EN LO PRINCIPAL: REPONE RESOLUCIÓN QUE INDICA; PRIMER OTROSÍ: APELACIÓN EN SUBSIDIO. ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL. JORGE ANDRÉS RÍOS DEL RIO, abogado, en representación de los reclamantes en autos caratulados Jano con Comisión Evaluadora Regional de Los Ríos, causa rol R-55-2017, a VSI., digo: Que dentro de plazo y en aplicación supletoria de normas procesales civiles a la luz del artículo 47 de la Ley 20.600, vengo en deducir recurso de reposición y apelación subsidiaria respecto a la resolución judicial de fecha 22 de enero de 2018 notificada por el estado diario el mismo día, que rechaza la solicitud de medidas cautelares conservativas solicitadas, en virtud de los siguientes argumentos de hecho y derecho: 1.- Que la resolución recurrida señala: “AL PRIMER OTROSÍ: Vistos y considerando: 1. Que, a juicio de la reclamante la medida cautelar solicitada tiene por objeto la paralización de obras, específicamente de la construcción de un muro pantalla, cuya obra produciría un daño derivado del retardo ante la dictación de la sentencia definitiva. 2. Que, la medida cautelar requerida a este tribunal no guarda relación con la pretensión hecha valer por la parte contra la resolución reclamada, dado que esta última tiene por objeto la anulación. De esta forma, no concurren la homogeneidad e instrumentalidad que debe contener la medida solicitada en relación a la pretensión deducida en juicio. 3.- Que, de lo expuesto y atendido lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 20.600 y estimando el Tribunal que no se reúnen en este estadio procesal. El Tribunal resuelve: No ha lugar a la medida solicitada. Al SEGUNDO OTROSÍ: No ha lugar.” 2.- Que, analizada la resolución de este I. Tribunal, hemos arribado a la conclusión de que existe un error en la premisa argumental que justifica vuestra decisión y que implica en los hechos una equivocada aplicación de la norma contenida en el artículo 24 de la Ley 20.600. 3.- El punto inicial de la premisa anteriormente señalada, parte con la imposición del
intérprete de una intencionalidad unívoca en nuestra solicitud, respecto al vincular únicamente a nuestra pretensión con el perjuicio que implica el retraso al esperar la sentencia de la causa, pero omite pronunciamiento respecto a la argumentación de fondo presentada donde latamente se exponen los peligros en relación al cumplimiento de la sentencia y a las justificaciones respectivas del fumu boni iuris y el periculum in mora, para el caso, obviando la multiplicidad de razones presentadas, minimizando erróneamente la decisión a sólo un aspecto. Lo anterior queda en evidencia al señalar que: “A juicio de la reclamante la medida cautelar solicitada tiene por objeto la paralización de obras, específicamente de la construcción de un muro pantalla, cuya obra produciría un daño derivado del retardo ante la dictación de la sentencia definitiva”. Resulta obvia la restricción a la argumentación de esta parte, dejando así un escuálido margen de justificación de las premisas al momento de decidir. 4.- Así el Juez decide “Que, la medida cautelar requerida a este tribunal no guarda relación con la pretensión hecha valer por la parte contra la resolución reclamada, dado que esta última tiene por objeto la anulación. De esta forma, no concurren la homogeneidad e instrumentalidad que debe contener la medida solicitada en relación a la pretensión deducida en juicio”. Resulta difícil sostener que la medida cautelar que solicitamos en la presentación no guarda relación con la pretensión de anular la RCA del proyecto recurrido, siendo primero que dicha reclamación se sustenta en ilegalidades sostenidas por razones técnicas largamente expuestas, ilegalidades que afectan intereses patrimoniales de propietarios colindantes, que ponen en duda la calificación ambiental del proyecto, que ponen en riesgo el patrimonio cultural y arqueológico de la ciudad de Valdivia y sus habitantes y otras irregularidades que son obviadas. Perjuicios múltiples que han sido argumentados en las distintas etapas de la controversia respecto a este poco sostenible y sustentable proyecto inmobiliario recurrido. 5.- Que de la argumentación que planteamos a US., se plantearon justificaciones doctrinarias y jurisprudenciales que explican la naturaleza jurídica y los requisitos legales para que corresponda la aplicación de una medida conservativa cautelar y en ningún espacio legal (art. 24 Ley 20.600) o de interpretación normativa, podemos identificar a la “homogeneidad e instrumentalidad” como requisitos para el examen de nuestra pretensión cautelar. 6.- Que respecto al requisito señalado de “Homogeneidad” debemos inferir que el sentido que US. le otorga a esa palabra viene del significado del vocablo en lengua castellana.
Así el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define “Homogeneidad” desde la palabra raíz Homogéneo, a: 1. adj. Perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres. 2. adj. Dicho de una sustancia o de una mezcla de varias: De composición y estructura uniformes. 3. adj. Dicho de un conjunto: Formado por elementos iguales. Que continuando con este análisis argumental, debemos señalar que en ningún caso nuestra solicitud de cautelar se aleja del contexto jurídico que significan la tramitación en sede ambiental de la reclamación sobre la calificación ambiental del Proyecto Centro Comercial Paseo Valdivia, ya que es esta autorización ambiental la que determina los requisitos legales que la autoridad administrativa requiere, para iniciar las faenas de construcción del proyecto. Entonces, resulta lógico cuestionar en que sentido faltamos a la “homogeneidad” requerida en la acción cautelar, si precisamente tratamos de evitar que un proyecto a juicio de esta parte, viciado en aspectos fundamentales, entre en una fase de ejecución que impida, en caso de ser acogida nuestra pretensión inicial, evaluar nuevamente el proyecto en las condiciones que originalmente debió hacerlo; en términos sintéticos: No resulta igual evaluar ambientalmente un proyecto sin una excavación de 34 metros de profundidad por todo el perímetro de construcción que coincide con las fundaciones del proyecto de construcción definitivos, a evaluar un proyecto similar al original sin la ejecución de una obra mayor civil. US., la “homogeneidad” debe entenderse como una exigencia de contexto y de necesidad de decretar la cautelar requerida y en este sentido unánimemente tanto la doctrina como la jurisprudencia procesal respectiva requieren el cumplimiento de los requisitos del fumu boni iuris y el periculum in mora, requisitos que fueron explicados y analizados en profundidad en la solicitud, por lo que procede consecuentemente la rectificación de la resolución requerida en este acto. 7.- Que respecto a la exigencia de “instrumentalidad” solicitada por el juez de instancia, creemos que efectivamente nuestra pretensión judicial enmarcada en el recurso de reclamación y nuestras alegaciones en la presente causa requieren de una determinada protección judicial, protección judicial que emanan de la necesidad de imparcialidad y objetividad que requerimos de los juzgadores, por lo mismo, lo instrumental debe entenderse desde la perspectiva del actor, que en este caso busca el amparo judicial ante lo que considera un conjunto de ilegalidades provocados por la incerteza en la evaluación de un proyecto que claramente afecta los intereses patrimoniales de mi representado, propietario de inmuebles
colindantes al proyecto y que dada su magnitud provocarán daños que se buscan evitar. Estos intereses pecuniario particulares, unidos al resguardo del patrimonio perteneciente una ciudad completa y a la búsqueda de sustentabilidad en una zona de la ciudad ya saturada, nacen de la mínima exigencia que se hace al ciudadano en sociedad: El cumplimiento de la ley, es por lo mismo que solicitamos garantías y cautelas para un adecuado examen de un proyecto cuestionado en su legalidad. Así la instrumentalidad de la solicitud unida al cumplimiento de los requisitos interpretados de homogeneidad, vienen determinados por la protección del resultado de la acción, razón por la cual nos vemos en la obligación de acoger la medida cautelar de carácter conservativa solicitada. 8.- Que a modo de refuerzo de lo anteriormente dicho es que debemos recordar cuales son nuestros fundamentos fácticos de nuestra solicitud cautelar, así podemos apreciar que: A.- Que resulta de público conocimiento que la empresa inmobiliaria se encuentra preparando la construcción de un muro pantalla de 88 centímetros de ancho y cerca de 35 metros de profundidad en toda la superficie del terreno dispuesto para la construcción del proyecto Mall Comercial Paseo Valdivia, obra de gran magnitud que implica un perjuicio gravísimo, inevitable y cierto a nuestras pretensiones en caso de obtener un fallo favorable ya que la alteración al sitio de la obra sería de tal magnitud que determinaría un escenario completamente distinto al que podemos apreciar sin efectuar dicha obra de magnitud. B.- El objeto del juicio es la invalidación de la Resolución de Calificación Ambiental contenida en res Exenta N°003 de enero de 2017, por la cual se calificó favorablemente el proyecto centro Comercial Paseo Valdivia, ello pese a que en la declaración de impacto ambiental y durante todo el procedimiento administrativo generado a partir de ella, nunca se rectificaron gruesos errores y omisiones en la descripción del proyecto, en especial el referente a la Carga Ocupacional del mismo que en realidad asciende a más de 9.300 personas en circunstancias que Inversiones Magallanes solo declaro 5.996 y la deficiente descripción de las condiciones del subsuelo del terreno donde se pretende emplazar. Pues bien, durante todo este procedimiento administrativo, jamás los servicios públicos DGA, SERNAGEOMIN y SEREMI DE VIVIENDA Y URBANISMO, hicieron referencia alguna a los informes técnicos que mi representado hizo llegar a La Dirección General del Servicio de Evaluación Ambiental de los Ríos, por lo que los referidos servicios sectoriales nunca se hicieron cargo de su contenido y objeciones, lo que se traduce en que sus pronunciamientos conformes sin observaciones, al no
ponderar estos antecedentes, revisten el carácter de actos administrativos no motivados. C.- Lo descrito reviste especial gravedad si consideramos que en el marco del reclamo de Ilegalidad Municipal, causa rol 461 de 2014, el Director de Obras de la Municipalidad de Valdivia don Eduardo Luzzi Acuña, citado a absolver posiciones reconoce que el permiso de edificación N° 212 de 2014 se otorgó sin contar con estudio de mecánica de suelos, por lo que las referencias realizadas por la contraria en sus alegatos en cuanto a que la estabilidad del subsuelo está asegurada por el permiso de edificación y las actuaciones de la dirección de Obras de la Municipalidad carecen de sustento, siendo fundamental para la seguridad de los inmuebles del sector céntrico de la ciudad, entre ellos las dos propiedades de mi representado vecino del proyecto. D.- Este aspecto es de especial relevancia por cuanto de el se desprenderá el impacto sobre la vialidad del sector y las condiciones de seguridad con las cuales operara el centro comercial, afectando a todos los propietarios de los inmuebles aledaños, sin embargo pese a que se encuentra acreditado por Sentencia dictada en autos rol 462-2014, acompañada a nuestra reclamación, por el Memorándum 40 también acompañado y a que se remitió informe técnico de arquitecto a la SEREMI de Vivienda, ésta repartición pública solo se limitó a hacer fe de lo declarado unilateralmente por Inversiones Magallanes, pues de haber realizado un análisis detallado de la planimetría acompañada a la DIA se habría percatado que la carga por ellos declarada no se ajusta a la realidad. E.- La carga ocupacional es una materia de relevancia ambiental, por cuanto en virtud del principio de ventanilla única, los servicios públicos sectoriales al pronunciarse sobre un proyecto o actividad sometido al SEIA aplicaran su normativa sectorial en este caso las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones a la cual se debe ajustar el proyecto. En el caso que nos ocupa, la carga ocupacional es un aspecto de primera importancia por cuanto que los impactos del proyecto serán diferentes si este antecedente fáctico a evaluar es de 5996 personas a si alcanza las 9.300, como lo alegamos y probamos en las diferentes instancias. F.- Consta en Permiso Ambiental Sectorial del Consejo de Monumentos Nacionales de ordinario 4560 de 29 de diciembre de 2016, en su número 2, que se encuentra acreditado que el material cultural del sitio arqueológico, cubre la mayor parte del inmueble donde se pretende emplazar el proyecto, condicionándose la aprobación del mismo, a que una vez demolidos los edificios, se realice una red de pozos de sondeo de 50x50 en las áreas del proyecto que faltaron caracterizar, tal como se
señaló en los 0rdinarios 2918 y 4240 de este servicio. Revisado el ordinario 4240 consta que se encuentra caracterizado el material arqueológico de 3.980 m2 de terreno y el inmueble del proyecto asciende a 10.240m2, por lo que aún falta por caracterizar más del 60% del sitio. G.- Con posterioridad a la ejecución del proyecto, se hicieron evidentes las dificultades para retirar el material arqueológico a cuya caracterización y retiro se condicionó el ya referido PAS y por lo mismo de la resolución de calificación ambiental se hace evidente en los ordinarios 2637, 2928 y 4799 todos del año 2017, los incumplimientos en el plan de monitoreo por parte de Inversiones Magallanes, así como el requerimiento de esta empresa de anticipar la ejecución de la primera etapa del proyecto consistente en el ya referido muro pantalla alrededor de todo el inmueble, salvo la parte donde están los edificios que aún no han sido demolidos, lo que implica comenzar a ejecutar labores de edificación con maquinaria pesada que inevitablemente implicarán la pérdida del yacimiento arqueológico y su información científica. H.- Pues bien, la ejecución del muro pantalla con anterioridad a la caracterización y retiro del todo el material cultural presente en el inmueble constituye una evidente amenaza a la conservación del material cultural, por lo que la decisión de autorizar la construcción del muro pantalla contraviniendo lo establecido en el Permiso Ambiental Sectorial se ve reflejado en el contenido del Ordinario 4799 de octubre de 2017 del Consejo de Monumentos Nacionales, donde se realiza una serie de reparos que denotan el incumplimiento del plan de caracterización y retiro de material cultural por parte del responsable del proyecto y por lo mismo en incumplimiento de la RCA, para luego autorizar la ejecución del referido muro. ¿Cómo pudo suceder todo lo que hemos señalado?, la respuesta es evidente y se encuentra en la reunión de 9 de mayo de 2017 realizada a solicitud del Ministerio de Economía representada por Marcela Klein encargada del denominado “Comité Pro Inversión” quien convocó a los representantes de la empresa inmobiliaria don Lorenzo Miranda y Juan Francisco Blanco, por el Consejo de Monumentos Nacionales Ana Paz Cárdenas, Marcela Barrera y Rocío Barrientos, cuyos tópicos constan en minuta que se acompaña en esta presentación. I.- Así, la medida precautoria conservativa solicitada se sustenta tanto en los antecedentes acompañados en nuestra reclamación original ante el Tercer Tribunal Ambiental, como en nuestra acción en la etapa administrativa, cumpliendo íntegramente con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 20.600, norma que dispone que "Con el fin de resguardar un interés jurídicamente tutelado y teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada, el Tribunal podrá decretar las medidas cautelares, conservativas o innovativas,
necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento.", agregando más adelante la misma norma que "Son medidas conservativas aquellas que tengan por objeto asegurar el resultado de la pretensión, a través de acciones destinadas a mantener el estado de hecho o de derecho existente con anterioridad a la solicitud de la medida." J.- Es así que por todas las materias sujetas a evaluación judicial mencionadas anteriormente, por las discrepancias en concepciones fundamentales entre las partes, por la evidente ilegalidad en que incurre este proyecto y que obstinadamente una y otra vez no es posible dilucidar en su fondo ya que se ha eludido sistemáticamente definir lo evidente de sus consecuencias en la ciudad, en la gestión medioambiental e inmobiliaria del futuro, por los daños patrimoniales irreversibles que reviste la construcción del muro pantalla, por la unilateralidad en el flujo de información siendo la única fuente la empresa proyectista y porque de no suspender la obra del muro pantalla, todas las pretensiones de esta parte de someter el proyecto a una instancia de evaluación de impacto ambiental resultarían completamente ilusorias, determinando así a un fracaso práctico de nuestra solicitud de invalidación ya que resulta evidente que se trataría ya de otro proyecto al realizar una excavación de aproximadamente 35 metros de profundidad en los más de diez mil metros cuadrados de superficie del proyecto Centro Comercial Paseo Valdivia, todo lo que configuraría la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva; es que consideramos completamente justificada la dictación de la medida cautelar conservativa de suspender la construcción del muro pantalla en el proyecto recurrido. Finalmente, creemos VSI., que hemos fundamentado completamente la pertinencia de la medida cautelar conservativa solicitada por lo que solicitamos su dictación. POR TANTO; en virtud de lo establecido en el artículo 24 y artículo 47 de la Ley 20.600, en relación con el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil. RUEGO A US., tener por presentado recurso de reposición respecto a la resolución judicial de fecha 22 de enero de 2018 notificada por el estado diario el mismo día, que rechaza la solicitud de medidas cautelares conservativas solicitadas, enmendando en el sentido de otorgar la cautelar conservativa solicitada en base al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos legales, doctrinales y jurisprudenciales en esta causa y una adecuada interpretación normativa, a fin de cautelar la pretensión de esta parte. PRIMER OTROSÍ: Que en virtud de lo establecido en el artículo 189 del Código de
Procedimiento Civil, en caso de no acceder a lo solicitado por esta parte en la reposición y por tratarse de una resolución que causa perjuicio notorio a mi representado ya que impide la adecuada cautela de sus intereses en el presente juicio, vengo en presentar recurso de apelación subsidiaria a la reposición interpuesta en lo principal de esta presentación. Fundo el recurso interpuesto en todos y cada uno de los argumentos de hecho y derecho señalados en el recurso de reposición presentado en lo principal de esta presentación y que en virtud del principio de economía procesal, damos por expresamente reproducidos a fin de que sea la Ilustre Corte de Apelaciones de Valdivia, quien examine y se pronuncie respecto a la naturaleza jurídica y procesal de la no aplicación de la medida cautelar conservativa del artículo 24 de la ley 20.600, para que sea el tribunal de alzada quien examine y se pronuncie al respecto ahondando en los aspectos jurídicos y procesales de dicha institución. POR TANTO, y en virtud de lo establecido en de los artículos 24 y 47 de la ley 20.600 y el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, RUEGO A US., acceder a lo solicitado y conceder recurso de apelación subsidiario respecto a la resolución de 22 de enero de 2018 y ordenar elevar los autos a la Ilustre Corte de Apelaciones de Valdivia a fin de enmendar dicha resolución que causa evidente perjuicio a mi representado en sus derechos procesales y patrimoniales.
