Voces: ADQUIRENTE ~ ADQUIRENTE DE BUENA FE ~ BOLETO DE COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA ~ COMPRAVENTA DE INMUEBLE ~ CONTRATO ~ DERECHO ADQUIRIDO ~ DERECHO DE PREFERENCIA ~ DOMINIO ~ EMBARGANTE ~ EMBARGO ~ ERROR DE HECHO ~ ESCRITURA PUBLICA ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ IURA NOVIT CURIA ~ LEVANTAMIENTO DE EMBARGO ~ LEY APLICABLE ~ LEY PROVINCIAL ~ OPONIBILIDAD ~ POSEEDOR ~ POSESION ~ PRESUNCION ~ REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE ~ TERCERIA DE DOMINIO ~ TERCERIA DE MEJOR DERECHO ~ TRADICION ~ TRANSMISION DE DOMINIO ~ VENDEDOR ~ VICIO DE FORMA Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, sala criminal y penal(CSTucuman)(SalaCrimyPenal) Fecha: 23/04/1992 Partes: Rubio, Nélida V. c. Filipini, Hugo y otros. Publicado en: LA LEY 1994-B , 57, con nota de Alejandro Barilari, Roberto Boque y Julio C. Sánchez Torres ; DJ1994-2, 672 Cita Online: AR/JUR/142/1992 Sumarios: 1. - El boleto de compraventa no constituye título de dominio suficiente a los efectos de fundar una tercería de dominio, por cuanto tal derecho real, verificada la tradición, es transmitido al comprador mediante la respectiva escritura traslativa de dominio y su consiguiente inscripción en el Registro de Propiedad, momento a partir del cual el adquirente podrá oponer a terceros su derecho adquirido al amparo de los arts. 1184, inc. 1 y 2505 del Cód. Civil. 2. - El boleto de compraventa inmobiliaria es un contrato de compraventa válido, pero impotente para generar la obligación de transmitir la propiedad de la cosa y producir los efectos propios de ese tipo contractual especial, por adolecer de un vicio formal al no haberse empleado la escritura pública impuesta por la ley. 3. - Para que la tradición transmita el dominio y permita al comprador con boleto de compraventa plantear cualquier cuestión relacionada con el dominio es necesario: a) que el contrato tenga por fin la transmisión del dominio, b) que se celebre en la forma requerida por la ley, esto es escritura pública, y c) que el enajenante sea titular de dominio sobre la cosa (arts. 577, 1184, inc. 1, 2601 y 2602, Cód. Civil). Por ello, y a la luz del art. 98 del Cód. de Procedimientos Civiles de Tucumán, el boleto de compraventa es insuficiente para fundar una tercería de dominio. 4. - Desde que la tradición tiene una función publicitaria, el poseedor con boleto, para lograr prelación frente al embargante, no precisa otra cosa que la tradición recibida de buena fe, extremo que se presume. 5. - La oponibilidad lograda por la tradición posesoria del inmueble no necesita escritura pública ni publicidad registral. 6. - El poseedor de un inmueble, adquirente del mismo por boleto de compraventa, no goza simplemente de un derecho personal. Tiene una vocación desplazatoria del dominus-vendedor, respecto del cual su titularidad inmobiliaria es indiscutible; goza de un derecho a la cosa que no es real ni personal: es un "ius ad rem". 7. - Por aplicación del principio "iura novit curia", la tercería de dominio deducida para lograr el levantamiento de un embargo con fundamento en un derecho preferente invocado por el actor puede ser tratada como tercería de mejor derecho, pues de tal modo no se suple un error de hecho, ni se modifican los términos en que quedó trabada la litis, ni se coloca a las partes en situación de indefensión, sino que, de conformidad con las facultades reconocidas al juez, se corrige la calificación jurídica de la acción. 8. - En caso de conflicto entre un poseedor con boleto y un acreedor embargante del vendedor, será preferido el primero si la tradición es anterior al embargo y fue recibido de buena fe. Ello así, por cuanto el titular del boleto tiene un derecho a la cosa "in natura", en tanto el embargante ostenta un crédito dinerario no modificado por la anotación registral del embargo, que no es un derecho real ni concede poderes sobre la cosa. 9. - El art. 95 del Cód. de Procedimientos de Tucumán permite deducir una tercería de mejor derecho con la finalidad de excluir al acreedor embargante y apropiarse del bien embargado, desde que la expresión "ser pagado" utilizada en el artículo no puede limitarse al concepto vulgar de pago, sino a un concepto más amplio como lo es el de hacer efectivo un derecho mediante la entrega de la cosa misma. Por ello, el adquirente de un inmueble mediante boleto de compraventa que goza de la posesión del bien puede deducir una tercería de mejor derecho para oponerse al embargante ulterior. A ello no se opone el efecto previsto en el art. 99 del Cód. Procesal que sólo se aplica al supuesto de acreencia de una suma de dinero. 10. - El plazo de caducidad establecido por el art. 37 de la ley 3690 (Adla, XXXI-B, 2756) no resulta aplicable ante la existencia de una preceptiva de grado superior, como lo es la ley 17.801 (Adla, XXXI-B, 2756; XXVIII-B, 1929) que no faculta a la provincia a establecer caducidades. Por ello, el plazo de duración de la registración de un boleto de compraventa inmobiliaria se rige solamente por la normativa emanada del Congreso Nacional. Texto Completo: San Miguel de Tucumán, abril, 23 de 1992.

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El doctor Padilla dijo: La instancia procesal se inaugura a mérito del Recurso de Casación Interpuesto por los doctores Hernán Frías Silva y Alejandro Molinuevo en nombre y representación de la tercerista, y en contra de la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil en Documentos y Locaciones y del Trabajo del Centro Judicial de la ciudad de Concepción, de fecha 29 de junio de 1990, obrante a fs. 145/153 de autos. Denegada la concesión del recurso por la Cámara de Apelaciones, mediante resolución del 28 de setiembre de 1990, la actora ocurre en queja, la que es admitida por esta Corte por sentencia del 30 de abril de 1991, por lo que corresponde, ahora, resolver el recurso de casación tentado. Se agravia el recurrente de la sentencia de la Cámara que considera que el principio "iura novit curia" impide al sentenciante apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis, por lo que, deducida tercería de dominio, le está vedado variar los alcances de la pretensión, en virtud del principio de inmutabilidad de la misma. Sostiene, por el contrario, que el principio mencionado está previsto precisamente para casos como el planteado. Hablar de tercería de mejor derecho con efectos de tercería de dominio, como se hizo en la apelación, o calificarla como tercería de dominio, como ocurrió en la demanda, no importa modificación alguna del marco de la litis. Las pretensiones de las partes siguieron siendo las mismas: el levantamiento del embargo o su mantenimiento. Se agravia porque la sentencia que impugna sostiene que el único título idóneo para promover tercería de dominio es la escritura pública. No conformando el boleto de compraventa una escritura pública, no es título traslativo de dominio por lo que, a pesar de su inscripción, es inidóneo para ser opuesto a terceros, habida cuenta de la existencia de un defecto en su misma naturaleza consistente en no ser título apto para transmitir derechos reales. Sostiene, al respecto, que en ningún momento su parte afirmó que el boleto de venta es una escritura pública, sino que, conforme al régimen instaurado a partir de la reforma introducida al art. 2355 del Cód. Civil por la ley 17.711, la ley de fondo otorga al poseedor con boleto un derecho real. En virtud del derecho real adquirido, y siendo poseedor de buena fe, tal como ocurre con su mandante, tiene una potestad jurídica sobre la cosa equiparable a la del "dominus" escriturarlo. Así es que su derecho, reconocido expresamente por el art. 2355, resulta oponible al embargante ulterior, el que conocía el status jurídico del inmueble cuyo embargo solicitó. Se agravia también por cuanto la sentencia, en relación al tema de la caducidad de la inscripción del boleto en el Registro Inmobiliario, entiende que no tratándose el boleto de autos de uno de aquéllos sometidos al régimen de leyes nacionales que les otorgan efectos "erga omnes" (leyes 14.005, 19.724), la provincia puede limitar en el tiempo los alcances temporales y sustanciales de la inscripción. Sostiene, al respecto, que es falso que la ley de fondo no prevea la inscripción del boleto de compraventa salvo en los supuestos contemplados por las leyes mencionadas en el párrafo precedente. Entiende que, por el contrario, todo instrumento privado está previsto en las leyes nacionales, sea genéricamente en el Cód. Civil (arts. 2355 y conc.), sea específicamente en diversos ordenamientos (leyes 14.005, 19.724, etc.). Siendo así, agrega, no existen boletos de compraventa no contemplados en alguna ley de fondo, por lo que en todos los casos resulta ser inconstitucional la ley local 3690, en cuanto pretende limitar la oponibilidad de instrumentos cuyos efectos frente a terceros están regidos por la legislación nacional. Luego de citar doctrina y disposiciones legales en apoyo de los fundamentos dados por su parte, formula reserva del recurso extraordinario en los términos del art. 14 de la ley 48, y concluye solicitando se haga lugar al recurso tentado. A fs. 93/95 del expediente en el que tramitó el Recurso de Queja por Casación denegada, obra el memorial que, en ejercicio de la facultad conferida por el art. 821 de la ley procesal local, presenta la parte representada por el doctor Gerardo L. Stekelberg. Dice que la actora pretende que, en virtud de lo normado por el art. 2355 del Cód. Civil ha nacido un nuevo derecho de dominio cuyo sustento sería el boleto de compraventa. Entiende que, más allá de la interpretación doctrinaria, el art. 2503 de Cód. Civil limitativamente enumera los derechos reales, y entre ellos no existe ninguno que se sustente en un boleto de venta. Sostiene que la forzada interpretación que sugieren los recurrentes al motivar su reclamo, destruye todo el estatuto dominio reglado expresa y puntualmente por el Cód. Civil en sus arts. 1184, inc. 1°, 979, inc. 1° y 976 y concordantes.

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Señala que cuando la ley quiso que un instrumento distinto a una escritura pública constituyera título apto para oponerlo a terceros, lo legisló expresamente. Así el art. 1185 bis o la ley 14.005, o la 19.724 determinan los alcances y la oponibilidad que emerge de los boletos de venta equiparándolos en estos supuestos a los efectos de la escritura traslativa de dominio. Sostiene que para que un boleto de venta tenga la misma oponibilidad que brinda la escritura pública, es necesario que un texto legal le otorgue tal alcance. Es así que, cuando además de presentarse las circunstancias o requisitos que exige el art. 2355 del Cód. Civil se dan los recaudos establecidos por el art. 1185 bis de dicho ordenamiento, el adquirente por boleto puede lograr el levantamiento de los embargos trabados sobre el inmueble. Es decir que para que la tercería apoyada en un boleto prospere contra el acreedor embargante se hace necesario, además del boleto de venta, y la posesión por parte del comprador, que el inmueble sea destinado a vivienda. Siendo que el inmueble de autos está destinado al comercio, el tercerista carece de un requisito esencial e insustituible que obsta al progreso de su recurso. En relación al tema de la caducidad de la inscripción, se remite a los fundamentos dados por la Cámara de Apelaciones en su fallo, agregando que la oponibilidad de la inscripción de un boleto de venta en el Registro Inmobiliario, cuando no es uno de los instrumentos previstos en el art. 1185 bis, o en la ley 14.005 o en la 19.724, es de un año, contado en días corridos a partir de la inscripción del mismo, conforme al art. 37 de la ley 3690, vencido el cual se opera la caducidad de la inscripción, lo que obsta a la eficacia del mismo respecto de terceros. Cita doctrina y disposiciones legales que considera aplicables al caso, y concluye solicitando se rechace el recurso articulado por el demandante, con costas. Primera cuestión: La procedencia de la vía procesal tentada por la accionante, y la posibilidad de calificar a la tercería de dominio deducida en autos como una tercería de mejor derecho. Así planteada la cuestión, lo primero que debe analizar es la procedencia de la vía procesal tentada por la actora. La recurrente articula su pretensión como una tercería de dominio. En virtud de ello, tanto el juez de primera instancia, como la Cámara, consideran que la actora no cumple con el requisito impuesto por el art. 98 del Cód. Procesal Civil, el que exige que se acompañe, con la demanda, el título de dominio. Y ello así porque el boleto de compraventa que como título exhibe el tercerista, no constituye el título de dominio exigido por la ley. Me adelanto a decir que considero también que el boleto de compraventa no constituye título de dominio, pero atento a la naturaleza de la cuestión planteada, debo analizar si la pretensión esgrimida por el tercerista debe ser rechazada con ese solo fundamento, o si puede ser tratada como una tercería de mejor derecho e independientemente de la calificación jurídica hecha por el actor. Decía que considero que el boleto de compraventa no constituye título de dominio. En efecto, sabido es que el derecho real de dominio (verificada la tradición) le es transmitido al comprador mediante la respectiva escritura traslativa de dominio y su consiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad, momento en el cual el adquirente podrá oponer a terceros su derecho adquirido al amparo de los arts. 1184, inc. 1° y 2505 del Cód. Civil. El art. 1184, inc. 1°, dispone que la forma de la compraventa inmobiliaria es la escritura pública, por su parte el art. 1185 dispone que "los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública fuesen hechos por instrumento particular ... no quedan concluidos como tales mientras la escritura no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública". Si la compraventa inmobiliaria es llevada a cabo mediante instrumento privado malgrado la clara preceptiva del art. 1184 del Cód. Civil ocurrirá que --en opinión del suscrito vertida en la cátedra y en publicaciones como "Forma y prueba de los contratos", ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1972 y "El boleto de compraventa: replanteo crítico de los argumentos que abonan la tesis de un fallo" en Revista Jurídica de la Universidad Nacional de Tucumán N° 19-- ese contrato será ineficaz para generar la obligación de transmitir la propiedad de la cosa sin perjuicio de la validez como contrato de compraventa. Ello así, desde que al haberse eliminado la sanción de nulidad contenida en la 1ª parte del recordado 1184 y no resultando de aplicación el art. 18 del Cód. Civil (porque la prohibición contravenida tiene prevista una sanción) ni se trata de una venta forzosa ex art. 1324, inc. 2 (por aludir este texto a las promesas unilaterales desde que consigna sólo la obligación del propietario) ni tampoco tratarse de obligaciones naturales (pues su incoercibilidad y la carencia de acción para perseguir su cumplimiento no se compadece con el régimen de los arts. 1185/1187. Cód. Civil. En definitiva: el boleto de compraventa inmobiliaria es un contratode compraventa válido pero impotente para generar los efectos propios de ese tipo contractual especial por adolecer de un vicio formal al no haberse empleado la escritura pública impuesta por la ley.

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Estrecha relación guardan los razonamientos precedentes con los que se refieren a la titularidad dominial de quien exhibe como "título" un instrumento privado denominado boleto de compraventa. Para que la tradición transmita el dominio y por ende el titular con boleto pueda plantear cualquier cuestión bajo los augurios del dominio ha menester: 1) que el contrato causa de la entrega traditoria tenga por fin la transmisión del dominio (compraventa, permuta, donación); 2) que se encuentre en la forma requerida por la ley (escritura pública) y 3) que el enajenante sea a su vez titular de dominio sobre la cosa. Así surge del juego armónico de los arts. 577, 1184, inc. 1; 2601; 2602 del Cód. Civil. Y para que esa transmisión sea oponible a tercero ha menester la debida inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 2505, Cód. Civil y art. 2 y concs., ley 17.801). Está a la vista, entonces, que el boleto de compraventa inmobiliaria al no constituir un "título de dominio", no obstante la profusa doctrina y jurisprudencia que hoy en día afirma que el poseedor con boleto es un verdadero dueño (Vide: Bustamante Alsina, Jorge H., "Derechos Reales: la posesión. Eficacia del boleto de compraventa" en ED, 25-833; Morello, Augusto M., "La posesión Legítima, la tercería de dominio y los derechos que acuerda la compraventa inmobiliaria instrumentada por boleto" en JA, 22-1974, p. 452;) resulta insuficiente para fundar una tercería de dominio a la luz de las previsiones adjetivas locales (art. 98, Cód. de Procedimientos Civiles de Tucumán). (Confrontar: Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud del boleto de compraventa" en LA LEY, 141-943, año 1971). Pero, ¿es esta conclusión suficiente para que en la especie me decida por el rechazo de la acción? Creo que no. Entiendo que la pretensión del accionante debió articularse como una tercería de mejor derecho, y que así debe ser calificada la acción deducida en autos. Ello por cuanto, si bien es cierto que el tercerista calificó su acción como una tercería de dominio, no es menos cierto que la pretensión fue claramente deducida para obtener el levantamiento del embargo, fundándose en un derecho preferente que el actor invocaba a su favor. Y que tal formulación de su pretensión permitió a la contraparte esgrimir las defensas que tenía a su alcance. Entiendo, entonces, que por aplicación del aforismo "iura novit curia" debemos tratar a la tercería deducida en autos como una tercería de mejor derecho, pues con ello no se está supliendo un error de hecho cometido por el actor, ni modificando los términos en los que se ha trabado la litis, ni colocando a alguna de las partes en situación de indefensión, sino que se corrige la calificación jurídica de la acción, lo que es justamente facultad de aplicar el derecho que corresponde al juez. A mayor abundamiento acerca de la calificación jurídica de la acción promovida, cumple resaltar que la preceptiva ritual local impone como deber al sentenciante "aplicar el derecho con prescindencia o contra la opinión de las partes dando a la relación sustancial la calificación que le corresponda y fijará la norma legal que deba aplicarse al caso" (art. 34, Cód. Procesal Civil de Tucumán). Y eso es lo que estamos haciendo: aplicando el derecho de acuerdo a las particulares circunstancias obrantes en la causa. Por ello es que propugno calificar la acción deducida como tercería de mejor derecho y no una limitada a la de dominio. Claro está que esta tercería busca el desplazamiento del embargante y su vocación no se limita al cobro de una suma de dinero, como ordinariamente se había concebido a este tipo de tercería. (Ver Fassi, Santiago, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", p. 194, art. 97, Ed. Astrea, 1970). Acá asistimos a una particular relación jurídica cuyas aristas seguirán perfilándose a lo largo de este voto. La doctrina patria, por otro lado, ya ha incursionado en este tema. Allí están las lúcidas reflexiones de Luis Moisset de Espanés ("Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho" en JA, 1986-II, 161 y sigtes.) que admite la posibilidad de hablar de tercería de mejor derecho o simplemente preferencias que no se limitan a la percepción de una suma dineraria como así también prioridades temporales que tienen por vocación obtener un pago no dinerario (p. 163). Veamos qué sucede en nuestro caso: un adquirente por boleto, con posesión y con su título registrado en el Registro de la Propiedad Inmueble se encuentra con que un acreedor común de su vendedor le traba embargo sobre el inmueble con posterioridad a la registración y posesión del comprador por boleto. Quedó dicho que ese adquirente no ostenta legitimación activa para promover tercería de dominio por no exhibir un título de dominio en la terminología legal. Sin embargo: 1. Este comprador no dueño es un poseedor a quien la ley le considera legítimo (art. 2355, parte 2ª, Cód. Civil). Está bien: no es el dueño (que sería la posesión legítima), pero "se le considera como si fuera legítimo" es decir, se le dispensaría trato de dueño. ¿Y a efectos de qué se le habrá de considerar "como si fuera el dueño"? Para algunos, se le estima "dominus" a los fines de concederle las acciones petitorias, en particular la reivindicatoria (Borda, G., "La Reforma de 1968 al Código Civil", p. 394, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971; Spota, Alberto G., "Sobre las Reformas al Código Civil", p. 76, ed. 1969; Bustamante Alsina, J., op. cit.) o entienden que el boleto es un justo título (Borda, "Tratado de Derechos Reales", p. 317, Ed. Perrot, Buenos

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aires, 1975) y en la órbita de los derechos reales califican al poseedor con boleto como al titular de un derecho real de dominio imperfecto (ibídem, p. 241). Por último, cabe la pregunta: ¿Y no podrá "considerársele dominus" a los efectos de reconocerle legitimación para promover tercería de dominio? Ya hemos adelantado que no. Y a las razones dadas para hacerlo remitimos. 2. Sin embargo, con no ser dueño nos encontramos con una verdadera "rara avis" que incursiona tanto en los derechos reales como personales y con connotaciones de derecho registral inmobiliario. No se trata de un simple derecho personal pues la dimensión de su pretensión no se extingue solamente con obtener la escrituración. Más bien éste sería el objeto inmediato en tanto que el mediato está en la cosa misma: es el inmueble lo que quiere el comprador por boleto. La escritura parece ser sólo un medio para exhibir titularidad dominial de donde el fin del boleto es el dominio. Está aceptado entonces que no es simplemente un derecho personal el que exhibe el comprador poseedor con boleto. No se trata, entonces, de un "ius in personam". Tampoco parece ser un "ius in re" a menos que imaginemos algún otro derecho real que no sea el dominio pues para éste le obsta el defecto del título. No es entonces un derecho real. Mas, se muestra con vocación desplazatoria del dominus vendedor pues respecto de él su titularidad inmobiliaria es indiscutible. Tiene un derecho a la cosa que no es real ni tampoco personal: es un "ius ad rem" (V. Gatti, E., "Teoría general de los derechos reales", ps. 96 y sigtes., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1980). La pregunta es si se lograra oponibilidad "erga omnes" del derecho que tiene el poseedor con boleto ¿y a quiénes alcanzaría y cuál sería la naturaleza de ese derecho? Ese, es precisamente el tema de este fallo pues se quiere saber si el derecho del poseedor con boleto es oponible al embargante ulterior. 3. Sigamos en este examen en procura de establecer la naturaleza del derecho de este titular de boleto con posesión. Su vocación no se agota en esa "ius ad rem" o derecho a la cosa: también es preferido por haberse subrogado en los derechos del acreedor hipotecario al pagar la deuda que gravaba el inmueble y tendrá entonces el trato dispensado por el art. 768, inc. 4 del Cód. Civil. Y se subroga no solamente en el precio pagado sino en la propia hipoteca (art. 3185) convirtiéndose de esta suerte en acreedor hipotecario de cosa propia, aunque se trate de un adquirente por boleto (Conf. Borda, Guillermo, "Tratado. Obligaciones", t. II, N° 797). Como puede verse el enfrentamiento se produce entre un acreedor quirografario embargante con un titular de derecho de tal potencia e intensidad que holgadamente excede la mera calificación de "acreedor" o mero titular de un derecho personal. 4. Ahora bien. En nuestro ámbito local ¿es aceptable la figura de una tercería de mejor derecho con vocación exclusoria del acreedor embargante y apropiatoria del bien embargado? En este sentido reza el art. 95 del Cód. Procesal Civil que "el tercero que resultase afectado por un embargo trabado sobre bienes de su propiedad y otra medida cautelar equivalente o que tuviese derecho pagado con preferencia al embargante, podrá hacer valer su derecho mediante la deducción de la correspondiente tercería". Ninguna duda puede abrigarse acerca de la favorable acogida que este texto brinda a la figura que nos ocupa desde que la expresión "ser pagado" no debe limitarse al concepto vulgar del pago (desembolso de una suma de dinero) sino a una más amplia y genuina como lo es la de hacer efectivo su derecho mediante la entrega de la cosa misma esto es, un pago "in natura". Quedamos entonces en que la descripción de las modalidades de tercería de mejor derecho se acomoda sin esfuerzo la especie que tratamos, esto es el del adquirente del inmueble mediante boleto de compraventa que al mismo tiempo tiene la posesión de dicho bien. Sin embargo, la contundencia de esta argumentación parece estrellarse contra el suelo cuando leemos el art. 99 del Cód. Procesal que al diseñar los efectos de la interposición de la demanda de tercería expresa: "En la tercería de mejor derecho, continuará el trámite hasta la venta de los bienes embargados, suspendiéndose el pago al acreedor hasta que la misma sea resuelta". Ello empero, no hay que temer: ese efecto es solamente para cuando la tercería de mejor derecho se limite a una acreencia de una suma de dinero. No cuando el derecho recaiga sobre la cosa misma que se ansía y a la que se tiene derecho, removidos que sean los óbices que estamos examinando. Queda así concluida esta primera cuestión y corresponde casar la sentencia venida en recurso estableciendo la siguiente doctrina legal: "Dentro del régimen de las tercerías es factible admitir la figura de una tercería de mejor derecho consistente en el logro del pago entregando la cosa misma como asimismo una acreencia limitada al cobro de una suma de dinero. Solamente para esta variedad se estatuye en efecto previsto por el art. 99 del Cód. Procesal". 3. Segunda cuestión: La caducidad de la inscripción del boleto en virtud de lo normado por el art. 37 de la ley 3690 y sus efectos sobre la posición del actor. Sostiene la demandada que al haber transcurrido un año corrido desde la inscripción del boleto en el Registro Inmobiliario, sin que se haya procedido a su reinscripción, ha operado la caducidad prevista por el art. 37 de la ley 3690, lo que acarrea la inoponibilidad del boleto a los terceros, y en especial a su parte.

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Este último hecho (la posesión del adquirente por boleto) vendrá a echar luz sobre la intrincada cuestión. A modo de hipótesis de trabajo cabe hallar enfrentados una titularidad registral (embargante) y la posesión (del comprador por boleto). ¿Cuál debe ser preferida? Cabe recurrir a la normativa nacional para hallar respuesta. Y allí nos encontramos con previsiones legales que resuelven supuestos aún más graves que el aquí planteado. En este sentido cumple resaltar que el acreedor a quien se le verificó la tradición será preferido respecto al acreedor ulterior que embargara la cosa (doct. art. 594, Cód. Civil). Nos explicamos: el régimen del mencionado texto legal consagra un principio de imperio de la regla moral: el acreedor a quien se le hizo tradición del inmueble sabiendo la preexistencia de una obligación anterior no será protegido en este conflicto por carecer de buena fe. Y para que esta preferencia opere no ha menester que el comprador con tradición tenga escritura pública: su posesión vence a la pretensión del acreedor embargante. Y si esto ocurre con un acreedor a la cosa, tanto más habrá de serlo frente a un acreedor a una suma de dinero mediante el remate de la cosa. La doctrina soluciona de modo muy diverso este conflicto. Llambías entiende como justificación de esa preferencia que el comprador con tradición es titular de un derecho real que denomina de posesión "contra el cual no puede prevalecer el otro acreedor a menos que éste logre la anulación del título en que descansa ese derecho" ("Obligaciones", t. II-A, p. 112, nota 97). Y reiteramos nuestro aserto: si esto sucede con un acreedor a la cosa, "a fortiori" que habrá de predicárselo cuando el acreedor es el titular de un derecho personal por suma de dinero que ha embargado la cosa para hacer efectivo su crédito. De otro lado, es cierto que este segundo acreedor de suma de dinero es embargante que, como tal, goza de preferencia para el cobro de su crédito respecto a dicho inmueble provocando una suerte de forzosa afectación del bien a la satisfacción de su acreencia. pero, no tiene derecho a la cosa, ni es una hipoteca judicial ni le genera derecho real alguno. Otorga simplemente una preferencia (no privilegio) para la percepción de su crédito, como está dicho. Enfrentado con quien tiene la tradición se encuentra en grado inferior, como surge de los razonamientos precedentes. Esta prelación reconocida al poseedor con boleto frente al acreedor embargante (a quien nadie le pidió que acredite la legitimidad de su causa, ni la bondad del título) no es sino la consagración de una experiencia común (art. 33, Cód. Procesal Civil de Tucumán) en que la tradición exhibe finalidad publicitaria contra terceros al punto tal que sea legítimo pensar que el carácter constitutivo de derechos reales atribuido al negocio traditorio le devenga precisamente por esa función publicitaria. Esta es la doctrina que hemos sustentado, por otra parte, en los Cursos de Doctorado en Derecho Registral organizado por la Universidad Notarial Argentina en esta ciudad en 1982/83 y así consta en nuestra "Cuestiones de Derecho Registral Inmobiliario", ed. El Graduado (en prensa). En conclusión: para lograr prelación el poseedor con boleto frente al embargante no precisa otra cosa que la tradición recibida de buena fe, extremo que se presume y que el demandado embargante no ha destruido ni siquiera puesto en duda (que bastaría para desplazarla). A modo de conclusión, cuadra entonces casar la sentencia venida en recurso y establecer a este respecto la siguiente doctrina legal: "En el supuesto de conflicto entre un poseedor con boleto y un acreedor embargante del vendedor, será preferido el primero si la tradición es anterior al embargo por la función publicitaria de aquélla y siempre que tenga buena fe, lo que se presume. Ello así pues el titular del boleto exhibe un derecho a la cosa "in natura" en tanto que el embargante ostenta una titularidad creditoria dineraria que no ha sido potenciada ni modificada por la anotación registral desde que el embargo no es un derecho real, ni concede poderes sobre la cosa sino que se limita a constituir una simple afectación al pago de un crédito en dinero, salvo que exista un titular con derecho preferente, como lo es el poseedor con boleto". Tercera cuestión: La caducidad de la registración del boleto en virtud de lo normado por el art. 37 de la ley 3690. En este sentido la demandada embargante entiende que el boleto ha perdido oponibilidad frente al embargo trabado desde que habría transcurrido el término de un año desde que se le registra tal como establece el art. 37 de la ley 3690. Hemos sostenido más arriba y creemos haberlo demostrado que la oponibilidad lograda por el boleto --mejor dicho por la tradición posesoria-- no necesitaba ni escritura pública ni tampoco publicidad registral. Sin embargo, el punto merece examen pues ha sido articulado como defensa por la demandada embargante. Sin detenernos en la defectuosa redacción del texto legal local pues parece estatuir una caducidad del boleto mismo, cabría que nos interrogáramos acerca de la virtualidad de normas como la reseñada que imponen caducidades como la que estamos examinando. La sola lectura del folio registral de la finca de que se trata permite visualizar que primero se registra el boleto de venta de la tercerista el 26 de noviembre de 1987 (fs. 86 de autos) y el 16 de diciembre de 1988 se anota el embargo. Según interpreta el demandado ejecutante la registración del boleto caducó al año de haberse anotado y por ende el embargo se habría registrado cuando ya el dominio no estaba afectado por el boleto. Sin embargo, no es lo que luce en el folio real ni tampoco lo que establece la legislación específica. Lo

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primero, porque si así fuera, el registrador debió cancelar la anotación del boleto haciendo aplicación de su función calificadora (arts. 6 y 36, ley 17.801; Vide: Scotti, Edgardo, "Derecho Registral Inmobiliario", ps. 27 y sigtes., Ed. Universidad Buenos Aires, 1980). Lo cierto es que no lo hizo, pero ¿eso significa que igualmente habría caducado la registración por imperio de la norma local? El suscrito entiende que no. Esa inscripción del boleto estaba vigente al momento de registrarse el embargo y la nueva registración del boleto devino sobreabundante. Y esa inscripción no caducó por imperativo local ya que las normas provinciales no pueden reformar preceptos nacionales contenidas en una ley complementaria del Código Civil de donde el judicente debe respetar la jerarquía de las normas vigentes, como reza el art. 34 del Cód. Procesal Civil. Cuando la legislación registral de la 17.801 ha querido delegar en provincias determinada regulación lo ha establecido expresamente. Usualmente habla de "reglamentaciones o leyes locales". De allí es que la caducidad alegada por la demandada se estrella contra la preceptiva nacional del art. 37 que no contempla ni ese efecto ni tampoco ese término fatal. Obviamente que la referencia a lo que establezcan las "leyes especiales" debe entendérsela enderezada a las leyes de esa condición dictadas por el Congreso Nacional pues resultaría impensable que una ley nacional facultara a una provincia a derogar un dispositivo nacional reservado a la Nación (art. 67, inc. 11, Constitución Nacional). Tampoco debe atribuirse ese efecto al art. 43 de la 17.801 pues no se trata de "reducir plazos" sino de fijar plazos de caducidad, por cierto bastante reducidos. Por último una razón de sentido común asiste la postura que desconoce virtualidad a la ley local para limitar los efectos de la registración a un año: padece mezquindad e irracionalidad el dispositivo local que impone al titular con boleto la necesidad de recurrir anualmente al registro prolongando así lo que por ley nacional no estaba interrumpido, cual es la oponibilidad lograda al amparo de otros preceptos. Nos explicamos: si cada año se renueva la inscripción y se realiza antes que venza ese período pues sucederá que podría extenderse en el tiempo aún más que la propia hipoteca y muchísimo más que las cautelares. Solamente serviría --como pretende hacerlo valer el embargante-- cuando medio "tempore" hubiere fenecido un año sin renovarse la registración con lo que subentrarían los acreedores embargantes que están aguardando al acecho del descuido del titular con boleto. Una verdadera iniquidad. Y no hablemos de la buena fe del embargante, pues si de un tercero respecto de quien quiere predicarse oponibilidad contra el boleto se trata veremos simplemente que ostenta una indisimulable mala fe pues en su primera registración tomó conocimiento de la existencia del boleto, es decir de la existencia de una obligación precedente, lo que evidentemente no merece amparo jurisdiccional. En este punto cuadra también casar la sentencia y fijar la siguiente doctrina legal: "El plazo de caducidad establecido por el art. 37 de la ley 3690 no resulta aplicable en tanto existe una preceptiva de grado superior como lo es la ley 17.801 que no faculta a la provincia a establecer caducidades de donde el plazo de duración de la registración de un boleto de compraventa inmobiliaria se rige solamente por la normativa emanada del Congreso Nacional (art. 67, inc. 11, Constitución Nacional)". En torno a la imposición de costas el suscrito entiende que habida cuenta la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, la virtual ausencia de precedentes en varios de los temas abordados, el resultado a que se arriba y la razón probable para litigar en ambas partes (art. 106, inciso 1 y 2, Cód. de Procedimientos Civiles de Tucumán), deben imponerse por el orden causado. Los doctores Sarrulle y Ponsati dijeron: Estando conformes con los fundamentos vertidos por el vocal preopinante, votan en el mismo sentido. El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte de Justicia, por intermedio de la sala en lo Civil y Penal, resuelve: I. Casar la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil en Documentos y Locaciones y del Trabajo del Centro Judicial de Concepción del 29 de junio de 1990 y establecer la doctrina legal que se detalla en cada una de las cuestiones votadas, ordenándose la devolución del depósito en los términos del art. 817 del Cód. de Procedimientos Civiles. En consecuencia, disponer el levantamiento del embargo trabado en autos librándose oficio de práctica. II. Costas, por orden causado, como se considera. -- René A. Padilla. -Omar E. J. Sarrulle. -- Arturo D. Ponsati.

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