Tercer Tribunal Ambiental Materia:

Interpone recurso de casación en la forma y recurso de casación en el fondo.

Recurrente:

Cultivos Marinos Lago Yelcho SpA.

Caratulado:

“Cultivos Marinos Lago Yelcho SpA con Servicio de Evaluación Ambiental.”

Rol del proceso: R 57-2017.

EN LO PRINCIPAL: Interpone recurso de casación en la forma. PRIMER OTROSÍ: Interpone recurso de casación en el fondo. SEGUNDO OTROSÍ: Patrocinio del recurso. ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL DE VALDIVIA RONALD

SCHIRMER

PRIETO,

abogado,

en

representación

de

CULTIVOS MARINOS LAGO YELCHO SpA, en autos sobre recurso de reclamación caratulados “Cultivos Marinos Lago Yelcho SpA con Servicio de Evaluación Ambiental”, Rol N° R-57-2017, a S.S. Ilustre respetuosamente digo: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales (en adelante “LTA”), en relación a los artículos 170 y 768 del Código de Procedimiento Civil (en adelante “CPC”), vengo en interponer recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha 2 de enero de 2018 y notificada a esta parte el día 3 del mismo mes y año, para que la Excelentísima Corte Suprema la invalide y dicte el correspondiente fallo de reemplazo, por haberse dictado con infracción de ley, configurando las causales de nulidad previstas en dichos artículos. Para la adecuada comprensión y orden del presente recurso, a continuación se enumeran las distintas secciones: I.

Antecedentes previos

II.

Admisibilidad del recurso de casación en la forma 1

III.

Antecedentes generales de la sentencia definitiva contra la cual se recurre

IV.

Desarrollo de la causal de nulidad de la sentencia A. Sobre el deber de fundamentación de las sentencias B. Fundamentos de la causal de casación en la forma: Infracción al artículo 25 de la LTA, en relación al artículo 170 N° 4 y N° 5 del CPC. C. El vicio señalado ha influido en lo dispositivo del fallo, por lo que la sentencia causa un perjuicio manifiesto, solo reparable con la invalidación de la misma. I.

ANTECEDENTES PREVIOS

Cultivos Marinos Lago Yelcho SpA es una empresa dedicada a la explotación de recursos hidrobiológicos, entre ellos la engorda de salmonídeos. Actualmente cuenta con nueve centros de cultivo con resolución de calificación ambiental favorable y en plena operación en la Región de Magallanes. Su posición en el mercado la ha llevado a ocupar un sitial relevante en su rubro, generado procesos productivos sustentables e innovadores para la preservación del medio ambiente, que ha contribuido al desarrollo de salmonicultura en el sur de Chile, generando fuentes de trabajo en los diversos servicios relacionados con la actividad que realiza. En ejercicio del derecho constitucionalmente protegido a realizar todo tipo de actividades económicas que no sean contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que las regulan, Lago Yelcho Spa inició presentaciones administrativas tendientes a obtener la calificación ambiental favorable para el otorgamiento de un total de 9 concesiones de acuicultura emplazadas en un sector de mar abierto, frente a las costas de la XIV Región, mismas que, por razones que no se ajustan a derecho, fueron rechazadas por la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de los Ríos, rechazo que fue confirmado por el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental al pronunciarse respecto de las reclamaciones interpuestas ante él, decisión que luego fue confirmada por el Tercer Tribunal Ambiental al resolver el reclamo judicial deducido ante él. En efecto, por sentencia de 2 de enero de 2018, y no obstante reconocer expresamente en su considerando 19º que la Dirección Ejecutiva del Servicio de 2

Evaluación Ambiental, “ha motivado equivocadamente su decisión”, el Tercer Tribunal Ambiental optó por rechazar el reclamo judicial intentando ante él, manteniendo con ello la calificación ambiental desfavorable de los proyectos presentados por esta parte, causando así un agravio que sólo es susceptible de reparación con la declaración de nulidad de esa sentencia. Tal como se desarrolla en el cuerpo de este recurso, la Corte Suprema, en uso de sus potestades legales, debe dejar sin efecto la sentencia impugnada, ordenando que la reclamación de esta parte sea acogida y que, en virtud de ello, la autoridad administrativa disponga la calificación favorable de las Declaraciones de Impacto Ambiental de los Proyectos rechazados, toda vez que en el proceso de evaluación ambiental fue acreditado el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable al mismo, en los términos que disponen la Ley General de Pesca y Acuicultura (en adelante LGPyA) y sus normas reglamentarias, y que no hay antecedentes que permitan sustentar que los Proyectos generan ni presentan los

efectos,

características y circunstancias del artículo 11 de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, bastando a efectos de su evaluación ambiental, con las Declaraciones de Impacto Ambiental presentadas por esta recurrente. II.

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

El presente recurso de casación en la forma cumple con todos los requisitos de admisibilidad que establece la ley: 1. Se interpone contra una sentencia definitiva dictada en un procedimiento relativo a una materia de competencia de los Tribunales Ambientales, en función de lo establecido en el artículo 17 N° 5 de la LTA, según disponen los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo 26 de la misma Ley. 2. La ley que concede el recurso de casación en la forma es la LTA, en su artículo 26 inciso cuarto, en relación con lo que dispone el artículo 25 de la misma Ley y lo establecido en el artículo 170 del CPC, por las causales que se invocarán a continuación. 3. Se funda el presente recurso de casación en la forma en la causal de haberse dictado la sentencia con omisión a los requisitos del artículo 170 N° 4 y N° 5 del CPC, pues no se han expresado las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento –debido a la 3

existencia de una decisión contradictoria que priva de toda coherencia a la sentencia y afecta su lógica– ni se han enunciado las leyes o, en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales fue pronunciada, requisitos que exige el artículo 25 de la LTA en relación al artículo 170 del CPC. 4. No resulta necesario, en este acto, dar cuenta de la reclamación del vicio mediante el ejercicio oportuno de todos los recursos establecidos en la ley y en todos sus grados, pues el artículo 26 inciso penúltimo de la LTA hace inaplicable la exigencia establecida en el artículo 769 del CPC. 5. Se deduce el recurso dentro del plazo indicado en el artículo 26 de la LTA, en relación al artículo 770 del CPC. 6. Se interpone el recurso por la parte agraviada, esto es, por Cultivos Marinos Lago Yelcho SpA, ante el Tribunal que pronunció la sentencia cuya casación se solicita, y para ante la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, tribunal al que le corresponde su conocimiento en conformidad a la ley, según dispone el artículo 26 inciso 5° de la LTA. 7. El recurso es patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, según se expresa en el Segundo Otrosí de esta presentación. 8. Se presenta el recurso de casación en contra de un fallo del Tercer Tribunal de Valdivia que contradice abiertamente los lineamientos otorgados por la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto a la aplicación de la LTA, al desconocer la fundamentación que toda sentencia debe poseer, al tener, en su parte final, una decisión contradictoria respecto a los actos administrativos que precisamente el recurso de reclamación interpuesto pretendía dejar sin efecto. III.

ANTECEDENTES GENERALES DE LA SENTENCIA DEFINITIVA CONTRA LA CUAL SE RECURRE

1. Con fecha 27 de diciembre de 2016 se calificaron desfavorablemente nueve proyectos referidos a centros de engorda de salmonideos que pretende desarrollar mi representada en el sector de Corral, en la comuna de San José de la Mariquina, por parte de la Comisión de Evaluación de la Región de Los Ríos, tal como consta de las Resoluciones Exentas Nº s 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106 y 107 de aquel año. 4

2. Sin perjuicio de las diferencias entre cada centro de engorda, el objeto de todos estos proyectos es operar sobre una superficie total de 19,25 ha., en 18 balsas jaulas cuadradas de 40m x 40m y 15m de profundidad, con una producción máxima de 4.500 toneladas por ciclo productivo (18 meses), producción que se mantendrá en los años siguientes, considerando una tasa de mortalidad acumulada de 15 %, un factor de conversión de 1,1 y un peso de cosecha de 4.5 kilogramos aproximadamente, y en que la mortalidad diaria será tratada por medio de un sistema de ensilaje. 3. Por otra parte, el acceso se realizará solo por vía marítima desde el sector de Corral, Provincia de Valdivia, Región de los Ríos, para las actividades de carga y descarga. Por la misma vía se realizará todo el movimiento de abastecimiento de insumos durante la etapa de operación. Se deja constancia que todos los proyectos se ubican dentro de las áreas aptas para el ejercicio de la acuicultura de la Región de Los Ríos, según lo indicado en el Decreto Exento N° 2.943, de fecha 17 de Diciembre de 2013, de la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas, publicado en el Diario oficial con fecha 12 de Abril del mismo año, donde se reemplaza la cartografía y Datum de la zona AAA de la Región de Los Ríos contenidas en el Decreto (M) N° 537, de 1993, y modificado por el decreto (M) N° 371, de 2001, y el Decreto Exento (M.D.N) N° 1.392, de 2011. Por último, se deja constancia que todos los proyectos fueron evaluados mediante una Declaración de Impacto Ambiental (en adelante “DIA”). 4. Luego de ser calificados de manera desfavorable los proyectos descritos por parte de la Comisión de Evaluación de la Región de Los Ríos, cuya tramitación tomó más de 12 meses y cuyas causales de rechazo se basaron, principalmente, en que: i) no se cumplía con el artículo 4º letra e) del D.S. Nº 320 de 2001, del Ministerio de Economía; ii) no se caracterizaron adecuadamente las variables oceanográficas del lugar de emplazamiento de los proyectos; y, iii) no se descartaron adecuadamente los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la ley Nº 19.300, mi representada reclamó ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental con la finalidad de que revirtiera esas decisiones, explicando las ilegalidades y arbitrariedades cometidas por dicho órgano de la Administración del Estado al adoptar esa decisión.

5

5. Pese a lo anterior, el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental rechazó todas las reclamaciones interpuestas por medio de las resoluciones Nº 693, 694, 695, 696, 697, 698, 699, 700 y 701, todas de fecha 30 de junio de 2017, confirmando con ellas la calificación desfavorable de los proyectos y añadiendo algunos argumentos adicionales. 6. Considerando lo expuesto, mi representada reclamó judicialmente, con fecha 8 de agosto de 2017, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 Nº 5 de la Ley Nº 20.600, ante el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, causa que se tramitó con el rol Nº R – 57-2017, con la finalidad de que 2 de dichas

resoluciones

fuesen

dejadas

sin

efecto

y

se

calificaran

favorablemente los proyectos contenidos en las resoluciones exentas Nº 694 y 695 en conformidad a los argumentos de hecho y de derecho expuestos en dichas reclamaciones. 7. En lo que interesa para efectos del presente recurso de casación, con fecha 2 de enero de 2018, el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia dictó la sentencia recurrida, rechazando totalmente la reclamación interpuesta, disponiendo, pese a ello, en el considerando 19º del fallo, que “…sin perjuicio de advertir el Tribunal que la Dirección Ejecutiva del SEA ha motivado equivocadamente su decisión, considera que dicho vicio no es suficiente para revertir la decisión de la Administración de mantener la calificación ambientalmente desfavorable de los Proyectos, por los motivos expuestos en las demás controversias analizadas en el presente fallo. En virtud del principio de economía procesal, además, no anulará siquiera parcialmente la decisión de la Administración, ni se le ordenará que las rehaga, por considerarlo inoficioso”. 8. En este sentido, y en virtud del principio de economía procesal y no del conservación del acto, según se lee de lo referido en el considerando 19° de la sentencia, y que habría sido más acertado invocar para sustentar el argumento que plantea, el Tribunal Ambiental concluye que se justificaría mantener una decisión administrativa que él mismo advierte que adolece de una motivación equivocada, circunstancia que debe ceder, a juicio del Ilustre Tribunal Ambiental de Valdivia, frente a otras argumentaciones o fundamentos periféricos en cuanto a lo decidido, optando, la sentencia, 6

por rechazar la reclamación pese a que los motivos esgrimidos por el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental para rechazar los recursos de reclamación interpuestos ante él eran equivocados y eso, además, constituía un vicio patente y explícitamente admitido por el propio Tribunal. Es decir, aun cuando este Ilustre Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia ha sido creado por la ley con el deliberado propósito de controlar intensamente este tipo de actos administrativos, sin embargo el Tribunal concluye en su fallo que pese a que los actos reclamados no se motivaron adecuadamente, éstos debían mantenerse y, en consecuencia, rechazarse la reclamación que pedía dejarlos sin efecto, no dando explicación alguna que justifique una decisión de esa naturaleza desde los hechos o el derecho, incurriendo con ello en una contradicción manifiesta en su decisión y que, por lo mismo, anula la sentencia. 9. Así, en patente contradicción con los principios que sustentan la creación de este tipo de tribunales especiales, cuya revisión plena de ciertos actos administrativos debe realizarse una vez que su competencia ha sido requerida, la sentencia rechaza la reclamación judicial aun cuando reconoce que los actos administrativos sometidos a su conocimiento y control tienen fundamentos o motivos equivocados. Contradice así su decisión lo expuesto en la misma sentencia, toda vez que ella reconoce que

las

decisiones

reclamadas

utilizan

argumentos

equivocados, pero, aun así, “por economía procesal” y sin dar razones o fundamentos legales suficientes de su decisión, decide mantener su validez, refiriéndose a que lo que justificaría lo anterior, son los “motivos expuestos en las controversias analizadas”. No hay, pese a esta remisión genérica, la más mínima consideración de hecho y derecho para fundar una decisión de esta naturaleza, no habiendo citado la sentencia recurrida norma legal alguna que permita mantener tal contradicción en su decisión. 10. Como se expresa a continuación, la sentencia en cuestión, al incurrir en tan grave contradicción, no se encuentra adecuadamente fundada, al 7

carecer de consideraciones de hecho y de derecho que le sirvan de fundamento, omitiendo, además, enunciar las leyes o los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronunció, según se pasa a explicar a continuación. IV.

DESARROLLO DE LA CAUSAL DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

A. SOBRE EL DEBER DE FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS 1. La fundamentación de las sentencias es una de los más valiosos elementos para velar por un justo y racional procedimiento en un Estado de Derecho. Existe un amplio consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia respecto a la cualidad de esta garantía para prevenir la arbitrariedad judicial, exigiendo que todo juez deba expresar los motivos que dan sustento a la decisión jurisdiccional. Como ya afirmaba don Andrés Bello, “admitir sentencias no fundadas equivale en nuestro concepto a privar a los litigantes de la más precisa garantía que pueden tener para sujetarse a las decisiones judiciales”1. Se trata de un requisito elemental, tanto para asegurar la comprensión de las razones que tuvo a la vista el juez por parte de todos los ciudadanos, como para garantizar el control judicial, al permitir al juez revisor conocer los motivos decisorios de la sentencia impugnada. 2. En tal sentido, como se desarrollará en lo sucesivo, la omisión de consideraciones de hecho y de derecho, así como la falta de enunciación de las normas o principios en que se basa la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia que se impugna en el presente recurso, impiden conocer y entender el razonamiento judicial que lleva a rechazar la reclamación de autos. Al respecto, de acuerdo con la Corte Suprema, “tanto la jurisprudencia como la doctrina han indicado que la importancia de este presupuesto procesal radica en el sentido de ordenar a los jueces el expresar sus consideraciones fácticas y jurídicas que justifiquen los derroteros de sus conclusiones, de manera que los fallos sean pronunciados sobre la base de criterios de racionalidad y justicia, cumpliendo también una finalidad persuasiva para con las partes en juicio, ya que al tener que exponer sus fundamentos de

Don Andrés Bello en la editorial del diario El Araucano, de fecha 25 de noviembre de 1836. Citado por MOSQUERA, Mario y MATURANA, Cristián, Los Recursos Procesales, Editorial Jurídica de Chile, 2da Edición Actualizada, Año 2010, p. 257. 1

8

hecho y de derecho en la respectiva sentencia, quedarán ellas en posición de comprender con exactitud los razonamientos que han inducido la decisión del asunto controvertido”2. En definitiva, “incumbe a los sentenciadores

del

fondo

razonar

en

términos

que

puedan

ser

comprendidos todos sus fundamentos, las motivaciones, o, como lo ha entendido la jurisprudencia extranjera, haga posible ‘permitir conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada’ (Tribunal Supremo Español, sentencia de 19 de febrero de 1990, 25/1990)”3. 3. La misma Corte Suprema, resumiendo los motivos para dar la más alta prioridad a la fundamentación de las sentencias, ha indicado que “La jurisprudencia comparada, al exigir la motivación de los fallos, conforme a la tutela judicial efectiva ha resumido su finalidad, en que: 1° Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad. 2° Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación

de

arbitrariedad

y

estableciendo

su

razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución. 3° Permite la efectividad de los recursos. 4° Pone de manifiesto la vinculación del Juez a la Ley (Sentencia del Tribunal Constitucional español, de 5 de febrero de 1987).”4 4. Por tanto, como se ha señalado por la jurisprudencia, la fundamentación de las sentencias reviste la mayor importancia por numerosos motivos. Junto con el rol persuasivo para las partes, que se estima trascendental para que los litigantes asuman razonablemente las consecuencias adversas de un juicio, al entender lo que motivó a los jueces a fallar de determinada manera, se permite además una adecuada comprensión de la sentencia por parte de todos, tanto quienes se vean afectados en sus Considerando 4°, Sentencia de 28 de julio de 2015, causa rol N° 24.374-2014, de la Corte Suprema. 3 Considerando 12°, Sentencia de 30 de abril de 2013, causa rol N° 12.553-2011, de la Corte Suprema. 4 Considerando 2°, Sentencia de 11 de abril de 2007, causa rol N° 4245-2004, de la Corte Suprema. 2

9

intereses como quienes desean comprender el razonamiento judicial que llevó a su dictación. 5. Es así como, tratándose de materias en pleno proceso de evolución, como es la correcta interpretación de la LTA en relación a las competencias de los tribunales ambientales ante los recursos especiales y generales de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante “LBGMA”) y de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo (en adelante “LBPA”), la adecuada fundamentación de las sentencias cobra especial relevancia. En efecto, más allá de suprimir la arbitrariedad y de establecer la razonabilidad de la decisión respecto a los ciudadanos, siempre debe existir una fundamentación sólida, la que es de especial relevancia en estas materias, pues una falta de coherencia respecto de una sentencia en una materia de esta importancia en relación a la evaluación ambiental de proyectos o actividades puede traer graves consecuencias, enviando señales equívocas a los operadores jurídicos e interesados en estos procedimientos. B. FUNDAMENTOS INFRACCIÓN

DE

LA CAUSAL DE CASACIÓN EN LA FORMA:

AL ARTÍCULO

25

DE LA

LTA,

EN RELACIÓN AL

ARTÍCULO 170 N° 4 Y N° 5 DEL CPCP.

1. Conforme dispone el artículo 26 de la LTA, en lo relativo a las causales de procedencia del recurso de casación en la forma, éste puede interponerse “cuando en la sentencia definitiva se hubiere omitido alguno de los requisitos establecidos en el artículo 25 de esta ley”. 2. Por su parte, el artículo 25 dispone que “La sentencia de los Tribunales Ambientales se dictará con arreglo a lo establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, debiendo, además, en su caso, enunciar los fundamentos técnico-ambientales con arreglo a los cuales se pronuncia”. Por su parte, en lo relevante para estos efectos, el artículo 170 del CPC establece que “las sentencias definitivas de primero o de única instancia… contendrán: 4° Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; 5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo…”.

10

3. La expresión tanto de los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, como las leyes o principios en base a los cuales ésta se dicta, son requisitos elementales para que sea posible comprender el razonamiento que lleva al Tribunal a tomar una decisión. Sin estos

elementos,

la

sentencia

deviene

en

arbitraria

o

contradictoria, pues no se basaría en fundamentos lógicos y legales. En vista de ello, resulta aún más grave que una sentencia, expresando

fundamentos,

presente

contradicciones

de

tal

entidad que estos argumentos se anulen entre sí, de lo que se desprende que la sentencia pierde todo sustento. Cuando las sentencias contienen considerandos contradictorios, las razones que explican la decisión en un sentido se ven enfrentadas a las razones que justificarían una decisión en el sentido opuesto, lo que en la práctica termina por suprimir la motivación de la sentencia. 4. De acuerdo a lo que indica la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia, existe una falta de fundamentos en un fallo cuando hay

considerandos

contradictorias

que

que pueden

contengan anularse,

argumentaciones

lo

que

tiene

como

consecuencia que la sentencia se vea privada de todas o algunas de sus motivaciones. En ese sentido, los Profesores Mosquera y Maturana

han

planteado

que

los

errores

y

deficiencias

en

las

consideraciones “se constituye según la ley por la falta de consideraciones de hecho o de derecho, situación que se ha entendido se produce, asimismo, cuando entre sí son contradictorias o se destruyen unas a otras”5; en consecuencia, “debe velarse también por la racionalidad

de

la

sentencia,

impidiendo

que

sean

eficaces

sentencias que contengan consideraciones contradictorias”6. En tales

casos,

al

darse

en

un

fallo

consideraciones

que

resultan

manifiestamente antagónicas o contradictorias, éstas no pueden coexistir con la decisión sin afectar irreductiblemente la motivación de la sentencia. 5. Así, la Corte Suprema ha dispuesto que “hay ausencia de fundamento tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia

5 6

MOSQUERA / MATURANA, op. cit., p. 256. Ibid., p. 260.

11

interna, arbitrariedad e irrazonabilidad”7. La ausencia de fundamentos se perfila así como una consecuencia necesaria del hecho de haber considerandos contradictorios, pues lo razonado en un sentido por los sentenciadores, es anulado por los argumentos enunciados en otra sección de la resolución, haciendo que lo decidido finalmente carezca de toda lógica y sentido. 6. En efecto, según ha dispuesto la Corte Suprema, “una sentencia que exhiba consideraciones, pero que éstas resulten antagónicas, redunda en que no puedan coexistir lógicamente dentro del fallo, puesto que necesariamente se neutralizan. En este escenario de anulación recíproca de sus motivaciones, la sentencia pasa a carecer de los fundamentos que deben servirle de base para resolver. En otras palabras, los razonamientos contradictorios que se destruyen mutuamente y que conllevan a la carencia de motivaciones de una decisión, son aquellos que involucran una anulación de antecedentes y de raciocinios, de forma tal que la determinación que se extrae como consecuencia resulta estar claramente desposeída de fundamentos”8. 7. La sentencia recurrida demuestra claramente esta falta de coherencia interna, al pronunciarse en sentido diverso y contradictorio en el considerando 19º de ésta, el último de la sentencia, lo que priva de motivación y sentido lógico a lo decidido por ella. Así, en dicho considerando, la sentencia establece lo siguiente: “Que, sin perjuicio de advertir el Tribunal que la Dirección Ejecutiva del

SEA

ha

motivado

equivocadamente

su

decisión,

considera que dicho vicio no es suficiente para revertir la decisión de la Administración de mantener la calificación ambientalmente desfavorable de los Proyectos, por los motivos expuestos en las demás controversias analizadas en el presente fallo. En virtud del principio de economía procesal, además, no anulará siquiera parcialmente la decisión de la Administración, ni se le ordenará que la rehaga, por considerarlo inoficioso” [énfasis agregado]. Considerando 2°, Sentencia de 11 de abril de 2007, causa rol N° 4245-2004, de la Corte Suprema. 8 Considerando 6°, Sentencia de fecha 11 de junio de 2013, causa rol N° 7402-2012, de la Corte Suprema. 7

12

8. En tal sentido, el Considerando 19º determina concretamente la primacía de ciertos argumentos o fundamentos, aun cuando la decisión reclamada

y

llamada

equivocadamente

en

a

controlar

función

de

se

haya

motivado

pronunciamientos

contradictorios de SERNATUR sobre el impacto paisajístico de los proyectos. Esto, además, constituiría un “vicio” según la sentencia que no sería capaz de invalidar las resoluciones, sin explicar, con fundamentos de hecho y de derecho, por qué eso sería así. 9. Simplemente, la sentencia indica que por “economía procesal” ese error constatado

debe ser desestimado por los “motivos

expuestos en las demás controversias analizadas en el presente fallo” ¿Qué motivos? ¿Todos? ¿Algunos? ¿una parte de ellos? ¿Qué controversias? ¿las reclamadas o las resueltas? ¿Qué justifica, en concreto, no adentrarse en este aspecto del vicio de las resoluciones reclamadas? 10. Y si efectivamente no fuese un vicio esencial, ¿por qué no lo es? ¿Por qué el tribunal presume que no genera perjuicio a la reclamante? De ser así y no cumplirse ninguno de los requisitos que dispone el inciso segundo del artículo 13 de la LBPA, como esencialidad y perjuicio, no hay el más mínimo análisis o fundamento por parte de la sentencia que permita concluir la razón por la que el tribunal llega a esa conjetura. 11. Existe, así, entre ambos razonamientos, expresados en la misma sentencia, un carácter irreconciliable. El Considerando 19º contradice todo lo expuesto previamente, no otorgando argumentos en particular sobre qué lleva a distinguir entre los distintos vicios: los que ameritan mantener las resoluciones y rechazar la reclamación y aquellos que podrían derivar en un vicio esencial de las mismas, justificándose acoger total o parcialmente la reclamación. ¿Qué hace una cosa y no la otra? ¿Cuál es el estándar de gravedad o de esencialidad de los vicios que utiliza el fallo? No se dan siquiera nociones que permitan entender la diferencia. Tampoco se enuncian las leyes o principios –salvo el de economía procesal– que den lugar a esta posición jurídica, habiendo una norma que expresamente regula 13

este aspecto, omitiéndola por completo en el análisis. En efecto el inciso segundo del artículo 13 de la LBPA dispone lo siguiente: “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”. 12. Pues bien, el fallo no menciona o aborda esta norma para referirse a la inexistencia del vicio que se invoca, siendo expresa la norma al indicar que para anular un acto administrativo deben cumplirse dos requisitos: que el vicio sea esencial y cause perjuicio. Habiendo norma expresa que invocar, la sentencia prefiere utilizar un principio. No hay la más mínima referencia de por qué aun cuando las resoluciones reclamadas equivoquen los motivos y eso constituya, a juicio de la sentencia, un vicio, no sería igualmente un vicio esencial, que causa perjuicio a mi representada y que en consecuencia ameritaba dejar sin efecto, total o parcialmente, las resoluciones del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental que rechazaron las reclamaciones en sede administrativa y que precisamente motivaron la reclamación de autos. 13. Esta contradicción en el fallo se da la siguiente manera. Se invocan y analizan diversas razones que justificarían el rechazo de la reclamación, pero cuando se detecta un vicio concreto y cierto, se concluye que este no ameritaría dejar sin efecto las resoluciones, no indicándose el motivo que justificaría lo anterior, remitiéndose a un principio de economía procesal para dejar de explicar algo tan sensible como lo que constituye un vicio constatado dentro de los actos administrativos reclamados. Esto hace devenir la sentencia en contradictoria, anulando las razones que la fundan. 14. No hay fundamento jurídico alguno en la sentencia que justifique una decisión de esta naturaleza, sino una búsqueda de aplicación de la llamada “economía procesal”, pero desarticulada y sin fundamento. Así, la sentencia no aclara la razón por la cual ha de descartarse un vicio que se reconoce de manera expresa, aplicando adecuadamente el inciso segundo del artículo 13 de la LBPA, dado su carácter general o residual, en este caso, para resolver este tipo de controversias. Lo que la sentencia no explica, generado una contradicción es por qué habiendo vicios en las resoluciones

14

reclamadas estos no ameritaban jurídicamente dejarlas sin efecto, ya sea total o parcialmente. 15. Para ello, no basta remitirse a principios generales del derecho. Debió haber un razonamiento expreso, y con referencia precisa a la ley, que así lo justificara. En otras palabras: fundamentos de hecho y de derecho que lo explicaran e hicieran la distinción que una controversia de esta naturaleza necesitaba. Pero no los hubo. 16. En este sentido, no es posible apreciar los motivos por los cuales, el Tercer Tribunal de Valdivia reconoce los vicios en las resoluciones, pero sin embargo decide igualmente mantener estables dichas decisiones sin anularlas. Se expresa un principio –economía procesal– que no es motivación suficiente como para dejar de emitir un pronunciamiento que explicara adecuadamente por qué el vicio que se detectó en las resoluciones reclamadas no era suficiente para la anulación de las mismas. 17. Tampoco es posible comprender la valoración que otorga la sentencia al vicio en cuestión, simplemente descartando su gravedad porque otros argumentos así lo indicarían. Una tautología así, en que argumentos previos no justificarían dar razones para descartar un vicio en un acto administrativo, lleva a una contradicción evidente de la sentencia y a una carencia absoluta de motivación en cuanto a lo discutido. 18. En otras palabras, lo expresado en el considerando 19º refleja una inexplicable contradicción con lo expresado en el conjunto de la sentencia, toda ella encaminada a dar razones que justificarían la legalidad de las resoluciones reclamadas, pero por otra parte, al detectarse un vicio evidente en éstas, se omite un pronunciamiento de fondo en tal sentido y que lo haga mínimamente coherente con el resto de la sentencia. 19. Resulta incomprensible, a falta de razones expresas y refiriéndose solo a un principio, que ello sea motivación suficiente como para validar actos administrativos en que el propio Tercer Tribunal Ambiental ha advertido un vicio patente, sin siquiera detenerse en su explicación y consecuencias para los proyectos, situación que al ser omitida, tiene una influencia decisiva en el fallo. En otras palabras: el fallo presume que el vicio detectado no sería esencial y que no causa perjuicio, cuando es la propia sentencia la que reconoce el vicio de las resoluciones, no tratando o razonando, siquiera, con 15

breves referencias jurídicas lo anterior. No hay la más mínima explicación de por qué detectado el vicio en las resoluciones reclamadas, estas no pueden ser dejadas sin efecto total o parcialmente, y por qué anularlas resultaría inoficioso, como se expresa en el mismo considerando 18º en su parte final. 20. En definitiva, según se ha venido explicando, existe una anulación mutua entre los fundamentos de la sentencia resultante de la contradicción entre sus considerandos, puesto que en vista de lo razonado en su Considerando 19º, debió haberse pronunciado expresamente la razón por la cual las resoluciones impugnadas, aun cuando tenían vicios, ameritaban mantener su validez, no indicándose en la sentencia ni las consideraciones de hecho y de derecho, ni enunciándose las normas legales que sustentan esta decisión contradictoria. C. EL

VICIO SEÑALADO HA INFLUIDO EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO,

POR LO QUE LA SENTENCIA CAUSA UN PERJUICIO MANIFIESTO, SOLO REPARABLE CON LA INVALIDACIÓN DE LA MISMA

1. El vicio de casación en la forma invocado causa un claro perjuicio a esta parte, como titular de los proyectos, el que sólo es reparable con la invalidación

de

la

sentencia,

pues

ésta

en

definitiva

carece

de

consideraciones de hecho y de derecho que le sirvan de fundamento, omitiendo además la enunciación de las leyes o, en su defecto, de los principios de equidad que dan lugar al fallo y que llevan a rechazar, totalmente, la reclamación presentada. La sentencia comienza por dar una fundamentación en un sentido, para luego contradecir directamente lo argumentado, sin dar razones para ello ni enunciar normas o principios que den base a lo resuelto, y decidir finalmente rechazar la reclamación, sin que se entienda la motivación del Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia el que expresamente reconoce que las resoluciones adolecen de un vicio. 2. Es evidente que si el Ilustre Tribunal Ambiental hubiera asumido la necesidad de enunciar adecuadamente los fundamentos para resolver en el sentido que resolvió, muy posiblemente no habría tomado la decisión de rechazar totalmente la reclamación. Los argumentos que fueron sostenidos en la mayor parte de la sentencia, al llegar al Considerando 19, repentinamente desaparecen y dan lugar a una decisión contradictoria con todo lo anteriormente razonado en el 16

fallo y que, al carecer de toda expresión de motivos que la justifiquen, resulta arbitraria, confirmándose la validez de los actos administrativos reclamados, no obstante que la misma sentencia es conteste en reconocer que adolecen del vicio de legalidad apuntado. 3. Es así como la sentencia carece de consideraciones de hecho y derecho que la fundamenten, sin enunciar tampoco las normas legales que aplica para decidir lo que se decidió. Según se explicó, la existencia de considerandos contradictorios quita, de esta manera, toda lógica y coherencia a lo decidido, al expresar latamente la sentencia los argumentos

que

justificarían

mantener

el

rechazo

de

la

reclamación administrativa, pero al mismo tiempo advirtiendo vicios en esas mismas resoluciones que, sin explicar por qué, aun así ameritan que las resoluciones reclamadas mantengan su validez. Se ignora toda referencia a la gravedad o perjuicio que genera mantener un acto viciado dentro del ordenamiento jurídico. 4. Así, el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia aplica selectivamente un razonamiento para determinar, en base a otros argumentos, por qué el vicio reconocido no sería tal en este caso y se justificaría una excepción en este caso. 5. Este vicio influyó en lo dispositivo del fallo, pues si el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia hubiese guardado la debida coherencia en sus razonamientos –dando la primacía que corresponde a la fundamentación de por qué un vicio a un acto administrativo es o no esencial–, hubiese acogido la reclamación interpuesta total o parcialmente, declarando, en síntesis, que el rechazo de las reclamaciones administrativas presentadas y la resoluciones que las sostienen, no se ajustaban a derecho en conformidad al vicio que el propio fallo evidencia. 6. La influencia en lo dispositivo del fallo de este vicio, genera un grave perjuicio a mi representada, pues los principios que se ven infringidos al rechazar la reclamación, que son enunciados por el propio Ilustre Tribunal Ambiental en su Considerando 18, la atañen directamente como proponente de los proyectos de cuyo rechazo se reclama. 17

7. En consecuencia, la sentencia recurrida adolece de graves vicios, solo reparables mediante el presente recurso de casación en la forma. Por esto, se solicita que se deje sin efecto la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental recurrida en este acto, en atención a la falta de consideraciones de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento y de la enunciación de las leyes o principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia, considerando la contradicción en la que ella incurre. POR TANTO, en virtud de lo expuesto y de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 20.600, en relación al artículo 25 de la citada Ley y al artículo 170 N° 4 y N° 5 del Código de Procedimiento Civil, A ESTE ILUSTRE TRIBUNAL AMBIENTAL RESPETUOSAMENTE SOLICITO: Tener por interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación en la forma contra la sentencia definitiva dictada con fecha 2 de enero de 2018, recaída en los autos Rol N° R – 57 – 2017, en virtud de las causales desarrolladas en esta presentación, y elevar su conocimiento a la Corte Suprema, para que dicho Tribunal conociendo del mismo, la deje sin efecto, dictando la sentencia de reemplazo que corresponda con arreglo a la ley, acogiendo total o parcialmente la reclamación deducida por Cultivos Marinos Lago Yelcho SpA, con costas. PRIMER OTROSÍ: De conformidad a lo previsto en el artículo 26 de la LTA y el artículo 767 del CPC, vengo en interponer recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia recaída en los autos Rol N° R – 57 – 2017 del Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, pronunciada el día 2 de enero de 2018, que rechazó totalmente la reclamación de mi representada, solicitando tener por interpuesto el recurso y concederlo para ante la Corte Suprema, para que ésta lo declare admisible, lo someta a tramitación y, en mérito de lo expuesto, lo acoja, dejando sin efecto la sentencia recurrida y procediendo a dictar una sentencia de reemplazo, ello por las razones que a continuación se indican. Para la adecuada comprensión y orden del presente recurso, a continuación se enumeran las distintas secciones: I.

Admisibilidad del recurso de casación en el fondo

II.

Hechos relevantes para el conocimiento de este recurso

III.

Errores de derecho de la que adolece la sentencia recurrida 18

IV.

Modo como esos errores han influido en lo dispositivo del fallo.

I.

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

El presente recurso de casación en el fondo, cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en la ley: 1. Se interpone contra una sentencia definitiva dictada en un procedimiento relativo a una materia que es competencia de los Tribunales Ambientales, específicamente en un procedimiento de reclamación iniciado por la acción establecida en el artículo 17 N°5 de la LTA, conforme lo permite el artículo 26 inciso 3° de dicha Ley. 2. La ley que concede el recurso de casación en el fondo es la LTA, en su artículo 26° inciso 3°, en relación a lo dispuesto en el artículo 767 del CPC. Conforme a esta última disposición, procede el recurso de casación en el fondo “contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, (…), siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. 3. Se funda la presente casación en el fondo en la causal de infracción de ley, la que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, causal que se configura en los capítulos que más adelante se desarrollan.

II. HECHOS RELEVANTES PARA EL CONOCIMIENTO DEL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN Constan en la causa los siguientes hechos con relevancia para la resolución de este recurso: 1º) Que esta parte dedujo reclamación judicial en contra la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, representada por don Juan Moscoso Farías, ambos domiciliados para estos efectos en Miraflores 222, Piso 19, comuna y ciudad de Santiago, Región Metropolitana, la cual emitió las Resoluciones Exentas N° 694 y 695, ambas de fecha 30 de junio de 2017, que rechazaron el recurso de reclamación interpuesto en contra de las Resoluciones 19

Exentas N° 106 y 107 de fecha 27 de diciembre de 2016, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Los Ríos, que a su vez rechazaron las Declaraciones de Impacto Ambiental de los siguientes proyectos; “Centro de Engorda de Salmonídeos Norte de Punta Chungungo, PERT N°210141025”; y “Centro de Engorda de Salmonídeos Noreste de Morro Bonifacio, PERT N°210141026”. 2º) Que el Tercer Tribunal Ambiental mediante sentencia de 2 de enero de 2018, rechazó totalmente la reclamación interpuesta por esta parte, no obstante reconocer en el considerando 19º de su fallo, “que, sin perjuicio de advertir el Tribunal que la Dirección Ejecutiva del SEA ha motivado equivocadamente su decisión, considera que dicho vicio no es suficiente para revertir la decisión de la Administración de mantener la calificación ambientalmente desfavorable de los Proyectos, por los motivos expuestos en las demás controversias analizadas en el presente fallo. En virtud del principio de economía procesal, además, no anulará siquiera parcialmente la decisión de la Administración, ni se le ordenará que las rehaga, por considerarlo inoficioso”. 3º) Que no obstante lo anterior, el Tercer Tribunal mantuvo la vigencia de las resoluciones administrativas reclamadas, y que expresamente reconoce estar equivocadas en su motivación, rechazando el reclamo de esta parte en cuanto al fondo. Esta situación significa un agravio directo para la recurrente, en cuanto es una empresa dedicada a la explotación de recursos hidrobiológicos entre ellos la engorda de salmonídeos. 4º) Que el Tercer Tribunal Ambiental, al mantener firmes las resoluciones del Director Ejecutivo del SEA reclamadas ante él, confirma el rechazo de las Declaraciones de Impacto Ambiental de este recurrente, por una serie de criterios originados en el ejercicio indebido de una supuesta discrecionalidad administrativa que la ley no le reconoce. III. ERRORES DE DERECHO QUE ADOLECE LA SENTENCIA RECURRIDA La sentencia recurrida del Tercer Tribunal Ambiental, al confirmar las decisiones de la autoridad administrativa, se ha pronunciado con manifiestos errores de derecho que han influido substancialmente en lo dispositivo de la misma, al permitir que la autoridad medio ambiental consume una actuación ilegal, que debe ser anulada por la Excma. Corte Suprema.

20

Dichos errores se han materializado en la sentencia del tribunal especial de diversas formas: (i) aplicando de manera errónea las exigencias del estatuto jurídico al titular de la Declaración de Impacto Ambiental, admitiendo que las autoridades medioambientales impongan exigencias no establecidas en la ley; (ii) generado una discriminación y una alteración en la carga de la prueba en materia ambiental

no amparada por la ley; (iii) alterando por una vía impropia, la

metodología vigente para el otorgamiento de las concesiones de acuicultura, según establecen la LGPyA y sus normas reglamentarias de ejecución.

IV. MODO COMO ESOS ERRORES HAN INFLUIDO EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO Dichos errores han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, permitiendo que se mantengan vigentes y sigan produciendo sus efectos los actos administrativos reclamados, mismos que, por los defectos de que adolecen, debieron ser dejados sin efecto por el Tribunal Ambiental. Sin justificación legal alguna la sentencia recurrida ha confirmado la validez de los efectos antijurídicos de actos administrativos que han sido pronunciados al margen del estatuto legal que garantiza a toda persona que cumpla las condiciones legales objetivas que señalan las normas vigentes, el derecho a desarrollar su actividad económica. Conforme se explicará en cada capítulo de casación, la sentencia recurrida, al hacer suyas las resoluciones administrativas reclamadas y sus fundamentos, ratifica un criterio de interpretación legal que no obstante reconocer en su considerado 19º que los actos adolecen de errores, sin embargo, al no anular dichos actos de la administración, se traduce en consumar infracciones a la ley que influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Tales infracciones a la ley se han materializado en una errónea y falsa interpretación de la misma ley, generando un pronunciamiento de la litis distinta de la que debiera resultar de la legalidad vigente y que debía conducir al acogimiento total o parcial de la reclamación promovida por la actual recurrente. Al rechazar el Tercer Tribunal Ambiental el reclamo deducido de esta parte ha cometido un error de derecho, que ha permitido declarar -sin base jurídica alguna, según se explica en los capítulos de este recurso- que no se pueden ejecutar los proyectos de acuicultura materia del proceso judicial. Dichos errores han 21

influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al permitir que sigan produciendo sus efectos actos administrativos dictados sin base en la legalidad objetiva vigente. En virtud de las infracciones a la ley que se denuncian a continuación, se ha dictado la sentencia rechazando la reclamación judicial interpuesta. Como se demostrará fundadamente en lo sucesivo, si el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia no hubiera incurrido en estas infracciones a la ley, habría sido posible acoger la reclamación interpuesta, y a ello se endereza el presente recurso de casación en el fondo.

PRIMER CAPÍTULO DE CASACIÓN EN EL FONDO LA IMPOSICIÓN DE EXIGENCIAS ARBITRARIAS A LOS PROYECTOS DE CULTIVOS MARINOS LAGO YELCHO SpA La sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, de 2 de enero de 2018, al confirmar las resoluciones administrativas reclamadas por esta parte reafirma la tesis interpretativa de la autoridad medioambiental, no obstante

que en

considerando 19º del fallo impugnado señala explícitamente que las resoluciones adolecen de una motivación errada de dicha autoridad. Con esa decisión, se ha terminado validando la imposición a esta parte de una serie de exigencias que el legislador ambiental no ha previsto para tal efecto, vulnerando de ese modo las reglas de interpretación contenidas en los arts. 19 inc. 1° y 23 del Código Civil, en relación al artículo 5º de la LGBMA, y 22 del mismo cuerpo legal y al inciso segundo del artículo 5º de LOCBAE, al no reconocer que las resoluciones reclamadas, y en consecuencia la sentencia de que aquí se recurre, permiten que las medidas o exigencias impuestas a los proyectos de mi representada que justificaron su rechazo en dos sedes administrativas distintas, se les impongan diferencias arbitrarias en cuanto a plazos, exigencias, técnicas, requerimientos y criterios, contraviniendo expresamente el mandato legal de las normas señaladas, pese a la mención expresa que en la reclamación se efectuó, no cumpliendo, en este caso, el propio Servicio de Evaluación Ambiental, con la igualdad a la que deben someterse los proyectos o actividades en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y a la coordinación mínima que los órganos de la Administración del Estado deben cumplir en esta materia, validando la sentencia tal decisión en contravención a tales normas legales.

22

A. LA

SENTENCIA INFRINGE EL ARTÍCULO

5º

DE LA

LGBMA

AL

RECONOCER, SIN FUNDAMENTO ALGUNO, QUE PUEDAN IMPONERSE DIFERENCIAS ARBITRARIAS EN MATERIAS DE PLAZO Y EXIGENCIAS EN MATERIA DE EVALUACIÓN AMBIENTAL DE PROYECTOS O ACTIVIDADES, ATENTANDO CONTRA EL DEBER DE COORDINACIÓN MÍNIMA QUE LOS

ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

DEBEN TENER.

1. El artículo 5º de la LBGMA establece lo siguiente: “Las medidas de protección ambiental que, conforme a sus facultades, dispongan ejecutar las autoridades no podrán imponer diferencias arbitrarias en materia de plazos o exigencias” [énfasis agregado]. 2. El artículo 22 de la LGBMA establece lo siguiente: “Los proyectos del sector público se someterán al sistema de evaluación de impacto ambiental establecido en el presente párrafo, y

se

sujetarán

a

las

mismas

requerimientos

y

criterios

de

exigencias carácter

técnicas, ambiental

aplicables al sector privado….” [énfasis agregado]. 3. Por su parte, el inciso segundo del artículo 5º de la LBGAE establece los siguiente: “Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción,

evitando

la

duplicación

o

interferencia

de

funciones” [énfasis agregado]. 4. Un elemento que debe siempre considerarse al evaluar un proyecto o actividad en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental es el establecimiento de exigencias o condiciones que no sean arbitrarias respecto a los estándares de información necesarios para aprobarlas, las que además de infringir la normativa ambiental, implican una discriminación respecto a los requerimientos y criterios formulados para la aprobación de otros proyectos similares por parte de la autoridad ambiental.

23

5. En este sentido, es posible conceptualizar la discriminación arbitraria como lo opuesto al principio de igualdad consagrado constitucionalmente, en el sentido que “la igualdad se entiende como la ‘no discriminación arbitraria’, esto es, injustificada, sin razón. Todo esto, teniendo presente que discriminar no sólo consiste en dar trato de inferioridad, menospreciar, sino

que

existe

también

discriminación

cuando

se

privilegia

injustificadamente. (…) La arbitrariedad, por su parte, es la base de toda discriminación y es por causa de ella que ésta resulta reprochable y jurídicamente inaceptable. Lo que repugna al derecho, más que la discriminación en sí misma, es la arbitrariedad que ella contiene. Se trata de una autoridad que es ejercida sin otra regla que el capricho. Arbitrariedad es sinónimo de injusticia, sinrazón, improcedencia, desmán, abuso, etc.”9. 6. Como se aprecia, la proscripción de las diferencias arbitrarias emana de la garantía constitucional a la igualdad ante la ley, encontrando su origen en el inciso segundo del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, conforme al cual “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. En relación a esta garantía constitucional, el profesor José Luis Cea explica que “arbitrario es el acto o proceder

contrario

a

la

justicia

o

a

la

razón,

infundado

o

desproporcionado en relación a los fines perseguidos para la consecución de un objetivo lícito y determinado. El capricho, la inquina o el favoritismo es el móvil de tal conducta y, como tal, inconciliable con la lógica y la racionalidad que siempre han de caracterizar al Derecho”10. 7. En el derecho ambiental, no importando del instrumento de gestión ambiental de que se trate, también se prohíbe de manera expresa la arbitrariedad, consagrándose expresamente en el artículo 5º de la LGBMA, el que dispone lo siguiente: “Art 5° LGBMA: “Las medidas de protección ambiental que, conforme a sus facultades, dispongan ejecutar las autoridades no podrán imponer diferencias arbitrarias en materia de plazos o exigencias” [énfasis agregado]. LÓPEZ, Sebastián: Garantía constitucional de la no discriminación arbitraria, Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, Año 2006, pp. 22-23. 10 CEA, José Luis: Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2ª Edición, p. 138. 9

24

8. Del mismo modo, referido específicamente a cierto tipo de proponentes, el artículo 22 de la misma ley, indica: “Los proyectos del sector público se someterán al sistema de evaluación de impacto ambiental establecido en el presente párrafo, y se sujetarán a las mismas exigencias técnicas, requerimientos y criterios de carácter ambiental aplicables al sector privado” [énfasis agregado]. 9. De esta forma, ambos artículos consagran lo que en doctrina se ha denominado como “Principio de Igualdad Frente a Obligaciones Ambientales”, lo que, en conjunto con las disposiciones constitucionales, permite concluir que ante la normativa ambiental, no existen distintos tipos de proyectos o actividades, ni existen proyectos privilegiados; cada oficina regional del SEA, cada Comisión de Evaluación Ambiental regional, debe siempre otorgar un trato equitativo a quienes someten proyectos o actividades para ser evaluadas previamente en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, lo que implica, naturalmente, el deber de actuar coordinadamente al momento de adoptar sus decisiones (inciso segundo del artículo 5º de la LBGAE). 10. Este principio es de tal relevancia que debe necesariamente, según lo han expresado los autores Andrés Bordalí e Iván Hunter, ser objeto de control por parte de los Tribunales de Justicia. Específicamente, éstos deben ejercer un control sobre la proporcionalidad y coherencia de las condiciones o exigencias

ambientales

impuestas

por

la

autoridad

administrativa

ambiental. Para estos autores, cobra especial importancia la coherencia en las decisiones de la Administración del Estado, ya que ésta se relaciona directamente con la igualdad ante la ley contenida en la garantía del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República de Chile y consiste en que “la Administración debe observar un trato similar a aquellos proyectos de similares características. Esto implicaría que las condiciones o exigencias ambientales establecidas para la administración en un proyecto o actividad, son obligatorias para los proyectos futuros de similares características, salvo que existan razones suficientes para adoptar otro criterio”11. En otras palabras: el deber de protección del medio ambiente por parte del Estado en ningún caso puede hacerse a costa de imponer

11

BORDALÍ, Andrés; y, HUNTER, Iván: Contencioso Administrativo Ambiental, Editorial Librotecnia (2017) pág. 213.

25

exigencias o condiciones arbitrarias en relación a proyectos de la misma tipología o características. 11. Que la Administración del Estado, por medio de los órganos con competencia ambiental, puedan hacer exigencias coherentes y razonables a los proyectos que se evalúan en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental es una exigencia mínima para que este instrumento de gestión pueda funcionar adecuadamente. En esos términos, debe observarse un trato similar a aquellos proyectos de similares características, salvo que existan razones suficientes para adoptar otro criterio, el que deberá expresa y fundamente señalarse12. 12. Siguiendo esta misma línea argumentativa, y reafirmando lo expuesto en los dos puntos anteriores, la Corte Suprema, en la causa Rol N°32.368-2014, ha dispuesto, igualmente, una regla de igualdad de cargas en las medidas implementadas por los titulares en proyectos de similares características, señalando, en su considerando 17º que: “Si bien es cierto que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental supone que los proyectos son evaluados individualmente en base a su mérito y no por analogía con otros similares, tal como lo menciona la sentencia recurrida, no puede desatenderse que la Declaración de Impacto Ambiental que le dio inicio al presente asunto corresponde a una modificación de la Resolución de Calificación Ambiental original, que permitió el funcionamiento actual del señalado puerto, por lo que no es extraño ni arbitrario someter al actual proyecto a las mismas exigencias que llevaron a la aprobación favorable del proyecto original”. 13. Lo anterior, aclara que, enfrentado a circunstancias que sean similares, como por ejemplo, un mismo tipo de proyecto, el SEA debe someter ambos proyectos a las mismas exigencias ambientales al momento de su evaluación. Razones básicas de justicia y razonabilidad así lo exigen, lo que fue completamente desatendido en este caso. 14. En el caso particular que ha sido objeto de esta reclamación y posterior sentencia del Ilustre Tribunal Ambiental de Valdivia, la vulneración de esta norma y principio es tan explícita que se puede afirmar categóricamente que Ver DE LA FUENTE, Osvaldo: Control judicial de la resolución de calificación ambiental, LegalPublishing, Santiago, 2012, pp. 116 – 199. 12

26

tanto el Servicio de Evaluación Ambiental como su Director Ejecutivo la desconocieron, tanto al calificar desfavorablemente los proyectos ya señalados como al resolver las reclamaciones administrativas que motivaron esta reclamación judicial. No obstante, y pese a haber sido formulado este argumento ante el Ilustre Tribunal Ambiental, su sentencia omite cualquier referencia a este aspecto, pese a haber sido invocado en cuanto a que los proyectos o actividades que mi representada presentó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental habían sido objeto de una discriminación arbitraria en relación a otros de la misma naturaleza por parte de las autoridades a las que correspondía evaluarlos y posteriormente calificarlos. 15. Se trataba de una asunto de la mayor relevancia; crucial para esta parte. Era una oportunidad para que este Ilustre Tribunal controlara el trato discriminatorio que había sufrido mi representada en la evaluación y posterior calificación ambiental de sus proyectos, incluida la etapa recursiva. Lamentablemente eso no ocurrió y la sentencia, debiendo haber analizado cómo esta norma legal se aplicaba en este caso concreto, omitió cualquier referencia y decisión a ese respecto. 16. Como a continuación se expone, el asunto sometido al pronunciamiento del tribunal ambiental era simple: se trataba de determinar, a la luz de las normas citadas, si las exigencias o condiciones impuestas a los proyectos de mi representada y que motivaron su rechazo ilegal y arbitrario, eran o no desmedidas o carentes de motivación, especialmente cuando éstas (las exigencias, condiciones y medidas), se imponen utilizando un estándar superior que el utilizado para otros proyectos comparables con este. 17. En efecto, si analizamos, por ejemplo, una de las causales del rechazo de los proyectos, como lo es la pérdida de estructuras y escape de peces, en que la autoridad ambiental exige que no haya el más mínimo riesgo de aquello, eso no sólo atenta contra la normativa sectorial, que no exige una estándar de esas características (art. 5º del D.S. Nº 320/2001, de Economía), sino además, no se ajusta al trato que otros proyectos, en esta misma dimensión, han recibido por parte del Servicio de Evaluación Ambiental, tales como: a) CULTIVO 205042007,

DE

DORADOS en

la 27

SERIOLA Región

LALANDI” de

Pert

Nº

Coquimbo,

(http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=fi cha&id_expediente=8393449); b) CULTIVO COMERCIAL DE DORADO (Seriola lalandi), EN EL SECTOR DE CALETA TOYOS, AL SUROESTE DE PUNTA SARGAZOS, COMUNA DE IQUIQUE - I REGIÓN. PERT N° 210012005,

en

la

Región

de

Tarapacá,

(http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=fi cha&id_expediente=2130919560); y, c) PISCICULTURA CON RECIRCULACIÓN DE AGUA PARA DORADO, SERIOLA LALANDI, en la Región de Atacama, (http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=fi cha&id_expediente=3749863). 18. Habiendo una norma expresa que regula un aspecto técnico como este, que no exige el estándar requerido por la autoridad ambiental y habiendo otros proyectos que, teniendo las mismas características que los que pretendemos desarrollar, no se les ha hecho una exigencia de un estándar en que el escape de

peces

sea

cero,

claramente

eso

denota

una

exigencia

discriminatoria y diferenciada en contra de los proyectos que pretendemos desarrollar, sin explicación alguna en el expediente administrativo que lo justifique y sin la menor mención al respecto por parte de la sentencia, dejando de aplicar la ley o normas que, para el caso concreto, era o eran esenciales para resolver el caso de autos. 19. Todas las balsas jaula son diseñadas iguales y además importadas, por lo tanto, cuando se exige por parte de la autoridad ambiental –tanto a nivel regional como al nivel del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental al rechazar la reclamación– y luego el Ilustre Tribunal Ambiental de Valdivia reconoce como razonable esa exigencia respecto de una tecnología inexistente, se cae en un falacia en que se juzga arbitrariamente a mi representada requiriéndole un tipo de balsa jaula especial o distinta, es decir, un tipo de balsa jaula que a ningún proyecto de estas características se le había requerido con anterioridad. Esto, porque todas las balsas jaulas existente tienen las mismas características y cuentan con las condiciones necesarias para ser instaladas en canales y fiordos del sur, habiendo balsas jaulas oceánicas tipo para ser instaladas en mar abierto. 28

20. Este tipo de balsas jaula, como lo prueba el expediente administrativo en sus dos instancias, son utilizadas en Cánada, Noruega, Escocia y por otros proyectos de las mismas características, tal como aquellos que se citan previamente. 21. Lo mismo ocurre respecto de las condiciones oceanográficas requeridas a los proyectos de mi representada, en que se pide, por parte de la autoridad administrativa y la sentencia lo soslaya, incluso modificar lo que otras normas sectoriales disponen respecto de este aspecto. (artículo 4º letra e) del D.S. Nº 320/2001). 22. En efecto, teniendo la propia Subsecretaria de Pesca y Acuicultura competencias en esta materia, se pide reconfigurar, dentro del proceso de evaluación ambiental, todo el marco oceanográfico que otra autoridad incluso aún no ha fijado. Ello denota una actuación y en consecuencia una exigencia muy distinta de la que se ha hecho, por ejemplo, a los siguientes proyectos: a) AMPLIACIÓN DE BIOMASA CENTRO DE ENGORDA DE SALMONES PORCELANA (102083), COMUNA DE CHAITÉN, REGIÓN

DE

LOS

LAGOS,

en

la

Región

de

Los

Lagos

(http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=fi cha&id_expediente=2132099632);

b) CENTRO DE ENGORDA DE SALMONES. CANAL MUÑOZ, AL SUR DE ISLA PAN DE AZÚCAR. PERT 207121238, en la Región de

Magallanes

y

la

Antártica

(http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=fi cha&id_expediente=2130539233); c) MODIFICACIÓN PLANTA DE PROCESO DE SALMONES GRANJA MARINA TORNAGALEONES, en la Región de Magallanes y

la

Antártica

(http://seia.sea.gob.cl/expediente/expedientesEvaluacion.php?modo=fi cha&id_expediente=2130546062)

29

23. Lo anterior permite delinear claramente la conducta discriminatoria que se ha sufrido por parte de la autoridad ambiental. Ello es el resultado de la utilización de criterios antojadizos, carentes de respaldo normativo,

y

derechamente dirigidos a no aprobar los proyectos de mi representada, aspectos que la sentencia recurrida omite en su análisis y en su decisión, pese a que mi representada ha cumplido con todos los requisitos que la ley y el reglamento exigen para el otorgamiento de las concesiones de acuicultura solicitadas, situación que contrasta con la de los otros proyectos antes individualizados, todos los cuales han sido aprobados de manera favorable y sin las exigencias que se imponen a los proyectos que motivan el presente recurso. 24. ¿Por qué habiéndose hecho exigencias discriminatorias a los proyectos de mi representada la sentencia omite referirse a la o las normas citadas al inicio de este capítulo? Todo lo expuesto deja en evidencia una notable vulneración del artículo 5º de la LBGMA y por consiguiente implica un actuar que amerita anular la sentencia y reemplazarla por la que defina, previo análisis de la norma en comento. 25. En este sentido, es necesario destacar que los Órganos de la Administración del Estado “para cumplir su función de administrar, cuentan con un margen abierto pero acotado, dentro del que deberán adoptar las alternativas más eficientes y eficaces (…) Es a esa posibilidad de escoger entre tal o cual alternativa a lo que la doctrina llama discrecionalidad administrativa.”13. Ese margen abierto, se encuentra acotado por el artículo 5° de la LBGMA, ya mencionado, y como se ha transgredido, el actuar de la autoridad y la omisión de la sentencia ha devenido en ilegal. 26. Por último, el fallo de la Corte Suprema en causa rol N° 11.299/2014, confirma toda la argumentación expuesta en este punto, al señalar en su considerando trigésimo: “Que en este orden de consideraciones, conforme lo ha establecido reiteradamente este Tribunal, la falta de fundamentación de los Informes N°00 y 564 de 9 y 21 de octubre de 2013, incorporados al Informe Consolidado de Evaluación de 14 de octubre de 2013, dado que incumplen los preceptos legales contenidos tanto en la Ley N°19.880 como en la Ley N°19.300, que hacen imperativa su motivación, deviene en que la opinión favorable otorgada al proyecto adolezca de un vicio que la 13

ISENSEE, Carlos (2016) “Sobre la Revisión Judicial de la Discrecionalidad Administrativa”, Actualidad Jurídica Vol. 35. p. 224.

30

transforma en ilegal y arbitraria. Como consecuencia de lo expuesto, la Resolución de Calificación Ambiental N°232 de 22 de octubre de 2013, que es el acto administrativo terminal recurrido en estos autos, carece también de la debida motivación e igualmente deviene en ilegal y arbitraria por carecer del sustento que la ley le impone, vulnerando la garantía establecida en el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que se traduce en una discriminación arbitraria respecto de los recurrentes”. B. FORMA EN QUE LAS INFRACCIONES INFLUYEN SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO

1. Teniendo en cuenta lo desarrollado en cuanto a la infracción de ley que fundamenta la presente casación en el fondo, se concluye que el error de derecho cometido en relación a la revisión judicial que debió efectuarse respecto de las resoluciones que fueron estimadas apegadas a la ley por parte del Tribunal Ambiental, ha permitido que se mantenga y perpetúe

una discriminación arbitraria en contra de mi

representada, con infracción del artículo 5º de la LBGMA, decisión que, contra lo que indica expresamente la norma, no fue considerada en lo más mínimo por el Ilustre Tribunal Ambiental, lo que distorsiona el régimen de evaluación ambiental de proyectos y actividades en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. 2. En efecto, de haberse entendido y aplicado correctamente el artículo 5º y 22 de la LGBMA y el inciso segundo del artículo 5º de la LBGAE se habría acogido la reclamación presentada, pues los actos reclamados, al no cumplir con las exigencias descritas en esas normas, eran total y absolutamente arbitrarios. El error de derecho en que incurre la sentencia, en tal sentido, al ni siquiera considerar estas normas, pese a que el argumento fue expuesto con total claridad, distorsiona el verdadero sentido de la norma que se ha invocado, al ser esta una potestad que en el caso concreto se ha hecho con un sesgo que el Ilustre Tribunal Ambiental no debió haber amparado. 3. En circunstancias que la evaluación ambiental de proyectos y actividades en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental presenta reglas objetivas e imparciales para ser aplicadas sin distinción, manteniendo una lógica ecuánime dentro de la Administración del Estado, la norma en cuestión 31

debió ser analizada e interpretada rigurosamente, bajo un escrutinio estricto. Es por ello que el error de derecho que comete la sentencia es particularmente grave y solo puede ser revertido

acogiendo

el

presente

recurso

de

casación,

no

procediendo, como ya lo ha zanjado la Excelentísima Corte Suprema, que puedan establecerse discriminaciones arbitrarias entre proyectos semejantes en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

SEGUNDO CAPÍTULO DE CASACIÓN EN EL FONDO QUE CONSTITUYEN ERRORES DE DERECHO: A. INFRACCIÓN

LEGAL

CONSISTENTE

EN

LA

VALIDACIÓN

JUDICIAL DEL USO DE FACULTADES DE LA AUTORIDAD AMBIENTAL

PARA

IMPONER

UNA

CARGA

PROBATORIA

ILEGAL Y ARBITRARIA AL TITULAR DEL PROYECTO EN EL MARCO DEL SEIA

1.

La sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, de 2 de enero de 2018, al

confirmar las resoluciones administrativas que denegaron la aprobación de las declaraciones de impacto ambiental presentadas por esta parte, también ha cometido otros errores en la interpretación y aplicación de la legalidad medio ambiental, al permitir que la autoridad administrativa imponga al recurrente una carga probatoria que no tiene ninguna base legal para obtener la aprobación ambiental de un proyecto. 2.

El artículo 19 del Código Civil impone al intérprete de alzada el deber de

aplicar las normas jurídicas con un claro fin protector del derecho de los administrados, pero nunca para validar una actuación de la autoridad medio ambiental que consuma un privilegio ilegal y arbitrario en el ejercicio de su potestad, incurriendo con ello en una infracción jurídica como pasamos a explicar. 3.

El desconocimiento del derecho que ha reclamado Cultivos Marinos Lago

Yelcho SpA se vincula a un tema recurrente en los litigios en que es parte la administración del Estado, en especial con la autoridad medioambiental, donde por la vía de la interpretación incorrecta de las normas legales se imponen cargas probatorias como la que en este caso se han validado por el Tercer Tribunal Ambiental, que conducen a desconocer el derecho del reclamante. 32

4.

En este caso se trata de una situación al margen de la ley que beneficia

unilateralmente la posición de un servicio público, al esgrimir razones infundadas para no dar por acreditados un conjunto de hechos probados ante la autoridad administrativa, con el resultado final de desconocer la posibilidad de iniciar una actividad económica lícita consistente en la engorda de salmones en el mar abierto. 5.

En el presente caso, no hay duda que la actuación del órgano administrativo,

convalidada por el pronunciamiento del Tercer Juzgado Ambiental, supera los parámetros normativos que exigía la correcta aplicación e interpretación de ley, que no ampara en ninguna parte la solución jurídica dada por los sentenciadores del fondo, y que aquí se impugna. 6.

La forma como se interpretan por la autoridad ambiental las exigencias para

dar por cumplidas las condiciones medio ambientales necesarias para obtener el otorgamiento de las concesiones de acuicultura solicitadas por la recurrente, ha llevado a afectar el contenido esencial de los derechos, al imponer condiciones que impiden su libre ejercicio, contrariando el art. 19 Nº 26 de la Carta Fundamental. Tal como lo declara la sentencia del Tribunal Constitucional, de 23 de marzo de 1987, “(…) un derecho es afectado en su ‘esencia’ cuando se le priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible, y que se ‘impide el libre ejercicio’ en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”14. En el caso concreto la afectación que se denuncia se produce por las siguientes razones jurídicas. A.

La creación ilegal de una regla de exclusión de prueba, como

resultado de imponer un estándar de prueba que no tiene base legal En el presente caso, la autoridad medio ambiental, cuyo criterio fue ratificado por el Tercer Tribunal Ambiental, utilizando falsamente las normas generales ha procedido a arrogarse la facultad de exclusión de las pruebas aportadas por esta parte, al calificarlas administrativamente como insuficientes para dar por acreditadas las condiciones ambientales en que se realizarán las, actividades que se pretende ejecutar. La exclusión de prueba para que sea ajustada a derecho, debe ceñirse siempre a ciertos parámetros de racionalidad que en este caso no concurren. 14

Tribunal Constitucional, 23 de marzo de 1987, Rol N°43, c. 21.

33

Así, por ejemplo, el legislador contempla algunas normas que impiden utilizar ciertos medios de prueba por razones jurídicas que cuentan con una larga tradición y justificación. Los casos más conocidos son los que buscan favorecer la escrituración, en desmedro de la prueba de testigos, o la que declara la improcedencia de la confesión entre cónyuges (arts. 1708, 1709, 1710, 1739 inc. 2º del Código Civil). En el ámbito procesal, cumplen esta función de justificar la exclusión de prueba los preceptos que indican qué medios de convicción son inadmisibles y los que regulan las sanciones a la prueba producida sin las garantías básicas, como puede ser la producida con falta de imparcialidad de los peritos o de los testigos. Sin embargo, en este caso, si mediar razón legal alguna, se ha procedido a prescindir de los medios de convicción que esta parte acompañó y que se vinculan al cumplimiento de los requisitos que la ley exige a todo peticionario de permisos ambientales en nuestro sistema jurídico. Tal como consta en los considerandos UNDÉCIMO e inmediatamente anteriores de la sentencia del tribunal referido, dicho pronunciamiento genera una exclusión probatoria como resultado de una falsa aplicación de la ley, ello por la vía de exigir lo que dicho considerando undécimo denomina como un el “estándar probatorio de preponderancia de prueba”. La sola referencia a la supuesta existencia de un “estándar probatorio” es demostrativa de la ilegalidad de esta decisión. En efecto, en el campo teórico el estándar de prueba es el umbral que permite saber si un relato puede considerarse probado dentro de un proceso. La elección del estándar de prueba supone siempre una decisión normativa, que en este caso no tiene ninguna base legal. Este tipo de conceptos forma parte de un debate surgido en el ámbito angloamericano, pero que no tiene base normativa en nuestro sistema probatorio. Como lo sintetiza Larroucau, “la lectura tradicional de los juicios angloamericanos muestra con claridad este punto. Dentro del sistema angloamericano la justicia civil confía en un estándar de probabilidad prevaleciente, mientras que la litigación continental espera que el juez se encuentre convencido de la verdad de los hechos. En el Common Law hay un relativo acuerdo en cuanto a que un estándar de probabilidad prevaleciente (o regla P>0,5) le imprime al juicio de hecho una racionalidad suficiente: si una de las posturas en competencia supera como grado de confirmación el 0,5 de 34

probabilidad de ser correcta, entonces puede aceptarse como el soporte de la decisión. Para el ámbito criminal, en cambio, el estándar suele ser mayor en razón de los intereses en juego: así, para la acusación la práctica norteamericana exige acreditar los hechos “más allá de toda duda razonable” (beyond a reasonable doubt), mientras que para la absolución apela a un estándar de “preponderancia de la prueba” (preponderance of evidence). E incluso si miramos en detalle la posición del acusado es posible hilar más fino, según si él ha presentado una hipótesis amparada en una justificación (“una defensa cimentada en la conducta”) diciendo que ciertos hechos avalan su comportamiento, el estándar aplicable será el de “más allá de toda duda razonable”, o bien, en una excusa (“defensa orientada hacia el actor”), alegando que aunque su conducta es reprochable hay rasgos de su personalidad que aminoran o eliminan su responsabilidad criminal, en cuyo supuesto se aplica el mismo estándar que para las discusiones civiles, o sea, la probabilidad prevaleciente. En cualquier caso la intuición detrás de la justicia angloamericana es la misma y debe ser recogida en Chile: la elección del estándar es un desafío ligado a los bienes en juego”.15 Como se puede apreciar, la forma de aplicar el derecho a este caso revela el surgimiento de una carga probatoria impuesta al titular del proyecto en beneficio de la Administración que realiza la evaluación ambiental del mismo, la que no tiene ninguna base normativa y que ha terminado por generar una incorrecta interpretación de la ley, aceptando la exclusión, sin fundamento legal suficiente, todos los antecedentes probatorios allegados por el recurrente en la evaluación ambiental y de cuya no aceptación dan cuenta los considerandos 7º, 8º y 10º del fallo recurrido. B.

La inversión o reparto indebido de la carga de la prueba El error de derecho apuntado en el encabezado supone una infracción a la

clásica regla acerca de quién debe probar las afirmaciones acerca de los hechos que sustentan las tesis de cada defensa en un proceso contencioso. Tradicionalmente, esta materia se ha resuelto invocando las siguientes dos reglas: la carga de la prueba incumbe al actor (onus probandi incumbit actori) o que la carga de la prueba incumbe al que afirma (onus probandi incumbit ei qui

15

LARROUCAU TORRES, Jorge “Hacia un estándar de prueba civil”, en Rev. Chilena de Derecho, vol.39 no.3 Santiago dic. 2012http://dx.doi.org/10.4067/S0718- 4372012000300008 o en Revista Chilena de Derecho, vol. 39 N° 3, pp. 783 - 808 [2012])

35

dicit)16. Ha sintetizado esta solución, en el último tiempo, la sentencia de la Corte Suprema de 23 de octubre de 2013, al señalar que, “se ha sostenido invariablemente la dificultad, en ciertos casos, de determinar a quién le corresponde cargar con el peso de la prueba, pero unánimemente se ha aceptado que ésta le toca rendirla al que sostiene una proposición contraria al estado normal u ordinario de las cosas, al que pretende destruir una situación adquirida. Así surgió la antigua regla de que el demandante es quien debe tener sobre sí la responsabilidad presentar las pruebas del hecho que alega a su favor, enunciándose en el derecho romano de dos maneras: onus probandi incumbit actori (la carga de la prueba incumbe a la parte actora) o onus probandi incumbit ei qui dicit (la carga de la prueba incumbe al que afirma). Y esto no puede ser de otra manera precisamente a partir de lo que se ha dicho, esto es, que el actor pretende introducir un cambio en la situación existente, de manera que hasta que se demuestre lo contrario, se entenderá que el demandado debe conservar las ventajas de su situación”17. Aunque la distribución de la carga de la prueba se debería resolver conforme a las pautas anteriores, en el presente caso el Tribunal Ambiental ha terminado fallando de tal manera que supone admitir un privilegio probatorio para la Administración al aceptar, sin norma legal que lo establezca, como criterio el “estándar probatorio de preponderancia de prueba”, según se indica en el considerando 11º de la sentencia. En lo concreto, con esa forma de decisión el Tribunal Ambiental ha sobrepasado el límite legal en su actuación, al desconocer un derecho a una empresa por la vía de no admitir los medios de prueba aportados para acreditar las exigencias ambientales, imponiendo un estándar de prueba sin base legal, y que está sirviendo de instrumento para desconocer derechos que la ley consagra, imponiendo exigencias y requisitos excesivos que la ley no contempla. Efectivamente, en este caso, y sin mediar habilitación legal alguna, el Tribunal Ambiental valida la imposición de exigencias probatorias más allá de lo previsto por la ley, para concluir desestimando los medios de convicción oportunamente aportados por la recurrente en los expedientes de evaluación de sus DIAs, sin sintonizar con el criterio de valoración conforme a la sana crítica que Sobre la aplicación de estos criterios en los juicios con la Administración en nuestro derecho histórico, BOCKSANG HOLA, Gabriel, El nacimiento del derecho administrativa patrio de Chile (1810-1860), ob. cit. pp. 377-384. 17 CS, 23 de octubre de 2013. Rol Nº 7991-12, MJ 36318, “Buena Vista S.A. con Sociedad de Inversiones Big Marketing Limitada”. 16

36

debía aplicar razonadamente el Tercer Tribunal Ambiental,

conforme a lo

establecido en el artículo 26 inciso 4º de la ley 20.600, ello en el evento que hubiera razonado y fundamentado acertadamente su fallo. Como lo expone Coloma, la irrupción de la sana crítica, en cuanto sistema de valoración de la prueba que no da cabida a que las reglas legales sean las que determinen las conclusiones, ha introducido una manera diversa de comprender la fijación de los hechos en las sentencias, con una declinación por el argumento de autoridad o de apelación a la autoridad.18 Nada de eso se ha cumplido en este caso, como consta del considerando 11º del fallo recurrido, llegándose a la decisión de excluir las pruebas allegadas por la recurrente sin hacer la debida ponderación de la misma sobre la base de la sana crítica, conforme lo ordena el art. 26 inciso 4º de la ley 20.600, sino limitándose a invocar, nuevamente sin base legal alguna, el estándar probatorio de la preponderancia de la prueba.

C.

Se vulnera la regla jurídica sobre la forma como se deben

acreditar los hechos negativos.

La sentencia recurrida del Tercer Tribunal Ambiental, al ratificar la actuación de los órganos competentes en materia ambiental al rechazar las pruebas aportadas por la recurrente, bajo el argumento de utilizar el “estándar probatorio de preponderancia de prueba”, ha procedido también a infringir las reglas sobre el modo de probar los hechos negativos. Efectivamente, la argumentación del Tribunal Ambiental en cuanto a la preponderancia de la prueba se utiliza para descartar los antecedentes aportados por la recurrente a efectos de demostrar que los proyectos evaluados no generan los efectos, características o circunstancias que, conforme al artículo 11 de la ley 19.300, determinarían la necesidad de presentar un Estudio de Impacto Ambiental y no una DIA. Dentro de los hechos que se deben probar una distinción relevante a efectos del derecho, es la que diferencia entre las pruebas positivas y las negativas. Las del primer tipo tienen por objeto acreditar un enunciado fáctico. En cambio, la prueba 18

Cfr. COLOMA CORREA, Rodrigo, “La caída del argumento de autoridad y el ascenso de la sana crítica”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXV N°2, 2012, pp. 207-228

37

negativa tiende a demostrar que un enunciado fáctico es falso, es decir, que el hecho nunca ha sucedido.19 En el caso de las negaciones formuladas como defensa, ellas no producen siempre las mismas consecuencias, debiendo distinguirse entre negaciones absolutas indefinidas y negaciones que admiten prueba indirecta. Sólo respecto de estas últimas el administrado debe rendir prueba. Como lo explica Peñailillo, “la negativa indefinida no puede ser probada; no hay allí un hecho positivo contrario al que recurrir.”20 Tal como se admite en el fallo impugnado, esta parte efectivamente ha desplegado una actividad probatoria encaminada a acreditar mediante “hechos positivos” que su actividad no afectará el medio ambiente en los diversos aspectos exigidos por la autoridad, pero la autoridad administrativa ha desestimado esa actuación probatoria sustentando su negativa en un criterio que vulnera flagrantemente la forma como se prueba un hecho negativo, imponiendo condiciones imposibles de cumplir, con lo cual se termina por desconocer los legítimos derechos de esta parte a desarrollar una actividad económica en la engorda de salmones. La vulneración de esta regla probatoria como causal de casación se recoge por nuestra jurisprudencia en diversas sentencias que han hecho suya esta distinción, ratificando que no se puede exigir a la parte prueba del hecho negativo indefinido, pero sí de hechos positivos. En tal sentido, entre otras, se ha pronunciado la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 6 de mayo de 2013, señalando, “que en primer término y en general como principio básico, se ha aceptado que los hechos de carácter negativo no pueden ser probados en contra de aquellos que se hacen valer (...) No se le podía pedir, ni menos exigir como lo establece nuestra normativa civil, que la demandante hiciese aquello que le resultaba imposible de probar, esto es, que recogiera pruebas negativas de su falta de participación, (que no concurrió al banco a firmar, que no firmó, que no recibió el dinero)”21.

19

Cfr. TARUFFO MICHELE, La prueba, Madrid: Marcial Pons, 2008, tr. L. Manríquez y J. Ferrer, p. 61 20 PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, La prueba en materia sustantiva civil, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, reimp. 1º ed. 1993, p. 82. 21

C. de Ap. de Rancagua, 6 de mayo de 2013. Rol Nº 1375-12, MJ 35339.

38

En relación a la forma como se acreditan los hechos negativos, se debe recordar que de manera reiterada y uniforme la Corte Suprema ha señalado que es un principio fundamental del onus probandi, aquel según el cual lo normal se presume y lo anormal debe ser probado, y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero, sincero y no falso o simulado. En suma, los medios de prueba aportados ante la autoridad administrativa para demostrar que las DIAs presentadas cumplían con las normas ambientales vigentes y aplicables al proyecto, permitían demostrar que era efectiva la declaración contenida en las mismas, consistente en el hecho de no generar los efectos, características o circunstancias que obligaban a realizar un Estudio de Impacto Ambiental. La prueba aportada ante la autoridad acreditaba la existencia de un cúmulo de hechos positivos para cada uno de los aspectos representados por la autoridad para ejecutar el proyecto. Por tanto, a partir de una errada interpretación del derecho, el Tercer Tribunal Ambiental ha validado la actuación ilegal de la autoridad medio ambiental, invirtiendo el onus probandi, al hacer recaer sobre el administrado la carga de probar hechos negativos, más allá de lo estipulado en las normas legales aplicables, exigiendo la realización de pruebas realizadas in situ (como exige el considerando 8º del fallo), rechazando el uso de la información pública disponible (según refiere el considerando 10º), y el uso de antecedentes de otros proyectos de acuicultura que han sido sometidos a evaluación ambiental (según indican los considerandos 7º y 8º) los que se han aprobado aunque dado su emplazamiento ofrecen condiciones ambientales menos favorables que las que presentan los proyectos de la recurrente, como resulta del solo hecho de realizarse estos en mar abierto y no en aguas de canales o fiordos. Conforme a la potestad que le confiere la ley para realizar la evaluación de los impactos ambientales, la autoridad debe proceder sobre la base de parámetros objetivos que, como se demostró en el primer capítulo de este recuso, al no haberse respetado,

se han traducido en una discriminación arbitraria en contra de la

recurrente, discriminación que el Tribunal Ambiental no sólo no ha enmendado, sino que ha perpetuado. En este sentido, es útil recordar lo señalado por el profesor Jorge Bermúdez, hoy Contralor General de la República, cuando expone que “(…) en toda actuación 39

la Administración Pública debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada, por lo que la causa o motivo es un elemento que debe expresarse en toda clase de acto administrativo”, y agrega que “(…) frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo, en particular de los motivos de hecho, la resolución adolecerá de un vicio de abuso o exceso de poder y podrá ser tachada de arbitraria.”22 B. FORMA EN QUE LAS INFRACCIONES INFLUYEN SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO

Conforme a lo expuesto, al proceder en la forma indicada en el apartado precedente, imponiendo a esta recurrente la obligación de aportar pruebas que exceden los estándares normales de su actividad, exigiéndole aportar antecedentes obtenidos in situ, descartando de plano las evidencias e información públicas disponibles, e imponiendo el estándar probatorio de la preponderancia de la prueba, el Tribunal Ambiental ha terminado vulnerando el artículo 26 inciso 4º de la LTA, contraviniendo las normas de apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica. Como resultado de lo anterior, el Tribunal ha validado las exigencias del SEA de aportar pruebas más allá de lo razonable, y de lo económicamente posible, para efectos de acreditar que el proyecto no genera impactos ambientales que infrinjan las normas vigentes (conforme a lo que corresponde evaluar para aprobar las DIAs según refieren el art. 2 letra j) y el artículo 19 inciso 3º de la LBGMA), y que no genera alguno de los efectos, características o circunstancias que refiere el artículo 11 de la LBGMA, y que obligan a presentar un Estudio de Impacto Ambiental, fruto de lo cual el mismo Tribunal concluye rechazando los reclamos de Lago Yelcho SpA.

TERCER CAPÍTULO DE CASACIÓN EN EL FONDO INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE LA LEY GENERAL DE PESCA Y ACUICULTURA EN RELACIÓN A LAS NORMAS DE LA LEY DE BASES GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE SOBRE EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL

22

BERMÚDEZ SOTO, Jorge, Derecho Administrativo General, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pág. 119.

40

A.

LA

SENTENCIA INFRINGE EL ARTÍCULO

INCISO DE LA

LEY GENERAL

REFUNDIDO FIJADO POR

DE

PESCA

67

Y

INCISO

1º

Y EL ARTÍCULO

ACUICULTURA (SEGÚN

DECRETO SUPREMO Nº 430/1991

DE

87

TEXTO

ECONOMÍA),

EN

RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 2 LETRA J) Y 19 INCISO 3º DE LA LEY 19.300

1.

El Artículo 67 de la Ley General de Pesca y Acuicultura (en adelante

LGPyA) dispone en su inciso 1º que: “En las áreas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones de agua y fondo, y rocas dentro y fuera de las bahías, y en los ríos que sean navegables por buques de más de cien toneladas de registro grueso, fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por grupo o grupos de especies hidrobiológicas, por uno o más decretos supremos, expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existirán concesiones de acuicultura para actividades acuícolas, las que se regirán sólo por las disposiciones de este título y sus reglamentos.” 2.

En la misma línea anterior, el artículo 87 de la misma LGPyA señala en su

inciso 1º que: “Por uno o más decretos supremos expedidos por intermedio de los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción y del Medio Ambiente, previo informe técnico fundado de la Subsecretaría y previa consulta a la Comisión Nacional de Acuicultura y al Consejo Zonal de Pesca que corresponda, se deberán reglamentar las medidas de protección del medio ambiente para que los establecimientos que exploten concesiones o autorizaciones de acuicultura operen en niveles compatibles con las capacidades de carga de los cuerpos de agua lacustres, fluviales y marítimos, que asegure la vida acuática y la prevención del surgimiento de condiciones anaeróbicas en las áreas de impacto de la acuicultura.” El inciso 3º del mismo artículo 87, refiriéndose a la forma en que se tramitarán y otorgarán las concesiones para el desarrollo de la acuicultura y, específicamente, refiriéndose a las condiciones ambientales necesarias para tal pronunciamiento administrativo dispone que: “Los solicitantes de concesiones de acuicultura deberán presentar una caracterización preliminar del sitio (CPS) como requisito para la evaluación ambiental de la solicitud respectiva. Las condiciones aeróbicas de las concesiones de acuicultura se verificarán mediante la elaboración de informes ambientales periódicos sobre la condición aeróbica de los centros de cultivo.”

41

3.

Cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 87 de la LGPyA, el Decreto

320/2001, de Economía, que aprobó el Reglamento Ambiental para la Acuicultura (RAMA), norma que, en la misma línea de lo establecido por el art. 67 inciso 1º de la LGPyA, en cuanto a acatar la voluntad legislativa, conforme a la cual, las concesiones de acuicultura se regirán SÓLO por las disposiciones de este título y sus reglamentos, dispone lo siguiente: Artículo 15º: “La CPS (Caracterización Preliminar del Sitio) será exigible sólo a los proyectos en sectores de agua y fondo que deban someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de la ley 19.300. La CPS contendrá los elementos que deberá considerar la autoridad pesquera para evaluar ambientalmente los proyectos y si procediere, otorgar el correspondiente Permiso Ambiental Sectorial.” 4.

Por su parte el artículo 16 del mismo RAMA, dispone que: “Tanto los contenidos como las metodologías para elaborar la CPS y la INFA será fijados por resolución de la Subsecretaría. Esta resolución sólo podrá establecer requerimientos relativos a la descripción de la ubicación y topografía del dentro, características hidrográficas del sector, número y ubicación de los sitios de muestreo, registro visual del área, información relativa a especies exóticas bentónicas, parámetros y variables ambientales en el sedimento y columna de agua, y sus límites de aceptabilidad, y las condiciones técnicas bajo las cuales deberá efectuarse la obtención, traslado y análisis de muestras. Para establecer los requerimientos a que se refiere el inciso anterior, la resolución fijará categorías de centros de cultivo, las cuales deberán considerar los distintos sistemas de producción, la ubicación de los centros y nivel de producción.”

5.

Es la Resolución Exenta Nº 3612/2009, de la Subsecretaría de Pesca, la que

cumpliendo con lo ordenando por el artículo 87 del RAMA, fijó las metodologías para la elaboración de la CPS y la INFA, y refiriéndose a la CPS, dispone que al presentarse una Declaración o Estudio de Impacto Ambiental, según proceda, la CPS se deberá incluir en su totalidad en el capítulo de la DIA o EIA referido al otorgamiento del PAS correspondiente (PAS del art. 116 del Reglamento del SEIA). 6.

Dicho lo anterior, resulta que ya desde los artículos 67 y 87 de la LGPyA,

pasando por los artículos 15 y 16 del RAMA, y hasta llegar a la Resolución 2612/2009, de la Subsecretaría de Pesca, todo apunta a la configuración de un 42

procedimiento de otorgamiento de las concesiones para la acuicultura que ha quedado densamente reglado en sus diversos niveles normativos (desde la ley, pasando por el reglamento, hasta la resolución aprobada por la Subsecretaría de Pesca). 7.

Lo anterior, armoniza también con los términos en que la ley 19.300 ha

regulado el funcionamiento del SEIA, y con el entendimiento que de dicha regulación han hecho la Contraloría General y la doctrina autorizada. En efecto, ya desde la sola definición del SEIA que hace el artículo 2 letra j) de la LBGMA, queda claro que se trata de un procedimiento administrativo intensamente reglado, prueba de lo cual, es precisamente el objeto de dicho procedimiento, fijado por la norma legal citada consistente en determinar si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes. 8.

En consideración a lo indicado, y a los términos en que tanto la ley 19.300,

como el reglamento dictado en cumplimiento del artículo 13 de la misma ley, regulan la elaboración y calificación de las DIA y los EIA, ya desde muy temprano la Contraloría General no dudó en atribuir a este procedimiento la calidad de un procedimiento administrativo de carácter reglado, que, como consecuencia de ello, impide adoptar decisiones basadas en el entendimiento de dicha potestad y procedimiento bajo el entendimiento de ser una potestad discrecional. Así lo dictaminó en 3 pronunciamientos sucesivos, contenidos en los oficios Nº 42.241/2002, Nº 20.477/2003 y Nº 34.021/2003, en todos los cuales la Contraloría no dudó en calificar el SEIA como un procedimiento reglado. 9.

Visto lo anterior, al analizar el considerando 15º de la sentencia recurrida, en

cuanto a que el Tribunal Ambiental concluye que: “en opinión de este Tribunal es razonable el ejercicio de discrecionalidad del SEA en cuanto a que para la CPS se debió evaluar ambientalmente la peor condición respecto a la dispersión de biosólidos generados….” pasando por alto, con tal decisión, la normativa vigente respecto a la metodología para la elaboración de los CPS, se concluye que tal decisión constituye una ilegalidad flagrante, toda vez que ni en la LGPyA como tampoco en la LBGMA hay elementos que permitan arribar a tal conclusión. 10.

Muy por el contrario, de ambas leyes, como de sus reglamentos y demás

actos de ejecución, queda meridianamente claro que la voluntad del legislador que 43

rige el otorgamiento de las concesiones para la acuicultura fue acotar radicalmente los ámbitos de discrecionalidad de la administración, razonando, en este aspecto, en términos completamente opuestos a los que refiere el considerando 15º del fallo recurrido. Como hace presente Astorga al referirse al SEIA, “Uno de los mecanismos de la ley Nº 19.300, de usual utilización en otros modelos latinoamericanos para acotar la discrecionalidad de la Administración y brindar certeza a los operadores, es la de establecer en sus primeros articulados un catálogo de definiciones que, en el caso de Chile así como en las otras legislaciones, resuelven parcialmente el tema…” Una definición que expresa claramente la voluntad del legislador es la de evaluación de impacto ambiental, entendida ésta como el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, en su caso, que en base a un Estudio o una Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes.”23

11.

Visto lo anterior, no existe ninguna justificación normativa ni doctrinal que

sustente la afirmación del TA contenida en el considerando 15° de la sentencia, cuando afirma que “en opinión de este Tribunal es razonable el ejercicio de discrecionalidad del SEA en cuanto a que para la CPS se debió evaluar ambientalmente la peor condición respecto a la dispersión de los biosólidos generados.” La evaluación ambiental, conforme a lo que dispone el art. 2 letra j) de la ley 19.300, consiste en el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes. Por su parte, el artículo 19 inciso 3° de la misma ley 19.300, dispone que se rechazarán las DIA cuando no se subsanen los errores, omisiones o inexactitudes de que adolezca o si el respectivo proyecto o actividad requiere de un Estudio de Impacto Ambiental o cuando no se acreditare el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable, de acuerdo a lo previsto en la presente ley. 12.

En sintonía con lo referido en el punto precedente, tratándose de la

evaluación ambiental de proyectos de acuicultura, la ley general de pesca y acuicultura, cuyo texto refundido consta en el del decreto 430/1991, del Ministerio 23

ASTORGA JORQUERA, Eduardo, Derecho Ambiental Chileno: parte general, 5ª ed. , Thomson Reuters, Santiago, 2017, pp. 71 y 73

44

de economía, establece con meridiana claridad en su artículo 87, refiriéndose a la forma en que se tramitarán y otorgarán las concesiones para el desarrollo de la acuicultura y, a las condiciones ambientales necesarias para tal pronunciamiento administrativo que: “Los solicitantes de concesiones de acuicultura deberán presentar una caracterización preliminar del sitio como requisito para la evaluación ambiental de la solicitud respectiva. Las condiciones aeróbicas de las concesiones de acuicultura se verificarán mediante la elaboración de informes ambientales periódicos sobre la condición aeróbica de los centros de cultivo.” Y el tal artículo de la LGPyA tiene como antecedente próximo el artículo 67 de igual ley, donde se dispone que las concesiones de acuicultura se regirán SOLO por las disposiciones de este título (Título IV de la LGPYA) y sus reglamentos, excluyendo, en consecuencia, toda posible invocación de la discrecionalidad administrativa para resolver sobre dichas cuestiones. 13.

El mismo artículo 87 de la LGPyA sustenta la dictación del Reglamento

Ambiental para la Acuicultura (Decreto 320 /2001, de Economía) cuyo artículo 15 dispone que la CPS será exigible sólo respecto de los proyectos en sectores de agua y fondo que deban someterse al SEIA de la ley 19.300. Y en consonancia con ello dispone que la CPS contendrá los elementos que deberá considerar la autoridad pesquera para evaluar ambientalmente los proyectos, y si procediere, para otorgar el correspondiente Permiso Ambiental sectorial (del art. 116 del Reglamento del SEIA). 14.

En forma más categórica aún, y reafirmando el carácter reglado de esta

competencia, el art. 16 del RAMA señala que “tanto los contenidos como las metodologías para elaborar la CPS y la INFA serán fijadas por resolución de la Subsecretaría. Esta resolución sólo podrá establecer requerimientos relativos a la descripción de la ubicación y topografía del centro, características hidrográficas del sector, número y ubicación de los sitios de muestreo, registro visual del área, información relativa a especies exóticas bentónicas, parámetros y variables ambientales en el sedimento y columna de agua, y sus límites de aceptabilidad, y las condiciones técnicas bajo las cuales deberá efectuarse la obtención, traslado y análisis de las muestras.”

15.

Visto todo lo anterior, es claro que la voluntad del legislador para orientar la

evaluación ambiental de los proyectos de acuicultura, en plena sintonía con el 45

propósito de reducir los ámbitos de discrecionalidad de la administración, es que dicha evaluación se debe hacer conforme a las pautas previamente establecidas de acuerdo con la ley, y tales pautas son las que resultan de la CPS (caracterización preliminar del sitio) elaborada de conformidad a las exigencias contenidas en la Resolución 3612/2009, norma dictada en cumplimiento del mandato contenido en el art. 16 del RAMA, donde queda claramente establecido que las exigencias para la elaboración del CPS son únicamente las que fije la resolución que se dicte en cumplimiento de dicha norma reglamentaria, siendo igualmente claro que la evaluación ambiental de los centros de acuicultura deberá circunscribirse al CPS y a los requerimientos ambientales del mismo fijados por la norma antes referida, y en cuyo contexto también, debe revisarse y otorgarse, si es pertinente, el PAS del art. 116. 16.

Considerando las normas referidas se advierte que la sentencia del TA

infringe la normativa vigente en materia de evaluación ambiental de concesiones de acuicultura, cuando apunta que el titular del proyecto se equivoca al asimilar la CPS y el área de influencia del proyecto (considerando 14º), validando con ello, con directa contravención a la normativa vigente para el otorgamiento de dichas concesiones, una exigencia técnica consistente en obligar al titular del proyecto a realizar mediciones de corrientes por un período de 30 días, en circunstancias que la norma vigente y aplicable no lo exige. En contradicción con lo anterior, la sentencia olvida que ha sido el propio regulador el que al establecer cómo se aprueban y evalúan ambientalmente los proyectos de acuicultura, quien conectó dicha revisión con la CPS, resultando que la metodología para la confección de estas CPS se encuentra minuciosamente regulada en la Resolución 3612/2009, de la Subsecretaría de Pesca, norma que fue dictada cumpliendo con el específico mandato de la ley de Pesca y Acuicultura y el Reglamento Ambiental para la Acuicultura. 17.

El punto 23 letra B. numeral vii) de la Resolución 3612/2009, dispone que

sólo cuando se trate de Estudios de Impacto Ambiental que se realicen en virtud de lo dispuesto en la letra b) del art. 11 de la ley 19.300 el período de medición de corrientes se debe extender por 30 días, independiente del tipo de equipo utilizado, y manteniendo los mismos procedimientos señalados en los literales anteriores. Es decir, el procedimiento para efectos de realizar las mediciones de corrientes y mareas necesarias para confeccionar la CPS está definido por la resolución 3612/2009, de modo que la exigencia de la SUBPESCA, y por ende del SEA, de ampliar las mediciones a 30 días, sólo será admisible en el supuesto que la 46

evaluación ambiental recayese sobre un EIA que fuera requerido por aplicación del art. 11 letra b) de la ley 19.300, y no sobre una DIA. 18.

Por otra parte, aplicando el art. 11 letra b) de la ley 19.300, a que remite el

artículo de la resolución 3612 antes citado, queda completamente acotado que el único motivo para poder exigir la medición por 30 días para la elaboración de la CPS requerido en la evaluación ambiental, exigencia que resulta ratificada por el Tribunal Ambiental conforme se lee en los considerandos 14, 15 y 16 del fallo recurrido, era que el proyecto requiera de un EIA en función de dicha causal legal (art. 11 letra b de la LBGMA), esto es, que el proyecto produzca efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, para cuyos efectos, según refiere el inciso final del mismo artículo 11 de la LBGMA, se considerará lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisión vigentes, y a falta de ellas, en las normas de referencia que señale el reglamento del SEIA. Ni el SEA ni el Tribunal Ambiental se ocupan de apuntar, a falta de normas de calidad y de emisión chilenas aplicables a las aguas marinas abiertas y que permitan hacer el análisis que apunta el art. 11 letra b) de la ley 19.300, cuáles serían las normas de referencia que permitiría sustentar, conforme a la Resolución 3612/2009, la obligación de hacer los estudios de corrientes por 30 días para la confección del CPS, de modo que tal exigencia hecha por el SEA y respaldada por el TA en el considerando 13º,

14º, 15º y 16º

del fallo resulta, a estos efectos,

absolutamente infundada y, por lo mismo, contraria a la regulación procesal para la evaluación ambiental de los centros de acuicultura establecida en el RAMA y en la Resolución 3612/2009. 19.

A mayor abundamiento, el TA se limita a concluir en el considerando 15º del

fallo, que la parece razonable la exigencia del SEA, pero al afirmar lo anterior, se olvida que estamos en presencia ante un elemento reglado de la potestad administrativa y por lo mismo el margen de discrecionalidad que supone existente, en realidad no existe. Lo mismo ocurre con el considerando 7º de la sentencia del TA, cuando el tribunal dice que coincide con la Dirección Ejecutiva del SEA en que la exigencia de información adicional hecha en el ICSARA complementario de los proyectos tuvo como fundamento comprender a cabalidad las características locales del lugar de emplazamiento de los proyectos, que eran distintas de aquellas en que habitualmente se habían instalado este tipo de estructuras, a saber, ubicadas en lugares de aguas protegidas como bahías, puertos y fiordos.

47

En ese contexto, el TA concluye (considerando 8°) “estos sentenciadores sostienen que es ajustado a derecho que se exija más evidencia para que la Administración pueda convencerse que se cumple la normativa ambiental aplicable”. En ese supuesto, el Tribunal Ambiental da por buena la exigencia de que la información de soporte de la evaluación ambiental deba ser sustentada por un levantamiento in situ, descartando el uso de información de referencia disponible en diversas fuentes de consulta, incluso sitios web , lo que es usual en el funcionamiento del SEIA, imponiendo de ese modo exigencias probatorias excesivas y totalmente inusitadas para la aprobación de proyectos de acuicultura, lo que resulta menos razonable todavía, si se advierte que las condiciones de localización geográfica del proyecto, distante de la ubicación de las áreas de mayor valor ambiental, debiera traducirse en una evaluación con exigencias ambientales menos gravosas pero no más gravosas de las que se han usado hasta ahora para la misma actividad. 20.

Razonando de ese modo, el TA da por supuesto que al aprobar que la

evaluación se realice en esos términos más exigentes de lo usual, está en presencia de un componente discrecional de la potestad administrativa, cuando la realidad es completamente la contraria. Estamos ante un componente reglado que, siendo tal, y conforme al entendimiento del derecho administrativo respecto de ese tipo de conceptos, no admite ningún margen de libertad para la administración. 21.

El único supuesto legal mediante el cual el SEA pudo fundar y exigir la

realización de muestreos de corrientes y mareas por 30 días, y que es la base del rechazo de la caracterización ambiental hecha por el proponente para la aprobación de sus DIAs, sería que el proyecto hubiera tenido que realizar un EIA por aplicación del art. 11 letra b) de la ley 19.300, lo que obliga, conforme a lo dispuesto por el artículo 11 inciso 2°, a demostrar cuáles serían las normas de calidad o de emisión que determinan la existencia potencial de efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire. Como es sabido, en el derecho chileno no existen normas de calidad ni normas de emisión que resulten aplicables a la acuicultura realizada en el mar abierto. Precisamente las condiciones naturales del mar abierto hacen que este tipo de proyectos de acuicultura debieran ser priorizados por la propia autoridad ambiental, dados los efectos ambientales menores que estos producen con respecto de otros proyectos que, por realizarse en aguas interiores, tienen impactos ambientales mucho más sensibles.

48

22.

Ni el SEA ni el TA apuntan cual sería, a falta de norma chilena vigente, la

norma de referencia que habría que aplicar para demostrar que el proyecto no genera los efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de recursos naturales y que podría obligar a hacer un EIA. Al no fijar cual serían tales normas, el SEA y el TA terminan imponiendo al titular la obligación de probar un hecho negativo, lo que, como es sabido, en la regulación jurídica de la prueba, y como se expuso en uno de los capítulos anteriores de esta casación, constituye una exigencia completamente abusiva, y en el contexto de la evaluación ambiental, supone convertir el principio precautorio en la regla preponderante para aprobar proyectos, lo que no corresponde a la forma en que nuestra ley 19.300 ha regulado el procedimiento de evaluación ambiental. El SEA no puede, por la vía de las exigencias ambientales impuestas para la evaluación de proyectos, modificar lo establecido en una norma vigente, en este caso, lo dispuesto por la Resolución 3612/2009, de la Subsecretaría de Pesca, normas que, como dispone el RAMA, es la que establece las exigencias que debe sujetarse la confección del CPS. 23.

En realidad, el único argumento ambiental concreto que fue invocado por el

SEA para ampliar las mediciones de corrientes a 30 días, conforme a la norma del punto 23 letra B. numero vii de la resolución 3612/2009, corresponde a uno de los sitios de concesión solicitados (ubicado en el sector norte de Punta Chungungo, según refiere el considerando 3º letra d) del fallo del TA) , respecto del cual se señala que, por la proximidad geográfica que tiene con el AMERB Punta Quemada (área de manejo y explotación de recursos bentónicos), supone un riesgo de afectación a dicha área por la depositación de carbono total producto de la dispersión de la pluma de aporte de alimento no consumido y las fecas de los salmónidos, pero aunque dicho argumento fuera válido a efectos de justificar la exigencia de realizar las mediciones por 30 días que exigió la SUBPESCA, que ratificó el SEA y validó el TA en su fallo (cuestión que incluso seria discutible invocando el tenor literal del punto 23 letra B) punto vii de la resolución 3612/2009) ella sólo será aceptable respecto de una de las áreas de concesión solicitadas, ubicada en el sector norte de la punta Chungungo, conforme a lo informado en el procedimiento de evaluación, pero su extrapolación al resto de las áreas solicitadas resulta, incluso, contraria a lo informado por la autoridad sectorial. 24.

Habiendo contradicho, conforme a la propia definición contenida tanto en la

LGPyA como en la LBGMA, el entendimiento del TA consignado en el 49

considerando 15º de su sentencia, conforme el cual, el SEA habría actuado lícitamente en el ejercicio de la discrecionalidad al plantear la exigencia de evaluar los proyectos en el escenario de peor condición de dispersión posible de los biosólidos generados, es dable señalar, conforme a la opinión de PIERRY, que sólo podría admitirse que aquí estuviéramos realmente en presencia de una actuación discrecional, cuando se tratara de “una facultad de obrar libremente por la Administración sin que su conducta esté previamente determinada por la regla de derecho.” 24 Lo que ocurre en el caso del procedimiento de otorgamiento de las concesiones de acuicultura, y en los requerimientos ambientales para su evaluación, es que ambas están precisa y minuciosamente reguladas por la ley y por diversos actos administrativos del máximo nivel normativo mismos, que, en consecuencia, impiden concluir, como hace la sentencia recurrida en su considerando 15º, que sea lícito aceptar exigencias ambientales adicionales a las contenidas en la CPS bajo un pretendido e ilegal poder discrecional de la Subsecretaría de Pesca o del SEA. 25.

Como refiere SAAVEDRA, “… los actos reglados se emiten en mérito a

normas

que

predeterminan

y

reglan

su

emisión.

Trátase

de

una

predeterminación específica de la conducta administrativa. De modo que frente al supuesto de hecho de la norma, la Administración debe adecuar su actuación a la conducta o consecuencia jurídica establecida de antemano por la regla de derecho. En cambio, los actos discrecionales son aquellos en que la Administración actúa con mayor libertad, pues su conducta no está determinada por una norma legal, sino por una predeterminación genérica, dada por la finalidad legal a cumplir. Sin embargo, no debe olvidarse que superada una antigua tradición doctrinal, hoy se entiende que no existen actos discrecionales en bloque o totalmente discrecionales, pues en todo acto de contenido discrecional existen elementos reglados cuya configuración no queda a la libre decisión de la autoridad administrativa. Tal es el caso de elementos como la competencia

o

titularidad

del

órgano

que

dicta

el

acto,

el

procedimiento para emitir el acto… “25 26.

La discrecionalidad administrativa, como supuesto poder irrestricto de la

autoridad administrativa para orientar libremente su acción, ha sido vista entre 24

Citado por DE LA FUENTE CASTRO, Osvaldo, Control Judicial de la Resolución de Calificación Ambiental, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, Santiago, 2012, p. 58. 25 SAAVEDRA FERNÁNDEZ, Rubén, Discrecionalidad Administrativa, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 15.

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nosotros como un sospechoso resabio del viejo poder monárquico, y por ello, ajeno a la vigencia de un genuino Estado de derecho. En esos términos se entiende el ya clásico trabajo de García de Enterría, sobre la lucha contra las inmunidades del poder administrativo, donde refiriéndose al llamado “poder discrecional de la Administración” refiere que es el verdadero caballo de Troya en el seno del Derecho Administrativo de un Estado de Derecho26, para acto seguido plantear que toda la tesis de los pretendidos poderes discrecionales desaparece bajo la consideración que toda potestad administrativa siempre tiene elementos reglados, mismos que jamás son de libre apreciación para la autoridad. 27.

Como queda dicho, es claro que la LGPyA pretendió establecer un minucioso

procedimiento para el otorgamiento de las concesiones de acuicultura, incluyendo dentro del mismo la metodología a la que debe sujetarse la evaluación ambiental de los proyectos de acuicultura, para el caso en que ello fuera requerido por aplicación de la ley 19.300, no existiendo a ese respecto ningún margen de discrecionalidad que justifique, como dice el considerando 15º del fallo del TA, imponer exigencias o condiciones que no correspondan a lo establecido por la normativa vigente para la elaboración de los CPS, que contiene todos los elementos necesarios que se deben analizar para efectos de aprobar la evaluación del impacto ambiental y extender el PAS 116, conforme lo dispuesto por el art. 116 inciso 3º del Reglamento del SEIA.

B. FORMA

EN QUE LAS INFRACCIONES

AL DERECHO APUNTADAS

INFLUYEN SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO

Al resolver el TA que el SEA y las autoridades administrativas que participaron en la evaluación de las DIAs pudieron imponer exigencias a la CPS que exceden los términos de lo que disponen la LGPyA, el RAMA y la Resolución 3612/2009, en ejercicio de un supuesto poder discrecional inexistente de la administración, infringiendo las normas apuntadas de la LGPyA, ello influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que tales exigencias, usadas como sustento para validar la legalidad de las resoluciones del SEA objeto del reclamo, derivan en el rechazo del reclamo interpuesto por Lago Yelcho SpA ante el Tribunal Ambiental, que es la parte dispositiva medular del fallo y que se solicita revertir con el presente recurso.

26

Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La Lucha Contra las Inmunidades del Poder, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1983, p. 24

51

POR TANTO, en mérito de lo expuesto y de lo establecido por las disposiciones legales citadas y por los artículos 764, 767, 770, 772 y 776 del Código de Procedimiento Civil, A ESTE ILUSTRE TRIBUNAL RESPETUOSAMENTE SOLICITO: Tener por interpuesto recurso de casación en el fondo contra la sentencia definitiva dictada con fecha 2 de enero de 2018, recaída en los autos Rol N° R 57 – 2017, declararlo admisible y concederlo para ante la Corte Suprema, a objeto que dicho Tribunal Superior de Justicia conozca del recurso, lo acoja e invalide la sentencia impugnada, dictando el fallo de reemplazo que acoja la reclamación judicial que fue interpuesta ante el Tercer Tribunal Ambiental. SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a este Ilustre Tribunal se sirva tener presente que, en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, con domicilio en Urmeneta 305, oficina 404, comuna de Puerto Montt, y de conformidad con el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, asumiré personalmente el patrocinio de los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y en el primer otrosí de esta presentación, asumiendo además el poder conferido para tales efectos, indicando que actuaré personalmente en él, sin perjuicio de las delegaciones de poder que se puedan efectuar.

RONALD CRISTIAN SCHIRMER prieto

Firmado digitalmente por RONALD CRISTIAN SCHIRMER prieto Nombre de reconocimiento (DN): c=Chile, o=E-Sign S.A., ou=Terms of use at www.esign-la.com/ acuerdoterceros, cn=RONALD CRISTIAN SCHIRMER prieto, [email protected] Fecha: 2018.01.19 15:52:53 -03'00'

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