra sociedad y lograr su configuración democrática.

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