NOTA PUBLICADA EN LA REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS, DOCTRINA ESENCIAL, Nº 8, AGOSTO 2016; ED. LA LEY.-

LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Y LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Por PEDRO BANCOFF “Un escritor jurídico que ignora por

completo

la

aplicación

práctica de toda la materia que estudia, equivale a un artístico reloj que no está calculado para que marche”1

I.- INTRODUCCIÓN. El ocho de octubre de dos mil catorce se sancionó en nuestro país la Ley 26.9942, ley que aprobaba el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, disponiéndose que el mismo comenzaría a regir a partir del primero de agosto del año siguiente3. Este nuevo código trajo un cambio de paradigma en el derecho civil argentino. El eje del código es la persona humana. Se “constitucionaliza” el derecho privado, ya que, a partir de éste, la pauta hermenéutica de los “casos” se debe ajustar a la Constitución Nacional y a los Tratados de Derechos Humanos 4. Es un código que reconoce el derecho a la información de la persona5, como asimismo un código de la prevención6. Es un código de la igualdad; que se erige como “no discriminatorio”; que regula derechos de incidencia colectiva y pretende dar seguridad jurídica en las

1

VON IHERING Rudolph; “Jurisprudencia en broma y en serio"; Traducción de la tercera edición alemana por Roman Riaza; pág. 29; Ed. Reus. 2 Por Decreto n° 1795/14 del Poder Ejecutivo Nacional se promulgaba la misma. 3

Por Ley 27.077 sancionada el 16/12/15 se modificaba la fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación para el día 01/08/15, siendo la originaria, el 01/01/16. 4 Cabe recordar que el Art. 75, inciso 22 de la CN, otorga a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, la Convención sobre los Derechos del niño, entre otros tratados, “jerarquía constitucional”, no derogando artículo alguno de la primera parte de la Constitución, debiéndose entenderse como complementarios de los derechos y garantías reconocidos. 5 v.gr. el Art. 59 del C.C y C, reconoce al consentimiento informado como derecho esencial del paciente. 6

El Código establece expresamente en el Art. 1708 que una de las funciones de la responsabilidad civil es la de prevención del daño, y legisla en los artículos 1710 a 1715 la función preventiva.

transacciones comerciales al regular normativamente contratos otrora innominados en el código velezano7. Este código introdujo cambios sustanciales en materia de familia y minoridad. La patria potestad pasó a denominarse “responsabilidad parental”, con cambios radicales al respecto; se reconoce el instituto de la unión convivencial o concubinato. Hubo grandes cambios en materia de capacidad, en el instituto del matrimonio, en el divorcio, la adopción, etc. Entre todos estos cambios que se introducen, el código también incluye normas procesales en su articulado8, y entre ellas efectúa una regulación específica de la carga probatoria en materia de presupuestos de responsabilidad civil, cuestión novedosa en el ámbito normativo de fondo9. La finalidad que me propongo en este trabajo es la de efectuar un estudio de estas normas procesales en el campo de la responsabilidad civil, y su especial aplicación e impacto en materia de responsabilidad civil médica; sobre todo en lo que respecta a la facultad otorgada a los magistrados por el Art. 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación de distribuir la carga de la prueba, y la oportunidad procesal de la aplicación de dicha norma. Ello no resulta un dato menor ya que los jueces de la República están llamados a respetar el derecho al debido proceso judicial y a otorgar seguridad jurídica a los justiciables. La Corte Interamericana de Derechos Humanos al fallar en el caso “Baena, Ricardo y otros Vs. Panamá” del 02/02/01, estableció expresamente que: “125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, 7

Se regula en el Título IV, del Libro III, en el Capítulo 18 el Contrato de Concesión, en el Capítulo 27 la cesión de posición contractual, en el Capítulo 29 el contrato de arbitraje, en el Capítulo 30 el contrato de fideicomiso, entre otros. 8 No abordaremos en este trabajo la “constitucionalidad” de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación, y el posible avasallamiento, por parte de la Nación, de la esfera que las provincias se reservaron y no delegaron en el Gobierno Nacional (Arts. 75, inciso 12 y 121 CN). Lo que sí debemos destacar es que nuestra C.S.J.N ha establecido, como principio, que el Congreso Nacional puede dictar normas procesales en relación con el derecho común “cuando fuese razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos consagrados por la normas de fondo” (Fallos 138:157; 141:254; 151:315; 214:533; 271:36; 299:45, entre otros). Ver al respecto: DESCALZI, José Pablo; “El Derecho Procesal en el Código Civil y Comercial Unificado”; Publicado en: DJ 10/12/14,7; AR/DOC/4217/2014. 9 Si bien el Art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil Ley 340, reformado por la Ley 17.711, establecía que: “ En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”.

laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes”. Lo expuesto por la CIDH en dicho precedente no resulta baladí para nuestro país, ya que nuestro máximo tribunal de justicia, en los precedentes “Mazzeo” de 2007 y “Rodríguez Pereyra” de 2012, estableció que: “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos”10; debiendo recordarse que conforme el último precedente reseñado, la Corte refirió expresamente que “los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado”. De todo esto podemos colegir que al aplicarse la facultad judicial que otorga el Art. 1735 del C.C y C, deberán respetarse las garantías al debido proceso, el derecho a la presunción de inocencia11, el derecho a la igualdad ante la ley, el “derecho a probar”, todo ello atento a que los Magistrados, como custodios de la Constitución Nacional, son quienes detenta la excelsa función de ser garantes del respeto de los derechos y garantía consagrados en ella.

II.- DEBERES, OBLIGACIONES Y CARGAS. Cuando se comenzó a estudiar en el derecho procesal el concepto de “carga”, la doctrina procesalista se preocupó por diferenciarla de otras categorías jurídicas. Así se nos enseñó que “los imperativos jurídicos han sido clasificados en deberes, obligaciones y cargas”12, y que “son deberes procesales aquellos imperativos 10 11

Fallos 330:3248.

Si bien existe doctrina que manifiesta que dicho principio no se aplica en materia civil, ver BUERES, Alberto J; “Responsabilidad civil de los medicos”; 3ra. Edición renovada; Ed. Hammurabi; 2006; Pág. 547. 12 COUTURE, Eduardo J; “Fundamentos del derecho procesal civil”; tercera edición póstuma; Ed. Depalma, 1997; pág. 209.

jurídicos establecidos en favor de una adecuada realización del proceso. No miran tanto el interés individual de los litigantes, como el interés de la comunidad”13. Es por esto que “el deber aparece cuando el derecho en el cual se sustenta el cumplimiento de determinada conducta se funda en un vínculo originado en el ámbito social, no para preservar el derecho patrimonial que pueda tener una persona de modo individual, sino la conducta hacia la sociedad en conjunto”14. Así encontramos en el proceso deberes dirigidos a las partes, al juez y funcionarios judiciales, a los auxiliares del magistrado y, por ejemplo, a los testigos. En el Código Procesal Civil y Comercial Nacional, en los Arts. 34 y 36, existen deberes dirigidos a los jueces, como ser: asistir a la audiencia preliminar, dictar las resoluciones en los plazos que marca el ordenamiento, fundar las sentencias y resoluciones respetando la jerarquía de las normas y el principio de congruencia, declarar, al dictar sentencia, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido las partes y letrados, intentar la conciliación en los procesos, ordenar diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos respetando el derecho de defensa, etc. En tal sentido en el Art. 38 del CPCC se establecen los deberes de los secretarios, prosecretarios administrativos o jefes de despacho; y en el Art. 34, inciso 5, IV, se establece que las partes tienen el deber de manejarse en el proceso con lealtad, probidad y buena fe. El Art. 426 del código de rito establece el deber de comparecer y declarar a la persona mayor de catorce años que haya sido propuesta como testigo en el proceso. En cambio, la obligación conforme la definición clásica resulta ser el vínculo jurídico que constriñe o apremia a dar, hacer o no hacer. El Art. 724 del Código Civil y Comercial de la Nación, define a la obligación como “una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”. En la obligación existe un sujeto activo que es el acreedor, que puede exigir a otro compulsivamente, que resulta ser el deudor, que le entregue algo, o que obre de cierta manera o que se abstenga de realizar cierta conducta. 13

COUTURE, Eduardo J; ob. cit; pág. 209.-

14

FALCÓN, Enrique M; “Tratado de la prueba”; Tomo I; Ed. Astrea; 2003; pág. 244.

En el caso de resistirse el deudor al cumplimiento, el acreedor podrá emplear los medios legales para que el aquél le entregue lo que le debe, se haga cumplir la obligación por otro a su costa, u obtenga la correspondiente indemnización sustitutiva15. Por eso la doctrina ha dicho que en el caso de las obligaciones existe un acto debido por parte del deudor, y existe un interés en el acreedor en que se cumpla la prestación. Es decir que la prestación se cumple, por el deudor, en interés ajeno, esto es en el interés del acreedor16. Ahora bien, en relación al concepto de carga el profesor alemán James Goldschmidt nos enseña que: “… solo existen en el proceso “cargas”, es decir, situaciones de necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Con otras palabras, se trata de “imperativos del propio interés”. Las cargas procesales se hallan en una estrecha relación con las “posibilidades” procesales, puesto que toda “posibilidad” impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su pérdida. El que puede, debe; la ocasión obliga (es decir, grava), la más grave culpa frente a sí mismo, es la de haber perdido la ocasión”17. Por su parte el profesor uruguayo Eduardo Couture, siguiendo las enseñanzas de Goldschmidt, define a la carga procesal como “una situación jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él”18. El procesalista colombiano Hernando Devis Echandía ensaya su definición de carga procesal como “un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables”19.

15

conf. Art. 730 del CCCN.

16

DEVIS ECHANDIA, Hernando; “Teoría General de la Prueba Judicial”; Tomo I; Quinta Edición; Ed. Temis S.A; 2006; pág. 381.

17

GOLDSCHMIDT, James; “Derecho Procesal Civil”; Traducción de la segunda edición alemana por Leonardo PRIETO CASTRO; Ed. Labor S.A, 1936; pág. 203.18 COUTURE, Eduardo J; ob. cit; pág. 211.19

DEVIS ECHANDIA, Hernando; ob. cit.; pág. 401.

El Dr. Falcón, por su parte, nos enseña que “la carga procesal es el peso jurídico al que se ven sometidas las partes del proceso si quieren obtener el resultado que el sistema otorga a quienes realizan los actos en la forma y tiempo que dispone ese sistema”20. Entonces, nos permitimos decir que carga procesal es la libertad de acción que se le otorga a las partes en el proceso de actuar de determinada manera, conforme la regulación procesal, soportando las consecuencias jurídicas de su acción o inacción, sea tanto en beneficio como en perjuicio de su situación procesal. Así apreciamos que en nuestro ordenamiento procesal existen varias cargas, como ser: la carga de contestar la demanda (arts. 338, 355 y 356), la carga de oponer excepciones (art. 346 y 347), la carga de presentar documentos en el juicio (art. 388), la carga de impulsar la prueba de informes (art. 402), la carga de citar a los testigos (Art. 432), la carga de impugnar o consentir la pericia (art. 473), la carga de alegar (art. 482), la carga de apelar (art. 242), la carga de contestar el escrito de expresión de agravios (art. 267), etc. En nuestro proceso civil nos encontramos con todas las cargas referidas precedentemente, y también nos encontramos con la carga procesal de probar, conforme lo prescribe el Art. 377 del CPCC, y en dicho sentido la doctrina nos enseña que el “resultado adverso a quien le correspondía probar y no lo hace, no se deriva de una obligación o de un deber procesal, porque nadie tiene el derecho correlativo a exigirle que lo haga, ni puede imponerle sanción o someterlo a coacción para que aduzca tal prueba … y, en consecuencia, a la parte gravada con la carga le asiste absoluta libertad para escoger la conducta que quiere seguir al respecto. Esto es apenas el efecto natural de la inobservancia de toda carga procesal, y por ello no hay duda de que se trata de una de estas, quizá la más importante”21.

III.- CONCEPTO Y EVOLUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA. El instituto de la carga probatoria en el proceso civil resulta de vital trascendencia, ya que, como ha dicho Devis Echandía, determinando a quién le corresponde demostrar la existencia o inexistencia de los hechos que se discuten en el 20

FALCÓN, Enrique M; ob. cit; pág. 245.

21

DAVIS ECHANDÍA, Hernando; ob. cit; pág. 406.

pleito, dependerá el resultado favorable o desfavorable de la sentencia que se dicte a su respecto, lo cual dispara dos interrogantes iniciales: ¿qué se debe probar? y ¿quién debe probar?. El primer interrogante nos lleva al análisis del objeto de la prueba, esto es los “hechos”. A ellos los podemos definir como una “cosa que sucede”22, como todo acontecimiento o suceso, producido por la naturaleza o por el hombre, que ocurre en el plano social y puede acarrear consecuencias jurídicas23. Ahora bien, estos hechos, cuanto relevantes para el derecho, producirán el nacimiento, modificación, o extinción de relaciones o situaciones jurídicas24; son el conjunto de circunstancias que, producidas, deben determinar ciertas consecuencias de acuerdo con la ley25; y serán, por ende, el sustento de la pretensión que se plasmará en la demanda, como asimismo el fundamento de la réplica que efectúe el demandado resistiendo dicha pretensión en su contestación. Es por ello que los hechos sobre los que debe recaer la actividad probatoria de las partes son aquellos hechos afirmados por actor y demandado en sus escritos postulatorios, que surjan controvertidos entre ambos (uno los afirma y el otro los niega), y conducentes a los fines de que el magistrado pueda formarse convicción. Así el Dr. Gozaíni dice que: “… el objeto de la prueba consiste en un proceso de constatación y confrontación que demuestra la existencia de un hecho o acto jurídico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus respectivas pretensiones.- Como el juez es un tercero imparcial en la litis, no debe investigar supliendo el interés particular (carga) de cada sujeto; siendo, en consecuencia, hechos que necesitan probarse, los conducentes y controvertidos”26. Ahora, una vez definido que se debe probar, se presenta el segundo interrogante ineludible que nos planteábamos al inicio del capítulo, esto es ¿quién debe probar?. Frente al mismo el Dr. Fenochietto decía que la respuesta a la pregunta dependía, en principio, de si nos encontrábamos en un proceso regido por el principio 22

Quinta acepción de su definición conforme el diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es).

23

ALVARADO VELLOSO, Adolfo; “La confirmación procesal y la imparcialidad judicial”; Publicado en Suplemento de Doctrina Judicial Procesal 2010 –julio-; pág. 28. 24 Art. 257 del Código Civil y Comercial de la Nación. 25 26

BORDA, Guillermo Alejandro; Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, 13ª. Edición; La Ley; pág. 61.-

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo; “Los hechos y la prueba”; Revista de Derecho Privado y Comunitario; Prueba I; 13; Ed. Rubinzal – Culzoni; pág. 19.-

dispositivo o por un proceso inquisidor donde el juez "tiene el poder-deber de investigar", y que en un tipo de proceso en donde se admitiese la investigación de oficio por parte del magistrado la carga probatoria perdería todo sentido27. Es que la actividad probatoria puede ser vista como un fenómeno de investigación de la verdad típico de un proceso inquisitorial; como verificación de las alegaciones que las partes afirman o niegan en sus pretensiones 28, propio de un sistema publicista; o como confirmación de que un hecho haya ocurrido 29 respondiendo a los principios del sistema dispositivo o garantista. También debemos tener presente, al abordar este tema, que el problema de la carga probatoria surgirá si no hay prueba suficiente rendida en el proceso que le sirva al magistrado a los fines de formarse convicción y poder dictar sentencia. Así Eisner nos dice que "cuando el juez advierte que un hecho controvertido, de importancia en la causa, ha quedado sin justificar, no resultando que haya ocurrido ni que haya dejado de ocurrir, recién entonces buscará guía y mandato en las normas sobre la distribución de la carga de la prueba y rechazará la pretensión de aquella parte que tenía interés en afirmarlo por valer de sustento a la misma y al derecho invocado, que lo exige para conceder sus efectos jurídicos"30. Por todo esto es que se ha definido a la “carga de la prueba” como "el imperativo que pesa sobre cada uno de los litigantes para que acrediten la verdad de sus afirmaciones respectivas, mediante su propia actividad, si quieren evitar la pérdida del proceso"31, o como "la facultad que se adjudica a las partes de probar, en su propio interés, los hechos que fundamentan su pretensión"32, o como “el peso que tienen las partes de activar las fuentes de prueba para demostrar los hechos que fueran afirmados, de manera convincente en el proceso, en virtud de los medos probatorios, y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que sustituye su convicción ante prueba insuficiente, incierta o faltante”33. En definitiva, es una regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre pruebas que le den certeza de cómo ocurrieron 27

FENOCHIETTO, Carlos Eduardo; "Carga de la Prueba"; LL 1980-A-807.-

28

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo; ob. cit, pág. 19.

29

ALVARADO VELLOSO, Adolfo; ob. cit.

30

EISNER, Isidoro; "Carga de la afirmación y de la prueba en juicio civil"; LL 1989 - D – 105.-

31

EISNER, Isidoro; ob. cit.-

32

LORENZETTI, Ricardo Luis; "Carga de la prueba en los procesos de daños"; LL 1991 - A – 995.-

33

FALCÓN, Enrique M; ob. cit,; pág. 253.-

los hechos debatidos en el contradictorio, revelando, en el caso, quien debe soportar los perjuicios desfavorables de la falta de dicha prueba34. Haciendo un breve recorrido histórico sobre el instituto, nos enseña la doctrina, que el fundamento del mismo fue el evitar un "non liquet" por parte del Juez, ya que en Roma el magistrado, si no obtenía un íntimo convencimiento de la verdad de los hechos, podía no fallar, jurando que no había podido formarse una opinión sobre la causa (sibi non liquere)35. Advertida la inconveniencia de que el magistrado no se expidiera en el caso concreto, se comenzó a acuñar principios en cuanto a la carga probatoria, dependiendo de la posición asumida por las partes en el litigio. Así fue que surgieron los aforismos heredados del derecho romano: “secundum allegata et proba”, “onus probandi incumbit actoris”, “ei incumbit probatio qui dicit non qui negat”, “actore non probanti, reus absolvitur”, “negativa non sunt probanda”; pero a poco que se profundiza el estudio de la ciencia procesal se advirtió que dichos aforismos resultaron relativos e insuficientes en su aplicación práctica, dado las diversas situaciones que se presentaban en el proceso36. Fue el maestro italiano Giuseppe Chiovenda quien advirtió que los principios del derecho romano en materia de prueba, no resultaban completos ni suficientes. Así, por ejemplo, decía que el principio romano negativa non sunt probanda se encontraba en contradicción lógica con los casos en los cuales el fundamento de la demanda de la parte actora justamente era probar un hecho negativo, o en los procesos por daños y perjuicios en los cuales para obtener la condena del demando se debe probar que este no ha hecho lo que debía de hacer, y lo graficaba con el siguiente ejemplo: “En el caso de un derecho sujeto a condición suspensiva negativa (Si Titius ante Calendas Maiae in Italiam non venerit, decem dare spondes?), se debe probar que ha sucedido el hecho negativo (Ticio no ha venido a Italia antes de ese día). Y aunque la prueba del hecho negativo se obtenga mediante la prueba de otro hecho

34

DEVIS ECHANDÍA, Hernando; ob. cit. pág. 406.-

35

FENOCHIETTO, Carlos Eduardo; ob. cit.

36

ALSINA, Hugo; “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”; Tomo III; Ed. Ediar; 1958; pág. 255; PALACIO, Lino Enrique; “Derecho Procesal Civil”; Tomo IV; Cuarta Edición actualizada por Carlos Enrique Camps; Ed. Abeledo Perrot; pág. 288.

positivo (Ticio estuvo hasta ese día en Grecia; por consiguiente, no ha estado en Italia), ello no quita para que el tema verdadero de la prueba sea el hecho negativo”37. Así Chiovenda construyó su teoría de distribución de la prueba conforme los hechos alegados por las partes sean constitutitos, impeditivos y/o extintivos. El hecho constitutivo, es aquel hecho que normalmente produce el efecto de la norma invocada, debiendo probarlo el actor, esto es quien lo invoca. En cambio el hecho impeditivo, es aquel que impide que se cumpla el efecto de la norma; y el hecho extintivo es aquel que extingue el derecho que el contrario invoca como fundamento de su pretensión, como por ejemplo el pago. Ambos últimos -el hecho impeditivo y el extintivo- deben ser probados por el demandado. La dificultad práctica de determinar frente a qué tipo de hechos nos encontrábamos, hizo que se abra paso la teoría normativa de la carga de la prueba, siendo su referente el profesor alemán Leo Rosemberg. Rosemberg refería que la tarea del juez en el proceso era la aplicación del derecho objetivo al caso traído a los estrados judiciales, y manifestaba que las reglas de la carga probatoria38 ayudaban al magistrado a formarse un juicio sobre la pretensión no obstante, la incertidumbre de los hechos, porque le indicaban cómo solucionar el caso concreto ante la falta de prueba. Así decía que la aplicación del derecho, conforme el efecto de la norma jurídica invocada, era un silogismo, por el cual la premisa mayor era la norma y los hechos la premisa menor; residiendo el problema de la carga probatoria en la premisa menor del silogismo. Sólo en el caso de incertidumbre sobre los hechos, el juez precisa una directiva concreta en relación al fallo que debe dictar, y ella surgirá de las reglas de la carga probatoria. Y así manifestaba que: “aquella parte cuya petición procesal no puede tener éxito sin la aplicación de un determinado precepto jurídico, soporta la carga de la prueba con respecto a que las características del precepto se dan en el acontecimiento real, o -dicho más brevemente- soporta la carga de la prueba respecto de los presupuestos del precepto jurídico aplicable. Soporta esta carga, porque en caso

37

CHIOVENDA, Giuseppe; “Instituciones de Derecho Procesal Civil”; Vol. III; Traducción de la 2da. Edición Italiana por E. Gomez Orbaneja; Ed. Revista de Derecho Privado Madrid; 1940; pág. 90. 38 El profesor de la Universidad de Munich refería, en relación a la carga de la prueba, que era la carga que incumbía a la parte de suministrar la prueba de un hecho controvertido, mediante su propia actividad, si quiere evitar sucumbir en el proceso.

de no demostrarse la existencia de esas características no se aplica el precepto jurídico favorable a la parte y se imputa a éstas la incertidumbre relativa a los hechos”39. De ello se extrae que conforme dicha doctrina, la carga de la prueba no estaría dada por la posición de las partes en el proceso, sino por los efectos que cada parte persiguen de la norma que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

IV.- LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. El Art. 377 del CPCCN, se refiere a la carga probatoria en el proceso, en los siguientes términos: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”. Como podemos apreciar, en el primer párrafo, se sienta un principio general: las partes en el proceso corren con el peso (onus) de probar el hecho afirmado en sus planteos (sean hechos positivos o negativos), y que resulten controvertidos en la litis; ya que, siendo un hecho admitido, el mismo no sería objeto del procedimiento probatorio. El segundo párrafo de la norma, no obstante algún defecto de redacción, se hace eco de la teoría de Rosenberg40.

39

ROSENBERG, Leo; “La carga de la prueba”; Traducción de Ernesto Krotoschin; 2da. Edición en castellano; Ed. B de F. 2002; pág. 27. 40 PALACIO, Lino Enrique; ob. cit; pág. 292. FALCÓN, Enrique M; ob. cit; pág. 254.

Esto es, cada parte tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma jurídica que invoca como fundamento de su pretensión o su defensa, y ante la carencia de dicha prueba, deberá sucumbir en el proceso. La doctrina, interpretando el Art. 377, refiere que las partes deben probar todos los hechos conducentes que invoque a su favor, tanto en la demanda como en la contestación, sin importar su posición procesal o si son hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, como también si son hechos negativos41. Conforme la norma procesal, la carga probatoria no varía según estemos frente a hechos constitutivos, extintivos o impeditivos, o conforme fuésemos actor o demando, sino que cada parte tiene la carga de confirmar o verificar en el proceso los hechos que ha afirmado en sus escritos postulatorios y como contenidos en la norma jurídica que pretendemos hacer valer en el litigio a nuestro favor42.

V.- CARGA PROBATORIA DINÁMICA. VISIÓN SOLIDARIA DE LA CARGA PROBATORIA. Ahora bien, la moderna orientación del derecho de daños, en cuanto protección al damnificado y la advertencia doctrinaria en cuanto a que la visión estática de la carga de la prueba, en ciertos casos, conducía a situaciones injustas ya que podía beneficiar a quien se encontraba en una posición cómoda en cuanto suministrar prueba en el proceso y no lo hacía, llevó a rever los conceptos de la carga probatoria. En ciertos casos, la parte que disponía a su alcance de los medios probatorios suficientes e idóneos para demostrar cómo habían ocurrido los hechos, se abstenía de toda actividad probatoria, obviamente escudado en los principios generales (estáticos) de distribución de la carga probatoria. La injusticia que se producía en estos supuestos, hizo que la doctrina comenzara a facilitar la posición probatoria de la parte que se encontraba en inferioridad de condiciones al momento de producir prueba, cobrando vital importancia los indicios

41 42

UBERTONE, Fermín Pedro; "La carga de la prueba y el Código Procesal"; ED 28:575.

MAYO, Jorge A y PREVOT, Juan Manuel; “La carga de la prueba en los juicios de daños y perjuicios”; Revista de Responsabilidad Civil y Seguros; 2007; La Ley; pág. 150.

y las presunciones hominis, como ser la conducta de las partes en el proceso 43, por ejemplo. También se recurrió a principios protectorios en materia probatoria aligerando la carga de probar la culpa frente a hechos de muy difícil verificación, como ser la regla de la normalidad de los hechos44, el principio pro damato45, favor probationem46, pruebas leviores, el económicamente más débil, la superioridad del profesional47, el principio res ipsa loquitur48, la faute virtuelle49. En relación a la carga dinámica de la prueba, sus exponentes a nivel nacional, observaban que las cargas probatorias se diseñaban como algo estático, como que se “fijaban” los principios de la onus probandi de manera rígida y sin prestar atención a las diversas situaciones fácticas lo que, en ciertos casos, llegaba a ser insuficiente o inadecuado para arribar a una solución justa. Así se decía que lo ideal en materia de carga probatoria dinámica era que la doctrina las conceptualice adecuadamente y que “según fueren las circunstancias del caso puedan desplazarse hacia una u otra de las partes, en miras -e insistimos en el punto- a servir mejor a la justicia del caso llevando a los estrados judiciales; servicio, y bien sabemos, que es la meta del proceso civil contemporáneo”50. Así entonces la doctrina denominó como cargas probatorias dinámicas al principio “que trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas sobre la carga de la prueba, y la consecuente dificultad que la aplicación de las mismas tenía en ciertos casos … sostiene que, más allá del carácter de actor o demandado, en determinados supuestos la carga de la prueba recae sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Así pues, esta nueva teoría no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla, flexibilizando su aplicación en todos aquellos

43

COLERIO, Juan Pedro; “La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba”; LL – 1990 – B – 298.

44

El que invoca un hecho contrario a lo que ocurre conforme el curso normal y ordinario de las cosas, debe probarlo.

45

Se facilita o invierte la carga probatoria de los hechos constitutívos a quien resulta damnificado injustamente por encontrarse en un estado de dificultad probatoria. 46 En los casos de dificil prueba se beneficia al más débil. 47

Cuando una de las partes es profesional, existe superioridad técnica y jurídica, por lo que juega la teoria de la carga probatoria dinámica, haciendo pesar sobre el profesional el onus de demostrar los hechos complejos por encontrárse en mejores condiciones para demostrarlos. 48 El perjucio no puede explicarse de ninguna otra manera debido a que “las cosas hablan por sí mismas”. 49

Teoría francesa de la “Culpa virtual”.

50

PEYRANO, Jorge W y CHIAPPINI, Julio O; “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”; ED 107:1005.

supuestos en que quien debía probar según la regla tradicional se veía imposibilitado de hacerlo por motivos completamente ajenos a su voluntad”51. Su mentor nacional, el Dr. Jorge Peyrano, refería que la doctrina había nacido “como un paliativo para aligerar la ímproba tarea de producir “pruebas diabólicas” que, en ciertos supuestos se hacían recaer, sin miramientos, sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado) por mal entender las tradicionales y sacrosantas reglas “apriorísticas” de distribución de la carga de la prueba”52. En nuestro país otro de los pioneros en torno a la flexibilización de la carga probatoria fue el Dr. Augusto Morello, el cual acuñó el principio solidarista. En tal sentido el ilustre procesalista platense refería que, al ser la finalidad de la jurisdicción el brindar un buen servicio de justicia- para lo cual es de vital importancia tratar de arribar a la verdad material o verdad jurídica objetiva-, las partes no pueden asumir posiciones contrarias a la buena fe, como el comportamiento procesal de solamente limitarse a negar los hechos de la demanda, sino que por el contrario, deben colaborar con el órgano judicial para arribar a dicha verdad. Ello encuentra fundamento en el Art. 163, inciso 5, 3er párrafo del código de rito, en cuanto establece que: "La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones"53. La Corte Suprema de Justicia de la Nación aplicó oportunamente el principio de carga probatoria dinámica de la prueba en un caso de responsabilidad médica en el año 1997. En los autos “Pinheiro”, el máximo Tribunal refirió: “la alzada debió haber ponderado concretamente la eventual responsabilidad que le cabía a la demandada en el orden de las cargas probatorias por las deficiencias alegadas respecto de la confección de la historia clínica y por la pérdida de los elementos mencionados, ya que la desaparición de esas pruebas -cuya custodia incumbía al nosocomio demandado- no podía redundar en detrimento de la paciente debido a la situación de inferioridad en que ésta se encontraba al efecto y la obligación de 51

WHITE LÉPORI, Inés; “Cargas probatorias dinámicas”; en Cargas probatorias dinámicas, Jorge W. Peyrano, Director y Inés Lépori White, Coordinadora, Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Ed. Rubinzal – Culzoni, 2008, pág. 60. 52 PEYRANO, Jorge W; “Carga de la prueba. Actualidad. Dos nuevos conceptos: el de imposición procesal y el de sujeción procesal”; JA 1992-IV-744. 53 MORELLO, Augusto Mario; "Hacia una visión solidarista de la carga de la prueba (La cooperación al órgano, sin refugiarse en el solo interés de la parte)"; ED 132:953.

colaborar en la actividad esclarecedora de los hechos que le incumbía al policlínico demandado”54. De todo lo expuesto se colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia se han ocupado y preocupado por abordar concienzudamente los casos en donde la prueba de la culpa, por parte del más débil o el “dañado”, resultaba diabólica o prácticamente imposible, tratando de aligerar la carga de la misma. Y obviamente los supuestos en donde mayor aplicación práctica ha tenido, ha sido en el terreno de la responsabilidad civil de los médicos.

VI.- EVOLUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA CON ANTERIORIDAD AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. En lo que respecta a la carga probatoria en materia de responsabilidad de los profesionales de la salud, se ha dado una evolución tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. De considerarse que la prueba de la culpa se encontraba exclusivamente en cabeza del actor, se pasó a considerar que el médico demandado no puede asumir una postura pasiva frente a una demanda en la cual se lo responsabiliza, debiendo colaborar a los fines de demostrar su actuar diligente, ello debido a su condición de superioridad técnica-profesional y facilidad para demostrar cómo sucedieron los hechos debatidos. Uno de los primeros trabajos de responsabilidad médica que encontramos publicados en las revistas jurídicas corresponde al Dr. Isaac Halperín 55. En el mismo se aborda la necesidad de determinar si la responsabilidad de los médicos es gobernada por los principios de la responsabilidad contractual o extracontractual. En relación a la prueba de la culpa el autor refería que: “El peso de la prueba, no tiene mayor importancia por cuanto aún cuando se tratara de culpa contractual el perjudicado debería probar la mala ejecución del contrato. En efecto: el profesional probará la ejecución del contrato; el damnificado deberá probar que esa ejecución es defectuosa por culpa del médico y le ha producido daños. Es decir, que deberá probar la culpa igual que si se tratara de un cuasidelito”56. 54 55

Fallos 320:2715.

HALPERÍN, Isaac; “La responsabilidad civil de los médicos por faltas cometidas en el desempeño de su profesión”; LL, Tomo I, pág. 217.56 HALPERÍN, Isaac; ob. cit.

El Dr. Alsina Atienza, en el año 1958, luego de efectuar un breve análisis sobre la naturaleza jurídica de la responsabilidad médica y al abordar el contrato médico, en cuanto a la carga de la prueba, refiere que: “Si la pretensión por daños y perjuicios se funda no precisamente en la falta de cumplimiento, sino en el mal cumplimiento, las reglas tradicionales mencionadas conducen a que incumba al acreedor probar las deficiencias que atribuye a la prestación, puesto que son el factum “constitutivo” de su pretensión, y porque, además, toda prestación se presume correcta, ya que eso es lo normal … Si, además, ha mediado la cooperación del acreedor, con su recepción de la prestación, sin reservas, tal conclusión se justifica doblemente.- En consecuencia, incumbe al paciente que ha recibido atención médica demostrar que ésta no se ajustó a lo pactado”57. Luego, al analizar el alcance de la obligación que asume el galeno para con el paciente, y abordar la clasificación atribuida al profesor francés René Demogue de obligaciones de medios y de resultado, destaca que dicha clasificación tiene una importancia vital en la distribución del onus probandi, ya que en las obligaciones de resultado, le basta probar al acreedor que el deudor no ha alcanzado el objeto del contrato, atento a que le incumbe al acreedor la prueba del mal cumplimiento de la obligación. Por su parte en las obligaciones de medios, el acreedor debe probar la culpa del deudor, ello debido a que el objeto de la obligación estriba en la diligencia puesta por el deudor en su cumplimiento. Así concluía el autor citado que, asumiendo el médico una obligación de medios, se imponía la tesis que el paciente (acreedor de la obligación de medios) debía probar la culpa del galeno, y que la “tesis opuesta, en cambio, podía estimular en demasía las demandas malévolas o extorsivas y poner en constante jaque a los facultativos, obligándoles a probar a cada momento su diligencia, lo que a decir verdad, no nos parece recomendable”58. Profundizado que fue el estudio doctrinal sobre la teoría de Demogue y advirtiendo la injusticia que se planteaba en ciertos supuestos, se comenzó a abrir paso la tesis que consideraba que la carga de la prueba no podía pesar íntegramente en cabeza del paciente (parte débil de la relación). 57

ALSINA ATIENZA, Dalmiro A; “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y obligaciones de resultado”; JA 1958 – III – 587; punto 10.58 ALSINA ATIENZA, Dalmiro A; ob. cit; punto 19, in fine.-

No podía permitirse que el médico (parte fuerte en el contrato de prestación de servicios médicos) se cruzara de brazos, negase todo lo achacado, y que el paciente corra con todo el peso probatorio de la culpa del profesional. Así fue que la doctrina comenzó a establecer que cuando la responsabilidad del profesional se sustentaba en el factor de atribución subjetivo -culpa- regían los Arts. 902 y 909 del Código Civil de Dalmacio Velez Sarsfield, “y según los casos, el profesional puede tener “la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia”, lo cual depende de circunstancias diversas, en especial la situación privilegiada para producir esa prueba”59. Un referente obligado en materia de responsabilidad médica, el Dr. Alberto Bueres, decía que la doctrina comenzaba a conducirse hacia un punto de equilibrio en materia de prueba de la culpa, pero sin que se desnaturalice el principio rector de que la prueba de la culpa incumbe a quien la alega, en este caso el paciente. Al respecto manifiesta en su obra que “hoy día las dos partes tienen que aportar pruebas (actividad conjunta), sin perjuicio de que residualmente la carga de la prueba siga pesando sobre el actor … más allá de que esa actividad demostrativa, que muchísimas veces se torna dificultosa -y hasta tortuosa-, se flexibilice o aligere mediante el recurso a las presunciones judiciales, calificadas o simples, y en última instancia a la aplicación cautelosa del favor probationen”60. La Dra. Elena Highton decía, en relación al tema, que: "... se ha entendido que en materia de mala praxis médica existen tres principios básicos: ... b) corresponde a quien inculpa al médico, probar la negligencia o impericia, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurídico del demandado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad..."61. Por su parte refiere el Dr. Carlos Calvo Costa que, en supuestos de responsabilidad profesional médica, en los cuales el galeno asume obligaciones de medios, existen ocasiones en que resulta harto dificultoso para el paciente demostrar la prueba de la culpa del médico. En estos supuestos, explica el doctrinario citado, los jueces podrán echar mano a las presunciones hominis o la teoría de las cargas 59

ALTERINI, Atilio A. y LOPEZ CABANA, Roberto M; “Carga de la prueba en las obligaciones de medios (Aplicación a la responsabilidad profesional”; LL 1989-B-942. 60 BUERES, Alberto J; “Responsabilidad civil de los medicos”; 3ra. Edición renovada; Ed. Hammurabi; 2006; Pág. 543 y 550. 61

HIGHTON, Elena I.; “Prueba del Daño por Mala Práxis Médica”; Revista de Derecho de Daños; La prueba del Daño; Tomo II; N° 5; Editorial Rubinzal - Culzoni; pág. 62.

probatorias dinámicas o favor probationes para poder determinar la culpa profesional, pero deja expresamente aclarado que la aplicación de dichos institutos, deben usarse con carácter excepcional y con criterio restrictivo, y que no implican derogar el principio general de que la carga de la prueba se encuentra en cabeza del actor (paciente), y agrega que: “el paciente deberá aportar, al menos, ciertos datos empíricos o hechos que le permitan al juez deducir la culpa del profesional médico que no ha sido probada en forma directa. Es decir, que si el paciente no aporta elementos probatorios que le permitan al magistrado formar su convicción respecto a la responsabilidad del galeno, el principio de “favor probationes” resultará inaplicable, y como consecuencia, la falta de prueba arrojará como resultado irremediable la irresponsabilidad médica”62. El Dr. Ricardo Lorenzetti, en su obra de responsabilidad de los médicos, hacía notar que en muchas ocasiones se ignoraba la imposibilidad que tenía el paciente de probar la culpa del médico, ya que no tiene acceso a dicha prueba, no posee los conocimientos ni los recursos, por lo que se encuentra en un pie de desigualdad probatoria con respecto al profesional; de ello concluía que “el paciente tiene derecho a un acceso igualitario a la prueba, razón por la cual se justifica que cuando hay desigualdades, y por aplicación del principio protectorio, el Derecho imponga la carga demostrativa a quien tiene un mejor acceso a la prueba”63. El tema de la carga probatoria en materia de daños, y específicamente en el caso de profesionales también ha sido tratado en distintas jornadas y congresos en nuestro país. Así ha sido tratado en las Primeras Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1981; en las Primeras Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho realizadas en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, 1988; en las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, 1989; en el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas en Santa Fe, 1988; en las Quintas Jornadas Rioplatenses de Derecho que trató sobre Responsabilidad Profesional, San Isidro, 1989; en las Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1989. En el Segundo Congreso Internacional de Derecho de Daños64, en relación a la carga de la prueba en casos de responsabilidad profesional, se dictaron tres 62

CALVO COSTA, Carlos Alberto; “La carga de la prueba en la responsabilidad médica y las presunciones judiciales”; Revista de Responsabilidad Civil y Seguros; 2002; La Ley; pág.448. 63 LORENZETTI, Ricardo Luis; “Responsabilidad Civil de los médicos”; Tomo II; Ed. Rubinzal – Culzoni, 1997; pág. 201. 64

Segundo Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1991). Comisión 2. Responsabilidad de los profesionales. Punto 6.

despachos. El despacho de la mayoría 65 estableció que: “Cuando la responsabilidad se funda en la culpa, ésta, en principio, debe ser probada por el actor, sin perjuicio de la incidencia de las presunciones judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica cuyo funcionamiento es de excepción, que hace recaer ésta en cabeza de quien se encuentre en mejor situación para probar”; por su parte el Dr. Ricardo Lorenzetti, en el despacho “B” sostenía que “Cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, el profesional tiene la carga, exclusiva o concurrente, de acreditar su diligencia”. En el Quinto Congreso Internacional de Derecho de Daños 66, la comisión 2 abordó la responsabilidad médica, y en relación al régimen de la carga probatoria, una de las posiciones existente se refirió a que resulta aplicable la distribución entre obligaciones de medio y de resultado en este caso, y que como regla general el paciente deberá probar la culpa del profesional y serán aplicables las excepciones que derivan del régimen de presunciones. En relación a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, una posición sostuvo la conveniencia de su aplicación, atento las hipótesis de debilidad fáctica y jurídica. Otra postura presentó objeción a su aplicación, principalmente en cuanto a que las mismas afectan la seguridad jurídica por no estar establecidas de antemano. Si nos detenemos en un breve análisis de la reciente jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en materia de responsabilidad profesional médica, las Salas que la componen ya venían aplicando la doctrina de la carga probatoria dinámica, pero en su mayoría con un criterio solidarista en la aportación de prueba. Así por ejemplo surge: La Sala “A” determinó que: "El actor debe probar, entonces, el incumplimiento por parte del médico, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisión de los cuidados y atención, inobservancia de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión). En esta inteligencia, la relación de causalidad debe acreditarse en cualquier reclamo judicial que involucre algún supuesto de responsabilidad médica, aún cuando se pueda aligerar su prueba. Es decir, la regla general es que la causalidad no puede ser presumida; el damnificado debe

65

El Despacho “A” estaba conformado por la opinión, entre otros, de los Dres. Bueres, Zannoni, Vazquez Ferreyra, Trigo Represas, Gesualdi, Pizarro, Messina de Estrella Gutierrez, Piaggio, Zago, Stiglitz. 66 Quinto Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires, 1997). Comisión 2. Responsabilidad Médica; Relación de causalidad y Factores de atribución, Carga Probatoria. JA 1997 – III – 1033.

acreditar la conexión causal entre la conducta del agente y el daño sufrido, aun cuando se pueda aligerar la carga probatoria"67. La Sala “B” por su parte sostuvo que: “Si bien quien echa en cara al médico su falta, es quien debe probar la misma (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial), en determinadas circunstancias resulta necesario flexibilizar la exigencia probatoria del nexo causal (tradicionalmente en cabeza del paciente), con tal que la responsabilidad médica no se torne ilusoria. Es decir, la carga de probar tal extremo recae tanto sobre actor, como demandado. La posición procesal del demandado no es pasiva, sino que carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo (arg. art. 377, CPCCN). Se acepte o no el principio de la distribución dinámica de las cargas probatorias, y aunque no quepa propiciar una suerte de inversión de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad al profesional, cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores condiciones de aportar al proceso”68. La Sala “C” ha sentado que: "siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil). Y téngase en cuenta que no puede deducírsela de la sola existencia del daño y su prueba le incumbe al paciente, bien que los profesionales tampoco pueden desentenderse de esta carga si ellos están en mejores condiciones de acreditar los extremos invocados"69. En concordancia con ello, la Sala “D” expresó que: "es sabido que la carga probatoria le incumbe a quien la invoca, lo que significa que al actor que invoca la responsabilidad del demandado, le corresponde aportar la prueba de los hechos que demuestran la mala praxis o, como en el caso, la deficiente atención brindada al hijo de la accionante. Es así que en la obligación de medios que debe prestar un establecimiento asistencial, consistente en un actuar diligente y prudente, el actor debe demostrar el incumplimiento de aquél, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia ... En tal sentido se ha sostenido que en materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, 67

C.N Civ, Sala "A", in re: "G. J. H. c/ Instituto Cardiovascular Infantil SA y otros s/ Daños y Perjuicios”; LI ROSI, PICASSO, MOLTENI; 28/10/15. 68 C.N Civ, Sala "B", in re: "L., L. y otro c/ V., P. N. y ots. s/ Daños y Perjuicios”; DIAZ SOLIMINE, MIZRAHI, RAMOS FEIJOO; 05/02/15. 69 C.N Civ, Sala "C", in re: "M., M. J. C/ G.C.B.A y Otros s/ Daños y Perjuicios” y “M., M. J. C/ S. M. F. y Otros s/ Daños y Perjuicios”; DIAZ SOLIMINE, CORTELEZZI; 03/09/15.

demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico. ... Este es el principio procesal que consagra el artículo 377 del Código Procesal, debiendo el juez apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386 del C.Procesal), es decir con un sentido lógico y un prudente arbitrio que torne armónico y creíble el plexo de los hechos. El amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso, permitirá a éste determinar presunciones de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo que el accionante, a su vez, para probar la culpa de aquél, dentro del moderno concepto de carga probatoria dinámica"70. Y en idéntico sentido la Sala “E” ha dicho que: "En materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico ... Ello es así, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art. 377 del Código Procesal y lo ha señalado con acierto Morello, al analizar la que se dio en llamar "la carga probatoria dinámica" o el deber de "cooperación" que han de asumir los profesionales cuando son enjuiciados, que hace que quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, lo haga"71. Con un criterio clásico, la Sala “F” manifiesta que: “He sostenido que el principio aún rector en materia de responsabilidad médica es el de que incumbe a quien ha sufrido un daño acreditar la relación causal entre la actuación del médico y ese daño, y que el profesional actuó con impericia, imprudencia o negligencia ... he recordado que aun entre quienes propician el criterio de las cargas probatorias dinámicas, se ha advertido que en materia de responsabilidad civil de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales -generales- de culpa. Esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba, de ahí se ha entendido que la regla es que al paciente le corresponde cumplir con el imperativo procesal. Frente a las dificultades que a veces se presentan para lograr esa prueba, en esta materia cobran valor las presunciones”72. 70 71

C.N Civ, Sala "D", in re: “C., V. C. y otros c/ M.C.B.A. y otros s/ daños y perjuicios”; BARBIERI, ÁLVAREZ; 25/09/15.

C.N Civ, Sala "E", in re: “A. DE A. G. F. y Otro C/ Hospital Médico P.C.V. Y otros s/ Daños y Perjuicios”; DUPUIS. RACIMO. CALATAYUD; 02/03/15. 72 C.N Civ, Sala “F”, in re: “G. W. J. Y OTROS C/CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES Y OTROS S/INTERRUPCION DE PRESCRIPCION (ART. 3.986 C.C)”; GALMARINI, ZANNONI, POSSE SAGUIER; Noviembre

La Sala “G”, ha sostenido que: "Sin perjuicio del concepto aceptado de carga dinámica o de prueba compartida (cf. Fallos: 324:2689), advierto finalmente que se ha contado con la correspondiente historia clínica y los demandados han ofrecido y producido la pertinente prueba de peritos; en tanto que los actores han omitido acreditar el supuesto de hecho de la normativa cuya aplicación requerían (art. 377 del Código Procesal). La noción de la carga de la prueba contemplada en esta norma, precisamente indica al juez cómo resolver frente a hechos insuficientemente verificados, a fin de evitar el non liquet (no está claro), e indirectamente señala a cuál de las partes le interesa esa demostración y quien, por ende, asume el riesgo de la falta de evidencia … como ha ocurrido en el caso"73. Y la Sala “H” estableció que: "En líneas generales, podría sostenerse que quien alega el incumplimiento de su obligación por parte del médico, tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca. Sin embargo, no existe consenso en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado ... Siendo ello así, nada impide que pueda exigirse entonces al profesional médico involucrado en la litis una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos"74. Por su parte la Sala “I” dijo: "La alusión a las denominadas "cargas probatorias dinámicas" que formula el apelante no constituye crítica alguna de la decisión, en la medida en que la sentencia no ignoró tal doctrina (cfr. fs. 1204 segundo párrafo). La morigeración en la interpretación de las normas que distribuyen de la carga de la prueba y sus consecuencias no puede llevar –como parece entenderlo la apelante- a tener por cierto un hecho negado y no probado y cuya probabilidad por lo 2012. 73 C.N Civ, Sala "G", in re: “C., Z. C. y Otros C/ Asociación Francesa Filantropica y de Beneficencia s/ Daños y Perjuicios”; CARRANZA CASARES, BELLUCCI, AREÁN; 29/06/15. 74 C.N Civ, Sala "H", in re: "V. M. P. y otro c/ Hospital de Pediatría Garrahan y otros S/ Daños y Perjuicios"; FAJRE, ABREUT DE BEGHER, KIPER; 07/07/15.

demás aparece descartada por el informe pericial médico. Es cierto que los profesionales de la salud se encuentran en mejores condiciones que sus pacientes para allegar a la causa elementos demostrativos del modo en el que ocurrieron los hechos; pero tal carga aparece acabadamente cumplida en la especie. Repárese que se agregó a estos autos una completa y detallada historia clínica –así calificada por el experto- y además se produjo un informe pericial"75. La Sala “J” ha expuesto que: "En la obligación de medios que debe prestar el médico, que consiste en un actuar diligente y prudente, el actor tiene la carga de demostrar el incumplimiento de aquel que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia, puesto en evidencia ya sea en la omisión de cuidado y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión y no sólo sobre el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente. ... Sin perjuicio en materia de carga probatoria … no nos encontramos con principios inflexibles, señalando el español De Angel Yagües tanto una necesidad de cooperación en materia probatoria como que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de “facilidad probatoria” ... Así lo impone, también, una razón de “solidaridad procesal”. La posición del demandado no es pasiva, sino que sobre el médico accionado pesa la carga de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo (art. 377 del rito). Se acepte o no el principio de la distribución dinámica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es admitir una suerte de inversión de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad profesional, aún cuando cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de convicción que está en mejores condiciones de aportar al proceso"76. A estos criterios también se suma la Sala “K”, en tanto refiere que: “En materia de responsabilidad médica la doctrina y jurisprudencia ha sostenido que en principio es el paciente quien debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia o de errores de diagnóstico o de tratamiento … Empero, dicha carga se encuentra relativizada en esta materia en virtud de que el 75

C.N Civ, Sala "I", in re: “A., E. A. c/ Austral Salud S.A. y otros s/daños y perjuicios”; CASTRO, MOLTENI y UBIEDO ; 07/05/15. 76 C.N Civ, Sala "J", in re: “B. S. M. y Otros c/ F. Sanatorio y otros s/ Daños y Perjuicios”; MATTERA, VERÓN, WILDE; 08/07/15.

médico o el establecimiento médico está en mejores condiciones que el paciente de aportar la prueba sobre la realidad de lo ocurrido en el aspecto médico y la falta de colaboración en tal sentido constituirá una presunción a tener en cuenta”77. Por otra parte la Sala “L” sostiene que: "En cuanto a la carga probatoria que el recurrente hace caer en la actora, debe decirse que rige en el caso, la teoría de la carga dinámica de la prueba -aplicable al caso en función de la complejidad y aspectos científicos que no pueden dejar de considerarse para resolver; ella indica que debe aportar el material probatorio quien está en mejores condiciones para hacerlo, ya sea por su carácter de guardador, conocedor del tema ó proximidad con dicho material; en su defecto, el incumplimiento injustificado genera una fuerte presunción en contra del responsable de dicho material. En efecto, tratándose de hechos de complejidad técnica y conforme a esta teoría, la carga debe soportarla quien esté en mejores condiciones de demostrarla, de modo tal que ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades como forma de colaborar en el logro de una aplicación mas justa del derecho; una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales principios de buena fe La doctrina de las cargas probatorias dinámicas impone una cierta colaboración entre la actora y la demandada en la resolución del material probatorio … y por ello la carga debe recaer en quien se halla en mejor situación de aportar pruebas tendientes a obtener la verdad objetiva; de manera tal que el “onus probandi” se desplaza a esa parte en pro de la igualdad de las partes en el proceso, y del valor justicia ... Por ello, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, entiendo que eran los demandados quienes se encontraban en mejores condiciones de acreditar dichos extremos"78. Finalmente, la Sala “M” ha sentado que: "El concepto clásico es quien alega la culpa de otro para demandarlo por daños y perjuicios, tiene la carga de probarla pero, por aplicación del sistema de las cargas probatorias dinámicas, ello recae no sólo en el que alega el hecho sino también en aquél que se encuentra en mejor situación para desvirtuarlo. Una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación de elementales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de ponderar al momento de dictar sentencia. La opinión de la doctrina mayoritaria nacional que propicia el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el demandado 77

C.N Civ, Sala "K", in re: “F., E. C. y otro c/ A. S., V. F. y otros sobre Daños y perjuicios. Ordinario”; HERNÁNDEZ, DOMÍNGUEZ, AMEAL; 10/03/15. 78 C.N Civ, Sala "L", in re: “B., L. G. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”; PÉREZ PARDO, LIBERMAN, ITURBIDE; 12/11/15.

en los juicios de responsabilidad médica, en función de las normas procesales exige al profesional médico o al personal paramédico una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos relativos a la controversia demostrando su no culpa. Una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales principios de buena fe, que el juez no podrá dejar de valorar al momento de dictar sentencia"79.

VII.- LOS PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA CARGA DE SU PRUEBA CONFORME EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha recepcionado los cuatro presupuestos básicos de responsabilidad civil, los cuales eran reconocidos mayoritariamente por la doctrina nacional: antijuricidad, daño, relación de causalidad adecuada, y factor de atribución80. También se han introducido, al decir de los fundamentos del código “directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir”, cuando en puridad nos encontramos frente a típicas cargas probatorias en disposiciones de fondo81. El código se ha encargado de establecer expresamente el principio general "alterum non laedere", por medio del cual tanto "la violación del deber de no dañar a otro" como "el incumplimiento de una obligación", generan la obligación de reparar el daño causado, conforme el Art. 1716 del C.C y C. 79

C.N Civ, Sala "M", in re: “C., A. G. c/ P., J. R. y otros s/daños y perjuicios”; DIAZ DE VIVAR, DE LOS SANTOS, BENAVENTE; 16/12/15. 80 BORDA, Guillermo A; “Tratado de derecho civil. Obligaciones” T. II, 9na. Edición, La Ley, 2009; LLAMBIAS, Jorge Joaquín; “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”; T. III; Perrot, 1973; ALTERINI, Atilio A, AMEAL, Oscar J, LOPEZ CABANA Roberto; “Derecho de Obligaciones. Civiles y Comerciales”, 4ta. Edición, Ed. Abeledo Perrot, 2008; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; “Teoría General de la Responsabilidad Civil”; 9na. Edición; Abeledo Perrot; 1997; REZZONICO, Luis María; “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil”, T. II; 9na. Edición; Depalma, 1961; TRIGO REPRESAS, Félix A y LOPEZ MESA, Marcelo J; “Tratado de la Responsabilidad Civil”; T. II; 2da. Edición; La Ley, 2011. 81 En los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, Título V, punto 9, “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes”, se dice que: “En el Proyecto de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de la prueba en materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido positivamente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurídica en este tema. Ese tipo de normas no es procesal, sino que son directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir. En tales casos, se establece cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quién adjudicarlo. ... En materia de factores de atribución de la responsabilidad y las eximentes, la carga de probar le incumbe a quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina ... De conformidad con los fundamentos expuestos anteriormente, se incluyen normas relacionadas con la prueba del nexo causal. La regla es similar a la anterior, porque cada parte debe probar los presupuestos que hacen a su pretensión, y por ello la carga de la prueba de la relación causal y de las eximentes, corresponde a quien las alega. Esta regla no se aplica cuando hay una ley que impute la causalidad o la presuma”.

Ahora bien, en el Art. 1717 se reconoce expresamente a la antijuricidad como presupuesto de responsabilidad civil, ya que "cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". En relación al daño el Art. 1737 lo define como la lesión a "un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". Por su parte, en cuanto a su prueba, el Art. 1744 establece expresamente que: "El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos". Por lo cual, si el actor invoca ciertos daños en su demanda (v. gr. incapacidad sobreviniente, daño psicológico, tratamiento psicológico, lucro cesante, etc), correrá con la carga de su prueba, salvo, como dice la norma, que la ley lo presuma o surja notorio de los hechos. La ley presume que la persona que ha sufrido una incapacidad ha incurrido en gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad, siempre que guarden razonabilidad con la índole de la incapacidad (Art. 1746). Entendemos que la norma se refiere a la “notoriedad de un hecho”, por lo cual debe contar con los requisitos de generalidad, efectivo cumplimiento y permanencia82. Entonces, es notorio que un padre sufre daño moral por la muerte de un hijo. La relación de causalidad se encuentra reconocida en el Art. 1726 del cual surge que: "son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. ...". Aquí debemos recordar que la relación de causalidad nos permite imputar la autoría de un hecho a una persona, por un lado; y por el otro determinar hasta donde deberá responder patrimonialmente. El Art. 1736 establece la carga de prueba en relación a este presupuesto de responsabilidad: "La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca". De dicha norma se extrae los siguientes principios:

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GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo; ob. cit; pág. 47.

* El actor debe probar que existe un nexo de causalidad adecuado entre el incumplimiento o la acción u omisión del demandado, y el daño que se padece. * El actor está exceptuado de probar la relación de causalidad, cuando la propia ley la imputa o presume. * El demandado debe probar para eximirse la causa ajena del daño que sufre el actor o la imposibilidad de cumplimiento, para lograr la rotura del nexo causal. En cuanto a la presunción de causalidad, la doctrina nos dice que la imputación legal y la presunción legal de causalidad resultan lo mismo, y que la ley ha previsto presunciones de causalidad “a secas” y presunciones de causalidad adecuada. Así son presunciones de causalidad “a secas” la prevista en los arts. 1760 y 1761 que responsabiliza a todos los miembros de un grupo del daño que padece la víctima, si no se puede determinar el causante del daño; y como presunción de adecuación causal tenemos la que surge del art. 1757 referido a la responsabilidad por las cosas riesgosas o actividades riesgosas, en donde se debe probar la causalidad material entre el daño y el riesgo de la cosa o actividad, acreditado ello surge una presunción de adecuación causal83. En relación a los factores de atribución, el Código ha establecido factores objetivos y subjetivos de responsabilidad, indicando que en caso de ausencia de norma expresa, el factor de atribución es subjetivo (conf. Art. 1721). Se establece que el factor objetivo, deja de lado la culpa del agente para atribuir responsabilidad (Art. 1722), y dicha responsabilidad surge cuando de las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes el deudor debía obtener un resultado determinado (Art. 1723). Así se da en el supuesto de obligaciones de resultado, en donde el deudor se compromete con un resultado específico, conforme el Art. 774, inciso b y c; o en el contrato de transporte de personas (Art. 1289, inciso c). Por su parte el factor subjetivo descansa en la culpa o el dolo (Art. 1724). Ahora, el propio Código establece que la carga de probar los factores de atribución y de los eximentes de los mismos corre por cuenta de quien los alega (Art. 1734). Entonces, si el factor de atribución es subjetivo, y el actor imputa que el demandado actuó con impericia, imprudencia o negligencia, corre por su cuenta la 83

LORENZETTI, Ricardo Luis (Director); Código Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Tomo VIII; Ed. Rubinzal - Culzoni, 2015, pág. 466.

prueba de las conductas que lo patenticen; como también corre por cuenta del demandado la prueba de su "no culpa", conforme el propio Art. 1734 (circunstancias eximentes) y el Art. 377, segunda parte, del código de rito. Es que en el factor subjetivo, el actor debe probar que el demando no se comportó como lo habría hecho una persona diligente, prudente o perita; y el demando debe demostrar que su actuar se ajustó a los parámetros de diligencia, prudencia y pericia en la especie. Si el factor de atribución es objetivo, el demandado será quien tendrá la carga de probar, si quiere eximirse de responsabilidad, el caso fortuito o el hecho de un tercero o de la víctima, obviamente todos apuntados a pulverizar el nexo causal, ya que al actor le basta con probar que no obtuvo el resultado prometido por el demandado (que no cumplió la prestación o que lo hizo en forma inexacta), y que los daños que sufre están conectados causalmente con el incumplimiento. También el demandado deberá probar, en su caso, el supuesto del Art. 1732 (la imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta). Como supuestos de responsabilidad objetiva tenemos la responsabilidad del principal por los daños que causan quienes están bajo su dependencia o de las personas que se sirve para cumplir la obligación (Art. 1753), la de los padres por los daños causados por sus hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos (Art. 1754 y 1755); por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa o por las actividades riesgosas o peligrosas (Art. 1757); el daño causado por animales (Art. 1759); los titulares de los establecimientos educativos (Art. 1767); etc.

VIII.- LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL MÉDICA Y LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA CONFORME EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. El nuevo Código en su Art. 1768, legisla expresamente la responsabilidad de las profesiones liberales, estableciendo que: “La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de

este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757”. Existiendo consenso general en que el médico es un profesional liberal, su responsabilidad se encuentra subsumida en la presente normativa. La norma se encarga de establecer expresamente que, salvo que se haya prometido un resultado concreto por parte del profesional, el factor de atribución de responsabilidad es subjetivo. Por lo cual, a nuestro criterio, no pudiendo prometer el galeno resultados de su actividad, por lo aleatorio de la misma, su responsabilidad será siempre subjetiva84. De ello se colige que a la prueba del factor de atribución le resulta aplicable la directiva expuesta en el Art. 1734, por lo cual el principio general es que quien alegue una conducta culposa por parte del médico, tiene la carga de probarla. No obstante ello, el código ha establecido en el Art. 1735, lo que ha denominado una facultad judicial en cuanto a la distribución de la carga de la prueba de la culpa, en los siguientes términos: “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”. Vemos claramente que el nuevo Código ha consagrado normativamente la teoría de las "cargas probatorias dinámicas"85, teoría de plena aplicación a los casos de responsabilidad civil médica, ya que la doctrina nació, entre otros supuestos, para los procesos en los cuales se advertía la injusticia de imponer exclusivamente en cabeza del paciente la carga de la prueba de la culpa, y por ello se flexibilizaba el onus probandi 84

Si bien no existe opinión doctrinaria unánime al respecto, ya que existen varios insignes juristas que entienden que existen especialidades en las cuales el médico asume obligaciones de resultado, como ser en la cirugía plástica. Ver Bueres, Alberto Jesús; ob. cit. 85 LORENZETTI, Ricardo Luis (Director); Código Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Tomo VIII; Ed. Rubinzal - Culzoni, 2015, pág. 461; BURES, Alberto J. (Director); Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado, y concordado; Tomo II, Ed. Hammurabi; 1ra. Ed; 2014; pág 172; ALTERINI, Jorge Horacio (Director General); Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Tomo VIII, La Ley, 2015, pág. 156; RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo IV, 1ra. Edición, Ed. La Ley, 2015; pág. 1056; CALVO COSTA, Carlos A (Director); “Código Civil y Comercial de la Nación, concordado, comentado y comparado con los códigos de Velez Sarfield y de comercio”; Tomo II; 1ra ed., La Ley 2015; pág. 718; HERRERA, Marisa; CARAMELO Gustavo; PICASSO, Sebastián (Directores); Código Civil y Comercial de la Nación Comentado; Tomo IV; 1ra. Edición; Infojus; 2015; pág. 448.

poniéndolo en cabeza de la parte que se encontraba en mejor situación de aportar los elementos de juicio tendientes al esclarecimiento de cómo habían ocurrido los hechos, a la postre el médico. Con criterio lógico el código establece que el juez si determina que hará uso de dicha facultad, tiene el “deber” de comunicarlo a las partes, y “permitirles” ofrecer y producir prueba, recogiendo los codificadores una de las principales críticas que se le realizaban a dicho instituto, ya que antes la aplicación de la referida teoría se hacía sorpresivamente en la sentencia y afectaba el derecho de defensa en juicio86. Ahora, la pregunta del millón frente al instituto es: ¿en qué momento del proceso el magistrado debe comunicar a las partes que utilizará dicha facultad?. El Dr. Sebastián Picasso al comentar el artículo entiende que el código no señala cual es el momento oportuno de la comunicación del ejercicio de dicha facultad judicial, porque sería avanzar sobre la facultad de las provincias de regular el procedimiento aplicable, pero lo que si es claro, es que si el juez decide invertir la carga deberá comunicarlo a las partes y permitir ofrecer y producir prueba, opinando que en el ámbito nacional se debería ejercer dicha facultad en el marco de la audiencia preliminar prevista en el Art. 360 del CPCCN y ofrecer un nuevo plazo de ofrecimiento probatorio87, la misma opinión abraza el Dr. Pascual E. Alferillo88. El Dr. Luis Saenz entiende que a nivel nacional dicha facultad debe ejercerse con anterioridad a la celebración de la audiencia del Art. 360 del código de rito89, y en los procesos que carezcan de dicha audiencia o similar, antes de abrir la causa a prueba, y por ende otorgar un nuevo plazo para ofrecer medios probatorios, ya que posteriormente, por el principio de preclusión procesal, no se podría realizar90.

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En la exposición de motivos se refiere que: “En particular, con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Existe entonces una regla general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente. Uno de los problemas que se ha discutido en relación a esta última posibilidad, es que las partes recién conocen esta decisión del juez al dictar la sentencia, con lo cual puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenía. Por esta razón se señala que el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio”. El Dr. Bueres en su análisis de la norma refiere que resulta cuestionable la facultad judicial, y que “hasta el día de hoy se viene aplicando esta regla sin advertencia previa a las partes, actitud que no ha provocado ni nulidad de revocación de fallos por tal omisión, ni ha vulnerado el principio de defensa señalado”. 87 LORENZETTI, Ricardo Luis (Director); ob. cit; pág. 462. 88

ALTERINI, Jorge Horacio (Director General); ob. cit; pág. 159.

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CALVO COSTA, Carlos A (Director); ob. cit; pág. 718.

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HERRERA, Marisa; CARAMELO Gustavo; PICASSO, Sebastián (Directores); ob. cit; pág. 448.

En mi opinión, deben tenerse presente varias cuestiones al momento de la aplicación de la referida facultad, destacando que el judicante deberá tener bien en claro “cuál de las partes se halla en mejor situación” para aportar la prueba. En efecto, debe partirse de comprender que la aplicación de dicha facultad constituye una “excepción” y no una “regla”. Por lo cual se debe estar al principio general que quien reprocha una conducta negligente, imprudente o imperita al profesional, debe acreditarla. Pero, tampoco debe perderse de vista que el propio Art. 1734 del C.C y C, expresamente establece que quien alegue una eximente a los factores de atribución, carga con la prueba de acreditarlo, sin distinguir entre factores subjetivos u objetivos; lo cual, en mi opinión, incluye a ambos. Por lo cual quien la alegue su “no culpa” también tendría la carga de demostrarla. Ahora, ello tiene una estrecha conexión en el ámbito de la nación, con lo dispuesto por el Art. 377, segundo párrafo, del CPCCN, en cuanto establece que: “Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”; por lo cual si una de las partes resiste la pretensión del actor e invoca hechos en su defensa que lo exculpan, carga con la prueba de los mismos. A lo que debemos sumar que al contestar demanda, el demando no podría limitarse a una negativa meramente general, ya que de lo contrario corre el riesgo que el magistrado pueda estimarlo “como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran” (conf. Art. 356, primer párrafo del CPCCN); amén que “la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones” (conf. Art. 163, inciso 5, del CPCCN). Por otra parte, no puede hacerse una aplicación meramente automática de la norma en estudio, por ejemplo, estableciéndose que en todo proceso de responsabilidad médica la providencia que da traslado de la demanda debe contener la advertencia que “el magistrado comunica a las partes que de considerarlo pertinente hará uso de las facultades que le otorga el Art. 1735 del CCyC”. Sino que, por el contrario, el juez deberá apreciar cada caso en particular y merituar, en concreto, si alguno de los litigantes se encuentra en mejor situación de aportar los elemenos para corroborar como

sucedieron los hechos. Este creo, es, el espíritu que ha imbuido a la norma, ya que la propia exposición de motivos refiere expresamente que: “... el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias ...” y dicha valoración no puede surgir de un análisis apriorístico del caso. Recuérdese que esta facultad implica una “excepción” y no la “regla” general. Además, cada juicio presenta sus particularidades propias, y no en todo proceso, prima facie, existirá una desigualdad probatoria. Es que creo que el código procesal nacional otorga herramientas que, en principio, permiten a las partes estar en un pie de igualdad en materia probatoria. En efecto, a los fines de que el actor se pueda hacer con la copia de su historia clínica previo al inicio del proceso, la ley le provee de herramientas; por ejemplo, cuenta con la posibilidad de solicitar copia de la misma o ante su negativa iniciar una acción de “habeas data”, conforme lo expuesto por la ley de “Derechos del Paciente”91; o también puede iniciar un incidente de prueba anticipada, conforme los términos del Art. 326, inciso 4, del CPCCN, solicitando el secuestro de la misma. También en el caso de la documental médica, si el reclamante ha sido atendido en un nosocomio público o privado, tanto el paciente-actor, como el médicodemandado, están en un plano de igualdad a los fines de incorporar al juicio la historia clínica; ya que siendo la institución sanatorial el depositario del instrumento, ambos podrán solicitar su incorporación al debate por vía de los Arts. 387 y 388 del código de rito. La falta de dicho instrumento, en el supuesto referido, perjudicará tanto al paciente-actor, como al médico-demandado, ya que aquél no podrá demostrar el acuar culposo del galeno, como tampoco éste podrá demostrar que su actuar se ajustó a las reglas del arte en la especie. Distinto será el supuesto en que el médico haya atendido al paciente-actor en su consultorio particular, y el demandado-médico no acompañe al pleito dicha documental o la haya extraviado; la pérdida, destrucción o extravío del documento, generará un indicio que constiruirá una presunción grave en contra del médico. 91

Art. 19 y 20 de la Ley 26.529.

Ya en el campo del proceso, y a los fines de confirmar o el actuar culposo, o el actuar diligente, tanto el paciente-actor, como el médico-demandado, deberán ofrecer la prueba por excelencia en este tipo de juicios para hacer patente la culpa: la prueba pericial médica. Aquí el paciente-actor tiene la facultad de nombrar un consultor técnico, conforme lo dispuesto por el Art. 458, in fine, del CPCCN; lo cual no es otra cosa que otorgarle la posibilidad de contar con un profesional en la materia a los fines de que lo asesore y por ende, estar en un pie de igualdad frente al médico-demandado. Como vemos en estos supuestos, creo que no puede decirse que exista una desigualdad en el campo probatorio, o que el profesional médico se encuentre en una superioridad técnica; ya que tanto el actor como el demandado están en igualdad de condiciones a los fines de producir e incorporar prueba en el proceso. Por lo cual entiendo que frente a dicho panorama, le resultará muy difícil al juez determinar, en la oportunidad de celebrar la audiencia preliminar, quien se encuentra en una mejor posición probatoria. Es que si en dicha audiencia el magistrado debe escuchar a las partes, y fijar “los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba”92 y proveer “las pruebas que considere admisibles”93; y advierte que tanto el actor-paciente como el demandadomédico han ofrecido como prueba la historia clínica y la prueba pericial médica, es claro que ninguno se encuentra en una superioridad probatorio por sobre el otro, “en mejor situación” para aportar prueba, por lo cual no resulta de aplicación la facultad que otorga el Art. 1735 del CCyC. Ahora bien, hemos visto que el problema de la carga probatoria recién se le presentará al juez al momento de evaluar el plexo probatorio, esto es cuando ha pasado el expediente a estudio a los fines de dictar sentencia, ya que en esta ocasión es cuando realmente podrá apreciar si el profesional se encontraba en mejores condiciones de aportar prueba sobre su actuar diligente y por ende desplazar la carga probatoria aplicando el Art. 1735, o si tiene que estar a la regla general de la carga de la prueba del factor de atribución.

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Art. 360, inciso 3, del CPCCN. Art. 360, inciso 5, del CPCCN.

En este supuesto, en mi parecer, y conforme lo prevé el Art. 484 del CPCCN, deberá el juez suspender el dictado de la sentencia y echar mano a la herramienta que le provee el Art. 36, inciso 4, del CPCC, por la cual el juez podrá "ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes"; dictar un auto fundado por el cual se notifica a las partes que se hará uso de la facultad judicial estudiada, permitir ofrecer prueba, llamar a una audiencia, y otorgar un pequeño plazo de prueba suplementaria. Se me podrá reprochar y criticar que con dicha solución se vulnera el principio de celeridad procesal y la garantía al plazo razonable en la resolución de los conflictos, pero acaso, ¿puede prevalecer el derecho a obtener una solución rápida por sobre el derecho al debido proceso y a la defensa en juicio?. Creo que la respuesta negativa se impone.

IX.- CONCLUSIONES. La primer conclusión que extraemos es que el derecho moderno no tolera una actitud pasiva, estática o indiferente del médico frente a una demanda por responsabilidad profesional, lo cual implica que necesariamente el médico debe adoptar una participación activa en el proceso, dar su versión de los hechos y ofrecer prueba que confirme que el actuar galénico se ajustó a la lex artis. Celebramos la inclusión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de una norma que regule el instituto de la carga probatoria dinámica, lo cual no hace más que otorgar seguridad jurídica a los justiciables, y evitar la arbitrariedad que se consumaba en ciertos precedentes jurisprundenciales en los cuales, con su sola invocación, se producía un arbitrario y sorpresivo desplazamiento del onus probandi, vulnerando el derecho de defensa en juicio. Esta “facultad judicial” que se les otorga a los magistrados debe ser aplicada con suma cautela, ya que la misma representa una “excepción” a la regla de que quien achaca responsabilidad al profesional corre con la carga de demostrarla.

Debe cuidarse que la aplicación de la referida facultad, no se convierta en la muletilla de ciertos proveídos judiciales, que traten de cubrir una formalidad y por ello hagan perder de vista la trascendencia que el instituto inviste. Entendemos que el magistrado tomará real dimensión de quien se encontraba en una superioridad probatoria, solo al momento de avocarse al estudio de la totalidad del plexo probatorio, razón por la cual, si lo advierte, deberá suspender el llamado de autos a sentencia, y como el Art. 1735 lo indica, comunicar a las partes la superioridad probatoria de una frente a la otra y ordenar el ofrecimiento y producción de prueba suplementaria en un plazo breve. Creo humildemente, que solo así se realizará una justa aplicación de la norma en estudio, respetándose el debido proceso y derecho de defensa en juicio, garantías que hacen a la esencia de todo sistema republicano de gobierno.