EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de casación en el fondo; EN EL OTROSÍ: Patrocinio y poder del recurso.

ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL DE VALDIVIA

José Luis Fuenzalida Rodríguez, abogado, en representación de CHILE SEAFOOD S.A., reclamante en los autos caratulados “Chile Seafood S.A. con Director Ejecutivo del servicio de Evaluación Ambiental”, Rol N° R-44-2016, a S.S. Ilustre respetuosamente digo: Que, dentro de plazo legal y en conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 inciso tercero de la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales y los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, vengo en interponer recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia definitiva de fecha 9 de mayo de 2017, notificada a esta parte con fecha 10 de mayo de 2017; solicitando a S.S. Ilustre que, declarándolo admisible, lo conceda para ante la Excma. Corte Suprema, a fin de que dicho Tribunal Superior invalide la resolución que, mediante infracción de ley con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, rechazó la reclamación deducida por mi representada; y dicte sentencia de reemplazo, que –en su lugar– acoja, con costas la reclamación interpuesta por esta parte.

I.PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO Y PLAZO DE INTERPOSICIÓN

El presente recurso de casación en el fondo cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos por la ley: a) Se interpone en contra de una sentencia definitiva dictada en un procedimiento de competencia del Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, específicamente de acuerdo al artículo 17 N° 5 de la Ley N° 20.600. b) Se funda en virtud de la causal establecida en el artículo 26 inciso tercero de la Ley N° 20.600 y 767 del Código de Procedimiento Civil.

1

c) Se deduce dentro de plazo, en virtud de que el inciso quinto del artículo 26 de la Ley N° 20.600 señala que “[…] los plazos y procedimientos para el conocimiento del recurso de casación se ajustarán a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”. Al respecto, el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil señala: “El recurso de casación deberá interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación de la sentencia sobre la cual se recurre […]”. Así, la sentencia impugnada fue notificada a mí representada con fecha 10 de mayo de 2017, por lo cual el plazo de interposición vence el día sábado 27 de mayo de 2017, razón por la cual este recurso es interpuesto dentro del plazo legal destinado para ello. d) Se interpone por la parte agraviada, esto es, Seafood Chile S.A., titular del proyecto cuya autorización ambiental ha sido denegada, ante el Tribunal que pronunció la sentencia cuya casación se solicita, y para ante la Excma. Corte Suprema, a quien corresponde conocer de él en conformidad a la ley. e) Es patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, según se expresa en el segundo otrosí de esta presentación.

II.ANTECEDENTES GENERALES

1.- El proyecto de mi representada. Mi representada es titular de una concesión de acuicultura de porción de agua y fondo de mar, para el centro de cultivo del recurso, en el Canal Darwin, Isla Italia, al Este de Punta Scogliasa, comuna y provincia de Aysén, en la Región del mismo nombre, por una superficie de 1,99 hectáreas. Esta concesión fue otorgada originalmente mediante la Resolución N° 1125, de 21 de junio de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, actualmente Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Dicha concesión fue posteriormente modificada, alcanzando una superficie de 2,0 hectáreas y en las coordenadas indicadas en la Resolución N° 1869, de 29 de octubre de 2010, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Seguidamente, la concesión fue nuevamente modificada mediante Resolución N° 2397, de 18 de julio de 2012, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.

2

El proyecto técnico y cronograma de actividades de la concesión de acuicultura fue aprobado originalmente por la Resolución Exenta N° 872, de 1 de abril de 2005, Ministerio de Economía, Subsecretaría de Pesca y Acuicultura; siendo posteriormente modificado por la Resolución Exenta N° 3326, de 12 de diciembre de 2011, de la misma Subsecretaría de Pesca y Acuicultura. Conforme lo ordena el artículo 14 bis del D.S. N° 290/93, del Ministerio de Economía, Reglamento de Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura, mi representada sometió a evaluación ambiental la modificación del proyecto técnico de la concesión de acuicultura con fecha 9 de septiembre de 2014, mediante solicitud N° 214111019, para alcanzar una producción de 3.878,55 toneladas/año, para lo cual requiere el uso de 10 balsas de jaulas de 39 metros por 39 metros con una profundidad de 15 metros, en lugar de la condición existente (20 jaulas de 30 metros por 30 metros por 15 metros de profundidad, con una capacidad de 2.756 toneladas/año), solicitando la aprobación ambiental como requisito previo para la aprobación sectorial de la modificación del proyecto técnico. La modificación del proyecto contempla trasladar las instalaciones de apoyo del centro (pontón y la plataforma de ensilaje) fuera de la concesión de acuicultura, para efectos de destinar esta concesión a las 10 balsas jaulas. 2.- El proceso de evaluación ambiental que concluyó con el rechazo de la Declaración de Impacto Ambiental del proyecto de mí representada. La Declaración de Impacto Ambiental del proyecto fue ingresada a evaluación el 2 de abril de 2015, con posterioridad al ingreso sectorial de modificación del proyecto técnico de la concesión ante la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, siendo admitida a trámite el 10 de abril de 2014. En el marco de la evaluación ambiental, conformada por la Declaración de Impacto Ambiental y la Adenda N°1, intervinieron CONAF, Región de Aysén; DGA, Región de Aysén; Gobernación Marítima de Aysén; SAG, Región de Aysén; SEREMI Medio Ambiente, Región de Aysén; SEREMI de Desarrollo Social, Región de Aysén; SEREMI de Salud, Región de Aysén; Servicio Nacional Turismo, Región de Aysén; Servicio Nacional de Pesca, Región de Aysén; Consejo de Monumentos Nacionales; Corporación Nacional de Desarrollo Indígena; y la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura; además del Gobierno Regional de Aysén y la Ilustre Municipalidad de Aysén. De estos órganos, el Servicio Nacional de Pesca y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena manifestaron su decisión de no participar en la evaluación ambiental. Por su parte, se pronunciaron conforme con el Proyecto la SEREMI de Desarrollo Social, Consejo de Monumentos Nacionales, DGA, SEREMI de Salud, CONAF, Servicio Nacional 3

de Turismo, Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, SAG y SEREMI de Medio Ambiente y el Gobierno Regional, sin que se hubiere pronunciado la Ilustre Municipalidad de Aysén. En definitiva, solamente la Gobernación Marítima de Aysén se pronunció desfavorablemente, por consideraciones que, como se alegó en todas las instancias, exceden el carácter del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. En este contexto, el proyecto cuenta con el informe favorable de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, en cuyo Ord. N° 400, de 26 de octubre de 2015, informa favorablemente el permiso ambiental sectorial del artículo 116 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y concluye que no se generan los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la Ley 19.300, que ameriten un Estudio de Impacto Ambiental. Sin perjuicio de ello, mediante Resolución Exenta N° 288/15, de 24 de diciembre de 2015, se rechaza el proyecto sometido a evaluación, siendo el fundamento preciso del rechazo plasmado en el Considerando 5.3 de la mencionada resolución, dada la ubicación de las instalaciones de apoyo (pontón y ensilaje) fuera de la concesión de acuicultura: “…es posible concluir que el proyecto no cumple con la normativa ambiental aplicable, específicamente con los artículos N° 69 y 74 de la Ley N° 18.892 Ley General de Pesca y Acuicultura, los cuales señalan que la concesión o autorización de acuicultura tiene por objeto único la realización de actividades de cultivo en el área concedida, situación que el actual proyecto en evaluación no cumple”. Frente a ello, con fecha 9 de febrero de 2016, mi representada deduce recurso de reclamación administrativa en contra de la RCA N° 288/2015, fundada, entre otras consideraciones, en que el rechazo se basa en un pronunciamiento de la Gobernación Marítima que contiene una errada interpretación de la ley y considera como normativa ambiental aplicable normas que no lo son. Mediante Resolución Exenta N° 1020 de 6 de septiembre de 2016, la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental rechaza el recurso de reclamación interpuesto, señalando como argumento principal, en el Considerando 7.7 de la Resolución: “Como puede apreciarse, la recomendación de rechazo del Proyecto y su posterior calificación desfavorable por parte de la Comisión, se ajustan plenamente a lo que dispone tanto la LBGMA como el RSEIA sobre la materia, toda vez que de los antecedentes en el proceso de evaluación, consta que existe un incumplimiento de la normativa ambiental aplicable al Proyecto, en particular, los artículos 69 y 74 de la LGPA, por las razones expuesta”. 4

3.- Reclamación presentada ante el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental y la sentencia cuya casación se solicita. Con fecha 18 de octubre de 2016, se presenta reclamación judicial ante S.S. Ilustre, en virtud del artículo 17 N° 5 de la Ley N° 20.600, en contra de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, la cual emitió la Resolución Exenta N° 1020, de 6 de septiembre de 2016, que rechazó el recurso de reclamación interpuesto en contra de la Resolución Exenta N° 288, de 24 de diciembre de 2015, de la Comisión de Evaluación de la Región de Aysén, antes singularizadas. La reclamación de mi representada se funda, entre otras consideraciones, en que la resolución reclamada ha rechazado el proyecto de mi representada por preceptos legales no ambientales, no constitutivos de normativa ambiental aplicable. Con fecha 9 de mayo de 2017, fue pronunciada por S.S. Ilustre la sentencia definitiva en los presentes autos, rechazando en todas sus partes la reclamación deducida por mi representada, en contra de la cual es deducido el presente recurso de casación. En lo medular S.S. Ilustre dejó establecido en el fallo que: (i) Bajo su interpretación el único título que habilitaría a mi representada a instalar y operar su pontón y plataforma de ensilaje es una concesión acuícola (Considerandos Vigésimo Noveno y Trigésimo Octavo). (ii) Bajo su interpretación las disposiciones contempladas en los artículos 69 y 74 de la Ley General de Pesca y Acuicultura corresponden a normativa ambiental aplicable al proyecto (Considerandos Décimo Sexto, Trigésimo Primero y Trigésimo Segundo). (iii) La Gobernación Marítima habría actuado dentro del ámbito de sus competencias en el marco de la evaluación ambiental del Proyecto, al indicar que los artículos 69 y 74 de la Ley General de Pesca y Acuicultura corresponden a normativa ambiental aplicable al proyecto (Considerandos Vigésimo Séptimo y Vigésimo Octavo). A continuación daremos cuenta de los argumentos que demuestran que estas apreciaciones, las cuales fundan la resolución impugnada, son contrarias a derecho.

5

III.CAUSALES DE CASACIÓN EN EL FONDO

1.- Primera Causal de Casación en el Fondo. Contravención formal del artículo 3° del Decreto con Fuerza de Ley N° 340 sobre Concesiones Marítimas. 1.1. Norma infringida. Artículo 3° del DFL 340 sobre Concesiones Marítimas. “Son concesiones marítimas, las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes. Son concesiones de acuicultura para los efectos de esta ley, las definidas como tales en la Ley General de Pesca y Acuicultura, que se otorgan para fines de cultivo de especies hidrobiológicas, en las áreas fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por el Ministerio de Defensa Nacional, y se rigen por las disposiciones de la Ley General de Pesca y Acuicultura. Son concesiones de acuicultura aquellas concesiones marítimas que se otorgan para fines de cultivos de especies hidrobiológicas situadas dentro de las áreas fijadas por el plano regulador dictado por el Ministerio de Defensa Nacional, y se regirán por las disposiciones de la ley general de ordenamiento pesquero. Son permisos o autorizaciones aquellas concesiones marítimas de escasa importancia y de carácter transitorio y que sólo son otorgadas hasta por el plazo de un año. Las autorizaciones o permisos serán otorgados directamente por la Dirección del Litoral y de Marina Mercante. Las demás concesiones se otorgarán por decreto supremo del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina. Unas y otros se regirán por las disposiciones de este decreto con fuerza de ley y su reglamento, por las normas que se establezcan en el decreto de concesión y, en subsidio, por las disposiciones contenidas en el D.F.L. N° 336, de 1953” (Lo destacado es nuestro). De esta forma la disposición citada es clara en señalar que la concesión acuícola es una clase de concesión marítima, la cual posee como finalidad específica el cultivo de especies hidrobiológicas, ello mientras la concesión marítima carece de un objeto particular por cuanto

6

ésta puede ser destinada a cualquier uso. Esta distinción de género a especie es del todo relevante para comprender de qué manera el fallo impugnado ha infringido la disposición transcrita al omitir su aplicación. 1.2. Forma en la que se configura la infracción de ley. a) Considerandos del fallo en los cuales se produce la infracción de ley. El Considerando Vigésimo Noveno de la sentencia impugnada señala: “Que el D.S. N° 290/1993, reglamento para Concesiones Acuícolas expresa, consistentemente con las normas citadas previamente, que la concesión acuícola tiene por objeto la realización de actividades de cultivo en el área concedida, respecto de las especies autorizadas. En su art. 6°, el mismo reglamento establece que los concesionarios podrán realizar en los sectores otorgados todas aquellas obras materiales, muelles, atracaderos, inversiones e instalaciones previa autorización del órgano competente, cuando proceda” (Lo destacado es nuestro). A su vez señala el Considerando Trigésimo Octavo que: “Que al no apreciarse otra alternativa para la ubicación del pontón de alimentación y el sistema de ensilaje, distinta a la de una concesión marítima, se hace necesario que dicha infraestructura sea ubicada dentro del área concedida para el cultivo de salmones. Lo anterior, obliga a rediseñar las dimensiones y ubicación de las estructuras de cultivo, lo que implica, lógicamente, un cambio en estas variables, ya que de mantenerse la infraestructura de cultivo propuesta, no será posible albergar la infraestructura de apoyo –el pontón y el sistema de ensilaje-, dentro del área propuesta” (Lo destacado es nuestro). Convengamos que el presente Considerando da lugar a equívocos, pues dado el tenor del fallo pareciera siempre que S.S. Ilustre entiende que el pontón de alimentación y el sistema de ensilaje debiesen encontrarse dentro del área de la concesión acuícola, sin perjuicio de que en éste apartado la denomina concesión acuícola. b) Infracción al artículo 3° del DFL 340. Los Considerandos transcritos dan cuenta de que el fallo impugnado, en su interpretación más probable, entiende que mi representada está obligada a ubicar dentro de la concesión acuícola la totalidad de las instalaciones relacionadas, de manera directa o indirecta, con el cultivo de especies hidrobiológicas, exigencia que no se encuentra establecida en la ley. Ello pues en primer término el artículo 3° del DFL 340 no limita el uso que se puede efectuar respecto de una determinada concesión marítima, y por cuanto, el mismo artículo define las 7

concesiones acuícolas como aquellas que se destinan al “cultivo” de especies hidrobiológicos, esto es, en concepto de la RAE, que se dedican a la “cría y explotación de seres vivos con fines científicos, económicos o industriales”. Por lo tanto aquellas instalaciones de apoyo para el desarrollo de esta labor no deben, de manera obligatoria, emplazarse dentro de la concesión acuícola, en la medida que en ellas no se desarrolla la cría y explotación de especie alguna. A su respecto basta con la obtención de una concesión marítima, que destinada a cualquier uso, autorice el emplazamiento de dichas instalaciones. A mayor abundamiento se debe de considerar que para sostener su posición interpretativa el fallo impugnado asigna erróneamente un carácter imperativo a una norma facultativa, como lo es el artículo 6° del Reglamento de Concesiones Acuícolas. El considerando antes transcrito de la sentencia recurrida razona, al reproducir el tenor literal de disposición en comento, que el Reglamento de Concesiones Acuícolas obliga a los titulares de estas últimas a instalar, en el área concesionada, obras de apoyo a las labores de la concesión en cuestión. Por el contrario, de pasaje alguno del precepto se colige que se trata de una disposición imperativa para el titular de la concesión acuícola, de modo que indefectiblemente, deba emplazar estas obras de apoyo en la concesión de acuicultura. Sin embargo, y pese al claro tenor literal del artículo 6° del Reglamento de Concesiones Acuícolas, S.S. Ilustre, desatiende su claro tenor facultativo e interpreta esta disposición para atribuirle un carácter imperativo, el cual carece. 1.3. Forma en que la infracción de ley influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Es evidente, si S.S. Ilustre hubiese dado aplicación al artículo 3° del DFL 340 hubiese concluido que existen otros títulos legítimos que autorizan a mi representada a instalar y operar su pontón y sistema de ensilaje, hecho que hubiese traído como consecuencia el reconocer que toda esta regulación carece de contenido ambiental, debiendo por tanto acoger el reclamo deducido. 2.- Segunda Causal de Casación en el Fondo. Interpretación extensiva del concepto de normativa ambiental. Errónea aplicación de los artículos 2 letra f), 2 letra j), 8 inciso 2°, 12 bis letra c), 18 inciso 1° y 19 inciso 3°, todos de la Ley N° 19.300 y de los artículos 19 y 22 del Código Civil. 2.1. Normas infringidas. Artículo 2, letras f y j, Ley N° 19.300. “Para todos los efectos legales, se entenderá por: f) Declaración de Impacto Ambiental: el documento descriptivo de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le introducirán, otorgado bajo 8

juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales vigentes; … … j) Evaluación de Impacto Ambiental: el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes;” Artículo 8, incisos primero y segundo, Ley N° 19.300. “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley. Todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de dicho sistema, de acuerdo a las normas de este párrafo y su reglamento” […]. Artículo 12 bis letra c, Ley N° 19.300. “Las declaraciones de Impacto Ambiental considerarán las siguientes materias: c) La indicación de la normativa ambiental aplicable, y la forma en que se cumplirá…”. Artículo 18 inciso 1°, Ley N° 19.300. “Los titulares de los proyectos o actividades que deban someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental y que no requieran elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, presentarán una Declaración de Impacto Ambiental, bajo la forma de una declaración jurada, en la cual expresarán que éstos cumplen con la legislación ambiental vigente”. Artículo 19 inciso 3°, Ley N° 19.300. “Se rechazarán las Declaraciones de Impacto Ambiental cuando no se subsanaren los errores, omisiones o inexactitudes de que adolezca o si el respectivo proyecto o actividad requiere de un Estudio de Impacto Ambiental o cuando no se acreditare el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, de acuerdo a lo dispuesto en la presente ley” (lo destacado es nuestro). Artículo 19 del Código Civil. “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. Artículo 22 del Código Civil. “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

9

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”. 2.2. Modo en que las normas invocadas fueron infringidas en la sentencia recurrida. a) Considerando del fallo recurrido en el cual se incurre en infracción de ley. S.S. Ilustre sostiene el siguiente razonamiento en el Considerando Décimo Sexto del fallo recurrido: “Que particularmente, en el art. 8° de la LBGMA se establece que todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los órganos del Estado, respecto de actividades sometidas al SEIA, serán otorgadas a través de dicho sistema. De lo anterior se deriva necesariamente, que las normas sectoriales que regulan el ejercicio de las actividades susceptibles de causar impacto ambiental (como la acuicultura), al definir los distintos aspectos que inciden en la forma en que estas actividades se desarrollan, adquieren la connotación de normativa ambiental aplicable al proyecto, y deben o pueden ser aplicadas, según corresponda, por los organismos sectoriales competentes durante el proceso de evaluación ambiental, ya sea porque están obligados a pronunciarse (como es el caso de las Autoridades que otorgan los PAS) o estén facultados para pronunciarse, al haber sido considerados en el procedimiento de evaluación como un OECA. Ello lleva a este Tribunal a concluir que los OECA que detecten que los proyectos en evaluación presentan inconformidades con la normativa que los regula desde su competencia sectorial, están obligados a expresarlas durante la evaluación ambiental, en consideración a la características de “ventanilla única” del SEIA, definido en el inciso segundo del art. 8° de la LBGMA” (Lo destacado es nuestro). b) Los artículos 2 letra f), 2 letra j), 8 inciso 2°, 12 bis letra c), 18 inciso 1° y 19 inciso 3°, todos de la Ley N° 19.300, al hacer alusión a la normativa ambiental aplicable tienen un sentido y alcance determinado, referido a los permisos ambientales sectoriales y al pronunciamiento, contenidos en el Título VII del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. S.S. Ilustre incurre en una interpretación extensiva del sentido y alcance del término “normativa ambiental aplicable” contemplado en las disposiciones señaladas, vulnerando las reglas de interpretación gramatical, lógica y sistemática contenidas en los artículos 19 y 22 del Código Civil, excediendo el genuino sentido de este conjunto de disposiciones y contrariando su texto expreso.

10

La infracción de ley que se denuncia se hace particularmente evidente al verificar que este conjunto de disposiciones tienen como objeto el establecer el objetivo principal del proceso de evaluación ambiental, el cual se refiere a la determinación que un proyecto específico da cumplimiento a un ámbito particular de nuestra regulación, aquella que se refiere de manera inmediata y directa a la tutela del medio ambiente. Tan relevante es que este objetivo pueda lograrse en el desarrollo del proceso de evaluación ambiental, que el artículo 19 de la Ley N° 19.300 establece que aquel proyecto que no acredite el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable debe ser rechazado. Pues bien, esta disposición ha sido particularmente infringida por el fallo impugnado ya que, como veremos, el proyecto de mi representada se ha rechazado al supuestamente vulnerar disposiciones legales que carecen de contenido ambiental. A lo dicho vale la pena agregar que el artículo 8° de la Ley N° 19.300 en su inciso segundo, establece la regla de la “ventanilla única” como una manifestación concreta, en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, del Principio de Coordinación y Unidad de Acción establecido en el artículo 5° del texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Al respecto, los permisos y pronunciamientos a que se refiere esta norma y que deben ser solicitados, tramitados y emitidos en sus contenidos ambientales, en el marco del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son los permisos y el pronunciamiento, contenidos en el Título VII titulado “DE LOS PERMISOS Y PRONUNCIAMIENTOS AMBIENTALES SECTORIALES”, del D.S. N° 40/12, Ministerio del Medio Ambiente, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que comienza con el artículo 107 que reitera la regla del artículo 8° de la Ley N° 19.300, citado por el fallo recurrido: “Todos los permisos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los órganos de la Administración del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, serán otorgados a través de dicho sistema, de acuerdo a las normas de la Ley y el presente Reglamento. Los permisos ambientales sectoriales, los requisitos para su otorgamiento, y los contenidos técnicos y formales para acreditar su cumplimiento, son los que se señalan en el presente Título. En los informes a que se refieren los artículos 35 y 47 de este Reglamento, los órganos de la Administración del Estado se pronunciarán, según su competencia, acerca de los permisos ambientales sectoriales aplicables, los requisitos para su otorgamiento, y los contenidos técnicos y formales para acreditar su cumplimiento” (lo destacado es nuestro). 11

Como contrapartida de esta regla de ventanilla única, el artículo 24 incisos segundo y tercero de la Ley N° 19.300 señalan la influencia de la resolución de calificación ambiental favorable o desfavorable respecto de los permisos y pronunciamientos ambientales sectoriales (“Si la resolución es favorable, certificará que se cumple con todos los requisitos ambientales aplicables, incluyendo los eventuales trabajos de mitigación y restauración, no pudiendo ningún organismo del Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes. Si, en cambio, la resolución es desfavorable, estas autoridades quedarán obligadas a denegar las correspondientes autorizaciones o permisos, en razón de su impacto ambiental, aunque se satisfagan los demás requisitos legales, en tanto no se les notifique de pronunciamiento en contrario”), regla reiterada en el artículo 108 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Como puede concluirse de la interpretación gramatical, lógica y sistema de estas disposiciones legales y reglamentarias, conforme a los artículos 19 y 22 del Código Civil, no cabe sino concluir que el artículo 8° de la Ley N° 19.300 se refiere únicamente al otorgamiento de los permisos ambientales sectoriales y al pronunciamiento que expresamente identifica el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en su Título VII. De esta forma al dotar de manera arbitraria la calidad de normativa ambiental aplicable a los artículos 69 y 74 de la Ley General de Pesca y Acuicultura respecto del proyecto de mi representada, teniendo ésta un contenido de carácter sectorial, vulnera lo dispuesto en el conjunto de disposiciones de la Ley N° 19.300 cuya infracción se denuncia, infracción de ley que se hace particularmente grave respecto del artículo 19 de la Ley N° 19.300, al rechazarse un proyecto que cumplía de manera cabal con la totalidad de la legislación ambiental vigente. Al respecto, en el caso concreto del proyecto de mi representada, fue solicitado, tramitado y otorgado el permiso ambiental sectorial del artículo 116 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, referido al artículo 87 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, que fuera aprobado por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura mediante el Ord. N° 400, de 26 de octubre de 2015, dándose con ello pleno cumplimiento a la regulación ambiental efectivamente aplicable en la materia. c) Error incurrido por S.S. Ilustre al extender el carácter de normativa ambiental a todos los cuerpos sectoriales reguladores de las actividades y proyectos del artículo 10 de la Ley N° 19.300 y 3° del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Ningún pasaje de las disposiciones arriba referidas permite arribar a la conclusión a la que llega el fallo recurrido en cuanto a que “De lo anterior (artículo 8° de la Ley N° 19.300) se deriva necesariamente, que las normas sectoriales que regulan el ejercicio de las actividades 12

susceptibles de causar impacto ambiental (como la acuicultura), al definir los distintos aspectos que inciden en la forma en que estas actividades se desarrollan, adquieren la connotación de normativa ambiental aplicable al proyecto” (Lo destacado es nuestro). Esta interpretación llevaría a concluir que el estatuto sectorial de todas y cada una de las actividades y obras listadas en el artículo 10 de la Ley N° 19.300 y desarrolladas en el artículo 3° del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, corresponde a normativa ambiental. Habida cuenta de ello, serían normativa ambiental en forma íntegra y por el sólo hecho de regular sectorialmente las mencionadas actividades, a modo meramente enunciativo: (i) El Código de Aguas y el D.S. N° 50/2015, Ministerio de Obras Públicas, Reglamento de Obras Hidráulicas Mayores -por estar asociados a la tipología a) del artículo 10 de la Ley N° 19.300-; (ii) el DFL N° 4/20.018, Ley General de Servicios Eléctricos y su Reglamento del D.S. N° 327/97, Ministerio de Minería –por su vinculación con las tipologías b) y c)-; (iii) la Ley 18.302 de Responsabilidad Nuclear y el Reglamento de Instalaciones generadoras de emisiones ionizantes –por la tipología de la letra d)-; (iv) la Ley General de Ferrocarriles, el DFL N°850/97, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y de Caminos; el D.S. 900/96, Ley de Concesiones de Obras Públicas, y el D.S. N° 160/08, Ministerio de Economía, Reglamento de Seguridad para las Instalaciones y Operaciones de Producción y Refinación, Transporte, Almacenamiento, Distribución y Abastecimiento de Combustibles Líquidos –por la tipología e)-; (v) la Ley 19.542 de Empresas Portuarias y la Ley de Navegación –por la tipología f)-; (vi) la Ley General de Urbanismo y Construcción y su Ordenanza General –por las tipologías g) y h)-; (vii) el Código de Minería y su Reglamento y el Decreto Ley N° 1.089/75, sobre contratos de operación de yacimientos de hidrocarburos –por las tipologías i) y j)-; (viii) el Decreto Ley 701/74 y la Ley 20.283, con sus respectivos reglamentos –por la tipología m)-; (ix) la Ley General de Pesca y Acuicultura y la Ley sobre Concesiones Marítimas y su normativa complementaria – precisamente por la tipología n) materia de autos-; (x) el D.S. N° 43/15, Ministerio de Salud, Reglamento de almacenamiento de sustancias peligrosas y el D.S. N° 298/95, del Ministerio de Transporte, sobre transporte de sustancias peligrosas por calles y caminos públicos –por la tipología ñ)-; y (xi) el Código Sanitario, el DFL N° 382/88, Ley General de Servicios Sanitarios y su normativa reglamentaria, el D.S. N° 189/05 sobre rellenos sanitarios, el D.S. N° 148/03 Reglamento sanitario de residuos peligrosos y D.S. N° 594/99 sobre condiciones generales y ambientales básicas de lugares de trabajo, todos del Ministerio de Salud –por la tipología o)-, entre otras. Esta conclusión lleva indefectiblemente a atribuirle el carácter de norma de contenido ambiental a preceptos legales y reglamentarios que no lo tienen y nunca lo han tenido, o que en el mejor de los casos, sólo ciertos y determinados preceptos contenidos en su articulado 13

podrían tener de manera indirecta un contenido ambiental, como ha sido la práctica del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Como consecuencia de ello, se genera una “inflación” o “gigantismo” artificioso del bloque normativo cuyo cumplimiento debe verificarse en la instancia de evaluación ambiental, abarcando preceptos legales y reglamentarios que van más allá de una regulación asociada directamente con el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza, la conservación del patrimonio ambiental, tomando las voces del artículo 1° de la Ley N° 19.300. 2.3. Influencia sustancial de la infracción de ley en lo dispositivo de la sentencia. La influencia determinante y sustancial de la infracción de ley en lo dispositivo del fallo cuya casación se solicita queda en evidencia al verificar que si S.S. Ilustre hubiese aplicado correctamente las disposiciones ya referidas habría concluido que los artículos 69 y 74 de la Ley General de Pesca y Acuicultura no constituyen normativa ambiental aplicable, acogiendo en consecuencia el reclamo deducido por mi representada. 3.- Tercera Causal de Casación en el Fondo. Falsa aplicación de los artículos 69 y 74 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. 3.1. Enunciación de las normas infringidas. Artículo 69. “La concesión o autorización de acuicultura tienen por objeto único la realización de actividades de cultivo en el área concedida, respecto de la especie o grupo de especies hidrobiológicas indicadas en la resolución o autorización que las otorgan, y permiten a sus titulares el desarrollo de sus actividades, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en esta ley y sus reglamentos. Las concesiones de acuicultura tendrán un plazo de 25 años y se renovarán por igual plazo, a menos que la mitad de los informes ambientales hayan sido negativos o se hayan verificado las causales de caducidad de esta ley. Las concesiones y autorizaciones de acuicultura serán transferibles y en general susceptibles de negocio jurídico. El titular de una concesión o autorización de acuicultura podrá solicitar su modificación para incluir en ella una o más especies diferentes de las concedidas inicialmente. Cuando se trate de una concesión de acuicultura, la Subsecretaría de Marina podrá autorizarle por resolución, previo informe técnico de la Subsecretaría.

14

Cuando se trate de autorizaciones, la Subsecretaría le autorizará de igual forma, previo informe técnico del Servicio. Toda resolución que otorgue una concesión o autorización de acuicultura o la modifique en cualquier forma, quedará inscrita en el registro nacional de acuicultura que llevará el Servicio desde la fecha de publicación del extracto respectivo. El reglamento fijará los procedimientos que normarán la inscripción y funcionamiento del registro. En el caso que para el ejercicio de la actividad sólo se requiera inscripción de conformidad con el artículo 67, el interesado del centro de cultivo deberá requerir la inscripción al Servicio de conformidad con el reglamento respectivo. La inscripción en el registro es una solemnidad habilitante para el ejercicio de la actividad de acuicultura. Se prohíbe la transferencia de solicitudes de concesiones y autorizaciones de acuicultura y la celebración de todo acto o contrato preparatorio de transferencias, arriendos u otra forma de explotación por terceros, en forma previa al otorgamiento de la concesión o autorización de acuicultura, según corresponda”. Artículo 74. “La concesión o autorización de porciones de agua y fondo otorgará por sí sola a su titular, el privilegio de uso exclusivo del fondo correspondiente al área en él proyectada verticalmente por la superficie de la porción de agua concedida. Los titulares de autorizaciones de acuicultura tendrán, para los efectos de constituir las servidumbres necesarias para el desarrollo de sus actividades, los mismos derechos que otorga el Código de Aguas, a los titulares de derechos de aprovechamiento. La mantención de la limpieza y del equilibrio ecológico de la zona concedida, cuya alteración tenga como causa la actividad acuícola será de responsabilidad del concesionario, de conformidad con los reglamentos que se dicten”. 3.2. Modo en que las normas fueron infringidas en la sentencia recurrida. S.S. Ilustre en los Considerados Trigésimo Primero y Trigésimo Segundo atribuye un contenido ambiental a los artículos 69 y 74 de la Ley General de Pesca y Acuicultura en circunstancias que se tratan de normas sectoriales reguladoras de un título de ocupación del borde costero con objeto específico. Considerando Trigésimo Primero: “Que efectivamente, en materia de acuicultura, esto es, “la actividad que tiene por objeto la producción de recursos hidrobiológicos organizada por el hombre” (art. 2° N° 3 de la LGPA),

15

el art. 69 expresa que la concesión o autorización de acuicultura tiene como objeto único la realización de actividades de cultivo en el área concedida, respecto de la especie o grupo de especies indicadas en la resolución o autorización que la otorga, sin otras restricciones para los concesionarios que las expresadas en la LGPA y sus reglamentos. De ello se deduce que existe prohibición expresa de realizar actividades distintas al cultivo de recursos hidrobiológicos en una concesión acuícola, y que tampoco está permitido el cultivo de otras especies distintas de las indicadas expresamente por la Autoridad. Estas restricciones, a juicio de este Tribunal, pueden ser consideradas como normas con componente ambiental, ya que disponen la mantención en el tiempo de las condiciones en que se permite el uso y aprovechamiento de recursos naturales, a saber, el fondo marino y la columna concesionada […]” (Lo destacado es nuestro). Considerado Trigésimo Segundo: “Que respecto de lo establecido en el art. 74 de la LGPA, sobre el privilegio de uso por parte de los propietarios de concesiones acuícolas, este establece que los concesionarios pueden aprovechar tanto la columna de agua como la porción de fondo que se encuentra bajo la superficie otorgada, la cual puede proyectarse verticalmente, que los concesionarios podrán constituir servidumbres necesarias para el ejercicio de su actividad en el área concedida y que son responsables de la limpieza y equilibrio ecológicos de la zona concedida, cuando la alteración de estas cualidades sea producto de la actividad acuícola. De lo anterior, e interpretando armónicamente las disposiciones normativas ya analizadas, es posible inferir que existente en esta norma una restricción de uso, ya que los titulares de concesiones acuícolas sólo pueden ocupar la porción de agua y fondo que se encuentra directamente debajo de la superficie otorgada, y no otros espacios marítimos. Además se indica que los titulares son responsables de cuidar que la actividad acuícola no altere las condiciones ambientales en el espacio otorgado. Estas reglas, indican la forma de ocupar y delimitar las porciones de fondo y agua que forman parte de la concesión, que –como ya se razonó, corresponderían a recursos naturales y establecen la responsabilidad de los concesionarios en el entorno. De ello se desprende que al menos dos de las reglas especificadas en el art. 74 de la LGPA son de carácter ambiental” (lo destacado es nuestro). Como S.S. Ilustre puede constatar el artículo 69 se refiere a temas eminentemente sectoriales del acto administrativo concesional denominado “Concesión de Acuicultura” definido en el artículo 2° letra 12 de la Ley General de Pesca y Acuicultura como “el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional otorga a una persona los derechos de uso y goce, por el plazo de 25 años renovables sobre determinados bienes nacionales, para que ésta realice en ellos actividades de acuicultura”. En otras palabras el artículo 69 se refiere a ciertas 16

características propias de este título de ocupación del dominio público y/o fiscal marítimo (fondo de mar, porción de agua, playa, terreno de playa), esto es, su carácter de objeto único para destino de actividades de producción de recursos hidrobiológicos organizada por el hombre, plazo de vigencia, susceptibilidad de todo acto o contrato, régimen registral y de transferencia. De todos estos contenidos no se colige ni puede desprenderse materia alguna distinta del régimen concesional propio de ocupación del espacio público costero para un fin específico, propio de un título de ocupación territorial marítimo particular. Por lo mismo, este precepto no se refiere a “materia de permisos o pronunciamientos ambientales sectoriales respecto del proyecto o actividad en particular” ni a aquellas asociadas “directamente con la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza, o el uso y manejo de algún recurso natural”, por lo cual malamente podría considerarse como normativa ambiental aplicable al Proyecto. Más aún, si S.S. Ilustre hubiere acudido a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, como lo prescribe la regla interpretativa del artículo 19 inciso segundo del Código Civil, hubiere arribado a la conclusión de que el “objeto único” a que se refiere el artículo 69 dista mucho de un contenido ambiental, ya que se trata de un índole de tráfico jurídico, para evitar que las concesiones en lugar de ser explotadas tengan un valor de garantía. En efecto, el vocablo “único” fue incorporado en el artículo 69 en virtud de la Ley 20.434, de 8 de abril de 2010. En el Segundo Informe de Comisión de Intereses Marítimos del Senado, de fecha 01 de septiembre, 2009, Sesión 78 Legislatura 357, se consigna “(Boletín N° 6.365-21) La indicación N° 56, de que es autor el Honorable Senador señor Navarro, también sugiere la intercalación de un nuevo número, a continuación del número 3), que agrega en el inciso primero del artículo 69 de la Ley General de Pesca, entre las expresiones “de acuicultura tienen por”, y “objeto”, el vocablo “único”. El referido precepto, en lo que a este informe se refiere, dispone en su encabezamiento que “La concesión o autorización de acuicultura tienen por objeto la realización de actividades de cultivo en el área concedida, respecto de la especie o grupo de especies hidrobiológicas indicadas en la resolución o autorización que las otorgan, y permiten a sus titulares el desarrollo de sus actividades, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en esta ley y sus reglamentos. Esta indicación fue aprobada por la unanimidad de los miembros de la Comisión, Honorables Senadores señores Arancibia, Ávila, Bianchi, Horvath y Muñoz Aburto. El precepto contenido en esta indicación se incorpora al proyecto en un nuevo numeral 7)”. El origen de esta indicación puede colegirse desde la intervención del Senador Ominami en la Discusión en Sala, de fecha 08 de julio, 2009, Diario de Sesión en Sesión 32, Legislatura 357, Discusión General. Respecto a la posibilidad que las concesiones acuícolas pueden ser objeto de hipoteca u otro negocio jurídico de garantía, que sea distinto a la explotación de la concesión. 17

Por tanto, S.S. Ilustre podrá constatar que, de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, el vocablo “objeto único” nunca tuvo un afán ambiental sino de definición de límites de transacciones asociados a la concesión de acuicultura. En cuanto al artículo 74, cuya redacción final fue incorporada en virtud de la Ley 19.079, de 6 de septiembre de 1991, incluso previa a la Ley N° 19.300 de 1994, éste reitera el carácter de título de ocupación territorial costero de la concesión acuícola, al referirse al derecho exclusivo del fondo marino (bien nacional de uso público de dominio público marítimo) y el derecho a imponer servidumbres legales al amparo de las categorías tipificadas en el Código de Aguas para gravar terrenos de propiedad privada y fiscal. Como S.S. Ilustre puede constatar, en pasaje alguno de este precepto se colige una norma de contenido ambiental. Por su parte, el inciso final, que se remite a los reglamentos que se dicten, debe entenderse referido al D.S. N° 320/01, Ministerio de Economía, Reglamento Ambiental para la Acuicultura, cuerpo reglamentario que el proyecto de mi representada incluye como normativa ambiental aplicable, indicando su verificado de cumplimiento. Incluso, el este artículo 87, que es norma habilitante para el D.S. N° 320/01, fue acreditado en lo que corresponde a la instancia de evaluación ambiental por parte del proyecto, mediante el informe favorable de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura del permiso ambiental sectorial del artículo 116 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. 3.3. Influencia sustancial de la infracción de ley en lo dispositivo de la sentencia. En definitiva, S.S. Ilustre atribuyó un contenido ambiental a dos normas que, por una parte, la primera de ellas (art. 69) de acuerdo a la historia fidedigna de su establecimiento, tiene por objeto precisar el alcance de los actos jurídicos de garantía sobre una concesión acuícola; y por otra, la segunda (art. 74) que sólo se refiere al ámbito de ocupación territorial de la concesión, reenviando los contenidos ambientales al Reglamento Ambiental para la Acuicultura que regula otro precepto de la Ley General de Pesca y Acuicultura (art. 87), precepto que el proyecto acreditó por medio del permiso ambiental sectorial del artículo 116 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, informado favorablemente por la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura. Así, de haberse aplicado correctamente las normas “decisorias litis” anteriormente referidas, se habría acogido la reclamación interpuesta, atendiendo la pretensión de mi representada de calificar favorablemente en lo ambiental el proyecto en cuestión.

18

4.- Cuarta Causal de Casación en el Fondo. Atribución de competencia en materia concesional marítima y acuícola a la Gobernación Marítima de Aysén de las cuales carece. Infracción a los artículos 7° de la Constitución Política de la República y del artículo 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Errónea interpretación del artículo 3° de la Ley sobre Concesiones Marítimas y del artículo 36 de la Ley 20.424 que modifica el Estatuto del Ministerio de Defensa Nacional y omisión en la aplicación de los artículos 19 y 22 del Código Civil. 4.1. Enunciación de las normas infringidas. En esta sección se enuncian las normas de la Constitución Política de la República, la Ley N° 18.575 y la Ley sobre Concesiones Marítimas infringidas en el fallo recurrido, así como aquellas disposiciones de su Reglamento que permiten delimitar de manera cabal la competencia de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas (antigua Subsecretaría de Marina) para el otorgamiento de concesiones marítimas mayores y menores y de concesiones de acuicultura, y de la Dirección General de Territorio Marítima y Marina Mercante para el otorgamiento de permisos de escasa importancia. En ninguno de estos actos la Gobernación Marítima tiene competencia legalmente atribuida para su otorgamiento o interpretación, sólo para su fiscalización, en su caso. Artículo 7° de la Constitución Política de la República. “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”. Artículo 2° de la Ley N° 18.575. “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. Artículo 3º, Ley sobre Concesiones Marítimas. “Son concesiones marítimas, las que se otorgan sobre bienes nacionales de uso público o bienes fiscales cuyo control, fiscalización y supervigilancia corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, cualquiera que sea el uso a que se destine la concesión y el lugar en que se encuentren ubicados los bienes. Son concesiones de acuicultura aquellas concesiones marítimas que se otorgan para fines de cultivos de especies hidrobiológicas, situadas dentro de las áreas fijadas por el plano regulador dictado por el Ministerio de Defensa Nacional, y se regirán por las disposiciones de la ley general de ordenamiento pesquero. 19

Son permisos o autorizaciones aquellas concesiones marítimas de escasa importancia y de carácter transitorio y que sólo son otorgadas hasta por el plazo de un año” (Lo destacado es nuestro). Lo prescrito en el artículo 3° de la Ley sobre Concesiones Marítimas se encuentra directamente complementado por lo dispuesto en el artículo 5° del Reglamento de Concesiones Marítimas el cual señala que “El Ministerio podrá otorgar el uso particular de los bienes nacionales de uso público o bienes fiscales, cuyo control, fiscalización y supervigilancia le corresponde, mediante decreto supremo de concesión marítima. Aquellas concesiones marítimas de escasa importancia y de carácter transitorio y cuyo plazo no exceda de un año, se denominarán permisos o autorizaciones y serán otorgadas directamente por resolución del Director. El Director, excepcionalmente, podrá otorgar permiso transitorio, mediante resolución fundada, autorizando la ocupación anticipada de sectores solicitados en concesión marítima, para efectuar estudios relacionados con el destino que se pretende darle, en tanto se tramita el correspondiente decreto. […] El Director podrá delegar en los Gobernadores Marítimos o Capitanes de Puerto la facultad de otorgar permisos o autorizaciones cuando se trate de las materias indicadas en el artículo 4º1. La autoridad marítima deberá fiscalizar el cumplimiento del decreto o resolución”. Esta distribución de competencias queda totalmente refrendada al revisar el artículo 36 de la Ley N° 20.424, el cual dispone: Artículo 36 Ley 20.424. “La Subsecretaría para las Fuerzas Armadas es la sucesora para todos los efectos legales, reglamentarios y contractuales de las Subsecretarías de Guerra, de Marina y de Aviación y de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional. Le corresponderá hacerse cargo de los derechos y obligaciones de los que aquellas fueran titulares y que existieren o se encontraren pendientes a la fecha de entrada en vigencia de esta norma. Toda mención que se haga en leyes, reglamentos y otros instrumentos jurídicos respecto de las Subsecretarías de Guerra, de Marina y de Aviación, y de la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, se entenderá referida, a partir de esa fecha, a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Las facultades de la Subsecretaría de

1

Art. 4º, Reglamento de Concesiones Marítimas: “Dentro de las atribuciones a que se refieren los artículos anteriores, corresponderá especialmente a la Dirección el autorizar la extracción de materiales varios que se encuentren en las áreas sujetas a su fiscalización y control, como asimismo, autorizar en esos lugares la instalación temporal de carpas u otras construcciones desarmables, de avisos de propaganda, de boyas y atracaderos para embarcaciones menores, de colectores de semillas, de balsas para bañistas y boyarines destinados a delimitar áreas de recreación”.

20

Marina relativas a las concesiones marítimas y acuícolas se entenderán también transferidas a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas” (lo destacado es nuestro). No se citan los artículos 19 y 22 del Código Civil al haber sido previamente reproducidos. 4.2. Modo en que las normas citadas fueron infringidas en la sentencia recurrida. Tratándose de la sentencia recurrida, S.S. Ilustre, con infracción a las reglas de interpretación gramatical, lógica y sistemática contemplados en los artículos 19 y 22 del Código Civil, incurre en una errónea interpretación de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias antes transcritas, al hacer suyos los fundamentos de la Gobernación Marítima de Aysén, vertidos en los ordinarios N° 12.600/108 y 12.600/274, transcritos en el Considerando Sexto de la sentencia recurrida, en circunstancias que esta repartición pública –Gobernación Marítima de Aysén- no es la competente en la administración del régimen concesional marítimo general ni acuícola en cuanto a ocupación del espacio marino. a) Considerandos del fallo recurrido en los cuales la sentencia recurrida incurre en infracción de ley. Considerando Décimo Séptimo: “Que más específicamente aun, respecto a la participación de los órganos del Estado y sus respectivos pronunciamientos sectoriales, el REGSEIA establece, en su art. 24, que en la evaluación ambiental participarán los organismos que cuenten con atribuciones en materia de permisos o pronunciamientos ambientales sectoriales respecto del proyecto que corresponda, estando facultados para participar en la evaluación ambiental los órganos que posean atribuciones legales asociadas directamente con la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza o el uso y manejo de algún recurso natural. Luego, el art. 47 del REGSEIA expresa que los informes que emitan los OECA deben pronunciarse exclusivamente en el ámbito de sus competencias, e indicar fundadamente si el proyecto en evaluación cumple con la normativa de carácter ambiental. El mismo artículo establece además que, de ser necesario, los OECA solicitarán las aclaraciones rectificaciones o ampliaciones que se estimen pertinentes, solicitud que deberá ser clara, precisa, fundada y, si corresponde, deberá indicar su relevancia para la evaluación ambiental. Por último, según el art. 50 del REGSEIA, la facultad de requerir formalmente aclaraciones rectificaciones o ampliaciones al titular recae en el SEA, para lo cual, sólo se deben considerar los pronunciamientos fundados de los OECA, que correspondan al ámbito de sus competencias y que se refieran a materias relativas al cumplimiento de la normativa de carácter ambiental. 21

En virtud de ello, el tratarse el Proyecto en evaluación de la ampliación de la producción de un centro de cultivo ubicado en una concesión acuícola, se deduce que la Gobernación Marítima de Aysén es competente como organismo involucrado en la administración de un bien nacional de uso público, particularmente la porción de fondo y columna de agua donde se emplaza el proyecto y donde se propone emplazar la infraestructura de apoyo, elementos del medio ambiente que, al ser aprovechados por el ser humano, pueden ser considerados un recurso natural” (lo destacado es nuestro). Considerando Décimo Noveno: “Que en el caso en particular, las observaciones vertidas por la Autoridad Marítima en sus pronunciamientos sectoriales en el transcurso de la evaluación del proyecto, hacen mención expresa a las normas ambientales que le son aplicables, lo que justificaría las observaciones formuladas […]” (lo destacado es nuestro). Considerando Vigésimo: “Que por todo lo analizado precedentemente, el Tribunal estima que, en este caso, el SEA no ha invadido competencias ajenas, pues no se constató que este órgano se haya arrogado la potestad de otorgar o denegar una concesión marítima, sino que validó observaciones contenidas en el pronunciamiento ambiental de la Gobernación Marítima de Aysén respecto del Proyecto, las cuales incluyen aspectos normados que están relacionados directamente con los títulos concesionales que implican ocupación del territorio marítimo, todo ello en cumplimiento con las normas que rigen los procedimientos de evaluación ambiental” (Lo destacado es nuestro). Considerando Vigésimo Primero: “Que consecuentemente, este Tribunal concluye que, al existir un pronunciamiento fundado por parte de un OECA en el contexto del SEIA, lo que en este caso incluyó la evaluación de la factibilidad de que la Empresa instalara obras de apoyo en una Concesión Marítima […]” (Lo destacado es nuestro). Considerando Vigésimo Séptimo: “[…] Por todo ello, al tratarse el Proyecto en evaluación de la ampliación de la producción de un centro de cultivo ubicado en una concesión acuícola, la Gobernación Marítima tiene competencia ambiental, al ser un organismo involucrado en la administración de un bien nacional de uso público, en este caso en particular, la porción de fondo y columna de agua donde se emplaza el proyecto y la porción de fondo y columna de agua donde se propuso emplazar la infraestructura de apoyo, correspondiendo ambos bienes (porción de fondo y columna de agua), como ya se expresara, a recursos naturales” (Lo destacado es nuestro). Considerando Vigésimo Octavo: “Que el D.S. N° 2/2005, Reglamento para Concesiones Marítimas establece en su primer artículo que las concesiones acuícolas son concesiones marítimas que se otorgan con fines de cultivos de especies hidrobiológicas en áreas aptas 22

para ello y que se rigen por las disposiciones de la LGPA, su reglamento y respectivas modificaciones. Más adelante, el art. 3° del citado reglamento, señala que es facultad privativa del Ministerio de Defensa y de la Dirección General de Territorio Marítimo (DGTM), en su caso, el conceder el uso particular, en cualquier forma, de los terrenos de playa, de las playas, rocas, porciones de agua, fondo de mar, dentro y fuera de las bahías. De lo anterior se infiere que las facultades sectoriales de la Gobernación Marítima, respecto del uso del territorio marítimo están vinculadas legalmente con la LGPA, por lo que dicha institución se encuentra facultada para pronunciarse sobre estos aspectos en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental” (lo destacado es nuestro). b) S.S. Ilustre incurre en un error en cuanto a las efectivas atribuciones de las que está legalmente investida la Gobernación Marítima, que en caso alguno están vinculadas al otorgamiento de concesiones marítimas y acuícolas ni a los casos de procedencia de uno u otro. S.S. Ilustre incurre en una errónea interpretación de la ley al atribuir a la Gobernación Marítima de Aysén la competencia para pronunciarse respecto si las instalaciones de apoyo a la acuicultura del proyecto de mi representada, consistentes en un pontón de habitabilidad y una plataforma de ensilaje, pueden ser amparadas o no en una concesión marítima distinta de la concesión de acuicultura destinada a las balsas jaulas de los peces del centro de cultivo, vulnerándose de esta forma el texto expreso del artículo 3° de la Ley de Concesiones Marítimas y el artículo 36 de la Ley 20.424. b.1. En la evaluación ambiental, la Gobernación Marítima es el canal de comunicación de la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático de la Dirección General de Territorio Marítimo y Marina Mercante. De acuerdo al Reglamento Orgánico y de Funcionamiento de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, Ordinario Nº 7-50/2, de 2013, la repartición pública que interviene en la emisión de las observaciones de la autoridad en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental es la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático (art. 82 letra a), a través del Departamento de Preservación del Medio Ambiente Acuático y Combate a la Contaminación (art. 103 letra f). Como S.S. Ilustre puede comprobar de la lectura y análisis del mencionado documento, en el contexto del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, el análisis técnico-científico y normativo ambiental que debe evacuar la Autoridad Marítima proviene de la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático de la Dirección General de Territorio Marítimo y Marina Mercante, siendo la Gobernación Marítima respectiva el conducto de comunicación, conforme al Ordinario DGTM y MM N° 12.600/474 VRS, de 24 de septiembre de 2003, aprueba la 23

Circular DGTM. Y MM. ORDINARIO A-51/004, que “Dispone procedimientos a seguir por las Gobernaciones Marítimas y Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático, para el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley, respecto de la tramitación de los informes de EIAs o DIAs al interior de la Autoridad Marítima sin y con SEIA electrónico”. b.2. La Gobernación Marítima no tiene competencia en el otorgamiento de los títulos de administración de los espacios costeros entregados en concesión marítima y de acuicultura. Al respecto, conforme al artículo 36 de la Ley 20.424 que modificó el estatuto orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, la autoridad competente para el otorgamiento de una concesión marítima, sea mayor o menor, y acuícola, es el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, repartición pública distinta de la Gobernación Marítima de Aysén. Por su parte, cuando se trata de un tipo especial de concesión marítima, denominada permiso de escasa importancia, con plazo de vigencia de un año, el ente competente para su otorgamiento es el Director de Territorio Marítimo y Marina Mercante. Así se concluye del artículo 3° del DFL N° 340/60, Ministerio de Hacienda, Ley sobre Concesiones Marítimas y los artículos 5° del D.S. N° 2/05, Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Concesiones Marítimas. Incluso, en materia de concesiones marítimas, la única competencia que tiene la Gobernación Marítima es la facultad de otorgar los permisos menores del artículo 4°, por delegación expresa que según el artículo 5° le haga el Director General de Territorio Marítimo y Marina Mercante, que sólo se refiere a “autorizar la extracción de materiales varios que se encuentren en las áreas sujetas a su fiscalización y control, como asimismo, autorizar en esos lugares la instalación temporal de carpas u otras construcciones desarmables, de avisos de propaganda, de boyas y atracaderos para embarcaciones menores, de colectores de semillas, de balsas para bañistas y boyarines destinados a delimitar áreas de recreación”. Habida cuenta de ello, S.S. Ilustre incurre en infracción de ley al interpretar que las observaciones emitidas por la Gobernación Marítima de Aysén, referidas a materias concesionales marítimas y acuícolas, están amparadas en los artículos 47 y 50 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental2, ya que no se trata de observaciones emitidas dentro de la esfera de su competencia, referidas al cumplimiento de normativa ambiental.

2

Artículo 47. “Pronunciamientos sectoriales para la evaluación. Los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental que participen en la evaluación de la Declaración de Impacto Ambiental deberán informar dentro del plazo máximo de quince días, contados desde la solicitud. Dichos informes deberán pronunciarse exclusivamente en el ámbito de sus competencias, indicando fundadamente si el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los permisos ambientales sectoriales, si corresponde, así como si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley” (lo destacado es nuestro).

24

4.3. Influencia sustancial de la infracción de ley en lo dispositivo de la sentencia. La influencia determinante y sustancial en lo dispositivo del fallo cuya casación se solicitad en este libelo queda en evidencia en los siguientes considerandos abajo transcritos: Considerando Vigésimo Segundo: “Que por lo razonado precedentemente, se concluye que la alegación sobre la falta de competencia del SEA y de este Tribunal para emitir pronunciamientos sobre el título concesional no puede prosperar, por lo que debe ser rechazada, correspondiendo a continuación entrar en la revisión de las demás controversias contenidas en la reclamación de autos”. Considerando Vigésimo Quinto: “Que, atendidos los argumentos de las partes, con la finalidad de determinar si los pronunciamientos de la Gobernación Marítima de Aysén, de la COEVA de las Región de Aysén y del Director Ejecutivo del SEA se basan en preceptos ambientales, este Tribunal ha analizado los aspectos regulados en distintos ámbitos legales, relacionados con la acuicultura, concluyendo que la ocupación del territorio marítimo, independientemente del tipo de título concesional del que se trate, corresponde a normativa ambiental aplicable a proyectos acuícolas, como se expresará a continuación”. Considerando Trigésimo Tercero: “Que, por todo lo razonado precedentemente, este Tribunal debe rechazar el argumento planteado por la Reclamante respecto a que el Proyecto fue calificado desfavorablemente en base a preceptos no ambientales, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia, tras haber arribado al convencimiento que los actos administrativos, tanto de la COEVA de la Región de Aysén como la del Director Ejecutivo, se basan en un pronunciamiento adecuado, sustentado principalmente en los pronunciamientos fundados de la Gobernación Marítima de Aysén, los cuales se presentaron y consideraron en la evaluación de impacto ambiental en conformidad a las normas que rigen este procedimiento, con adecuada consideración de las normas de carácter ambiental que regulan el uso del espacio marítimo en general y las actividades y concesiones acuícolas en particular, lo cual incluye las disposiciones de los art. 69 y 74 de la LGPA”. Considerando Trigésimo Octavo: “Que al no apreciarse otra alternativa para la ubicación del pontón de alimentación y el sistema de ensilaje, distinta a la de una concesión marítima, se hace necesario que dicha infraestructura sea ubicada dentro del área concedida para el Artículo 50. “Informe consolidado de solicitud de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones. […] Para la elaboración del informe consolidado sólo se considerarán los pronunciamientos fundados de los órganos de la Administración del Estado con competencia ambiental y aquellas solicitudes de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones a la Declaración de Impacto Ambiental que correspondan al ámbito de las respectivas competencias de dichos órganos y que se refieran a materias relativas a acreditar que el proyecto o actividad cumple con la normativa de carácter ambiental, incluidos los permisos ambientales sectoriales, si fuere el caso, o que el proyecto o actividad no requiere de la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley y en el presente Reglamento” (lo destacado es nuestro).

25

cultivo de salmones. Lo anterior, obliga a rediseñar las dimensiones y ubicación de las estructuras de cultivo, lo que implica, lógicamente, un cambio en estas variables, ya que de mantenerse la infraestructura de cultivo propuesta, no será posible albergar la infraestructura de apoyo –el pontón y el sistema de ensilaje-, dentro del área propuesta”. De este modo, no cabe sino concluir que, si S.S. Ilustre hubiere arribado a la conclusión que la Gobernación Marítima de Aysén no es competente para pronunciarse en materia de concesiones marítimas, no podría sino haber establecido que la normativa sobre establecimiento de concesiones marítimas y de concesiones de acuicultura no es normativa ambiental. Por el contrario, si S.S. Ilustre hubiere aplicado adecuadamente las disposiciones cuya infracción se denuncia, dando aplicación a lo dispuesto en los artículos 19 y 22 del Código Civil, habría arribado a la conclusión que la Gobernación Marítima de Aysén no es el ente competente en la administración del bien nacional de uso público fondo de mar, porción de agua, sino que, por el contrario, esta tuición corresponde a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la cual no interviene en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, precisamente, por no ser una materia de contenido ambiental, no pudiendo, la autoridad ambiental en consecuencia, fundar el rechazo del proyecto en una opinión improcedente otorgada por un órgano incompetente al interior de la evaluación ambiental del proyecto. Así, de haberse aplicado correctamente las normas “decisorias litis” anteriormente referidas, se habría acogido la reclamación interpuesta, atendiendo la pretensión de mi representada de calificar favorablemente en lo ambiental el proyecto en cuestión o retrotraer el procedimiento de evaluación al estado procesal pertinente. POR TANTO, y en mérito de lo expuesto y de lo prevenido en las disposiciones legales señaladas en el cuerpo de este recurso como infringidas, así como en las demás normas que resulten aplicables y pertinentes, SIRVASE S.S. ILUSTRE., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 inciso 3° de la Ley N° 20.600 y de los artículos 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, tener por deducido recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia definitiva de fecha 9 de mayo de 2017, notificada a esta parte con fecha 10 de mayo de 2017; solicitando a S.S. Ilustre que, declarándolo admisible, lo conceda para ante la Excma. Corte Suprema, a fin de que dicho Tribunal Superior invalide la resolución que, mediante infracción de ley con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, rechazó la reclamación deducida; y dicte sentencia de reemplazo, que –en su lugar– la acoja, con costas dicha acción.

26

OTROSÍ: Solicito a S.S. Ilustre tener presente que en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, patrocinaré personalmente el presente recurso de casación en el fondo interpuesto en esta presentación. POR TANTO, SIRVASE S.S. ILUSTRE., tenerlo presente.

27