lunes, 24 de septiembre de 2012

LA RESPONSABILIDAD CIVIL CULPOSA El aforismo de que “no existe responsabilidad pecuniaria si el daño causado al ofendido no ha sido resultante de la culpa del agente” proviene del derecho romano, que respetaba los derechos humanos, y fue recogido en el Código Civil Chileno por su autor, Don Andrés Bello, Código que fue introducido al Ecuador por decisión del Congreso Nacional en el año 1860 El Código precisó la forma del nacimiento de las obligaciones, con lo cual permitió el derecho al libre albedrío de los ecuatorianos para crear obligaciones que afecten a su patrimonio. Sin embargo tres años más tarde, inspirada en el Derecho Español Monárquico, el mismo que prescindía de los derechos humanos, fue creada otra forma de nacimiento de obligaciones: las glosas formuladas por los fiscalizadores de Contraloría, antes, y por los auditores, hoy. Así la primera en desconocer el nacimiento de obligaciones fue la Ley Orgánica de Hacienda dictada tres años después, el 20 de octubre de 1863. La ley obligó a los tesoreros y pagadores oficiales, apodados “rindentes”, a presentar mes a mes a la entidad de control las cuentas mensuales del movimiento de ingresos y gastos a su cargo, y otorgó al Presidente del Tribunal de Cuentas, hoy Contralor General del Estado, la atribución de estudiar y observar las cuentas presentadas y a formular glosas, cuando a su juicio habría encontrado irregularidades en la administración mensual de la cuenta presentada. La atribución así otorgada al Contralor fue una facultad discrecional, sin reglas conceptuales de las atribuciones, pues ni la ley ni los reglamentos internos ni jurisprudencia de la Corte Suprema reglaron los elementos de juicio objetivos y sustanciales de las atribuciones para fundamentar las irregularidades o glosas con el objeto de desvirtuar la presunción de inocencia del rindente, facultad discrecional que cohonestaba todos los puntos de vista para “observar a su juicio la cuenta”. Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual define a la glosa como “observación a la cuenta presentada a estudio”. Así, con esa generalidad y discrecionalidad. Hay que anotar que el mismo término era usado por la Dirección General de Rentas, que levantaba glosas tributarias. El SRI, hoy, con toda sabiduría, que debería ser imitada por la Contraloría, eliminó el término. Puede observarse el subjetivo y arbitrario fenómeno descrito contra los derechos humanos, estudiando la casuística de las irregularidades formuladas a juicio de los fiscalizadores en las sentencias del Tribunal de Cuentas o Contraloría publicadas en los Registros Oficiales, desde 1892 hasta 1930, y recogidas en el fichero del SILEC, de propiedad de LEXIS.

Y digo desconocer los derechos humanos, porque la formulación de la glosa, en uso de facultades discrecionales sin atribuciones regladas previstas en la Ley de Hacienda, creaba en el rindente una obligación económica de pagar a su empleador ente público lo que había sido calificado de irregularidad a juicio de los fiscalizadores en el análisis mensual de la cuenta presentada a estudio a la entidad de control, obligación no prevista en la teoría general de las obligaciones del Libro IV del Código Civil de 1860 resumida en el texto del Art. 1422 (actual Art. 1453), sin ninguna variación, artículo que dispone: Las obligaciones nacen 1. ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas 2. ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga 3. a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como los delitos (responsabilidad penal con daños y perjuicios) 4. a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como los cuasidelitos (responsabilidad civil culposa) 5. ya por disposición de la ley como entre los padres y los hijos Como puede apreciarse la obligación nacida de una glosa, de pagar su valor, no recoge ninguno de los elementos casuísticos de como nacen las obligaciones, o sea nunca encajó en la Teoría General de las Obligaciones, No puede sostenerse que la obligación de pagar las glosas nace de la ley, pues nacen en realidad del criterio personal, particular y singular de cada equipo de auditoría. La Función Judicial, en las controversias de las glosas sometidas a su conocimiento desde 1863 hasta 25 de junio de 1963, prefirió declarar en sentencia la nulidad del juicio de cuentas, por vicios de su tramitación en la instancia administrativa. Nunca dio luces sobre el verdadero contenido y efecto jurídico de las glosas. El período terminó con la Creación del Tribunal Fiscal. Para efectos de la recaudación del valor de la glosa confirmada, el ente de control notificaba a la jefatura de recaudaciones del Ministerio del Tesoro, hoy de Finanzas, para que inicie el procedimiento recaudatorio con la emisión del título de crédito, y cobro inclusivo por la jurisdicción coactiva. Durante ciento cincuenta años que duró el sistema, la jefatura recaudó únicamente valores irrisorios, pagados por los glosados pusilámines, fenómeno que supervive hasta hoy día, a pesar de haber entregado, por ley, a la Contraloría, la recaudación de los perjuicios causados al Estado. Información que se obtiene de los informes anuales de los Contralores al Congreso y Asamblea. La determinación de la responsabilidad mediante la formulación de las arcaicas glosas, constituye la razón de la falta de recaudación, histórica y actual. Y si no se recaudan los perjuicios causados al Estado, para qué está la Contraloría …? Solamente para formular glosas. …? Para lesionar derechos humanos de servidores públicos…? La atribución discrecional del Tribunal de Cuentas y luego de la Contraloría de glosar por cualquier motivo, duró desde 1863 hasta 1998, período durante el cual los funcionarios de

control gozaron fastidiando a los ordenadores y administradores de fondos públicos con elementos subjetivos de variada índole hasta por el color de la tinta o del papel, por errores aritméticos, por errores de interpretación de una facultad legal, por falta de competencia, por la importancia personal del rindente, por improcedencia del gasto, por la celebración de contratos, por la ejecución de los mismos, por el pago de comisiones de servicio, por regulaciones de caja, por comprobantes pagados y no contabilizados, etc. El Art. 212 de la Constitución Política publicada en el Registro Oficial 1 del 11 de agosto de 1998, integró los resultados del control de la Contraloría a la Teoría General de Obligaciones, al catalogar el nacimiento de la obligación de pagar los perjuicios causados al Estado por los funcionarios administradores de fondos públicos en la responsabilidad civil culposa. En el cuasidelito. O sea recogió el principio de derecho de que no hay responsabilidad sin culpa. La misma disposición constitucional fue reiterada en la Constitución publicada el 20 de octubre de 2008. El Art. 212, ordena: “La Contraloría General del Estado responsabilidades civiles culposas”.

tendrá

potestad

exclusiva

para

determinar

…

No para determinar glosas imputadas por irregularidades. La potestad para determinar responsabilidades culposas significa que la Contraloría, podrá solamente determinar responsabilidad por culpa del agente. Causar perjuicios por culpa, es la esencia de los cuasidelitos según lo dispuesto en el Art. 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría. Esta normativa cortaba de raíz las facultades discrecionales sin atribuciones regladas, que por ciento cincuenta años, estuvieron afincadas en las glosas, y sometía a la Contraloría, al Contralor y a los auditores a un proceso reglado de determinación de responsabilidades. La culpa que configuraba el cuasidelito era la clave porque había la obligación legal de evidenciarla, probarla, demostrarla. Desde el 11 de agosto de 1998 hasta hoy, catorce años, ni los auditores de la Contraloría ni el Contralor no han determinado responsabilidades culposas, o sea de perjuicios causados al Estado por culpa del agente, o cuasidelito, en el estricto sentido exclusivo de la atribución constitucional. Se han limitado a formular glosas, con la calificación de “irregularidades”, continuando con el uso de facultades discrecionales sin atribuciones regladas. Fenómeno comentado por el Presidente de la República en sus presentaciones semanales, con motivo de las glosas o “irregularidades” formuladas al representante de la entidad rectora del tránsito y transporte terrestre. Que fácil es ejercer la rectoría de una entidad pública, con facultades discrecionales sin atribuciones regladas, prolongadas arbitrariamente ¡¡¡ Y que arduo es ejercerla con facultades regladas. Se olvida que las instituciones del Estado ejercerán solamente las competencias y facultades que sean atribuidas por la Constitución y la Ley según lo dispuesto por el Art. 226 de la Constitución.

No pueden ser ejercidas basadas en interpretaciones legales interesadas. A propósito en la prensa del día 19 de agosto del presente año, se divulga la noticia de que 13 funcionarios del IESS tienen una “glosa”, por “irregularidades” en la compra de equipos, no por la “culpa” o actuación “culposa”, por siete millones. Inexiste atribución constitucional o legal otorgada a la Contraloría para determinar glosas o acusar de irregularidades. Solamente puede determinar cuasidelitos por culpa de los agentes. Y nada mas. Y donde se evidencia la culpa por las “irregularidades” de los 13 funcionarios del IESS …? Cual sería la motivación. ..? Que para la Contraloría determinar responsabilidades notificando glosas por irregularidades, es una forma de continuar gozando, desde hace ciento cincuenta años, de facultades discrecionales irresponsables sin atribuciones regladas, que les permite imputar glosas por la acusación de irregularidades, según su personal criterio, con toda liberalidad, por cualquier motivo y sin riesgo personal, porque la glosa no deben los auditores evidenciarla. La culpa probablemente nadie en la Contraloría la entiende, por ser funcionarios especialistas hacendarios. Además nadie ha capacitado a los auditores al respecto desde el año 1998 hasta hoy. Probar los auditores con evidencia suficiente, competente y relevante la culpa del agente, como dispone la Norma de Auditoría EAG 10, se les hace imposible por la falta de conocimiento y capacitación, En los últimos años he podido estudiar el contenido de múltiples notificaciones de glosas, porque amigos glosados han solicitado mi consejo. Y el rompimiento de la atribución constitucional es mucho mas grave porque la responsabilidad civil culposa, o los cuasidelitos en su concepción jurídica precisa, es una institución civil de la Teoría General de Obligaciones, materia que no ha sido estudiada y profundizada por los jueces del los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo ni por los magistrados de la Sala de lo Contencioso de la Corte Nacional de Justicia, en los procesos de impugnación de glosas sometidos a su resolución. De lo que se sigue que el Contralor General del Estado y los juzgadores no conocen los efectos de la culpa, que configura el cuasidelito, como dispone la Constitución de la República. Es mas simple, para ambas partes, Contralor y juzgadores, resolver sobre glosas y no sobre la culpa. Resolver sobre actos discrecionales y no sobre actos provenientes de atribuciones regladas. Tanto mas que todos los profesionales involucrados son especialistas en lo hacendario y no en lo civil. Aprobada la Constitución de la República de 1998 había que dictar normas que regulen la moderna atribución constitucional, dictando la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado publicada en el Registro Oficial Suplemento 595 del 12 de junio de 2002. El proyecto así lo hizo. El Art. 52 definió la culpa, la responsabilidad culposa, el perjuicio y el cuasidelito, con una redacción simple para ser entendida, inclusive por los especialistas hacendarios Pero no fue aprobado así. En las discusiones con los Asambleístas, el Contralor de turno, asesorado por el Dr. Guillermo Mora, obtuvo que fueran introducidas las palabras “o glosa” en los artículos 31, No. 6, y 53, de la Ley La sinonimia, con una “o” que precede al sinónimo, según la define la Academia de la Lengua, como “vocablos o expresiones que tienen una misma o parecida significación”, hizo perder su tradicional significado a las glosas, definido por Cabanellas, siendo las glosas, en la Ley de la

Contraloría, sinónimo de responsabilidad civil culposa, con la misma significación. Fue ociosa, por tanto, la inserción de las palabras “o glosa”. En la práctica de estos largos catorce años se descubrió el indiscutible propósito de los auditores y del Contralor de turno de continuar gozando, como lo hicieron sus antecesores durante hace ciento cincuenta años, de facultades discrecionales sin atribuciones regladas y no someterse a reglas legales claras ni presentar evidencia suficiente, competente y relevante de la culpa del agente que conforma el requisito de causalidad, el cuasidelito, para determinar la responsabilidad civil del agente. La introducción de “o glosa” en la Ley de la Contraloría es, además de ociosa, evidentemente inconstitucional, y la interpretación de la palabra glosa por parte de la Contraloría, sin respetar al sinónimo, es incuestionablemente una interpretación antojadiza, arbitraria e interesada, contra la lógica, las reglas de la gramática y la definición del término, con el claro propósito de beneficiarse del concepto de la glosa, y de ejercer la rectoría la entidad con funciones discrecionales sin atribuciones regladas. Si el sinónimo de glosa, en la Ley, es de responsabilidad culposa, los auditores, en su informe, deberían sustentar la prueba de la culpa con evidencia suficiente, competente, y relevante como lo ordena la Norma de Auditoría EAG 10 y el inciso tercero del Art. 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría, que ordena: “Procesalmente, en la instancia administrativa o judicial, debe probarse por quien afirma la culpa en relación al perfeccionamiento del acto o hecho administrativo, que los mismos fueron producto de acciones que denoten impericia, imprudencia, imprevisión, improvisación, impreparación o ignorancia.” Algo difícil de probar, de evidenciar, de demostrar, para auditores hacendarios no capacitados en las nuevas funciones. Obligación legal que no se cumple. Que se la desprecia. Además en la codificación del Reglamento de Responsabilidades, publicada en el Registro Oficial 386 del 26 de octubre de 2006, cuatro años posterior a la Ley de la Contraloría, se ignora y contradice el mandato constitucional de la responsabilidad culposa y consiguiente cuasidelito, y reglamenta el establecimiento de glosas con su contenido (Art. 25) y la boleta de la notificación de glosas (Art. 26), reglamento que demuestra las oscuras intenciones del Contralor General de perpetuar las glosas, contra viento y marea, a como de lugar, para gozar de los beneficios del término. Un primer hecho curioso es que el Contralor en funciones rindió exámenes para ser nombrado para un nuevo período, y obtuvo la máxima calificación de 100. Parecería que en el examen no fue preguntado sobre la culpa, el cuasidelito, la atribución constitucional, la responsabilidad culposa y las glosas, materia de la que habrían prescindido los examinadores. El segundo hecho curioso es que el Contralor General del Estado está obligado a aprobar los informes de auditoría terminados, que contienen el proyecto de glosas, para continuar el trámite, por mandato del Art. 26 de la Ley de Contraloría. Sin embargo nunca ha vetado las

glosas. El tercer hecho curioso es que en la página WEB la Contraloría solo divulga seis elementos, a saber: declaraciones juramentadas, formularios, salarios mano de obra, concursos y convocatorias, normatividad, y normativa vigente. Respecto al motivo, razón o juicio del contenido de las glosas formuladas día a día y de las resoluciones sobre ellas, silencio absoluto. Es un misterio. Inexiste la transparencia. El cuarto hecho curioso es que a raíz de una exposición en el Colegio de Abogados de Quito a 400 profesionales, sobre la responsabilidad civil culposa, fui acusado por el Contralor de turno de pretender destruir a la Contraloría, por comentar el modo de glosar de la entidad. El quinto hecho curioso es que el Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional de la Contraloría, publicado en el Registro Oficial Suplemento 243 del 9 de febrero de 2012, en su Art. 1 regula la Misión de la Contraloría General del Estado con este contenido: “Somos el organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos estatales y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las demás personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.” Como puede la Contraloría conseguir la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado, si el control de la utilización de los recursos estatales se practica mediante “glosas”, creadas por “irregularidades”, con motivo de una interpretación legal arbitraria, como ya se explicó, y no en la forma ordenada por la Constitución de determinar responsabilidades culposas, cuasidelitos … ?. El cambio trascendental que ordenaron las Constituciones de 1998 y de 2008, de que la Contraloría determine responsabilidades civiles culposas, mediante las cuales el cuasidelito por la culpa da nacimiento a la obligación, ensamblando con ello la forma del nacimiento de las obligaciones del Art. 1453 del Código Civil, por catorce años ha quedado como una obligación de papel. La Contraloría nunca ha dado cumplimiento a la disposición constitucional, pues teme que sea destruida, y mas bien ha preferido desvirtuarla introduciendo la expresión glosas en los reglamentos internos, e interpretando la inserción a su gusto y placer, para actuar con atribuciones discrecionales y no regladas, produciendo triunfos de oropel en una resolución de glosas que nunca se recaudan y creando un justificado temor entre los administradores financieros, abogados públicos y ordenadores de gasto por no conocer de antemano las reglas de juego para la formulación de glosas, como sucede con el temor despertado en los actos de contratación pública. El señor Presidente Constitucional de la República podría ordenar la preparación de una Ley Orgánica Reformatoria que elimine las palabras “o glosa” de los Artículos 31, No. 6, y 53 de la Ley Orgánica de la Contraloría por ser inconstitucional y producto de una interpretación arbitraria, antojadiza e interesada. Y ordenar al Contralor General para que en un plazo perentorio de 60 días revise los reglamentos internos dictados desde hace años por la

Contraloría, y elimine de su texto todas las materias referidas a glosa o glosas. El señor Presidente, con ello, también corre el riesgo de ser acusado de destructor de la Contraloría. La Asamblea Nacional debería parar de una vez por todas la prepotencia del Contralor General y de los auditores de la Contraloría, reconocer que las glosas, producto de una interpretación gramatical arbitraria, antojadiza e interesada, afectan a los derechos humanos de los funcionarios públicos, y tramitar una reforma que elimine la introducción de las palabras “o glosa” en la Ley Orgánica de la Contraloría y ordenar al Contralor General del Estado que revise, en noventa días plazo, toda la normativa interna de la Contraloría eliminando la figura de las glosas, por inconstitucional. O en su caso, la Corte Constitucional, procediendo de oficio, declarar la inconstitucional de la indebida introducción, en la Ley de la Contraloría de las palabras “o glosa”. Durante años, las leyes dictadas por la Asamblea han quebrantado las prepotencias públicas arraigadas por costumbre y tradición de cientos de años, y han reconocido los derechos humanos. Es hora de eliminar la prepotencia que, por catorce años, viene ejerciendo la Contraloría, los contralores de turno y sus auditores, al determinar responsabilidad por glosas, sin admitir el aforismo de que no hay responsabilidad sin culpa, como dispone la Constitución de la República. Es hora de la Asamblea Nacional, además, de reconocer los derechos del ser humano garantizados por la Constitución y las Declaraciones Universal y Americana de los Derechos Humanos, que ostentan los empleados y funcionarios del sector público sometidos al control de los auditores de la Contraloría, tales como el derecho al honor y reputación, dignidad y buen nombre, a la presunción de inocencia, al derecho a una cultura de paz, el derecho a la integridad psíquica y moral, el derecho a no ser objeto de ingerencias arbitrarias en su vida, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho a la protección de la Constitución, y otros. En el concierto internacional, el Ecuador ha aceptado, al ratificar la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, a que si el ejercicio de los derechos del ser humano no estuviere garantizado por disposiciones legislativas, se compromete a adoptar, las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos. En la práctica tramitando la aprobación de una ley reformatoria a la Ley Orgánica de la Contraloría que elimine las palabras “o glosa”, y ordenando su eliminación de los reglamentos internos. Y en el concierto interno a dar cumplimiento al contenido del Art. 84 de la Constitución de la República El derecho humano del ciudadano y el deber de la Contraloría, de juzgar por la culpa del agente, es un derecho constitucional. Juzgar por glosas no previstas en la atribución constitucional, y producto de una interpretación arbitraria, antojadiza e interesada, es deber de la Asamblea Nacional impedirlo a futuro. La Corte Constitucional, si se decidiere a actuar de oficio, en el presente estudio son analizados todos los elementos de juicio para fundamentar que la adición de las glosas, en la Ley y

normativa interna de la Contraloría, es contraria a la Constitución.

Dr. Luis Hidalgo López, GERENTE DE LEXIS S.A.