RECLAMACIÓN JUDICIAL

PROYECTO DOMINGA Reclamación judicial del artículo 20 de la Ley N°19.300 y 17 N°5 de la Ley 20.600

PROCEDIMIENTO:

Reclamación judicial

MATERIA:

Reclamación judicial del artículo 20 de la Ley N°19.300 y del artículo 17 N°5 de la Ley N°20.600

RECLAMANTE:

Andes Iron SpA.

RUT:

76.097.759-4

REPRESENTANTE:

Iván Garrido de la Barra

RUT:

7.381.635-1

PATROCINANTE Y APODERADO:

Patricio Leyton Florez

RUT:

9.389.482-0

PATROCINANTE Y APODERADO 2:

Marcelo Olivares Cabrera

RUT:

10.703.661-K

RECLAMADO:

Servicio de Evaluación Ambiental (Comité de Ministros)

RUT:

72.443.600-5

REPRESENTANTE:

Juan Cristóbal Moscoso

RUT:

10.679.997-0

EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de reclamación judicial. EN EL PRIMER OTROSÍ: Acompaña documentos. EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Acompaña versiones digitales de documentos. EN EL TERCER OTROSÍ: Acompaña instrumento electrónico. EN EL CUARTO OTROSÍ: Forma de notificación. EN EL QUINTO OTROSÍ: Acredita personería y acompaña documento. EN EL SEXTO OTROSÍ: Patrocinio y poder, y acompaña documento. ILUSTRE PRIMER TRIBUNAL AMBIENTAL IVAN GARRIDO DE LA BARRA, geólogo, en representación, según se acreditará, de Andes Iron SpA (el “Titular”), sociedad del giro minero, Rol Único Tributario N°76.097.759-4,

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ambos domiciliados para estos efectos en calle Cerro El Plomo N°5630, piso 19, Las Condes, a S.S. Ilustre respetuosamente digo: Dentro de plazo legal y de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (“LBGMA”) y el artículo 17 Nº5 de la Ley Nº20.600 que Crea los Tribunales Ambientales (“Ley N°20.600”), vengo en interponer recurso de reclamación judicial en contra de la Resolución Exenta N°1.146, de fecha 13 de octubre de 2017, del Director Ejecutivo (S) del Servicio de Evaluación Ambiental y Secretario del Comité de Ministros (“SEA” y “la Resolución Reclamada”, respectivamente). Por medio de la Resolución Reclamada, el Director Ejecutivo (S) del SEA, en su calidad de Secretario del Comité de Ministros, ejecutó el acuerdo N°08/2017 (”Acuerdo”) de dicho Comité que rechazó el previo recurso de reclamación interpuesto por el Titular en contra de la Resolución Exenta N°0025 de fecha 14 de marzo de 2017, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Coquimbo (la “RCA” y la “Comisión de Coquimbo” o la “Comisión”, respectivamente), que calificó ambientalmente de manera desfavorable el Estudio de Impacto Ambiental (“EIA”) del proyecto Dominga (“el Proyecto” o “Dominga”) y acogió parcialmente los cuatro recursos de reclamación interpuestos en el marco de la participación ciudadana (“Reclamaciones PAC”). Solicitamos por ello que tanto la Resolución Reclamada, como el acuerdo que la fundó, y la RCA, sean dejados sin efecto y se ordene retrotraer el procedimiento de evaluación ambiental a la etapa posterior a la dictación del Informe Consolidado de Evaluación (“ICE”), último acto válidamente emitido en el marco del proceso de evaluación ambiental del Proyecto, con el objetivo de que se califique nuevamente a Dominga; o, en subsidio, a la etapa anterior que S.S. Ilustre estime necesario, toda vez que la Resolución Reclamada fue dictada en un procedimiento irregular y viciado, resultando finalmente éste en una decisión (la Resolución Reclamada) completamente arbitraria e ilegal. En efecto, tal como se acreditará a lo largo del presente escrito, la Resolución Reclamada fue dictada en un procedimiento que adoleció de manifiestos y graves vicios jurídicos, los que comenzaron con la ilegal y arbitraria dictación de la RCA –básicamente emitida sin expresión de causa o motivación-; siguieron con la aceptación de Reclamaciones PAC afectadas por una clara falta de agravio; continuaron con la irregular citación al Comité de Ministros fuera de los plazos y sin las justificaciones que la normativa aplicable exige (lo que da cuenta al menos de una decisión pre-adoptada antes siquiera de realizar los análisis técnicos que correspondía efectuar); y, terminaron con lo sucedido en la mencionada sesión, en la cual, reconociéndose la falta de motivación de la decisión de la Comisión de Coquimbo (en otras palabras su ilegalidad

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y nulidad), igualmente se procedió a convalidar ilegalmente esa nulidad, junto con acogerse reclamaciones presentadas por entidades sin legitimación activa para ello, y resolviéndose materias sin atender a los antecedentes del proceso de evaluación, que escaparon al ámbito de aquello que se discutió en el procedimiento administrativo que culminó con la dictación de la RCA, violándose con ello los principios legales de contradictoriedad y congruencia. A este cúmulo de graves vicios, y a la vulneración de la garantía del debido proceso, que no permitieron la adecuada revisión de los antecedentes y, por tanto, impidieron que la decisión adoptada en la Resolución Reclamada se basara en el expediente del Proyecto –lo que refuerza el carácter pre-adoptado de la decisión-, se suman graves errores técnicos en que ella incurrió al evaluar los distintos motivos de reclamación; y a su vez, relevantes violaciones de la garantía constitucional de igualdad ante la ley, igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (19 N°2, N°3 y N°22 de la Constitución Política de la República), todo lo cual se verá en detalle infra. Lo anterior necesariamente deviene en que el Acuerdo del Comité de Ministros y con ello la resolución que persigue ejecutarlo -la Resolución Reclamada-, sean actos administrativos ilegales e irremediablemente nulos. No podemos dejar de adelantar a este Ilustre Tribunal que, tan graves y flagrantes son los vicios del Acuerdo y la Resolución Reclamada, que, por de pronto, reconociendo la Resolución Reclamada explícitamente la falta de la debida motivación de todos los votos de rechazo emitidos por los integrantes de la Comisión de Coquimbo –salvo uno- (como no podía ser de otra manera dado el carácter totalmente evidente y palmario de esa falta de motivación) que dieron mayoría de votos a la decisión de tal rechazo; declaró a reglón seguido, como conforme a derecho el acuerdo de la Comisión de Coquimbo, sin justificación ni argumentación alguna, convalidando con ello de manera inaudita un vicio esencial de ésta, como fue el no contar con los votos suficientes para el rechazo, dado que los mismos no fueron emitidos en la forma en que lo exige la ley, esto es, de forma motivada. Peor aún, el Comité de Ministros, no conforme con lo explicado, reincidió al resolver con equivalente falta de motivación a la que ya había afectado a la decisión de la Comisión de Coquimbo. En efecto, como se adelantaba, las razones aparentemente técnicas en que la Resolución Reclamada fundamentó el rechazo al Proyecto, no hacen sino reiterar los vicios de la RCA,

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entre ellos, la falta de debida motivación, toda vez que tales supuestas razones en realidad se basan en premisas erradas, contienen contradicciones e incongruencias evidentes, e incurren inclusive en errores de hecho garrafales (como asumir que el Ord. N°0070, de 23 de junio de 2017 -opinión del Servicio de Evaluación Ambiental Regional “SEA Regional”- se había pronunciado en contra del Proyecto, como se verá infra, cuando en realidad lo había hecho a favor), y adolecen de vaguedades e imprecisiones relevantes. Como si ello fuera poco, según señalábamos, la Resolución Reclamada ha vulnerado claramente el principio de garantía a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, consagrados no sólo por nuestra Carta Fundamental, sino que contemplados también específicamente en materia ambiental, en el artículo 5 de la LBGMA; y, todo ello, entre otros aspectos, al exigir la Resolución Reclamada estándares radicalmente diferentes a proyectos que se encuentran en una similar situación de hecho y jurídica en lo ambiental, sin manifestar siquiera una razón que justifique este actuar. A todo lo anterior es necesario agregar que el Comité de Ministros decidió simplemente ignorar el hecho de que el Proyecto fuera pionero en materia de acuerdos para compartir beneficios con las comunidades donde se localiza Dominga; que hubiera sido expresamente validado técnicamente en el ICE por medio del cual se recomendó fundadamente su aprobación a la Comisión, en base a un acucioso análisis técnico; y que, entre otros, presentara inéditas propuestas de regulación destinadas a adecuar dinámicamente sus medidas ambientales a los más altos estándares, de manera vinculante, y en función a la evolución del medioambiente marino concernido y de los estudios científicos que un Centro de Estudios científico, de gobierno corporativo independiente y de reconocido prestigio, fuera desarrollando y transmitiendo a las autoridades ambientales y sectoriales competentes. Por estas múltiples razones, todas las cuales se desarrollan fundadamente en lo que sigue, tenemos la absoluta convicción de que la Resolución Reclamada del Comité de Ministros, que por este acto se impugna, fue adoptada no sólo de manera ilegal y arbitraria, sino que con desviación de fin o poder, esto es, intentando otorgarle una apariencia y forma de legalidad a un procedimiento y su resolución de término que, tal como quedará acreditado, no cumplen con los estándares mínimos de legalidad de un procedimiento ni de un acto administrativo. Todo lo anterior hace imperativo que tanto la Resolución Reclamada, como el Acuerdo que la fundó y la RCA, sean dejados sin efecto, y que se retrotraiga el procedimiento de evaluación ambiental

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del Proyecto a la etapa posterior a la dictación del ICE, como último acto válidamente emitido, con el objeto de que se califique nuevamente a Dominga o, en subsidio, a la etapa que este Ilustre Tribunal estime necesario para subsanar los graves vicios de este procedimiento y su acto administrativo de término. Todo lo anterior no se completaría, Ilustre Tribunal, si no le hiciéramos saber, desde un inicio, que tenemos la más absoluta convicción de que el Proyecto Dominga es uno que se ha desarrollado con absoluta buena fe y clara conciencia de la necesidad de cumplir estrictamente con todas las exigencias legales y sociales pertinentes para hacer compatible y equilibrado el desarrollo económico que un proyecto de este tipo debe buscar generar, con el cuidado ambiental y la equidad social por los que también se tiene que propender permanentemente y en forma armónica; y que hemos llevado adelante el Proyecto precisamente teniendo en mira esos objetivos basales. Es así como el Proyecto se precedió y se desarrolló, en paralelo al proceso legal que hemos descrito, con un cercano y concienzudo trabajo con la comunidad de la comuna de La Higuera, la que, según entendemos -y es ése uno de nuestros nortes de actuación-, es la habitante originaria de la zona en que se emplaza Dominga y por eso es merecedora de toda consideración por parte del Titular, así como resulta justo el que obtenga parte de los beneficios a que el Proyecto dará lugar, pero de manera transparente, participativa, informada y responsable. Y es por ello que se alcanzó un acuerdo con la comunidad referida (la “Comunidad”) acorde a los más altos estándares y a las mejores prácticas que la doctrina exige, según se demostrará a lo largo de este proceso. Luego, en lo jurídico, el Proyecto se ha tramitado con el objetivo permanente de cumplir estrictamente con toda la normativa vigente, y no sólo ello, sino que con estándares por sobre tal normativa. Es por ello que el Proyecto cumple con creces no sólo con la normativa legalmente aplicable a la fecha en que el mismo fue sometido a evaluación, sino que se cuidó de superar los estándares de proyectos de similar localización o características que se estaban evaluando prácticamente en paralelo con el Proyecto. No siendo lo anterior suficiente, Dominga además se impuso la obligación de que su autorización de funcionamiento pudiera ir adaptándose a estándares más altos. Así, en la consciencia de que la línea de base, y por lo tanto los efectos ambientales, son esencialmente evolutivos y multicausales, y que ningún proyecto, por excelentemente evaluado que esté, puede estar ajeno a la circunstancia de que el medio ambiente puede cambiar, incluso por razones exógenas a dicho proyecto, o a la circunstancia de que se genere mayor conocimiento de línea de base que permita predecir en forma distinta los impactos ambientales, es que Dominga precisó al Comité de Ministros una solución inédita

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de regirse por las opiniones técnicas de un Centro de Estudios científico independiente y calificado, el que internalizaría los cambios de línea de base a través de sus estudios de primer nivel, y haría al Titular las recomendaciones correspondientes de actuación frente a esos eventos, recomendaciones que el Titular estaría luego obligado a seguir en virtud de un mecanismo vinculante –con reglas, plazos, instrumentos y sistemas de seguimiento- que al mismo Comité de Ministros se presentó y al cual Dominga estuvo voluntariamente dispuesta a someterse, para que se implementara a través de los mecanismos legales pertinentes. Lamentablemente, ninguno de los esfuerzos previamente descritos, fueron siquiera reseñados o tomados en consideración por el Comité de Ministros ni por la Resolución Reclamada. Dominga, en suma, se ha comportado como un ciudadano corporativo preocupado del adecuado cumplimiento de sus obligaciones jurídicas y sociales. Podemos afirmar con satisfacción que sus estándares son, en un conjunto de materias, como los del acuerdo con la Comunidad y su propuesta de sujeción al Centro Científico, los más altos y exigentes que se han presentado en Chile y que debieran ser en adelante referentes a nivel regional. El Comité de Ministros, ciego a estas circunstancias, siguió el camino que se había previamente trazado, sin respetar las exigencias legales que se le imponían y sin evaluar los elementos técnicos del Proyecto en su mérito, pre-adoptando una determinación sin analizar en su mérito el Proyecto y sus reclamaciones de manera mínimamente sustancial. Con ello, el Comité de Ministros impidió que se estableciera (como era la intención del Titular) la posibilidad de conciliar desarrollo económico con cuidado ambiental y equidad social, o sea, incurrió en la negación de la gestión ambiental. Confiamos sinceramente en que el Ilustre Tribunal sí escuche estas razones y reemplace esa pre-determinación, carente de razones técnicas y de sustentabilidad, por una resolución jurídica y técnicamente fundada, que tome en cuenta el actuar legítimo y legal, razonable y racional, de mi representada.

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I.

PROCEDENCIA DEL RECURSO: COMPETENCIA DE S.S. ILUSTRE, PLAZO Y LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL TITULAR

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 inciso cuarto y al artículo 60 de la LBGMA, los Tribunales Ambientales son competentes para conocer de las reclamaciones presentadas en contra de las resoluciones adoptadas por el Comité de Ministros o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, respecto de las reclamaciones administrativas que se interpongan en contra de una Resolución de Calificación Ambiental. Por su parte, el artículo 17 N°5 de la Ley N°20.600 establece que los Tribunales Ambientales serán competentes para “Conocer de la reclamación que se interponga en contra de la resolución del Comité de Ministros o del Director Ejecutivo, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 25 quinquies de la Ley N°19.300”. Esta causal de competencia es precisamente la que procede en el caso de autos, puesto que la Resolución Reclamada corresponde a una “resolución del Comité de Ministros”, adoptada respecto de una reclamación administrativa interpuesta en contra de una RCA. En este contexto, hacemos presente que la legitimación activa que asiste a mi representada para reclamar en contra de la Resolución Reclamada proviene del artículo 18 N°5 de la Ley N°20.600, que concede esta reclamación “a las personas naturales o jurídicas que presentaron sus reclamaciones en conformidad a la ley”. En este sentido, Andes Iron SpA, presentó ante el Comité de Ministros, con fecha 2 de mayo de 2017, el correspondiente recurso de reclamación en contra de la RCA que rechazó el Proyecto Dominga, recurso que fue rechazado por la Resolución Reclamada. Por otra parte, en lo que respecta a la competencia territorial de este Ilustre Tribunal, es importante aclarar que de acuerdo a la Ley N°20.600, es competente para conocer de esta reclamación el Tribunal Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el proyecto por la correspondiente Comisión de Evaluación. Dado que el Proyecto Dominga fue evaluado por la Comisión de Coquimbo, y que según la letra a) del artículo 5 de la Ley N°20.600, el Ilustre Primer Tribunal Ambiental cuenta con competencia en la referida región, este Tribunal es competente para conocer la presente reclamación. Finalmente, respecto del plazo de interposición del recurso, el penúltimo inciso del artículo 20 de la LBGMA, al referirse a la resolución del Comité de Ministros que resuelva el reclamo del

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titular, señala que “De lo resuelto mediante dicha resolución fundada se podrá reclamar, dentro del plazo de treinta días contado desde su notificación, ante el Tribunal Ambiental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y siguientes de esta ley”. Por su parte, el artículo 88 del mismo cuerpo legal, dispone que todos los plazos establecidos en esta ley serán de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los días sábados, domingos y festivos. En consecuencia, y en atención a las disposiciones antes citadas, la presente reclamación judicial ha sido interpuesta dentro del plazo legal de treinta días, contados desde su notificación por carta certificada1. Dicha notificación, en este caso, se produjo el día 20 de octubre de 2017, en virtud de la ficción legal contenida en el artículo 46 de la Ley N°19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos (“Ley N°19.880”), de acuerdo a la cual la notificación se entiende practicada a contar del tercer día siguiente a la recepción de la carta en la oficina de Correos que corresponda, lo que aconteció el día 17 de octubre de 2017; todo lo cual consta en la correspondiente bitácora de seguimiento. Así, considerando la fecha de notificación de la Resolución Reclamada con respecto a la fecha de interposición de la presente reclamación judicial, no cabe sino concluir que ésta ha sido presentada ante S.S. Ilustre dentro del plazo legal establecido al efecto. Ello se acredita con el documento que se acompaña en el primer otrosí.

II.

SÍNTESIS DE LOS FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE RECLAMACIÓN

Como ya se adelantó, en la presente reclamación judicial S.S. se ilustrará acerca del desarrollo de la evaluación ambiental del Proyecto Dominga, procedimiento que incluyó un relevante cambio de criterio de la autoridad ambiental -específicamente del Comité de Ministros, surgido en el marco del análisis de las reclamaciones del proyecto aledaño Puerto Cruz Grande (“Cruz Grande”) y que supuso para nuestro caso la inclusión de las rutas de navegación como parte de la evaluación en el Adenda N°3, acogiendo en este sentido lo solicitado en el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones Rectificaciones y Ampliaciones (“ICSARA”) N°3. La evaluación técnica del Proyecto culminó en el ICE, acto administrativo dictado por el SEA Regional, que recomendó expresamente la aprobación del Proyecto a la Comisión de Coquimbo. 1

Código de seguimiento de correos número 1170203483869.

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Sin embargo, y en un vuelco que sólo puede explicarse por definiciones que excedieron el componente técnico y que constituyen una desviación de fin o poder, la Comisión de Coquimbo, compuesta por el Intendente y los Secretarios Regionales Ministeriales (“SEREMI”), rechazó ambientalmente el Proyecto, en una votación empatada y que dirimió el Intendente regional. Varios de los votos en contra del Proyecto carecieron absolutamente de motivación, esto es, fueron arbitrarios, cuestión que fue señalada expresamente por la Resolución Reclamada. Así, aunque el Comité de Ministros no pudo más que terminar reconociendo que dicho acto administrativo fue ilegal, finalmente optó –de nuevo de manera sorpresiva- por confirmar el rechazo al Proyecto, convalidando así el señalado vicio. De esta forma, en la Resolución Reclamada del Comité de Ministros, que además fue acompañada de una serie de irregularidades administrativas que daremos a conocer, siguieron primando componentes distintos del técnico, configurándose así la mencionada desviación de poder o fin, incurriéndose en una serie de vicios, como por ejemplo, el acoger a trámite las Reclamaciones PAC sin que existiera agravio, además de vicios procedimentales, ilegalidad tanto del Acuerdo del Comité de Ministros como de la Resolución que lo ejecutó (la cual, además, reiteró el vicio de la falta de motivación de la RCA) y vulneración del principio de igualdad ante la ley, igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. En este sentido, los fundamentos técnicos mencionados en la Resolución Reclamada, fueron lamentablemente utilizados como una manera de formalizar una decisión de rechazo del Proyecto que ya se encontraba pre-aprobada, sobre la base de razones ajenas a la evaluación ambiental, intentando otorgarle así una apariencia de legalidad a este procedimiento, lo cual se manifestó, entre otras consideraciones, en que el Comité de Ministros no ordenara retrotraer la evaluación ambiental a la sede regional con el objeto de complementar el fundamento esgrimido de línea de base insuficiente (la razón basal del rechazo) y otros argumentos técnicos, sino que lisa y llanamente, optara por rechazar la reclamación administrativa del Titular. Al respecto, hay que recordar que, a diferencia de la evaluación ambiental de un proyecto a nivel regional, en que a través de las Adendas se puede aclarar, rectificar y ampliar la información, en la instancia del Comité de Ministros ello no es posible, por cuanto la única posibilidad de generar e incluir nueva información supone retrotraer el procedimiento a la región, cuestión que en definitiva el Comité de Ministros no quiso realizar, pudiendo haberlo hecho. Esta forma de proceder, de ser aceptada y no remediada, le daría a dicho Comité un poder desmedido, por cuanto bastaría mencionar cualquier supuesta insuficiencia de una línea

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de base para en definitiva rechazar un proyecto, sabiendo que el titular de que se trate nada podría aportar ni complementar en dicha instancia y afectando así el principio de contradictoriedad. Por otra parte, también cabe recordar que de conformidad al artículo 20 de la LBGMA, el Comité de Ministros tiene las competencias para aprobar un proyecto que fue rechazado en la región, revocando la RCA de rechazo y, en su reemplazo, dictar una resolución de calificación ambiental que apruebe un determinado proyecto, generando condiciones que posibiliten aquello, cuestión que quedó expresamente zanjada por la Excma. Corte Suprema en el recurso de protección incoado en contra del pronunciamiento del Comité de Ministros que aprobó el proyecto Punta Alcalde, al señalar ésta que “el Comité está facultado no sólo para confirmar lo decidido por la autoridad de evaluación ambiental regional sino que, además, para modificar e incluso revocar la decisión cuestionada, desde que puede, verbi gracia, aprobar con condiciones un proyecto inicialmente rechazado”2. Lo anterior fue expresamente confirmado por el I. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago en sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, causa Rol 101-2016, correspondiente a la reclamación judicial presentada en contra de lo resuelto por el Comité de Ministros en el caso Cruz Grande. Ahí se afirmó: “VIGÉSIMO SEGUNDO: “Que así las cosas resulta evidente que la competencia del Comité de Ministros establecido en el artículo 20 de la Ley N° 19.300 es amplia y le permite, basado en los elementos de juicio que apareje el reclamante y en los que el mismo recabe, revisar no sólo formalmente la decisión reclamada sino que, además, puede hacerlo desde el punto de vista del mérito de los antecedentes, circunstancia que le habilita, a su vez, para aprobar un proyecto inicialmente rechazado, aplicándole, si lo estima necesario, condiciones o exigencias que, a su juicio, resulten idóneas o adecuadas para lograr los objetivos propios de la normativa de protección medioambiental, incluyendo entre ellas medidas de mitigación o compensación que tiendan a la consecución de ese fin y, especialmente, a la salvaguardia del medio ambiente y de la salud de la población que podrían ser afectadas por el respectivo proyecto”3.

A partir de este caso –Cruz Grande-, se aprecia cómo el mismo Estado, que evalúa ambientalmente un proyecto, en este caso Dominga, manifiesta dos conductas totalmente antagónicas e incongruentes en comparación con similar conducta desarrollada respecto de 2 3

SCS, de 16 de septiembre de 2015, Rol n°6563-2016, considerando 21. Salvo indicación en contrario, todos los énfasis han sido agregados.

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otros proyectos: en estos últimos, luego de una evaluación ambiental en que incluso cambia ciertos criterios, finalmente aprueba el proyecto desde un punto de vista técnico; pero en el caso de Dominga, el mismo Estado, primero, recomienda técnicamente la aprobación del Proyecto, para luego rechazarlo en su calificación y también en la resolución de las reclamaciones administrativas, no permitiéndole al Titular siquiera la posibilidad de enmendar los supuestos problemas técnicos detectados -problemas que además fueron erróneamente identificados- como se verá. En este sentido, y dado que estos supuestos problemas técnicos no son tales, tal como se demostrará en la presente reclamación, ello obliga por tanto a retrotraer el procedimiento a la etapa posterior al ICE, ya que este fue el último acto legalmente dictado. Ello, en virtud del artículo 30 de la Ley N°20.600, que dispone que: “La sentencia que acoja la acción declarará que el acto no es conforme a la normativa vigente y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o el acto recurrido y dispondrá que se modifique, cuando corresponde, la actuación impugnada. En el ejercicio de esta atribución el Tribunal no podrá determinar el contenido específico de un precepto de alcance general en sustitución de los que anulare en el caso de los numero 1) y 7) del artículo 17, así como tampoco determinar el contenido discrecional de los actos anulados.”

En este caso, resultando evidentes las ilegalidades y arbitrariedades descritas en la Resolución Reclamada, la consecuencia necesaria, a la luz del citado artículo, es que el Ilustre Tribunal declare que ésta no es “conforme a la normativa vigente” disponiendo “que se modifique” la actuación impugnada, esto es, y dado que no corresponde “determinar el contenido discrecional de los actos anulados”, que se retrotraiga el proceso a su última actuación dictada en conformidad a derecho: el ICE. Dicho lo anterior, que ratifica nuestra profunda convicción acerca de que hemos sido afectados de manera gravísima por una actuación administrativa ilegal y arbitraria, adelantamos que, desde un punto de vista metodológico, el presente escrito de reclamación judicial contempla, a continuación de los aspectos introductorios contenidos en los Capítulos I y II, tres Capítulos adicionales de fondo:

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En un primer Capítulo (III) se señalan los antecedentes del Proyecto y de su evaluación ambiental regional, donde se revela la completitud de los antecedentes presentados y la adaptación que fue necesario hacer del Proyecto para cumplir con los nuevos criterios y estándares que fijó el Comité de Ministros en las reclamaciones del proyecto Cruz Grande; y que además, se vieron complementados con una propuesta de un Centro de Estudios independiente y de alta experticia técnica, la Casa del Mar, destinado a generar conocimiento científico de punta y en virtud del cual se pudieran adoptar acciones oportunas para prevenir cualquier afectación a las áreas y otros objetos protegidos asociados al área de navegación del Proyecto, a través del seguimiento dinámico de factores ambientales relevantes asociados a dicha área de navegación; y al mismo tiempo establecer, de manera vinculante, y a través de un procedimiento predefinido y compatible con la legislación ambiental vigente, las acciones a desarrollar por el Titular para precaver cualquier efecto ambiental vinculado a su ejecución. Ello supone haber ofrecido, de manera innovadora pero a su vez conforme a derecho, una verdadera línea de base dinámica, que permite hacerse cargo de una de las principales aprensiones que se manifestaron respecto del Proyecto (la suficiencia de la línea de base), y conciliar la seguridad jurídica exigida por el derecho con el dinamismo que supone la actuación en un ecosistema evolutivo y sensible, estableciéndose así un mecanismo que ha ido más allá de lo exigido por nuestra regulación ambiental. De igual forma, se presentan las obligaciones que asumió el Titular para generar valor compartido entre Dominga y la comunidad, a través de un proceso serio, participativo y responsable, con lo que también se excedieron las obligaciones ambientales vigentes. De acuerdo a lo anterior, este Capítulo refleja la evaluación ambiental técnica y cómo se condujo la misma, con profesionalismo y buena fe, todo lo cual culminó en el ICE que recomendó la aprobación del Proyecto. En un segundo Capítulo (IV) se demuestra la ilegalidad del actuar del Comité de Ministros, configurando una verdadera desviación de poder o fin, al incurrir en diversos vicios: (i) falta de agravio de las Reclamaciones PAC a pesar de lo cual fueron acogidas; (ii) vicios procedimentales; (iii) vicios de fundamentación del Acuerdo del Comité de Ministros y de la Resolución Reclamada; (iv) vicios sustantivos de la Resolución Reclamada; y (v) vulneración del principio de igualdad ante la ley. Este Capítulo acredita la ilegalidad y los vicios en la actuación del Comité de Ministros, generándose así un verdadero cuadro de desviación de fin o poder bajo la apariencia de

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cumplimiento formal de la regulación ambiental. Como se señalará, estos vicios, sumados a la expresa ilegalidad de la actuación de la Comisión de Coquimbo, obligan, en el control de legalidad de SS. Ilustre, a retrotraer el procedimiento a la evaluación regional y no al Comité de Ministros. En un tercer Capítulo (V), se revisan uno a uno los argumentos técnicos que fundaron el rechazo del Proyecto. Este Capítulo tiene como principal objetivo demostrar la falta de motivación, y por tanto la ilegalidad, en la argumentación del Comité de Ministros en lo técnico. Por otra parte, y en forma consecuencial, ello obliga, en el control de legalidad de SS. Ilustre, a retrotraer el procedimiento a la etapa posterior al ICE como último acto válidamente emitido.

III. CARÁCTER COMPLETO DE LOS ANTECEDENTES DEL PROYECTO Y ESTRICTA EVALUACIÓN AMBIENTAL DEL MISMO Dominga es un proyecto minero portuario localizado en la comuna de La Higuera, Región de Coquimbo. Su objetivo es la producción y comercialización de concentrado de hierro como producto principal y de concentrado de cobre como subproducto, de manera equilibrada con la sustentabilidad ambiental y social de la zona en que se emplaza. En particular, Dominga considera la producción de 12 millones de toneladas anuales de concentrado de hierro y 150 mil toneladas anuales de concentrado de cobre, como resultado de la explotación de dos rajos. El concentrado de hierro será enviado a través de un concentraducto subterráneo al terminal marítimo (puerto) ubicado en la Caleta de Totoralillo Norte para su embarque, con una periodicidad de entre 4 a 6 barcos mensuales. Por su parte, el concentrado de cobre será transportado en camiones hasta el Puerto de Coquimbo, con una frecuencia máxima diaria de 14 viajes (ida y vuelta). Además, en la zona del terminal marítimo se instalará una planta desalinizadora, de manera que toda el agua que sea requerida para el Proyecto durante su operación será obtenida del mar. Desde un punto de vista económico y de conformidad al estudio independiente desarrollado por la Universidad Católica del Norte, “Análisis del Impacto Económico del Proyecto Dominga”, de junio de 2017 y que se acompaña en el primer otrosí de esta presentación, en la fase de construcción del Proyecto, se estimó que cada dólar invertido generará 80 centavos de dólar adicionales y un estimado anual de 10 mil empleos directos en base a la inversión del

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Proyecto. En la fase de operación, cada dólar invertido generará 49 centavos de dólar adicionales y un empleo anual directo total de aproximadamente 1.900 empleos para el primer año de operación del Proyecto, cifra que sube a los 2.700 en el tercer año de operaciones. Sólo en términos de inversiones, el Proyecto Dominga implica una inyección total de recursos estimado en el orden de los $2.500 millones de dólares, lo que corresponde en montos totales aproximadamente a un tercio de lo que la economía regional produce en un año. Respecto del proceso de evaluación al que estuvo sometido el Proyecto, y a la actitud proactiva y de buena fe que adoptó el Titular a lo largo de dicha evaluación, nos parece necesario señalar las siguientes consideraciones, las que reflejan con creces el cumplimiento de todas y cada una de las etapas establecidas por nuestra normativa ambiental, así como de los criterios fijados por la autoridad ambiental. Pero más aún, demuestran la total convicción del Titular de establecer mayores estándares que los exigidos por nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo los aspectos sociales, que nos parece corresponde exigir de un ciudadano corporativo responsable. III.1. El Proyecto fue objeto de un largo y exhaustivo proceso de evaluación ambiental, logrando la conformidad de todos, salvo uno, los Órganos de la Administración del Estado con Competencias Ambientales (“OAECA”) Luego de un proceso de participación ciudadana anticipada realizada entre los años 2011 y 2013 que concitó la participación de la población comunal y que permitió adoptar decisiones claves de diseño de ingeniería y disminuir así el impacto a las personas y el medio ambiente, el Proyecto ingresó a evaluación ambiental mediante un EIA el 13 de septiembre de 2013, siendo calificado ambientalmente por la Comisión de Coquimbo con fecha 9 de marzo de 2017. Es decir, Dominga se sometió a un proceso de revisión y discusión formal de más de tres años, lo que se refleja en la generación de cuatro ICSARA, sus respectivas Adendas y tres procesos de participación ciudadana (“PAC”). A este respecto, la información acompañada en ese proceso de evaluación, que se contiene en casi 40.000 páginas, revela su seriedad, acuciosidad y la circunstancia de que es a todas luces suficiente para una adecuada evaluación de impactos ambientales del Proyecto, tal como se acreditará latamente en el presente escrito. Es así como no se puso término anticipado al procedimiento de evaluación ambiental, conforme al artículo 15 bis de la LBGMA, en tanto el SEA Regional consideró que la información presentada era suficiente para una correcta evaluación, tal como lo consigna el Considerando N°58 de la Resolución Reclamada. Y en lo

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que respecta a la información para evaluar la actividad de navegación -aspecto esencial a la luz de los fundamentos del rechazo del Proyecto, como se verá-, la información no sólo fue suficiente para evaluar el impacto que generaría dicha actividad, sino que cumplió con creces con el estándar establecido por la institucionalidad ambiental, tal como quedará demostrado infra. En cuanto a la participación ciudadana, es posible afirmar que Dominga ha sido uno de los proyectos con mayores instancias formales de participación ciudadana desde la entrada en vigencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (“SEIA”), garantizando a la comunidad la oportunidad de presentar sus observaciones y dudas respecto del Proyecto, así como de actuar participativamente para determinar los más adecuados mecanismos para garantizar la sustentabilidad social del mismo. Es así como durante la evaluación ambiental de Dominga se abrieron tres etapas de PAC: la primera, asociada al EIA; la segunda, asociada al Adenda Nº1, debido al avance de la ingeniería de detalle y ciertas adecuaciones al Proyecto que implicaron modificaciones al mismo4; y, la tercera, asociada al Adenda Nº3 y, en particular, a la inclusión del transporte marítimo -incluyendo los impactos significativos y sus medidas- al proceso de evaluación ambiental5, y ello, en base a la aceptación del Titular de hacer suyos los estándares que el Comité de Ministros y el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental impusieron al proyecto aledaño Cruz Grande. Respecto de las medidas ambientales, Dominga no sólo consideró las medidas adecuadas para hacerse cargo de los impactos significativos, que es lo mandatado por la regulación ambiental, sino que estableció una serie de compromisos voluntarios, entre los que se incluyeron un sinnúmero de planes de seguimiento voluntarios para variables no relacionadas con impactos significativos. Ejemplos de lo anterior son el mejoramiento de caminos, realización de diversos estudios respectos de especies protegidas, creación de un Parque Costero, monitoreo de la calidad de aire, monitoreo de salinidad del agua asociada a la planta desalinizadora, y el monitoreo a las comunidades planctónicas, intermareales y submareales de la bahía de la Caleta Totoralillo, entre muchos otros. Y si bien es cierto que muchos proyectos consideran compromisos voluntarios, no lo es menos que Dominga contempló este tipo de compromisos para prácticamente todas las variables ambientales, permitiendo con ello elevar significativamente el estándar de aprobación por sobre lo establecido por la normativa vigente, así como asegurar Resolución Exenta N°141/2014, del SEA de Coquimbo, por la que “Resuelve dar inicio a una nueva etapa de participación ciudadana respecto del proceso de evaluación ambiental del proyecto Dominga”. 5 Resolución Exenta N°0089/2016, del SEA de Coquimbo, que “Resuelve dar inicio a una nueva etapa de participación ciudadana respecto del proceso de evaluación ambiental del proyecto Dominga”. 4

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un mayor control sobre el desarrollo del Proyecto en todos sus componentes. El detalle de los compromisos voluntarios asumidos se encuentra, así, en el título XVI, numerales 16.1 a 16.10 (págs. 284 a 308) del ICE y los planes de seguimiento voluntarios en los numerales 6.4 al 6.9 del mismo documento (págs. 238 a la 247). De este modo, tras un acucioso y completo proceso de evaluación ambiental, la conformidad respecto del Proyecto fue prácticamente unánime por parte de los Servicios u OAECA que participaron en la evaluación ambiental. En efecto, salvo por el caso excepcional de la Corporación Nacional Forestal (“CONAF”), todos y cada uno de los demás Servicios que participaron, se pronunciaron conformes con el Proyecto, sin perjuicio de que algunos, como resulta esperable, establecieran condiciones. Luego, siguiendo la tramitación del procedimiento de evaluación ambiental, el SEA elaboró el ICE y recomendó expresa y fundadamente aprobar el Proyecto. Lo anterior, basándose en extensas consideraciones técnicas asociadas al cumplimiento de la normativa ambiental aplicable; y, asimismo, a que el Titular subsanó oportunamente los errores, omisiones e inexactitudes que le fueron manifestados; identificó los permisos ambientales que le eran aplicables,

habiendo

proporcionado

satisfactoriamente

la

información

y

cumplido

adecuadamente los requisitos necesarios para su otorgamiento; y, finalmente, que las medidas propuestas se hacían cargo de los efectos ambientales descritos en el artículo 11 de la LBGMA. Pero, además de lo anterior, teniendo presente el deber de fundamentación que pesa sobre los órganos del Estado6, el SEA se hizo cargo, fundadamente y en extenso, de los aspectos técnicos del único pronunciamiento inconforme que, como se ha dicho, correspondía a CONAF7. Es así como la opinión de cada Servicio y el propio análisis realizado por el SEA, sirvieron de base a la evaluación y a la recomendación efectuada en el ICE, la que indicó, en conclusión, que: “El Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Coquimbo, recomienda Aprobar el Estudio de Impacto Ambiental”8. Este ICE fue visado por todos los Servicios, lo que implica, en definitiva, que estaban de acuerdo con las consideraciones técnicas ambientales plasmadas en ese acto administrativo. Estos fallos ilustran el deber de fundamentación que tiene los OAECA: Corte Suprema, rol N°817-2016, de 19 de mayo de 2016; Corte Suprema, rol N°1.119-2015, 30 de septiembre de 2015; Corte Suprema, rol N°2.314-2015, de 02 de abril de 2015; Corte Suprema, rol N°258-2011, de 13 de junio de 2011, entre otras. 7 Capítulo XIV, punto 14.3.10, pág. 267 a 282 del ICE. 8 ICE, pág. 308. 6

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Sólo CONAF, a pesar de los argumentos técnicos esgrimidos por el SEA en el ICE, siguió manteniendo su disconformidad con el Proyecto, señalando que no concordaba con lo manifestado por el SEA, tal y como lo había hecho también respecto del proyecto Cruz Grande9, emplazado 5 km. al norte del terminal de embarque de Dominga. De este modo, con un ICE que recomendaba aprobar el Proyecto, se sometió a calificación ambiental ante la Comisión de Coquimbo. En esta Comisión, el Proyecto fue calificado ambientalmente de manera desfavorable, mediando seis votos a favor y seis en contra, con voto dirimente del Intendente de Coquimbo –Presidente de la Comisión-. Pero, de una manera tan insólita como grave, lo fue con una alarmante ausencia de motivación de parte de quienes votaron desfavorablemente el Proyecto. Así, tal y como lo reconoció la propia Resolución Reclamada, los pronunciamientos de los miembros de la Comisión que votaron por el rechazo –al menos cinco de ellos- no cumplieron con el estándar de motivación requerido, toda vez que no aportaron los antecedentes necesarios para controvertir las conclusiones razonadas del informe técnico que es el ICE. Más aún, la Resolución Reclamada reconoció que ni el voto dirimente del Intendente cumplió con un estándar adecuado de motivación. El único que habría cumplido con el estándar requerido, según el Comité de Ministros, habría sido el SEREMI de Agricultura, pero, tal como se demostrará infra, es nuestra opinión que la argumentación de ese SEREMI tampoco cumplió con las exigencias legales en la materia, al simplemente no condecirse su opinión con los antecedentes del expediente de evaluación ambiental plasmados en el ICE. III.2. Dominga siguió el criterio del propio Comité de Ministros respecto de los aspectos relacionados con la actividad de transporte marítimo, que es la materia central en que se basó el rechazo al Proyecto Otro elemento a considerar es que el principal aspecto discutido durante la evaluación ambiental de Dominga, y que configuraría la principal causal para su rechazo, se relaciona con la actividad de transporte del Proyecto, en particular la marítima, a ejecutarse por terceros. Esta

De este rechazo al proyecto Puerto Cruz Grande da cuenta el ORD. N°37/2014, por el que CONAF se pronunció respecto al Adenda N°3 del proyecto “Puerto Cruz Grande”; el ORD. N°3/2015, por el que CONAF se pronunció respecto al Adenda N°4 del proyecto “Puerto Cruz Grande”; y, el ORD. N°512/2015, por el que CONAF informó en el marco del recurso de reclamación interpuesto en contra de la RCA del EIA del proyecto Cruz Grande. 9

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actividad fue incluida como parte del Proyecto en la evaluación ambiental en el Adenda N°3 10. Lo anterior no obedeció a un capricho del Titular, sino que a su voluntad de ajustarse al criterio que el Comité de Ministros había expresado en ese momento en el proceso de evaluación del proyecto Cruz Grande. En efecto, cabe destacar que este aspecto había sido discutido en el contexto del proyecto Cruz Grande, aledaño a Dominga, donde finalmente el SEA de Coquimbo no estimó necesario incluir dicha actividad dentro de la evaluación ambiental del referido proyecto. Es así como, en su informe, emitido en el marco de los recursos de reclamación en contra de la resolución que calificó ambientalmente de manera favorable el proyecto Cruz Grande, el SEA señaló que11: “En el caso de las rutas de navegación, no son parte de la evaluación de un puerto ni han sido consideradas para definir el área de influencia de los mismos, sin perjuicio de lo cual la Autoridad Marítima debe considerar dentro de los criterios para la aprobación de los Estudios de Maniobrabilidad respectivos el que se generen los menores efectos ambientales posibles. (…) El EIA ‘Puerto Cruz Grande’ no considera la construcción de vías de navegación, es decir, al no contemplar partes, obras y/o acciones asociadas a las vías, no genera impactos ambientales en el medio ambiente y por ello no se presentó por el titular un área de influencia asociada a éstas, con la incorporación de línea de base, medidas y plan de seguimiento asociados”.

Lo anterior, siguiendo el criterio existente, hasta la fecha, en el SEIA, en virtud del cual, por regla general, las rutas de navegación no se habían incluido en la evaluación ambiental de los puertos y terminales de embarque marítimo. De este modo, y siguiendo el criterio esgrimido por la propia autoridad ambiental que estaba evaluando el Proyecto, y que era acorde con el estándar de evaluación de proyectos portuarios en el SEIA, se estimó originalmente que no correspondía evaluar la actividad de navegación de Dominga.

Cabe destacar que desde la presentación del EIA hasta el Adenda N°2 esta actividad estaba considerada en la evaluación ambiental como parte de los riesgos del Proyecto, definiendo para éstos Planes de Control y Prevención. 11 Memorándum N°0011/2015, que contiene el informe del SEA de la Región de Coquimbo al tenor del recurso de reclamación interpuesto en contra de la RCA N°10, de fecha 30 de enero de 2015, de la Comisión de Evaluación de Coquimbo, correspondiente al proyecto Cruz Grande. 10

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Sin embargo, en el marco el procedimiento recursivo del proyecto Cruz Grande, se alteró este criterio (haciéndolo más severo) debido al emplazamiento de dicho proyecto, esto es su localización próxima a áreas y especies protegidas susceptibles de ser afectadas. Bajo este escenario, una vez que el Comité de Ministros, fijó este criterio mediante la Resolución Exenta N°106, de 29 de enero de 2016 (“Res. Ex. 106/2016”), estableciendo la necesidad de evaluar la actividad de transporte como parte de un proyecto sometido a evaluación ambiental bajo la lógica de determinar un eventual impacto significativo a la luz de la susceptibilidad de afectación de áreas protegidas próximas (literal d) del artículo 11 de la LBGMA), Dominga la incluyó oportunamente en el proceso de evaluación, específicamente en el Adenda Nº3; considerando que ya contaba con una línea de base que era la idónea para caracterizar y relevar la importancia ecológica del maritorio y los objetos de protección que hacen uso de éste y son susceptibles de afectación a raíz de su interacción con el paso de los barcos y posteriormente, evaluar el eventual impacto significativo de acuerdo a lo ya señalado. Al respecto los OAECA se pronunciaron sobre esta parte del Proyecto, en tanto revisaron este Adenda N°3 e hicieron sus observaciones, generándose incluso un ICSARA N°4, con la finalidad de resolver todas las observaciones de los Servicios. A su turno, la inclusión de la actividad de transporte en el Adenda N°3, permitió cumplir con lo previsto en el artículo 29 de la LBGMA, es decir, se abrió una nueva etapa de PAC, de modo que la comunidad pudo realizar sus observaciones al Proyecto, en particular, sobre aquello relacionado con la actividad de navegación12. Esta instancia de PAC significó la realización de ocho talleres, con amplia asistencia de la comunidad, donde se explicaron las modificaciones al Proyecto, específicamente aquellas asociadas al transporte marítimo, sus impactos y medidas. Consecuentemente, la inclusión de la actividad de transporte marítimo en el Adenda N°3 siguiendo el criterio establecido por el Comité de Ministros para otro proyecto, permitió una

12 El

artículo 29 de la LBGMA fue incorporado en virtud de la reforma efectuada por la Ley N°20.417, en respuesta a una de las críticas formuladas al funcionamiento del sistema, relacionada a la insuficiencia de participación ciudadana. En efecto, y tal como señala la Historia Fidedigna del Establecimiento de la Ley N°20.417, “Con tal objeto, el proyecto obliga a someter a un nuevo proceso de participación a los Estudios de Impacto Ambiental de los proyectos que, producto de las Adenda, se han modificado sustantivamente, suspendiendo el plazo de tramitación con tal objeto. La situación actual demuestra que las personas sólo participan en la etapa inicial y dado los incentivos de funcionamiento en la evaluación, regularmente esos proyectos terminan siendo diferentes en la etapa de aprobación, lo que ciertamente transforma en irrelevante la participación de la comunidad”.

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completa revisión de sus impactos y medidas, no sólo por los OAECA sino que también por parte de la comunidad. Esto se plasmó posteriormente en el ICE favorable al Proyecto. III.3. La información para evaluar las rutas de navegación cumplió con creces el estándar fijado por el Comité de Ministros En lo que respecta a la actividad de transporte marítimo de Dominga, ésta es similar a la que realiza el proyecto Cruz Grande, con la única prevención de que este último se localiza 5 km al norte, más cerca de la Reserva Nacional Pingüino de Humboldt (“RNPH”) y anualmente utiliza más buques que el Proyecto -19 buques anuales más que Dominga-. Dada la similitud de ambos proyectos, para Dominga resultó –y sigue resultando- del todo atingente considerar el criterio establecido por el Comité de Ministros para el proyecto Cruz Grande. Si bien el proyecto Cruz Grande durante su evaluación ambiental nunca consideró como parte del proyecto la actividad de transporte marítimo, el Comité de Ministros estableció que la información del área de navegación acompañada por el titular durante la evaluación ambiental era suficiente para evaluar los impactos que generaba esa actividad de transporte. En tal sentido, el considerando 13.9 de la Res. Ex. 106/2016, señaló que: “(…) el titular en los hechos, como se vio, incorporó en el EIA y las Adendas, especialmente en Adenda N°1, Anexo N°18, antecedentes que permiten realizar una caracterización adecuada de la fauna marina que habita en el área de influencia del proyecto -que comprende las posibles rutas de navegación desde el Puerto de Coquimbo a Puerto Cruz Grande- y de los cuales también pueden extraerse los posibles impactos que podrían producirse sobre ella por el paso de las naves a causa de la operación del proyecto (…)”.

Por lo anterior, el Comité de Ministros concluyó, en el considerando 13.10 de dicha Res. Ex. 106/2016, y de manera categórica: “Que, de esta manera, es posible concluir que aquellos antecedentes entregados por el Titular efectivamente constituyen una línea de base suficiente para determinar la

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concurrencia de los efectos, características o circunstancias de la letra d) del artículo 11 de la LGBMA”.

Lo anterior resulta de la mayor relevancia, por cuanto el criterio adoptado por la autoridad ambiental respecto a cuál debía ser la suficiencia de la línea de base de las rutas de navegación, tenía que ver entonces específicamente con el mencionado literal d) del artículo 11 de la LBGMA, esto es, con el levantamiento de información y línea de base que permitiera dilucidar la susceptibilidad de afectación de áreas protegidas “próximas” y también especies bajo protección. Esa era justamente la finalidad de la señalada línea de base y la razón por la cual la misma se declaró como suficiente y conforme a lo cual se evaluó el proyecto. De igual forma, en ese mismo considerando de la Res. Ex. N°106/2016, se identificaron los impactos significativos que dicha actividad generaría; se establecieron las medidas consideradas como adecuadas para hacerse cargo de tales impactos; y, finalmente, se instauró el plan de seguimiento respectivo. De este modo y, tal como se acreditará latamente infra, durante la evaluación ambiental del Proyecto, incluso antes del Adenda N°3, Dominga había ya entregado equivalente –y en nuestra respetuosa opinión, más completa- información que la entregada por Cruz Grande, suficiente para evaluar los impactos y medidas de la ruta de navegación de conformidad al literal d) del artículo 11 de la LGBMA, no sólo en la zona del puerto del Proyecto, sino que en toda el área comprendida entre el Puerto de Coquimbo y las Islas Choros y Damas, lo que en la evaluación de denominó “Sistema de Bahías de Coquimbo”, la que incluyó las mencionadas rutas de navegación. Lo anterior se explica pues, aunque inicialmente Dominga no consideraba la actividad de transporte como parte del Proyecto (antes del Adenda N°3) puesto que sería realizada por terceros, de todas formas, la había considerado ya en ese período previo a dicha actividad para efectos determinar los riesgos del Proyecto, con lo cual la había incluido dentro de la línea de base. Es así como en el Adenda N°3, en base a información ya existente en el expediente, Dominga realizó la evaluación de la actividad de transporte marítimo, ahora no como riesgo, sino como parte de las actividades del Proyecto en sí; pero además, en los términos requeridos por la autoridad ambiental, esto es, identificando los atributos ecológicos claves; y, en base a éstos, realizó la respectiva evaluación ambiental en consonancia con el literal d) del artículo 11 de la LGBMA, como ya se ha explicado, generándose las medias propuestas a la autoridad ambiental

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para hacerse cargo de los impactos significativos identificados. Asimismo, y tal como lo mandata la LBGMA, el Titular realizó una evaluación sinérgica de los impactos del Proyecto con el proyecto Cruz Grande. Así, todas las partes, obras y actividades del Proyecto, fueron evaluadas ambientalmente siguiendo un estándar incluso mayor que aquel que el Comité de Ministros dejó asentado en la Res. Ex. N°106/2016 respecto del proyecto Cruz Grande, el que insistimos, si en alguna parte no es similar en lo referente al transporte marítimo, es precisamente en que Cruz Grande contempla efectos más intensivos y más cercanos a la RNPH. Además, es importante tener presente que el señalado estándar fue expresamente validado por el I. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago en sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, causa Rol 101-2016, correspondiente a la reclamación judicial presentada en contra de lo resuelto por el Comité de Ministros respecto al proyecto Cruz Grande, y en la que se estableció la facultad del antedicho Comité de recalificar un impacto como impacto significativo, en la medida que el mismo ya hubiera sido evaluado, lo cual significa que existían los antecedentes de línea de base que permitieran su recalificación. A continuación, los considerandos relevantes: “CONSIDERANDO CUADRAGÉSIMO OCTAVO: “Que, al analizar el expediente de evaluación ambiental el Comité concluye, en el considerando 13.9 de la misma resolución impugnada, que el titular en los hechos, incorporó en el EIA y las Adendas (…) elementos de juicio suficientes que permitieran realizar una adecuada caracterización de la fauna marina que habita en el área de influencia del proyecto. De estos antecedentes, conforme a lo señalado por el Comité, se pudieron extraer los posibles impactos sobre las áreas protegidas por el paso de las embarcaciones” (…). CONSIDERANDO QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: “Que, a juicio del tribunal, el Comité de Ministros ejerció sus facultades al recalificar los compromisos voluntarios como medidas de mitigación, añadiendo otras medidas (…). CONSIDERANDO QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: “Que adicionalmente a las medidas agregadas por el Comité de Ministros, otro rasgo que distingue a la resolución impugnada y que permite establecer una diferencia sustantiva entre ambos actos administrativos en lo relacionado con la materia reclamada en sede administrativa, es el

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plan de seguimiento de variables ambientales relevantes lo que faculta la revisión de la RCA del proyecto de acuerdo con el artículo 25 quinquies de la Ley 19.300”.

Con todo, y a mayor abundamiento, en el Capítulo V nos referiremos a este mayor estándar llevado adelante por Dominga, y que superó al estándar del proyecto Cruz Grande, sumado al hecho de que se propuso el seguimiento y mecanismo de generación de una línea de base dinámica por medio del Centro de Estudios independiente Casa del Mar, que pasamos a detallar a continuación. III.4. Reconocimiento del Titular de la relevancia ambiental de la zona, proponiendo la

Casa del Mar, luego denominada Centro de Estudios científico Otro aspecto relevante a considerar es que, desde el inicio de su evaluación ambiental, el Titular reconoció la relevancia ambiental de la zona marítima en donde se emplazaría el Proyecto. Es por ello que, tal como se mencionó supra, el Proyecto consideró un gran número de compromisos voluntarios con la finalidad de cumplir con mayores estándares que los contemplados en nuestra legislación ambiental y garantizar la no afectación a esta zona sensible. En este sentido, particular relevancia tiene la medida voluntaria ofrecida durante la evaluación ambiental denominada Casa del Mar, según da cuenta el acápite XVI, numeral 16.10.4.3 del ICE, que fue precisada en el primer otrosí del recurso de reclamación administrativa presentado por Dominga al Comité de Ministros, en que se detalló su contenido específico. La precisión contenida en dicho primer otrosí (por medio del cual se complementó además el nombre de la Casa del Mar con el de Centro de Estudios -“CE”-), buscó dejar en evidencia ante el Comité de Ministros que este compromiso entregado durante la evaluación ambiental, en su forma precisada, proponía a la autoridad ambiental un diseño regulatorio que permitiera el seguimiento dinámico de factores ambientales relevantes asociados al área de navegación del Proyecto y al mismo tiempo establecía, de manera vinculante, y a través de un procedimiento predefinido y compatible con la legislación ambiental vigente, las acciones a desarrollar por el Titular para precaver cualquier efecto ambiental vinculado a su ejecución. De este modo, se elaboró un diseño de compromiso estructural que obedeciera a generar una regulación fundada en los objetivos más que en medios, que permitiera la adopción de acciones efectivas y oportunas para precaver daños al medioambiente y en particular al medioambiente marino, estableciendo

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de esta manera compromisos vinculantes para el Titular, inclusive por sobre lo jurídicamente exigible. De esta manera, y como se planteó expresamente al Comité de Ministros –sin que lamentablemente este órgano lo haya considerado siquiera en la Resolución Reclamada- la medida consistía en crear un CE científico, independiente y de alta experticia técnica, destinado a generar conocimiento científico de punta, en virtud del cual se pudieran adoptar acciones oportunas para prevenir cualquier afectación a las áreas y objetos protegidos asociada al área de navegación del Proyecto, permitiendo, por ejemplo, y en virtud del conocimiento adquirido, una optimización en las áreas de navegación del Proyecto, sus horarios, regularidad y tipo de buques autorizados, entre otros. En concreto, se propuso el siguiente diseño para el CE científico Casa del Mar: 1. Objetivo y principios generales de la medida de creación del CE científico Casa del Mar Durante la evaluación ambiental, se estableció la creación de la denominada Casa del Mar. Luego, se propuso ante el Comité de Ministros precisar y profundizar el contenido de esta medida, de manera de garantizar, a través de un procedimiento vinculante, que el conocimiento científico que se obtuviera a partir de la misma, precaviera la generación de impactos en las áreas protegidas y sus objetos de protección. Lo anterior, mediante un diseño que permitiera maximizar la prevención de aquellos efectos o riesgos ambientales que no pudieran ser anticipados al momento de la aprobación del Proyecto. Lo anterior se hizo bajo la comprensión de que cualquier proyecto, por bien evaluado que estuviera en sus impactos, se aprobaría bajo un cierto nivel de incertidumbre asociado a las modificaciones que se pueden producir en el entorno (v.gr., el medioambiente marino de su área relevante) en un contexto en que el entorno es esencialmente dinámico. En efecto, el SEIA funciona sobre la base de modelos predictivos, de manera que es imposible anticipar todas y cada una de las situaciones que se pueden desarrollar en un medio ambiental dinámico. En este sentido, el SEIA asume una hipótesis predictiva cuya comprobación sólo podría darse ex post con la operación del respectivo proyecto. De esta manera, la medida buscó garantizar la no generación de impactos en los objetos y áreas sujetas a protección oficial. Lo anterior, mediante un diseño que permitiera maximizar la prevención de aquellos aspectos que,

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por algún cambio de circunstancias o el dinamismo propio de la evolución de los ecosistemas marinos, no pudieran ser previstos en la actualidad. Así, se buscó por esta vía, más en concreto, generar el conocimiento científico necesario que permita un mejor entendimiento del funcionamiento del Sistema de Bahías de Coquimbo, lugar donde se localiza el área de navegación del Proyecto (las rutas) y, en base a ello, anticipar y minimizar la ocurrencia de situaciones no deseadas, de manera dinámica. Y, al mismo tiempo, se ha buscado mejorar el estándar y control ambiental, con intervención de las autoridades competentes y sin necesidad de efectuar modificaciones legales o reglamentarias. Al mismo tiempo, entendemos que por esta vía se permitiría combinar los valores de seguridad jurídica y estabilidad, por un lado, y por otro, el de seguimiento progresivo de posibles afectaciones ambientales dinámicas. Con ello, se hizo una aplicación del principio preventivo, utilizando las herramientas legales contempladas en la legislación ambiental vigente, para llenar de contenido aspectos que la legislación no desarrolla en su integridad. De esta manera, se completaron los vacíos legales de detalle, en base a las herramientas que entrega la misma normativa y con estándares superiores a los jurídicamente exigibles. Por ello es que pensamos que el CE científico Casa del Mar que hemos propuesto, se puede constituir en una fórmula de balance o equilibrio entre la aprobación de proyectos como el de Dominga –y el desarrollo consecuente al que daría lugar- y al mismo tiempo, como la mejor protección al medioambiente de su ecosistema relevante, dada ésta por la adecuada ductilidad de la que se debe dotar a esa aprobación para que sea capaz de recoger, incorporar y hacerse cargo de los cambios que puede presentar su entorno relevante, de tiempo en tiempo. Así, se constituye en una propuesta de regulación 2.0 que, para nuestro pesar, el Comité de Ministros no se dio el tiempo de considerar ni siquiera en cuanto a sus impactos preventivos respecto de aquellas críticas al Proyecto que realizó en la misma Resolución Reclamada. Esta propuesta, si bien es innovadora, creemos que no es enteramente nueva en el sentido que se apoya en medidas ya establecidas para otros proyectos, y las perfecciona. Persigue adoptar -y mejorar - experiencias previas tales como la Fundación para el Gaviotín Chico13 y los sistemas

Iniciativa público privada nacida al amparo de Resoluciones de Calificación Ambiental de proyectos industriales localizados en la Bahía de Mejillones, con miras a la protección de esta especie protegida. 13

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de monitoreo ambiental ampliamente exigidos en los Estudios de Impacto Ambiental14 y que pueden generar eventualmente la revisión de la respectiva RCA a través del mecanismo establecido en el artículo 25 quinquies de la LBGMA. Asimismo, se ha construido esta propuesta, teniendo presentes experiencias internacionales, como por ejemplo, el programa de protección de la fauna marina de la costa de California15, Boston16 y Vancouver17. 2. Diseño institucional y gobierno corporativo Se propuso dotar al CE científico Casa del Mar de un carácter especializado e independiente (es decir, organizacional y funcionalmente autónomo del Titular), con institucionalidad y financiamiento propios, con experticia técnica particular en materias de medioambiente marino. Este CE se ofreció con las siguientes características de detalle:  Sería implementado en un plazo de 6 meses contados desde la resolución que apruebe el Proyecto.  Se constituiría como persona jurídica sin fines de lucro (fundación o corporación).  Contaría con un gobierno corporativo que garantice la independencia y especialidad de este órgano, con una dirección pluripersonal que contemplaría entre sus miembros, a un(a) representante de la sociedad civil de reconocido prestigio, con especialidad en temas marinos; un(a) investigador(a) de reconocido prestigio, miembro de una Universidad o Centro de Estudios del Norte del país, con experiencia comprobada en investigación de frontera del medio ambiente marino y la biodiversidad; una ex autoridad de gobierno, de reconocido prestigio, de una profesión idónea, y que haya contado con potestades fiscalizadoras; y, un(a) representante del Titular.  Esas personas serían nombradas por la autoridad ambiental u otro organismo a partir de una terna entregada para cada caso por el Titular. No podrían ser removidas sino por causales muy graves (previamente establecidas).  Contaría con reglas de financiamiento transparentes, en base a los estándares internacionales de contabilidad regulatoria y accountability. Tendría un presupuesto propio y

14 Ver

por ejemplo, Protección de la Biodiversidad de los Cerros Chena y Lonquén en el libro Medidas destacadas en el SEIA, Servicio de Evaluación Ambiental, junio de 2013, entre otros. 15 https://montereybay.noaa.gov/resourcepro/resmanissues/vessels.html 16 WILEY, D.N., M.A. THOMPSON AND R. MERRICK. 2006. Realigning the Boston Traffic Separation Scheme to Reduce the Risk of Ship Strike to Right and Other Baleen Whales. Courtesy of the National Oceanic and Atmospheric Administration. In “5th Iteration (2009): Science Maps for Science Policy-Makers,” Places y Spaces: Mapping Science, edited by Katy Börner and Elisha F. Hardy. 17 Enhancing Cetacean Habitat and Observation (ECHO) Program , 2015 Annual Report; Port of Vancouver.

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fijo (es decir, que no podría variar a discreción del Titular), para dotarse del personal que pudiera desarrollar las labores asignadas al CE de manera eficiente y eficaz. El presupuesto sería asumido y el pago comprometido por el Titular como parte de sus compromisos ambientales.  Los mecanismos de toma de decisiones del CE serían fundados y por escrito, de modo de garantizar su trazabilidad en caso de requerirse dichos antecedentes por la autoridad.  El CE científico Casa del Mar estaría abierto a ser también financiado por los titulares de otros proyectos con efectos ambientales en la Región de Coquimbo, así como a otras fuentes de financiamiento, tanto públicas como privadas, sin que ello en caso alguno pudiera afectar su independencia, accountability y calidad de gobierno corporativo. Adicionalmente, el Titular estaría abierto a aceptar la constitución de un comité asesor ciudadano que materialice la participación de la comunidad interesada en su más amplio sentido. También cabría agregar que, en aplicación de la Ley de Cetáceos18, y teniendo presente que esta normativa se encuentra limitadamente implementada, especialmente en lo relativo a las regulaciones para la protección de la biodiversidad y ecosistemas asociados, el CE científico Casa del Mar podría incorporar y desarrollar información relevante y una propuesta de gobernanza y planificación territorial marina y costera, como se explica infra. 3. Líneas de investigación del CE científico Casa del Mar El CE tendría por función –de acuerdo a lo que se propuso al Comité de Ministros-, elaborar estudios científicos de excelencia que permitan incrementar el conocimiento de los ecosistemas marino costeros y los factores que podrían afectar su funcionamiento (v.gr., contaminación) con énfasis en protección de cetáceos y pingüinos de Humboldt, en el contexto del ecosistema de la Región de Coquimbo. Estos estudios pasarían a ser luego bienes públicos para la comunidad y las autoridades.

La Ley N°20.293 cuenta con sólo 6 artículos propios, e introduce modificaciones a la Ley General de Pesca Acuicultura. Establece “los espacios marítimos de soberanía y jurisdicción nacional, como zona libre de caza de cetáceos”, para luego en su artículo 3° establecer que la zona tendrá por objetivos ‘a) [p]ropender a la protección y conservación de las poblaciones de cetáceos (…) / b) [p]roteger los espacios claves para el desarrollo de sus ciclos de vida, implementando medidas adicionales de protección en lugares de cría, apareamiento, cuidado parental, alimentación y rutas migratorias / c) [a]segurar actividad en torno a la observación (…) / d) [a]segurar la protección efectiva de las diversas especies de cetáceos que habitan y circulan los espacios marítimos de soberanía y jurisdicción nacional, para lo cual se fomentará la creación de áreas marinas protegidas, parques o reservas’” (art. 1°). 18

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Según se estableció en el ICE, la Casa del Mar tenía inicialmente comprometidas tres líneas de investigación: (a) zona de tránsito y alimentación de los cetáceos en el área de influencia y en las áreas de exclusión del Proyecto; (b) eventuales cambios conductuales de los grandes cetáceos debido al sonido de las embarcaciones del Proyecto; y, (c) censo a la población de pingüino de Humboldt. Se propuso ante el Comité de Ministros desarrollar esas líneas de investigación bajo el modelo del CE científico, incluyendo los elementos ecológicos claves localizados en el Sistema de Bahías de Coquimbo relacionados con las especies protegidas o los objetos de protección de las áreas protegidas. Como se señaló supra, el CE podría además incorporar y desarrollar información relevante y una propuesta de gobernanza y planificación territorial marina y costera para el Sistema de Bahías de Coquimbo. Lo anterior se traduciría, en base a los antecedentes que entregue el CE, en que la Subsecretaría de Pesca19 pudiera: (a) identificar los espacios claves para los cetáceos y sus medidas de protección; (b) regular criterios que se deben considerar para adaptar las rutas de navegación en zonas donde existen cetáceos; (c) establecer elementos claves de la biodiversidad y ecosistemas asociados a las especies, determinantes además para compatibilizar la instalación de distintos tipos de proyectos y actividades; y, (e) establecer la ordenanza necesaria para la coordinación de instituciones del Estado, operadores marítimos y organizaciones con intereses científicos y de conservación. Luego, organismos con competencias públicas (v.gr., CONAF, Sernapesca, Gobernación Marítima de Coquimbo, Ministerio de Medio Ambiente), podrían también –de acuerdo al diseño ofrecido- proponer líneas de investigación específicas del CE. Ello, sin perjuicio de que el CE pudiera, en base a la autonomía de su gobierno corporativo, desarrollar líneas de investigación adicionales, en el marco de su ámbito de acción general, teniendo presentes los objetivos de la medida. En definitiva, se propuso que este CE sirviera como un actor relevante en la generación de información de este ecosistema sensible20, que permitiera entender de mejor manera el El alcance de las autoridades es amplio pues deben “adoptar en forma coordinada e implementar las medidas y regulaciones necesarias para la protección de los cetáceos, su biodiversidad y los ecosistemas asociados” (art. 4°). 20 Estudios comparados de EEUU, indican que la regulación principal en este país, la desarrolla el organismo equivalente al Ministerio de Economía y Subpesca a través de la Administración Nacional Oceanográfica y Atmosférica (“NOAA”). Esto abarca las actividades de investigación científica vinculante, propuestas de regulación a puertos, tránsito marino y 19

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comportamiento de los elementos del medio ambiente relevantes y sus cambios, para actuar preventivamente a su respecto de manera dinámica. 4. Plan dinámico de información para otorgar carácter vinculante a decisiones de CE científico Dada la naturaleza de los proyectos sujetos al SEIA, cuyo estándar se basa en un modelo predictivo, puede suceder que las variables evaluadas no se comporten de acuerdo a lo previsto, situación que, tratándose de ecosistemas sensibles, puede traducirse en efectos ambientales relevantes que, de no adoptarse acciones oportunas, afecten sustancialmente el medio ambiente. En esta línea, considerando la relevancia ecosistémica de la zona, se propuso que, en base a la información que se fuera generando por el CE científico Casa del Mar, dicho organismo realizara análisis preventivos de cambios en las condiciones y variables medioambientales de la zona del Proyecto (tales como disminución de población de especies protegidas, cambios conductuales de tales especies, etc.) y, en la medida que tales cambios fueran atribuibles al Proyecto o atendibles para el mismo, recomendar vía informes formales, cursos de acción para éstos. Lo anterior, con el objeto de minimizar esos cambios y evitar riesgos ambientales subsecuentes21. Estos informes del CE deberían ser entregados en copia al Titular, a la Superintendencia del Medio Ambiente y demás autoridades con competencia en las materias específicas (v.gr., CONAF, Sernapesca, Gobernación Marítima). Las autoridades referidas podrían sobre esa base solicitar precisiones o complementaciones en relación con esos informes, los que el CE debería obligatoriamente contestar en forma oportuna e incorporar en toda la medida de sus posibilidades. Las recomendaciones contempladas en estos informes pasarían a ser obligatorios y a formar parte, en atención al compromiso asumido por el Titular y a la regla que impusiera en consecuencia el Comité de Ministros, de los compromisos del Titular, siendo fiscalizables y sancionables por la institucionalidad vigente.

actividades pesqueras en coordinación con áreas protegidas y fiscalización. En Canadá, el estado con su equivalente a Subpesca y Directemar regula el tránsito marino sobre la base de la información entregada por el NOAA y centros de investigación científica. 21 Esta posibilidad ya está contemplada respecto de la Casa del Mar, en relación al riesgo de colisión con cetáceos, en que se establece que la información generada “podrá ser utilizada como insumo para definir mejoras a las medidas propuestas para disminuir el riesgo de colisión entre cetáceos y las naves que recalarán en el terminal de embarque de Dominga”.

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De este modo, no obstante que la legislación ambiental contempla la posibilidad de revisar una RCA en caso de que las variables ambientales no evolucionen de acuerdo a lo previsto 22, se estimó por nuestra parte que someterse a ello sería insuficiente para permitir una supervigilancia evolutiva del Proyecto. En cambio, y en la lógica que se describió supra de actuar como el ciudadano corporativo responsable que busca ser el Titular, es que se prefirió, vía los mecanismos que la legislación permite (aprobación del Comité de Ministros), asumir un mecanismo vinculante (el antes explicado), que permitiera la detección temprana de cualquier cambio de las variables ambientales, de modo de anticipar la necesidad de adoptar medidas de protección ambiental, en base a información científica del más alto nivel, evitando cualquier dilación en la adopción de las acciones pertinentes, de modo que las medidas fueran oportunas para evitar cualquiera afectación a las áreas y objetos protegidos23. De esta forma, el riesgo ambiental que es inherente a las eventuales incertidumbres científicas -propias de toda evaluación ambiental predictiva-, se vería acotado con el mecanismo antes señalado, que en definitiva irá generando una verdadera línea de base dinámica, ajustada a derecho; algo inédito en lo que respecta a la gestión ambiental del país. 5. Participación de otros actores relevantes Finalmente, con miras a dotar de mayor eficacia a esta medida, otorgando mayor resguardo a estas áreas protegidas y sus objetos de protección, el Titular se comprometió a realizar sus mayores esfuerzos para lograr que otros actores privados relevantes de la zona pasaran a ser miembros de la fundación o corporación que se creara para dar forma jurídica al CE científico. Asimismo, se comprometió a que el CE científico realizara las gestiones necesarias para generar alianzas con instituciones públicas afines (Municipios, CONAF, Sernapesca, entre otras) de modo de lograr un modelo de colaboración público-privada en el resguardo de las áreas y sus objetos de protección. De esta manera, y según las precisiones realizadas a la medida denominada Casa del Mar, el Titular se obligó ante el Comité de Ministros a cumplir con un estándar ambiental por sobre lo Artículo 25 quinquies de la Ley N°19.300. Sin perjuicio de lo anterior, se hizo presente que las recomendaciones que impliquen, por su contenido o naturaleza, una modificación de la RCA, se tramitarían de acuerdo con las reglas generales de modificación de la autorización ambiental. 22 23

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exigido por nuestra legislación, con el fin de poder garantizar, a través del CE científico Casa del Mar, la no afectación de áreas protegidas y sus objetos de protección, además de contribuir a la generación de valioso conocimiento de los ecosistemas marinos sensibles, que no sólo sería útil para el Proyecto, sino para todos los actores relevantes de nuestra sociedad, e incluso se constituiría en un modelo a seguir a futuro para otros proyectos. Esta medida –se consideróproduciría externalidades positivas adicionales en la calidad de la supervisión de otros proyectos aledaños o modificaciones del presente, por un lado, e incluso serviría como precedentes para la evaluación ambiental de otros proyectos no aledaños. Adicionalmente, podría sentar las bases para un ordenamiento marítimo en torno a las áreas protegidas y objetos de protección. Lamentablemente, reiteramos, el Comité de Ministros no nos dio la oportunidad de conocer su opinión a esta iniciativa que tan beneficiosa sería –es nuestra profunda convicción- para todo el ecosistema del Sistema de Bahías de Coquimbo; y que, de haber sido acogido, por sí misma, y más allá de todos los argumentos técnicos que se desarrollan en el Capítulo V infra, habría precavido a mayor abundamiento un conjunto de los riesgos identificados –equivocadamente a nuestro parecer- en la Resolución Recurrida. III.5. Compartiendo valor con la comunidad más allá de las obligaciones ambientales Adicionalmente, cabe destacar la propuesta social que ha realizado el Titular para incorporar a las comunidades de la Comuna de La Higuera a los beneficios que traerá aparejado el Proyecto. Ello, bajo la profunda convicción de que una minería realmente legítima y sustentable debe generar valor económico y social para las comunidades de manera permanente. Por eso, Dominga ha planteado una propuesta social que consiste en la creación de “Valor Compartido” como herramienta concreta para hacerse cargo de la desigualdad que usualmente se produce entre un gran proyecto minero y el entorno social donde se emplaza. Más aún, la propuesta reconoció como un derecho de la Comunidad el que reciba parte de los beneficios que se generan de la explotación de la riqueza mineral de Dominga, con el objeto de que el Proyecto beneficie concretamente a dicha Comunidad, y con el propósito de que, al término de sus operaciones, la Comuna y sus habitantes gocen de mejores estándares de vida que antes del desarrollo de éste.

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Para lograr tales objetivos, y sin perjuicio de las obligaciones ambientales recogidas en el ICE, el Titular suscribió un Acuerdo Marco (“Acuerdo Marco”) con la Comunidad para promover el desarrollo integral de la Comuna de La Higuera. El Acuerdo Marco es el resultado de un diálogo iniciado en marzo del 2015 entre Dominga y la comunidad de La Higuera, organizada en ocho mesas territoriales (por localidades), tres mesas temáticas (por rubros productivos) y una de jóvenes. Durante el año 2016, en decenas de reuniones, Dominga, las directivas de las mesas y sus bases consensuaron el Acuerdo Marco, el que fue suscrito por 37 representantes de la mesas territoriales y temáticas de la Comuna, y respaldado con más de 1.600 firmas de adultos de la Comuna; esto es, firmas que representan una significativa cantidad de los adultos de la Comuna, de acuerdo a la participación en las últimas votaciones presidenciales según los datos del Servicio Electoral24. En razón de este Acuerdo Marco, suscrito con fecha 21 octubre de 2016 entre Andes Iron SpA y los 37 representantes de la mesas territoriales y temáticas, que conforman la “Mesa Comunal de La Higuera”, Dominga entregará, durante la vida útil del Proyecto, un recurso económico proveniente de las utilidades variable entre 2 y 4 millones de dólares anuales, dependiendo del precio promedio del hierro durante cada año, según una fórmula acordada y descrita en detalle en el referido Acuerdo Marco. El mismo se acompaña en el primer otrosí de esta presentación. Sin embargo, la propuesta social de Dominga no consiste simplemente en la transferencia de recursos económicos, sino que en la creación de “Valor Compartido”. De esta manera, Dominga asumió como obligación y como parte de su responsabilidad, que el recurso económico que se entregará efectivamente genere valor social y promueva desarrollo y progreso, para lo cual ha trabajado en base a dos requisitos o desafíos. Primero, el empoderamiento y participación activa de la comunidad, a través de una organización comunal democrática, autónoma y legitimada socialmente; y, segundo, una relación de asociación colaborativa entre la empresa y la comunidad, basada en principios de horizontalidad, respeto mutuo y transparencia. De esta manera, el Acuerdo Marco estableció la creación de una institución sin fines de lucro conformada por la empresa y la organización comunal, en partes iguales (la “Entidad Compartida”), para administrar, gestionar y velar por la creación de Valor Compartido a partir Número de votantes de la elección del 19 de noviembre 2017, fue (según datos del Servel) de 1822 personas; Número de votantes de la elección del 17 de noviembre 2013, fue (según datos del Servel) de 2101 personas. 24

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del recurso económico que el proyecto Dominga entregará anualmente a la Comunidad. Esta asociación, con cogestión entre Dominga y la Comunidad, que entrará en funcionamiento a los tres meses de obtenida la RCA favorable, estará enfocada en la creación del mencionado Valor Compartido con énfasis en el emprendimiento, mediante el financiamiento de proyectos que produzcan tanto valor social como económico y ambiental, con la finalidad de contribuir al desarrollo integral de la Comuna, tal como se especifica en el Acuerdo Marco que se acompaña en el primer otrosí de esta presentación. Los proyectos a desarrollar en base a lo antes descrito, serán generados y propuestos por habitantes y organizaciones de base de la Comunidad, a través de la organización comunal, para ser discutidos, mejorados, priorizados y aprobados por la Entidad Compartida, según los criterios acordados previamente. Además, los proyectos tendrán seguimiento continuo y apoyo experto, cuando corresponda, en una estrecha sintonía y colaboración continua con reparticiones del Estado, tanto de la Municipalidad de La Higuera como del Gobierno Regional, con el objeto de coordinarse para sumar esfuerzos, cada uno en su ámbito, en beneficio de la Comunidad. De hecho, ciertos proyectos, especialmente los de carácter más social,

podrán

incluso

desarrollarse

con

financiamiento

conjunto público-privado,

promoviendo un proceso virtuoso de progreso y desarrollo. Creemos que esta propuesta social, genuinamente co-construida entre el Titular y la Comunidad, representa no sólo una oportunidad para el desarrollo integral de la Comuna de la Higuera, sino también un aporte para el país, pues permite visualizar una forma de convivencia virtuosa entre grandes proyectos de inversión y sus comunidades aledañas, permitiendo una convivencia armónica entre el desarrollo económico y la protección sustentable del medioambiente cultural y social. III.6. Una conclusión parcial En definitiva, Dominga ha actuado bajo el convencimiento de haber dado estricto cumplimiento no sólo a la normativa ambiental aplicable, sino que obligándose voluntariamente por sobre tales estándares, con la real intención de desarrollar una minería sustentable e inclusiva. Sin embargo, ninguno de estos aspectos del Proyecto y de su evaluación ambiental, fueron debidamente considerados por el Comité de Ministros al momento de revisar los recursos de reclamación y resolver por medio de la Resolución Reclamada. Más aún, y como haremos ver en extenso en este recurso, la extrema premura con

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que se desarrolló la revisión de los recursos de reclamación, claramente no permitió al Comité de Ministros entender el Proyecto ni menos atender a los altos estándares que el propio proponente se pretendía imponer. Alternativamente, es dable pensar, atendida la falta de motivación de la Resolución Reclamada, que nunca existió un real interés en comprenderlo. En efecto, el Comité de Ministros perfectamente podría haber adoptado caminos alternativos al de la aprobación pura y simple, si así lo hubiere considerado razonable y lo hubiere fundado como en derecho corresponde. Por ejemplo, podría haber condicionado este Proyecto, pronunciándose sobre estos compromisos, de modo de ir estableciendo criterios y estándares adecuados para el resguardo de zonas sensibles, cuestión para lo cual tiene expresas facultades25. El caso del proyecto Cruz Grande es paradigmático, pues el Comité de Ministros validó información que el titular había acompañado voluntariamente y no como parte de la evaluación ambiental, reconoció impactos que el titular no había identificado, y validó en carácter de vinculantes medidas que el titular había propuesto como voluntarias, estableciendo además un plan de seguimiento de variables ambientales que el titular no había presentado. Es decir, a pesar de que la actividad de navegación nunca fue considerada ni evaluada durante la tramitación ambiental como parte de ese proyecto, el Comité se decidió por su aprobación, imponiendo condiciones al efecto. Ni siquiera eso fue algo que el Comité de Ministros contempló hacer en el caso de Dominga, dando un trato evidentemente desigual y arbitrario a nuestro Proyecto sin justificación alguna. En suma, claro está, el tratamiento que se concedió a otros titulares no fue en nada equivalente a la situación en la que se dejó a Dominga, donde todo parece indicar que la decisión de rechazo del Comité de Ministros obedeció a razones que excedieron lo técnico y peor aún, sin atender a los antecedentes del Proyecto y del procedimiento de evaluación ambiental, tal como se acreditará en el presente recurso de reclamación.

25

Resolución Exenta N°570, de 9 de julio de 2014, del Comité de Ministros. Considerando 22.

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IV.

GRAVES ILEGALIDADES Y ARBITRARIEDADES EN EL ACTUAR DEL COMITÉ DE MINISTROS Y DE LA RESOLUCIÓN RECLAMADA COMO COROLARIO DE UN CONJUNTO DE OTRAS INFRACCIONES: DESVÍO DE FIN O PODER Y VICIOS EN QUE SE INCURRIÓ

IV.1. Arbitrariedades e ilegalidades en la dictación de la RCA y la tramitación de los recursos de reclamación administrativos, hasta la citación a la sesión del Comité de Ministros Según se señaló supra, la RCA del Proyecto fue dictada tras un completo y complejo proceso de evaluación ambiental, que finalmente, y después de haber recibido la opinión favorable de 23 Servicios, concluyó con una recomendación de aprobación, técnicamente fundada, emitida por parte del organismo técnico de evaluación ambiental -el SEA Regional- y plasmada en el ICE. Lo anterior, basándose en consideraciones técnicas asociadas al cumplimiento de la normativa ambiental aplicable; y, asimismo, a que el Titular subsanó los errores, omisiones e inexactitudes que le fue requerido corregir; identificó los permisos que le eran aplicables, habiendo cumplido satisfactoriamente con los requisitos necesarios para su otorgamiento; y, finalmente, en el hecho de que las medidas propuestas se hacían cargo de los efectos ambientales descritos en el artículo 11 de la LBGMA. Pero, además ese ICE se basó en la circunstancia de que todos los Servicios, salvo CONAF (23 de entre 24), habían manifestado su conformidad con el Proyecto26, sin perjuicio de que algunos de ellos impusieron condiciones, como resulta natural; la mayoría de las cuales fueron incorporadas en el ICE27. Y respecto del pronunciamiento de CONAF, el ICE, en su acápite XIV.14.3.10, págs. 267 a 282, se hizo derechamente cargo -y en extenso- del mismo,

26 Se

pronunciaron conformes con el EIA del Proyecto, sin condiciones, los siguientes OAECA: (i) la Gobernación Marítima de Coquimbo, según consta en Ordinario (“ORD.”) N°12600/25/04, de 06 de enero de 2017; (ii) la I. Municipalidad de La Higuera, en oficio ORD. N°036, de 08 de febrero de 2016; (iii) la Comisión Chilena de Energía Nuclear, en su oficio ORD. Nº21/033, de 20 de octubre de 2016; (iv) la Gobernación Provincial de Elqui, en el oficio ORD. N°153, de 24 de febrero de 2017; (v) la Superintendencia de Servicios Sanitarios (“SISS”), mediante el ORD. Nº 374, de 28 de octubre de 2016; (vi) el SEREMI de Energía, en su ORD. N°79, de 08 de noviembre de 2013; (vii) el SEREMI de Transporte y Telecomunicaciones, en el ORD. N°1242, de 29 de diciembre de 2016; (viii) el Gobierno Regional de Coquimbo, en su ORD. N°4842, de 24 de noviembre de 2014; (ix) el SEREMI de Agricultura, a través del ORD. N°537, de 10 de noviembre de 2014; (x) el SEREMI de Vivienda y Urbanismo (“MINVU”), en el ORD. N°1762, de 12 de noviembre de 2013; y (xi) el Consejo de Monumentos Nacionales (“CMN”), por medio del oficio ORD. N°4228, de 06 de diciembre de 2016. 27 Los Servicios que se pronunciaron conformes con el EIA del Proyecto, estableciéndole ciertas condiciones fueron: (i) la SEREMI de Medio Ambiente; (ii) la SEREMI de Desarrollo Social; (iii) la SEREMI de Obras Públicas; (iv) la SEREMI de Salud; (v) el Servicio Agrícola y Ganadero (“SAG”); (vi) el Servicio Nacional de Geología y Minería (“SERNAGEOMIN”); (vii) el Servicio Nacional de Turismo (“SERNATUR”); (viii) la Subpesca y el Servicio Nacional de Pesca (“SERNAPESCA), , en base a idénticas condiciones; y (ix) la Dirección General de Aguas (“DGA”).

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manifestando los fundamentos técnicos que llevaron a que el SEA Regional desestimara las consideraciones de ese Servicio. En este punto, cabe destacar la relevancia del ICE en el procedimiento de evaluación ambiental. Esa relevancia está dada porque ese informe del SEA Regional -el acto terminal del proceso técnico de evaluación ambiental-, constituye un acto administrativo que tiene precisamente por objetivo el limitar el margen de discrecionalidad de la Comisión de Evaluación Ambiental, o del Director Ejecutivo del SEA, según corresponda, en la pertinente calificación ambiental, así como evitar la incorporación de factores no ambientales o distintos de aquellos estrictamente técnicos en el marco de dicha evaluación. Eso queda demostrado de la lectura de la historia de la Ley N°20.417, que deja en evidencia cómo se buscó por su intermedio que el ICE no se desestimara por causa de la discrecionalidad política de los SEREMI que constituyan el Comité de Evaluación Regional. Así, en palabras del senador Girardi: “si se desea que exista una institucionalidad ambiental no dependiente de la autoridad política de turno, de la discrecionalidad política, debería aprobarse el proyecto cuando se cumpla técnicamente con los requisitos”28. El ICE es así el acto administrativo técnico por excelencia que, haciéndose cargo de las opiniones de todos los Servicios involucrados en el proceso de evaluación ambiental, los recoge, sistematiza y vincula, para emitir la opinión de la Administración del Estado en relación a la evaluación técnico-ambiental de un determinado proyecto; recomendando su aprobación o rechazo. Siendo así, la RCA, emitida por una Comisión de Evaluación, órgano eminentemente político, no puede simplemente desatender los antecedentes técnicos sobre los cuales se sustenta la recomendación de aprobación o rechazo del proyecto o actividad sometida a evaluación ambiental Véase Historia de la Ley N°20.417, pp.560-561, donde el H. Senador señor Guido Girardi señaló, a propósito de la redacción originalmente propuesta por los H. Diputados para el artículo 9° bis, que: “Aparentemente, los seremis van a constituir ese órgano colegiado [refiriéndose a la Comisión de Evaluación], ¡todos designados políticamente!; o sea, los mismos a los cuales los ministros llaman y, si no responden como estos quieren, los echan. Sin embargo, tendrán la facultad discrecional de poder votar en contra de los informes técnicos sobre la base de un informe ambiental que ni siquiera se establece de qué tipo será. (…) Eso viola toda posibilidad de que tengamos una legislación correcta y decente, y atenta contra el sentido común más básico de dar autonomía a ese efecto. A mí me parece que, si se desea que exista una institucionalidad ambiental no dependiente de la autoridad política de turno, de la discrecionalidad política, debería aprobarse el proyecto cuando se cumpla técnicamente con los requisitos”. Por lo mismo, los H. Senadores ingresaron una serie de indicaciones a la redacción original del artículo 9° bis proveniente de la Cámara. Asimismo, en esa oportunidad se ingresó una indicación de S.E. Presidenta de la República, que fue la finalmente aprobada por la unanimidad de la Comisión de Medio Ambiente y que, en consecuencia, es aquella cuya redacción quedó establecida en la LBGMA como actual artículo 9 bis, todo lo cual apuntaba a reducir la discrecionalidad que significaba el no seguir el ICE. 28

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sin más, precisamente porque está adoptando una decisión sobre la recomendación derivada de un acto jurídico técnicamente fundado y que sistematiza la opinión de todos los Servicios concernidos; y, si llega a alejarse la RCA de la recomendación de SEA Regional, entonces pesa sobre ella una carga de la argumentación especialmente estricta, precisamente en atención a que el ICE recomienda técnicamente un curso de acción, después de un extenso procedimiento administrativo integrador de los Servicios, y también porque el objetivo del ICE es el de delimitar la discrecionalidad de la respectiva Comisión o del Director Ejecutivo, como se ha dicho, para precaver abusos. En un sentido consistente, la literatura ha señalado que: “La resolución de calificación ambiental tiene como antecedente directo, como se ha dicho, el Informe Consolidado de Evaluación. Con lo que, si la aplicación del ordenamiento jurídico ambiental que han hecho las administraciones públicas con competencia ambiental ha sido el correcto, el Director Ejecutivo del SEA o la Comisión de Evaluación establecida en el art. 86 LBGMA, simplemente deberían proceder a ratificar lo obrado en el ámbito técnico y dictar resolución que resulte de dicha aplicación del ordenamiento jurídico. Ello, en aplicación de los principios de legalidad (o juridicidad) (arts. 6 y 7 CPR y 2 LBGAE) y de unidad de acción y coordinación en el ejercicio de competencias entre administraciones públicas (art. 5 inc. 2° LBGAE). El fundamento legal específico puede apreciarse en el art. 16 inc. final LBGMA, el cual dispone que el EIA ‘será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario será rechazado’”29.

Así, si bien una Comisión de Evaluación podría llegar a adoptar una conclusión distinta a la recomendada en el ICE, lo cierto es que debería necesariamente utilizar a esos efectos un estándar de motivación especialmente alto, pues debería desvirtuar las razones de fondo del ICE, construyendo con claridad y fundadamente el proceso lógico y jurídico que la lleven a aquello. Sólo así sería posible otorgar racionalidad jurídica al proceso de evaluación ambiental. De lo contrario, dicho proceso perdería su condición técnica y pasaría a constituir una instancia carente de cualquier predictibilidad y coherencia interna, subvirtiendo sus objetivos más básicos. BERMÚDEZ SOTO, Jorge. Fundamentos de Derecho Ambiental. Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2014, 2ª edición, p. 318. Negrillas en el original. 29

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Lamentablemente, como se verá, no sólo estuvo ese estándar de argumentación ausente en los votos de los miembros de la Comisión de Coquimbo que rechazaron el Proyecto, sino que sus opiniones carecieron de motivación alguna, como se verá fundadamente infra. Así, volviendo al proceso que sufrió Dominga con posterioridad al ICE, podemos relatar al Ilustre Tribunal que, en base a ese robusto antecedente –un ICE que recomendaba expresamente su aprobación- el Proyecto fue llevado a la instancia de la Comisión de Coquimbo, el día 9 de marzo de 2017. En la respectiva sesión, cada uno de los integrantes de la Comisión expresó su voto. Así, votaron a favor del Proyecto seis de sus integrantes: el Director Regional del SEA y los SEREMI de Medio Ambiente; de Economía, Fomento y Turismo; de Obras Públicas; de Vivienda y Urbanismo; y, de Minería. Los restantes cinco SEREMI y el señor Intendente de Coquimbo votaron, en cambio, en contra del Proyecto (gozando este último del voto dirimente). Lo cierto es que, de la simple lectura de tales votos de rechazo, resulta simplemente evidente la falta de debida motivación que afectó a los mismos, tal como no pudo más que reconocerlo la propia Resolución Reclamada. Para ilustrar la arbitrariedad de que adolecieron esos votos, valga citar como ejemplos los siguientes argumentos esgrimidos para rechazar el Proyecto. El SEREMI de Transporte rechazó el Proyecto arguyendo que “este proceso será revisado en una etapa posterior por el Comité de Ministros”. El SEREMI de Energía, indicó como antecedente para su acto de rechazo: “[q]ue algunas de las respuestas que el titular entregó a las observaciones de los servicios no da[n] certeza si el proyecto generaría o no impactos ambientales negativos significativos”; ello, sin entregar especificación alguna de cuáles eran tales observaciones, cuáles serían los antecedentes faltantes, etcétera. Más insólita aún fue la fundamentación del SEREMI de Salud, que basó su voto de rechazo en la supuesta imposibilidad de aplicar al Proyecto “la legislación vigente al momento de evaluarlo”. Ello, bajo el supuesto argumento de que este Proyecto habría ingresado al SEIA antes de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N°40 de 2012 (“D.S. N°40/2012”)30 –lo que daría lugar a la aludida imposibilidad-, pero omitiendo dicho SEREMI que es la propia normativa la que mandata expresamente la aplicación del Reglamento anterior vigente en esas circunstancias31. Por su parte, el SEREMI de Agricultura basó su rechazó en los aspectos cuestionados por CONAF, de los cuales el ICE se había hecho fundadamente cargo, sin atender a los

Decreto Supremo N°40, promulgado con fecha 30 de octubre de 2012, del Ministerio de Medio Ambiente. Decreto Supremo N°95, promulgado con fecha 21 de agosto de 2001, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia de la República. 30 31

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antecedentes del expediente de evaluación ambiental ni proporcionar argumentos técnicos para desestimar lo concluido en el ICE. En su considerando 16, para fundar el rechazo del Proyecto, la RCA citó textualmente cada uno de los pronunciamientos efectuados por las autoridades que votaron en contra del Proyecto, concluyendo, como causal de rechazo del EIA, que Dominga “no se hace cargo de los efectos, características o circunstancias señaladas en el artículo 11 de la Ley N°19.300”32. ¿Puede imaginar el Ilustre Tribunal una conclusión más genérica? ¿Cómo podría razonablemente entenderse que esa genérica conclusión desvirtuaría, con una argumentación sólida, seria y adecuada –esto es, con el estándar de motivación exigible- lo recomendado técnicamente por el ICE? Lamentablemente, la votación de los miembros de la Comisión que optaron por el rechazo del Proyecto, y la decisión misma de la Comisión de Coquimbo adolecieron de una alarmante falta de fundamento. En contra de dicha RCA entonces, y con sólidos fundamentos de sustento que daban cuenta en lo jurídico y en lo técnico de las irregularidades incurridas por la Comisión de Coquimbo, el Titular presentó, con fecha 2 de mayo de 2017, un recurso de reclamación administrativa ante el Comité de Ministros. Allí explicaba latamente el Titular cómo la resolución de la Comisión de Coquimbo era a todas luces ilegal y arbitraria, debido a la evidente falta de debida fundamentación que afectaba al rechazo del Proyecto, a que desconociera abiertamente la trascendencia del ICE y a que no se otorgaran argumentos válidos para desvirtuar las conclusiones técnicas de este último. El recurso en cuestión fue admitido a trámite mediante Resolución Exenta N°439, de 3 de mayo de 2017 e instruyó al SEA Regional informar a su tenor. Posteriormente se interpusieron cuatro Reclamaciones PAC, a saber, por (i) el señor Cristóbal Díaz de Valdés, con fecha 5 de mayo; (ii) la Fundación Oceana Chile (“Oceana”), con fecha 15 de mayo; (iii) el Movimiento en Defensa del Medio Ambiente de La Higuera (“MODEMA”) y otros, con fecha 16 de mayo, y; (iv) la Asociación Gremial de Mariscadores y Pescadores de Los Choros y otros, con fecha 17 de mayo.

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RCA, Considerando 20.

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Tal como se desarrollará en extenso infra, todos estos recursos fueron admitidos a trámite, a pesar de la falta de un requisito esencial para que proceda cualquier impugnación, cual es el agravio. En este caso, habiéndose rechazado el Proyecto, dicha decisión de la Comisión de Coquimbo no perjudicaba a los reclamantes que precisamente perseguían tal rechazo, tal como se desprende por lo demás de sus propios petitorios en los que simplemente solicitaban que se mantuviera dicho rechazo. Por lo demás, el criterio referido a la necesidad de agravio para recurrir ambientalmente ya había sido sostenido por el SEA y los Tribunales Ambientales, como tendremos la ocasión de exponerlo más adelante. Es importante destacar además que las materias objeto de reclamo en tales recursos eran diversas entre sí, incluyendo –y este es otro aspecto de crucial relevancia para la argumentación que efectuaremos infra- asuntos simplemente no considerados como causales de rechazo del Proyecto por parte de la Comisión de Coquimbo, tales como, aspectos de cierre del Proyecto, calidad de aire por material particulado sedimentable, efectos de la salmuera, relocalización de los recursos hidrobiológicos, competencias del Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada (“SHOA”); entre otros temas ajenos a las causales de rechazo de la RCA. Peor aún, las Reclamaciones PAC incluyeron además materias nuevas que no habían sido parte de la evaluación ambiental; y que, así, no habían sido observadas originalmente durante la participación ciudadana. Claro ejemplo de ello fue la reclamación referida a la supuesta ausencia de evaluación del impacto causado por las barreras eólicas en la avifauna. Con ello, podrá constatar desde ya el Ilustre Tribunal, cómo se afectaron los principios de contradictoriedad y congruencia que se aplican al procedimiento administrativo, al discutirse en el marco de un recurso de reclamación –cuyo marco debiera estar delimitado por el contenido del acto administrativo recurrido-, materias totalmente ajenas al contenido de dicho acto e inclusive del procedimiento previo que le dio origen. Al respecto, cabe señalar que la Excma. Corte Suprema, en causa Rol N°27.821-2016, en relación al proyecto “Mejoras en Planta de Valorización de Materiales Residuales”, estableció que el agregar nuevas circunstancias a le evaluación ambiental no permitiéndolo al titular poder responder, vulneraba el principio de contradictoriedad, por lo que ordenó que el procedimiento se retrotrajera a la evaluación regional. Considerando tanto la reclamación del Titular como las Reclamaciones PAC, el SEA procedió a oficiar a los OAECA. Es decir, en base a una actuación ilegal, cual fue la de admitir a trámite recursos de reclamación legalmente improcedentes, extendió la revisión del procedimiento a

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puntos ajenos a los reclamados por el Titular, a los considerados en el rechazo del Proyecto y a los discutidos en el marco de la evaluación ambiental. Todo ello, en clara contravención a lo establecido en el artículo 29, inciso final, de la LBGMA, que establece que las personas naturales o jurídicas pueden reclamar cuando “sus observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de calificación ambiental (…)”. Llegados a este momento, en que, como se ve, Dominga ya había sufrido una serie de decisiones arbitrarias e ilegales a partir de la decisión de la Comisión de Coquimbo y en lo sucesivo, acaeció el evento más grave dentro de este conjunto de irregularidades; y es que la decisión del Comité de Ministros fue adoptada tras la ocurrencia de graves y evidentes vicios procedimentales que necesariamente impidieron a sus miembros un adecuado conocimiento de los antecedentes necesarios para resolver el recurso de reclamación presentado por el Titular – como bien lo hizo ver el Ministro de Economía de la época; los que se expondrán con detalle a continuación. Estos vicios, junto a otros que se explicarán en lo sucesivo, llevan razonablemente a pensar que se persiguió en realidad adoptar por el Comité de Ministros una decisión que excedió con creces las consideraciones técnicas, y que reiteró los graves problemas de falta de motivación en los que ya había incurrido la Comisión de Coquimbo; ello, con lesivas consecuencias para los principios constitucionales de debido proceso administrativo, de legalidad o juridicidad y de igual tratamiento que se debe dar por el Estado a los agentes económicos. Todo ello -no podía ser de otra manera- con indudables consecuencias en la fundamentación y validez de la decisión del Comité de Ministros. IV.2. Arbitrariedades e ilegalidades en la decisión del Comité de Ministros: la mirada de conjunto lleva inevitablemente a concluir que hubo desvío de fin o poder Esta presentación ha dado cuenta hasta ahora de los múltiples vicios que han afectado al procedimiento de evaluación ambiental del Proyecto desde el ICE en adelante. Así, se precisaron los vicios procedimentales y legales que afectaron a la decisión de la Comisión de Coquimbo y la aceptación a trámite de recursos ante el Comité de Ministros presentados por entidades sin legitimidad activa. A esto agregaremos en lo sucesivo las violaciones de derecho incurridas en la citación que se efectuó a la sesión del Comité y sus plazos; las graves razones que dieron lugar a la falta de fundamentación del Acuerdo y la errada convalidación de vicios de nulidad que efectúo la Resolución Recurrida; y cómo el Comité de Ministros incurrió en

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violación de los principios de debido proceso, congruencia, contradictoriedad y garantías de igualdad en el trato que debe darse a los agentes económicos. Ese conjunto de vicios es de tal entidad que denota un verdadero desvío de fin o poder, dado por el hecho que existió un alejamiento de la finalidad propia de las normas reguladoras de la evaluación ambiental de proyectos, basado en motivaciones y consideraciones ajenas a dicha regulación y que -cabe presumir- provinieron de definiciones previamente adoptadas. Así, Ilustre Tribunal, aunque formalmente el actuar del Comité pareció ceñirse a la normativa y a fundamentos técnicos, ello en la realidad no ocurrió. En cambio, el Comité de Ministros incurrió en una serie de vicios de tal gravedad –e incluso de carácter tan evidente u ostentosoque la revisión del conjunto de ellos, entrelazados entre sí, sólo pueden llevar a concluir la existencia del referido desvío de fin o poder. Dichos vicios fueron, entre otros, los siguientes: (i)

Ilegalidad en cuanto a acoger a trámite las Reclamaciones PAC, no existiendo agravio, e incluso en violación de los principios de contradictoriedad y congruencia, para incorporar consideraciones que estaban fuera de los aspectos reclamados por el Titular del Proyecto;

(ii)

Ilegalidad en cuanto a manifiestos vicios procedimentales acaecidos en la convocatoria y en la misma sesión del Comité de Ministros, que afectaron el debido proceso administrativo;

(iii) Ilegalidad del Acuerdo del Comité de Ministros por falta de motivación y fundamentación, pues la decisión adoptada en la respectiva sesión del Comité no se fundó en los antecedentes del expediente, y porque las declaraciones del señor Presidente del señalado Comité confirmaron el desconocimiento del Proyecto que afectaba a los miembros del Comité al momento de votar. Así, la fundamentación pasó a ser una cuestión accesoria de la decisión, y no su base misma, reforzándose el desvío de fines o poder; (iv) Ilegalidad de la Resolución Reclamada, al convalidar ésta el vicio esencial de la RCA en cuanto a su falta de fundamentación, mantener ella misma el vicio de la falta de la motivación debida, e infringir el principio de contradictoriedad y congruencia, todo con la finalidad última de desviarse de la normativa de evaluación ambiental;

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(v)

Ilegalidad en cuanto a la vulneración del principio de igualdad ante la ley, en que la definición previamente adoptada llevó al Comité a apartarse de la fundamentación y lógica de un caso totalmente similar, como lo es el proyecto Cruz Grande.

Estos vicios, especialmente la convalidación del vicio de la RCA de falta de motivación, cuestión expresamente admitida en la Resolución Reclamada, y la vulneración del principio de contradictoriedad y congruencia obligan, en el control de legalidad de S.S. Ilustre, a retrotraer el procedimiento a la región (al momento posterior a la dictación del ICE como último acto válidamente emitido), de la misma forma como fue ordenado por la Excma. Corte Suprema en su sentencia de fecha 7 de marzo de 2017, causa Rol N°27.821-2016, en relación al proyecto “Mejoras en Planta de Valorización de Materiales Residuales”, en que se reclamó ante el I. Tercer Tribunal Ambiental la resolución que calificó desfavorablemente desde el punto de vista ambiental dicho proyecto, en la que se había vulnerado el principio de contradictoriedad, por lo que la Excma. Corte Suprema ordenó que el procedimiento se retrotrajera a la evaluación regional. Situaciones similares han acontecido en fallos del I. Segundo Tribunal Ambiental (“Hotel Punta Piqueros”, Rol N°86-2015, de 27 de octubre de 2016 y “Mejoramiento Integral de la Infraestructura Ferroviaria Tramo Santiago-Rancagua”, Rol N°35-2014, de 18 de febrero de 2016). En cuanto al vicio de desvío de fin o poder, como S.S.I bien sabe, las potestades de la Administración sólo pueden ser ejercidas para los fines de interés público para los cuales fueron concebidas. De lo contrario, se incurre en el vicio de desvío de fin o poder. Dentro de las múltiples definiciones en torno a tal irregularidad en el desempeño de la función pública33, la conceptualización empleada por el Consejo de Estado Francés es la más clásica, indicando que los órganos de la Administración son delegatarios de una función pública que “(…) no puede ejercerse sino en consideración del interés general”, agregando que si un órgano o agente público al decidir “ha hecho uso de sus poderes con un fin distinto de aquel para el cual le habían sido conferidos (…) su decisión debe anularse”34. Así, es la nulidad la sanción al desvío de fin o poder. En el mismo sentido, la literatura ha señalado que, “[c]uando la Administración se aparta del fin que expresa o tácitamente le asigna la norma que la habilita para actuar, se dice que ha incurrido en desviación de poder”35. De este modo, para la configuración del desvío de fin o poder, no basta con la sola La desviación de poder como técnica de control de validez de los actos de la Administración nació en Francia y se desarrolló en la jurisprudencia del Consejo de Estado desde mediados del siglo XIX bajo el criterio que este vicio se produce cuando se utilizan potestades para fines distintos de los previstos en la norma que las había otorgado. 34 JEZE (1944), en P RAT , Julio A. La desviación de poder, Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1976, p. 37. 35 CHINCHILLA MARIN, Carmen. La desviación de poder, Civitas, Madrid, 1999, p. 111. 33

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existencia de un acto inadecuado a su fin, sino que resulta necesario la verificación del ejercicio torcido de tal potestad. Así, puede señalarse que, los elementos fundantes del desvío de poder –todos ellos presentes en este caso– son: (i) el ejercicio de una potestad de contenido público; (ii) la existencia de un acto propio de un órgano de la Administración de carácter discrecional o reglado; y, (iii) el apartamiento del o los fines perseguidos por la norma reguladora de la potestad que lo justifica, que puede dar lugar a otras motivaciones, de carácter público o privado, tanto de interés general como particular36. Lo anterior, ha sido, por lo demás, confirmado por abundante jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, que ha sostenido que cuando los fines que se tuvieron en consideración para la dictación de un acto administrativo (como es en el presente caso, el Acuerdo y la Resolución que lo ejecuta) no son fines de interés general, sino que la finalidad buscada es distinta (incluso particulares, propios de la autoridad o del órgano), se configura el desvío de poder37. De este modo, las potestades administrativas son potestades funcionales, es decir, deben ser ejercidas en pos de un fin38-39el cual ostenta una naturaleza pública: en este caso, la revisión por el Comité de Ministros, objetiva e imparcial, de la legalidad y mérito de la calificación ambiental desfavorable del Proyecto. Ello es sumamente relevante, toda vez que permite dilucidar si –más allá de las formas legales empleadas–, los fines a los cuales ha servido en este caso el cometido de la autoridad es o no distinto del perseguido por la norma reguladora de la potestad, que constituye condición de juridicidad de esta última40. Los motivos por los cuales la Administración se aparta de su fin pueden obedecer a intereses personales del agente o de terceros41, ajenos o contrarios al fin del servicio y se explican –por CHINCHILLA MARÍN, Carmen. Op. Cit., pp. 53 y siguientes. Rol N°s 7019–2009; 900–2009; 7188–2009; 7530–2009; 5225–2009; 7295–2011, 29542–2014; entre otros. 38 En G ARCÍA DE E NTERRÍA , Eduardo, y F ERNÁNDEZ , Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2006, pp. 443 y siguientes. 39 Esto es lo que MARTÍN-RETORTILLO califica como finalidad típica del acto, asegurando que “(…) esa finalidad, que no es más que la determinación del interés público en el caso particular, es intrínseca al propio acto, es uno de los elementos del mismo, de los que se infiere que el acto estará viciado cuando tal finalidad específica se haya omitido o falseado”. En MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián. “La desviación de poder en el Derecho español”, en Revista de Administración Pública, N°22, 1957, p. 137. 40 La desviación de poder versa sobre fines que pueden ser de carácter público o privado, tanto de interés general como particular. En CHINCHILLA MARÍN, Op. Cit., pp. 53 y siguientes. 41 Se ha dicho que el interés involucrado en esta categoría no es necesariamente el interés propio del agente de quien emana el acto, ya que el beneficiario puede ser también un tercero. “Si bien el fin perseguido puede ser más altruista que en los 36

37 SCS,

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ejemplo– en el lucro, la preferencia política, confesional o ideológica, u otra intención privada. En tales casos, el acto está viciado en la voluntad –o en su moralidad, según algunos42– porque no respeta la finalidad prevista en la norma, aunque formalmente pueda ceñirse (como se pretende al invocar la norma legal vigente) a las condiciones expresamente exigidas por ella43 . Ahora bien, también puede tratarse del caso en que, si bien el motivo que tiene la Administración para tomar una decisión conlleva un interés público, éste obedece a motivaciones distintas de las previstas por la ley que subyace al ejercicio de la competencia. En tal situación nos enfrentamos a un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en realidad persigue una finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable, cuestión que lo hace arbitrario, lo que se encuentra íntimamente vinculado con la falta de motivación del acto, que se desarrollará infra. En tal sentido, la literatura ha precisado que: “En la desviación de poder la autoridad actúa dentro de su competencia, pero el acto resulta ilegal por arbitrariedad en la ponderación del mérito del acto en aquellos casos de actos discrecionales”44.

El presente caso no parece estar demasiado ajeno a lo recién descrito. En efecto, el señor Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, sostuvo en declaraciones a la prensa (refiriéndose al tiempo antes de la sesión del Comité en que se evaluó el Proyecto) que “teníamos los votos para llegar al resultado que queríamos”45, lo que explicaría su negativa a conceder más tiempo para el estudio de los antecedentes, precipitar la votación del Comité, e ignorar los detalles técnicos del expediente, como se verá más adelante. En el tercer otrosí acompañamos copias de notas de prensa que dejan en evidencia lo anterior.

ejemplos anteriores [de interés estrictamente personal del autor del acto] no deja de ser siempre un interés privado, completamente ajeno a los intereses generales que deben ser alcanzados por la Administración”; PRAT , Julio A. Op. Cit., p. 93. 42 Para un análisis exhaustivo de las distinciones entre las tesis legalistas y moralistas del fin del acto administrativo, ver BOLOÑA KELLY , Germán. Op. Cit., pp. 172 y siguientes. 43 Los casos más paradigmáticos de este tipo de vicios se presentan en los procedimientos de selección de personal de reparticiones públicas (ver, por ejemplo, Excma. Corte Suprema de fecha 6 de mayo de 2011, dictada en autos Rol de Ingreso N°1.344-2011; SCS de fecha 7 de mayo de 2013, dictada en autos Rol de Ingreso N°1.122-2013); en el ejercicio de potestades sancionadoras; en la contratación administrativa (ver, por ejemplo, dictámenes N°s 1.291 y 13.039 de Contraloría, ambos de 2013); en el otorgamiento de autorizaciones, concesiones, licencias, permisos y patentes de toda especie; y, en el desempeño de la actividad pública, en específico de la actividad política, entre varias otras actividades u actuaciones. 44 SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, Contratos y Bienes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pp.129 y ss. 45 Entrevista a Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, diario The Clinic. 13 de septiembre de 2017. Frente a la pregunta si ¿Sabías quiénes iban a votar en contra y quiénes a favor? El Ministro responde” -Sí y teníamos los votos para llegar al resultado que queríamos Recuperado de http://www.theclinic.cl/2017/09/13/marcelo-mena-ministromedioambiente-la-crisis-del-gabinete-bachelet-una-vision-conservacion-no-ha-tenido-ningun-jefe-estado/

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Lo señalado contraviene abiertamente el sentido de actuar –como se indicará infra– del Comité de Ministros como una instancia de reclamación, de diálogo técnico, de estudio de los antecedentes, que permitiera discutir los aspectos necesarios para que, a través del consenso fundado (voluntad del órgano colegiado), alcanzado entre los Ministros, con base al diálogo real, se adoptaran decisiones en pos del interés público. En efecto, y según se detallará a continuación, que el Secretario del Comité haya notificado recién en la tarde del día viernes 18 de agosto a los miembros de dicho Comité de la citación a la sesión del día lunes 21 de agosto a las 7:30 am, indicando que allí se resolverían las reclamaciones del Proyecto Dominga, como accesorias a otra materia principal –esto es, sin mediar un día hábil de anticipación para el estudio de los antecedentes necesarios para la toma de decisión- cuando el Estatuto del Comité de Ministros(“Estatuto del Comité”)46 exige un mínimo de 10 días al efecto, lleva a una conclusión evidente y sorprendente: lleva a sostener que en definitiva la citación sólo buscó aparentar el cumplimiento del Estatuto, pues en la práctica resultaba a todas luces físicamente imposible, para cualquier ser humano, estudiar, ponderar y analizar críticamente los antecedentes de más de 40.000 páginas, dialogar seriamente y adoptar fundadamente una decisión, realmente derivada de una deliberación de un órgano colegiado, y técnicamente adecuada. A lo anterior debiéramos agregar, como lo explicaremos en más detalle infra, que los informes más relevantes que solicitó el referido Comité a distintos Servicios, como supuesto fundamento de su decisión, también fueron recibidos con una antelación tan absurda que habría sido, nuevamente, físicamente imposible evaluarlos seriamente en un plazo tan corto. Haciendo un paralelo, Ilustre Tribunal, la situación no se aleja mucho de lo que pasaría en caso que un Tribunal de la República tuviera que resolver seriamente un expediente judicial de casi 40.000 fojas, en 24 horas hábiles: ello sería simplemente imposible, por ser humanamente inviable. Pues bien, lo mismo debiera predicarse de lo que se pidió hacer al Comité de Ministros y que éste realizó en el Acuerdo del mismo día lunes 21, y luego plasmó en la Resolución Recurrida. Lo indicado da cuenta, por ello, del hecho evidente consistente en que al momento de notificarse a los miembros del Comité de Ministros la citación, la decisión de rechazo del Proyecto ya se encontraba adoptada, como lo reconoció por medios de prensa el Presidente Resolución Exenta N°689 de 26 de mayo de 2016, que “Modifica y refunde el estatuto interno de organización y funcionamiento del Comité de Ministros”. 46

46

del Comité de Ministros47; y ello, sobre la base de razones ajenas a las que, de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, debieran ser tenidas en consideración para un caso como el presente, a saber, la circunstancia de que un proyecto cumpla con el marco regulatorio ambiental y que contemple las medidas de mitigación, reparación y compensación necesarias para hacer frente a los efectos, características y circunstancias del artículo 11 de la LBGMA, puesto que no hubo oportunidad alguna para que quienes debían tomar tal decisión se hicieran cargo y ponderaran adecuadamente dichos antecedentes, como lo exige el artículo referido. Así, dicho actuar se tradujo en que el Acuerdo, así como la Resolución que lo ejecutó, carecieran de fundamentos o que, en cualquier caso (de estimarse que esos fundamentos existieran y fueran pertinentes), ellos no satisfarían en nada el estándar de razonabilidad que debe cumplir la Administración en tal tarea. Dicho de otro modo, esta situación expuso a la Administración a incurrir en el vicio de desvío de poder. Lo anterior implica también la vulneración del principio de imparcialidad consagrado en el artículo 11 de la Ley Nº19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (“LBPA”), conforme con el cual la Administración tiene el deber de “(…) actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte”. Así, la disposición explicita que “[l]os hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”. En tal sentido, la literatura ha afirmado que “[s]egún este principio [imparcialidad] las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos es asegurar y garantizar los derechos de las personas sin discriminación, dispensando a los ciudadanos un trato igualitario. Se relaciona, en fin, con la idea de proscribir el abuso o la desviación de poder”48. Concordante con lo anterior, la Excma. Corte Suprema, en un caso reciente, ha indicado que: “(...) todos los actos administrativos y especialmente los discrecionales deben estar motivados, es decir, construirse sobre elementos objetivos y verificables, de modo que puedan sostener el acto sobre sí mismo, sea que beneficien o afecten al administrado, Entrevista a Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, diario The Clinic. 13 de septiembre de 2017. JARA SCHNETTLER, Jaime, MATURANA MIQUEL, Cristián. Actas de fiscalización y debido procedimiento, en Revista de Derecho Administrativo, Volumen 3, p. 9. 47 48

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con respeto del principio de imparcialidad consagrado en el artículo 11 de la Ley N° 19.880 de 2003. (…) Que la ausencia de manifestar los motivos que hacen posible constatar en los actos administrativos materia de esta litis, incide en su legitimidad al desatender el cumplimiento del deber jurídico que asiste a la Administración en orden a fundamentar íntegramente sus actos, exigencia cuya finalidad radica en asegurar que sus actuaciones no se desvíen del objetivo considerado por la preceptiva al otorgar la pertinente aptitud (…)”49.

Así las cosas, el actuar del Comité de Ministros ha resultado ser gravemente inaceptable, en tanto implicó transformar el procedimiento de reclamación ante él incoado y todas las actuaciones involucradas (peticiones de informe a los órganos con competencia ambiental, sesiones para la adopción de acuerdos, plazos y ponderación de antecedentes), en una mera formalidad; en una situación de apariencia de conformidad con el ordenamiento jurídico –pero detrás de la cual se escondieron razones diversas al interés público que es el que debiera haber orientado la aprobación o rechazo de un proyecto como Dominga. Ahora y si bien, como ha precisado la literatura, resulta complejo acreditar las intenciones de la Administración, existen ciertas presunciones –que en este caso a todas luces se cumplen– que pueden dar cuenta de ellas. Así, se ha indicado que “[l]o ostensible y manifiesto de la falta de oportunidad de un acto puede llegar a desbordar el campo del mérito permitiendo al contralor jurisdiccional o administrativo, invalidar una decisión por razones de estricta legitimidad. En este acto, con probabilidad, reside una intención de torcer la finalidad de la ley”50. Nada más ostensible que los plazos absurdamente cortos entregados para estudiar un macizo expediente; la declaración del señor Presidente del Comité de contar con los votos, previo a la sesión; y su negativa a dar un plazo razonable para el estudio y ponderación de los antecedentes, como fue solicitado en la respectiva sesión del Comité por otro Ministro, para presumir la intención de torcer el fin de nuestra regulación ambiental.

SCS de 13 de noviembre de 2017, Rol n°82245-2016, considerandos 7° y 12. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos (Coordinador). La nulidad de los actos Administrativos en el Derecho Chileno, IX Jornadas de Derecho Administrativo, Thomson Reuters, 2013, p. 249. 49 50

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IV.3. Arbitrariedades e ilegalidades en la decisión del Comité de Ministros: revisión detallada de cada una de ellas A continuación, tratamos en más detalle los vicios que, conjuntamente, llevan a concluir con responsabilidad que el Comité de Ministros incurrió en desvío de fin o poder: IV.3.1. Ilegalidad en cuanto a acoger a trámite las Reclamaciones PAC, no existiendo

agravio procesal Una de las situaciones manifiestamente ilegales en la etapa recursiva de la RCA, correspondió a que la Resolución Reclamada acogió parcialmente las Reclamaciones PAC “en aquellas materias que no se consideró debidamente la respuesta y que adicionan argumentos de rechazo del Proyecto (…)”51, en una actuación no sólo ilegal e inconsistente con el actuar del mismo SEA en forma previa, como ya señalaremos, sino que además con la clara finalidad de agregar argumentación en la instancia del Comité de Ministros, dada la carencia y falta de motivación de la RCA. En efecto, los reclamantes PAC, de acuerdo a sus mismos petitorios, buscaban que se mantuviera el rechazo del Proyecto, pero que se agregara a la resolución de rechazo la argumentación que los SEREMI y el Intendente no habían logrado articular en la sesión de la Comisión de Coquimbo. Así, los recursos interpuestos por Oceana, MODEMA y la Asociación Gremial de Mariscadores y Pescadores de Los Choros y otros contuvieron idéntica solicitud, requiriendo“[t]ener por deducida reclamación en contra de Resolución Exenta N° 0025/2017 de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Coquimbo que otorgó RCA desfavorable al proyecto ‘Dominga’ y en mérito de lo señalado dejarla sin efecto, sustituyéndola por otra que igualmente rechazándola, se haga cargo de las observaciones presentadas dando cuenta de los fundamentos que sustentan su rechazo”. Asimismo, el recurso presentado por don Cristóbal Díaz de Valdés finalizó indicando: “En mérito de todos los antecedentes vistos anteriormente, solicitamos a vuestro Honorable Comité de Ministros que efectúe la correcta ponderación a las observaciones no contempladas en la evaluación técnica de la RCA. Manteniendo el rechazo al Proyecto Dominga y a toda reclamación interpuesta por el titular.”

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Resolución Exenta N°1146, de 13 de octubre de 2017, Resuelvo 2.

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A este respecto, de acuerdo a la teoría general de los recursos, estos se definen como aquellos medios de impugnación por los que, quien es parte en el proceso, busca un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una resolución que le resulta perjudicial52. A su vez, el recurso administrativo, en particular, “constituye el medio de impugnación por el que los administrados solicitan de la Administración Pública la anulación o modificación de los actos administrativos que les afectan y que consideran contrarios al ordenamiento jurídico”53. En el mismo sentido, se ha señalado que existe en el ámbito administrativo un derecho a la impugnación, en virtud del cual “se busca restablecer el derecho, sea anulando un acto o indemnizando el perjuicio sufrido por una persona a raíz de actuaciones de la Administración”54. Las tres definiciones reseñadas respaldan la conclusión de que es presupuesto esencial de todo recurso el que quien lo interponga haya sufrido perjuicio o, si se quiere, afectación en sus derechos a consecuencia del acto que se impugna; lo cual es, precisamente, el fundamento de la impugnación. Así lo ha entendido también el Excmo. Tribunal Constitucional, al indicar que “el acto administrativo de una mala calificación, a juicio de quien la sufre, es un acto administrativo desfavorable respecto del cual se apela. En tal sentido, constituye, a lo menos, el agravio la medida del recurso”55. Siendo el agravio un requisito de todo recurso (“la medida del recurso” en palabras del Excmo. Tribunal Constitucional), lógico es desprender que también era indispensable que éste existiera tratándose de las Reclamaciones PAC, pues no existe regla alguna que establezca excepción a su respecto en el sentido de que procedan recursos aun sin perjuicio. En este caso, habiéndose rechazado el Proyecto en la Comisión de Coquimbo, no se produjo perjuicio alguno para los reclamantes, por cuanto, más allá de que sus observaciones sí fueron debidamente ponderadas por el SEA en el ICE, al no existir autorización para el desarrollo del proyecto –que es lo que hubiera permitido una Resolución de Calificación Ambiental favorable-, no les afectó un agravio. Las impugnaciones presentadas por quienes fueron en definitiva favorecidos por la RCA, debieron haber sido rechazadas por esta sola circunstancia. BORDALÍ SALAMANCA, Andrés; CORTEZ MATCOVICH, Gonzalo; PALOMO VÉLEZ, Diego. Proceso Civil: Los Recursos y Otros Medios de Impugnación. Legal Publishing, Santiago, 2016, p. 6. 53 MUÑOZ MACHADO, Santiago. Diccionario de Derecho Administrativo, Tomo II. Iustel, Madrid, 2005, p. 2057. 54 CORDERO VEGA, Luis. Lecciones de Derecho Administrativo. Legal Publishing, Santiago, 2015, p. 225. 55 Tribunal Constitucional, Sentencia Rol N° 2625, de 12 de agosto de 2014. 52

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A mayor abundamiento, la propia Dirección Ejecutiva del SEA ha sostenido este criterio. Es así como a propósito de la tramitación ambiental del proyecto “Estudio de Impacto Ambiental Proyecto Inmobiliario El Alto Comuna de Puchuncaví, V Región”, dicha entidad no admitió a trámite la reclamación del señor Nielz Andrés Cortés Torrejón, lo que quedó plasmado en la Resolución Exenta N°117 de 29 de enero de 2016 (“Resolución N°177/2016”); y ello, fundado en que el respectivo proyecto había sido rechazado. En dicha oportunidad, la Dirección sostuvo de manera categórica, en consonancia con la doctrina y jurisprudencia que hemos citado, que el presupuesto de los recursos administrativos, era el agravio o perjuicio del recurrente, señalando que: “Es decir, los recursos administrativos son medios franqueados a los interesados, con el objeto de que, cuando se consideren agraviados por un acto administrativo, puedan solicitar a la propia Administración la invalidación, revocación, modificación o rectificación de dicho acto. Asimismo, tienen por finalidad obtener un beneficio para el interesado afectado por el acto administrativo ya sea mediante la modificación, reemplazo o anulación del acto, quedando excluida la posibilidad de la reformatio in peius”56.

Sumado a lo anterior, además de establecer la necesidad de que existiera un perjuicio como requisito para recurrir, la Dirección señaló como consecuencia inmediata de ello, el que no resultaría admisible que quien tuvo observaciones al proyecto recurra contra una resolución desfavorable basándose en el modo en que fue fundamentada la resolución de calificación (que es precisamente lo que sucedió en el caso de los recurrentes PAC contra Dominga): “En ese orden de ideas, la interposición de un recurso administrativo depende exclusivamente del sujeto afectado, con el objeto de obtener un beneficio jurídico directo en su favor. En consecuencia, no resulta atendible la interposición del recurso de reclamación por parte de un observante del proceso de participación ciudadana, en contra de una resolución de calificación ambiental desfavorable, invocando como único argumento la mera discrepancia en cuanto a la fundamentación jurídico-técnica de la misma, toda vez que el recurso administrativo se interpone contra el fallo del acto terminal y no contra su fundamentación. En esa línea, entender lo contrario implicaría desatender otros principios inspiradores del procedimiento administrativo, tal como el principio de economía procedimental, 56

Considerando 4.3 de la Resolución N°177/2016.

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cuya finalidad, entre otras, es evitar el dispendio innecesario de esfuerzos y recursos administrativos, que en este caso se materializaría en conocer por parte del Comité de Ministros una alegación que en nada cambiaría la decisión final de la RCA N°405/2015, a saber, la calificación desfavorable del proyecto, en estrecha relación con el principio conclusivo, que apunta a un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo”57.

Este criterio en ningún caso privaría a los interesados del procedimiento de evaluación ambiental (v.gr., las personas que realizaron observaciones durante la respectiva evaluación ambiental) de aportar antecedentes en los procedimientos recursivos, y así lo señaló expresamente dicha autoridad ambiental: “Por otra parte, la preocupación del reclamante del proceso de participación ciudadana, esto es, aportar información a la autoridad ambiental, se entiende satisfecha mediante otro mecanismo que otorga la ley N° 19.880 en su artículo 17, letra f), que expresa: “Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: (...) f) Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución”58.

Por tanto, la interposición y admisión a trámite de estas Reclamaciones PAC en el caso del Proyecto, tampoco resultaría justificable a pretexto de que éstos serían supuestamente necesarios para aportar información al proceso recursivo en apoyo a sus intereses. Ese derecho no se les negaría en ningún caso. A mayor abundamiento, estos recursos ni siquiera se justificarían para efectos de agotar la vía administrativa y así poder reclamar posteriormente ante el Ilustre Tribunal Ambiental, como lo sostuvieron los reclamantes en sus presentaciones, al hacer referencia al artículo 17 N°6 de la Ley N°20.600. En ese sentido, Oceana argumentó en su recurso que “El artículo 17 N°6 de la Ley 19300, no hace distinción alguna respecto a que la RCA sea favorable o desfavorable para permitir la presentación de una reclamación administrativa como la de autos, toda vez que establece como requisito para poder hacerlo que se haga en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de

57 58

Considerando 4.5 y 4.6 de la Resolución N°177/2016. Considerando 4.7 de la Resolución N°177/2016.

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evaluación ambiental”. Por su parte, tanto MODEMA y otros como la Asociación Gremial de Mariscadores y Pescadores de Los Choros, hicieron referencia a ese artículo en igual sentido. Precisamente, el artículo 17 N°6 de la Ley N°20.600 es el que consagra el derecho de las personas que realizaron observaciones PAC para interponer recursos de reclamación ante el Ilustre Tribunal Ambiental, en contra de la determinación del Comité de Ministros que resuelva el recurso administrativo, cuando sus observaciones no hubiesen sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental. Ahora bien, la extensión de esta norma y la interpretación que debe dársele, ya ha sido zanjada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, quien ha establecido que no sería necesario haber interpuesto recurso de reclamación para acceder a la justicia ambiental en el caso de que se trate de una RCA desfavorable, pues se estaría desvirtuando, si se impusiera ese requisito, el régimen de impugnación. En efecto, el I. Segundo Tribunal Ambiental ha señalado: “Que, por consiguiente, no puede estimarse que la actora se conformó con la consideración de las observaciones en el procedimiento de evaluación y no agotó previamente la vía administrativa, por la circunstancia de no haber reclamado ante el Comité de Ministros en contra de la RCA N°37/2014, máxime si, en este caso, dicha resolución satisfizo sus pretensiones al calificar desfavorablemente el proyecto. Lo relevante, para efectos de cumplir con el agotamiento de la vía administrativa, es que los recursos administrativos que procedan hayan sido interpuestos y se encuentren resueltos, independientemente de quién los interpuso. De seguirse el criterio contrario, quedarían en indefensión todos aquellos que, habiendo intervenido en un proceso de participación ciudadana, no reclamen administrativamente, por haber concluido la evaluación ambiental de acuerdo a sus pretensiones”59.

Asimismo, resolvió: “Que, en conclusión, lo fundamental es que la vía administrativa haya sido agotada, sin exigir que quien reclama judicialmente sea el mismo que interpuso el recurso administrativo. Una interpretación distinta, llevaría a que se vea forzado a interponer

59

Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 01 de diciembre de 2015, Rol N°54-2014. Considerando 15.

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recursos aquél cuyas pretensiones fueron satisfechas en la respectiva RCA, desvirtuando, de esta forma, la etapa recursiva”60.

Es decir, para el I. Tribunal Ambiental, la necesidad de agravio también resulta esencial para incoar los recursos de reclamación de la LBGMA, pues ha fallado que, de lo contrario, se desnaturalizaría el sistema recursivo. Tanto es así que precisamente ha dejado asentado que en casos donde no hubiera perjuicio para los recurrentes, no sería necesario agotar la vía administrativa. Por tanto, los recurrentes PAC perfectamente podrían haber ocurrido con posterioridad al I. Tribunal Ambiental, si el Comité hubiese decidido aprobar el Proyecto, sin necesidad de haber forzado a tenerlos por partes en el proceso ante el Comité de Ministros a pesar de que no habían sufrido agravio alguno, como sucedió en este caso. De este modo, pareciera ser claro que en el caso de Dominga, la Resolución Reclamada una vez más innovó en perjuicio del Titular, esta vez discriminándolo procesalmente por la vía de aceptar recursos de personas o entidades no agraviadas en caso alguno por la decisión de la Comisión de Coquimbo; lo que no sólo atenta contra un requisito esencial de nuestro ordenamiento jurídico sino supuso –en reiteración del criterio de tratar más severamente a Dominga que a todos los demás en el que ahondaremos- la utilización de un estándar diverso al fijado para otros proyectos sin una razón creíble que justifique tal discriminación. La única explicación que parece plausible intentar para comprender el tenor de la Resolución Reclamada en este punto (explicación que no por eso es justificación), es que ella estaba intentando mejorar la RCA de rechazo, pues ante la evidente falta de fundamentación de la misma – reconocida en la propia Resolución Reclamada- se optó por incorporar otras causales de rechazo surgidas a la luz de las Reclamaciones PAC –si bien, como demostraremos, tampoco eran técnicamente procedentes.IV.3.2. El Acuerdo del Comité de Ministros adoleció de manifiestos vicios procedimentales que afectaron el debido proceso La decisión del Comité de Ministros fue adoptada tras la ocurrencia de una serie de vicios procedimentales y falta de prolijidad, que tuvieron como efecto la ausencia de un adecuado conocimiento por parte de sus miembros de los antecedentes necesarios para resolver el 60

Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de 01 de diciembre de 2015, Rol N°54-2014. Considerando 17.

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recurso de reclamación presentado por Dominga y, por tanto, incidieron en forma decisiva en la falta de fundamentación de su decisión y en el carácter arbitrario de la misma. IV.3.2.1. Vicios de la sesión del Comité de Ministros Como primer vicio, se incumplieron las reglas de plazo que rigen las convocatorias a las sesiones del Comité de Ministros, establecidas en su Estatuto. En particular, en cuanto a la citación al Comité de Ministros, no se cumplió con el plazo mínimo para convocar al Comité, establecido en el Estatuto que rige su funcionamiento, ni tampoco se cumplió con un plazo razonable para la revisión de un procedimiento recursivo complejo, considerando que el expediente cuenta con aproximadamente 40.000 fojas y que además del recurso del Titular, como se explicó, se habían presentado cuatro Reclamaciones PAC acumuladas en un solo procedimiento. Así, la citación a la sesión del Comité de Ministros para resolver los recursos de reclamación del proyecto Dominga fue efectuada con apenas un día hábil de anticipación. La sesión en que se resolvieron dichos recursos –que se llevó a cabo el día lunes 21 de agosto de 2017 a partir de las 7:30 am horas–, se encontraba originalmente programada para resolver lo ordenado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental en relación al Proyecto Cerro Casale; no obstante, a última hora del día viernes 18 de agosto de 2017, se notificó a los miembros del Comité de Ministros que en dicha sesión se revisarían además las reclamaciones presentadas en contra de la RCA del proyecto Dominga. Es interesante notar que a la postre, la situación de Cerro Casale jamás se revisó ni resolvió en dicha sesión que supuestamente había sido citada para analizar en lo principal dicho proyecto. En efecto, con fecha 3 de agosto de 2017, el Secretario del Comité –esto es, el Director Ejecutivo del SEA– convocó a los Ministros a la sesión ordinaria N°05/2017 a llevarse a cabo el día lunes 21 de agosto de 2017 a las 8:00 horas, con el objetivo de “resolver lo ordenado por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental en su sentencia de 12 de junio de 2017, en rol R-72-2015, referida al proyecto ‘Optimización Proyecto Minero Cerro Casale’, cuyo titular es Compañía Minera Casale” (“proyecto Cerro Casale”)61.

61

Oficio Ord. D.E. N°171.027.

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En virtud de esa citación, los señores Ministros contarían, según resultaba habitual en procesos anteriores, con 10 días hábiles para abocarse al estudio del proyecto Cerro Casale. Ahora bien, cinco días corridos antes de la sesión programada para conocer el proyecto Cerro Casale –esto es, el día miércoles 16 de agosto de 2017– y sin entregarse razón alguna, la hora de la sesión fue modificada, adelantándose para las 7:30 am horas62. Y luego, con fecha 17 de agosto de 2017 el Secretario del Comité emitió un oficio –que los miembros del Comité recibieron con fecha viernes 18 de agosto–complementando la convocatoria a la Sesión Ordinaria N°05/2017 fijada para el día lunes 21 de agosto a las 7:30 am horas, agregando a la tabla de dicha sesión el proyecto Dominga, con el objetivo de analizar el recurso de reclamación interpuesto por el Titular y los cuatro recursos interpuestos por los interesados que efectuaron observaciones ciudadanas al Proyecto63. A mayor abundamiento, el mismo día de la sesión se cambió el orden de los proyectos, poniendo al proyecto Dominga en el primer lugar de la tabla64. De este modo, el proyecto Cerro Casale, como se indicó, no fue finalmente revisado en la sesión del 21 de agosto, sino que fue posteriormente incluido dentro de una nueva citación. Es así que la intempestiva notificación al Comité de la fecha en que se trataría el proyecto Dominga contravino abiertamente lo dispuesto en el artículo 6º del Estatuto del Comité, en virtud del cual toda convocatoria a éste debe hacerse mediante el envío del oficio correspondiente con a lo menos 10 días hábiles de anticipación: “El Comité de Ministros sesionará cada vez que sea convocado por el Presidente. Toda convocatoria deberá hacerse por medio de oficio del Secretario con a lo menos 10 días hábiles de anticipación, salvo situaciones de emergencia calificadas por el Presidente”.

De esta manera, en el presente caso se infringió abiertamente la regla autoimpuesta por el propio Comité en su Estatuto, de citar con una antelación mínima de 10 días hábiles de plazo; regla que, naturalmente, también resultaba aplicable tratándose de la notificación de que un determinado asunto sería tratado en la tabla de una sesión ya convocada, pues el objetivo de la Oficio Ord. D.E. N°171.081, de 16 de agosto de 2017. Oficio Ord. D.E. N°171.088, de 17 de agosto de 2017. 64 Acta de la sesión ordinaria Nº05/2017, p. 3. 62 63

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norma no es otro que otorgar a los miembros del Comité un tiempo suficiente para el adecuado estudio de los antecedentes que deben servir de base a su decisión. Pero en este caso, ni siquiera se otorgó un plazo razonable para una mínima revisión de los antecedentes pues, se citó a los señores Ministros a revisar el proyecto Dominga -cuyo expediente de evaluación ambiental consta de casi 40.000 páginas y el de los recursos administrativos de 1.000 páginas- sin mediar siquiera un día hábil de anticipación para el estudio de los antecedentes. Un segundo vicio de la citación dice relación con el hecho de que en la misma no se acreditó una situación de emergencia que justificara el no cumplimiento del plazo mínimo de 10 días hábiles exigidos para convocar al Comité. En efecto, en el oficio en que se comunicó la modificación de la tabla de la sesión ordinaria convocada, no se hizo referencia a emergencia alguna, sino que simplemente se agregó el proyecto Dominga a la tabla. Esta incorporación fue presentada como una complementación de la sesión ordinaria en la que se vería el proyecto Cerro Casale. No fue sino en la misma sesión en que el Ministro de Medio Ambiente calificó la citación como una situación de emergencia. La situación anterior también implicó una contravención al Estatuto del Comité, de cuyo artículo 6º se desprende con claridad que las situaciones de emergencia debieran ser calificadas por el Presidente con anterioridad a la sesión convocada, y en la misma convocatoria de que se tratara. De esta manera, la citación a la sesión en la que se discutió el proyecto Dominga, no cumplió con los requisitos propios de una citación ordinaria, al no efectuarse con a lo menos 10 días hábiles de anticipación; ni tampoco se planteó como una sesión extraordinaria, al no indicarse dentro de los motivos de su modificación el que se trataba de una situación de emergencia. Como tercer vicio, cabe hacer presente que la calificación de emergencia también se efectuó de manera errónea y extemporánea. Así, la circunstancia de que durante la sesión se haya señalado, como fundamento de la supuesta emergencia, que existiría un riesgo de que el proponente solicitara la certificación del silencio negativo65, no resulta una justificación En efecto, en el Acta de sesión ordinaria Nº05/2017 se indicó: “Cabe señalar que para esta sesión fue necesario complementar la citación realizada mediante Oficio N° 171027, de fecha 03 de agosto de 2017, por medio de Oficio N° 171088 de fecha 18 de agosto de 2017 agregando a la tabla los recursos de reclamación del proyecto "Dominga", lo anterior, fundado 65

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razonable puesto que, por un lado, la posible invocación del silencio negativo es un derecho otorgado por la normativa (esto es, se aleja totalmente del carácter intempestivo que por su propia naturaleza presenta una emergencia) cuyo resultado no es más que el del rechazo del Proyecto por lo que no se ve qué agravio podría haber generado, como para haberse calificado de emergencia; y porque, por otro lado, los motivos para la adopción de una determinada decisión por razones de emergencias no pueden ser otorgadas de manera ex post. En efecto, aun en el evento de que se pudiera calificar (erróneamente) dicha situación como un riesgo –lo que, como se verá, resulta a lo menos cuestionable–, se trataría de uno que ya se habría concretado, toda vez que al momento de efectuarse la modificación de la convocatoria a la sesión del Comité, el plazo establecido en artículo 20 la LGBMA para resolver un recurso de reclamación –esto es 60 días- se encontraba vencido hacía ya 10 días. Sumado al hecho de que el plazo se encontraba vencido, tampoco resulta admisible calificar como un riesgo y menos como una emergencia la posibilidad de que un administrado solicite a la autoridad, de conformidad con lo dispuesto en la LBPA, la acreditación del transcurso de tiempo que ésta tiene para pronunciarse sobre una materia. Así, resulta a todas luces inaceptable que la falta de cumplimiento de dichos plazos por parte de la autoridad sea presentada como una situación de emergencia que le otorgue facultades extraordinarias; en circunstancias en que más bien se trata de un retraso de la propia administración en el ejercicio de sus funciones que no puede generarse, a mayor abundamiento, en una razón adicional para perjudicar al administrado. ¿O resulta aceptable que porque un órgano administrativo ya haya presentado atrasos en su actuación, use aquello como un argumento para además afectar sustantivamente al administrado, por la vía de no estudiar siquiera los antecedentes de su expediente al momento de resolver? ¿Es aceptable el siguiente argumento que presentó el Ministro Presidente del Comité de Ministros? “Tuvimos que citar de manera intempestiva al comité de ministros porque teníamos la amenaza de una solicitud de silencio administrativo, algo que nunca había ocurrido, aunque otros proyectos habían tenido una demora de meses, lo que podría haber significado ser bloqueados y ser vistos como ineptos. Esto habría significado, una

en que tal como explica el señor Presidente del Comité de Ministros, se trata de una situación de emergencia que le corresponde al Presidente calificar, por cuanto el Proponente del proyecto podría solicitar la certificación del silencio administrativo”.

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interpelación y podría haber significado una demanda por abandono de deberes. Teníamos que defender la autoridad ambiental66.”

Parece evidente que, si la situación de emergencia autoriza excepcionalmente la omisión del plazo de 10 días hábiles para citar al Comité de Ministros, es porque se trata de una situación de tal gravedad que amerita, por tutela de otros bienes jurídicos de relevancia, renunciar al estudio minucioso de los antecedentes en pro de una rápida decisión en ese contexto de gravedad o riesgo inminente. En este sentido, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en lo pertinente, presenta dos acepciones para la voz emergencia; por un lado, la de “Suceso, accidente que sobreviene”, y por otro, la de “Situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata”. Pues bien, como se ha explicado, la situación de silencio negativo ni era sobreviniente (por aplicación evidente de la presunción de conocimiento de la ley, y más aún para la autoridad administrativa) ni daba cuenta de un peligro o desastre que requiriera una acción inmediata. Por el contrario, si el argumento del silencio negativo hubiera sido efectivo, lo que la autoridad diligente debiera haber hecho es citar a la sesión del Comité antes de que comenzara a correr el plazo pertinente, como en derecho correspondería, permitiendo combinar la no ocurrencia de ese silencio con el ejercicio del derecho/deber de los miembros del Comité de examinar el expediente y los recursos con la diligencia debida. Aún más, también da cuenta del absurdo de la argumentación otorgada en la sesión del Comité para justificar la emergencia, el hecho de que el efecto de la certificación del silencio negativo es que se produzca una ficción de pronunciamiento de la autoridad, en virtud de la cual se entiende que ha denegado la solicitud. Dicho de otro modo, la certificación del silencio negativo hubiese producido el rechazo del Proyecto –consecuencial al rechazo de la reclamación presentada por el Titular–, y no su aprobación. Por tanto, si el Comité hubiese ordenado ese día viernes 18 de agosto la revisión del proyecto Dominga cumpliendo con el plazo establecido en su Estatuto –es decir para el 1 de septiembre-, no hubiera habido un incentivo para el Titular de solicitar que se certificara el silencio. La revisión de los recursos por parte del Comité le otorgaba la posibilidad de aprobación del Proyecto en sede administrativa; en cambio, la solicitud de certificación del silencio, sólo su rechazo.

Entrevista a Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, diario The Clinic. 13 de septiembre de 2017. Recuperado de http://www.theclinic.cl/2017/09/13/marcelo-mena-ministro-medioambiente-la-crisis-del-gabinete-bachelet-unavision-conservacion-no-ha-tenido-ningun-jefe-estado/ 66

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Y es que, como S.S.I. bien ha señalado, “(…) el silencio administrativo se presenta como una institución que se encuentra establecida a favor del administrado para poder asegurar su derecho a acceder a la justicia”67; de modo que mal puede ser considerado como un riesgo, un peligro, o un desastre, sino que simplemente constituye el ejercicio de una prerrogativa por parte del interesado, expresamente establecida en la LBPA. De este modo, pareciera que el Comité de Ministros optó por citar de manera intempestiva a sus miembros y por rechazar un proyecto sin haber contado con un adecuado conocimiento del mismo con la sola finalidad de apurar esta decisión, y sin una razón válida que lo justificara. Un cuarto vicio, que revela la verdadera intención detrás de esta citación de emergencia, es que el proyecto que supuestamente se revisaría en lo principal (el proyecto Cerro Casale), para el cual los Ministros tuvieron 15 días de estudio y al cual Dominga sólo se estaba supuestamente adicionando, ni siquiera fue objeto de análisis, lo que deja en evidencia que la intención real tras la citación fue la de sólo considerar el Proyecto, pero sin cumplir con los plazos exigibles y careciendo de la debida fundamentación, aduciendo ilegal y extemporáneamente una emergencia. Un último y quinto vicio que vulnera expresamente la norma contenida en el artículo 41 de la LBPA, fue el hecho que los informes de CONAF, la Subsecretaría del Medio Ambiente (“SubMMA”) y la Dirección General de Aguas (“DGA”), informes en los cuales se basó en gran medida la resolución de rechazo, tal como se dará cuenta en el siguiente acápite, sólo fueron emitidos a última hora del día hábil anterior a la vista del recurso68. A este respecto, el inciso segundo del artículo 41 de la LBPA dispone que: “Cuando en la elaboración de la resolución final se adviertan cuestiones conexas, ellas serán puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrán de un plazo de quince días para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el órgano competente decidirá sobre ellas en la resolución final.”

En este caso, el mismo día en que se recibió el oficio por los señores Ministros –viernes 18citándolos para el lunes 21, se recibieron tales informes, a pesar de lo cual la citación del I. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia de fecha 18 de febrero de 2016, dictada en causa rol R-35-2014, considerando 5°. En efecto, según consta en el expediente electrónico, el Informe de CONAF fue generado el día 18/08/2017 a las 14:31:00; el de la Subsecretaría de MMA el día 18/08/2017 a las 15:31:00 y el de la DGA el día 18/08/2017 a las 14:01:00. 67 68

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Comité no fue modificada y menos para 15 días hábiles como lo exigía la LBPA. Lo cierto es que en el caso de Dominga, el Titular no tuvo siquiera un día para hacerse cargo de los aspectos contenidos en los mencionados oficios y que finalmente fundaron el rechazo del Proyecto, lo que se materializó (dicho rechazo) el mismo día 21 de agosto; esto es, un día hábil después de la citación. Todos estos graves vicios procedimentales que, como se explicará infra, incidieron en la fundamentación del Acuerdo del Comité, son esenciales en cuanto afectan el debido proceso, el principio de legalidad y vulneran las garantías del administrado. Y es nuestra respetuosa opinión el que estos vicios e ilegalidades no se produjeron por simple descuido o negligencia. IV.3.2.2. Afectación al debido proceso y las garantías del administrado De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N°3 inciso sexto de la Constitución Política69, los particulares gozan de la garantía de verse sometidos a un racional y justo proceso debidamente regulado, el que en sede administrativa puede encontrarse establecido de manera específica o supletoriamente, por la LBPA. En este sentido, el Excmo. Tribunal Constitucional ha sentenciado que la referida garantía resulta aplicable por extensión a un procedimiento administrativo como el analizado en el presente caso, indicando que “(…) tanto los órganos judiciales como los administrativos cuando han de resolver un asunto que implique el ejercicio de la jurisdicción, han de hacerlo con fundamento en el proceso que previamente se incoe, el que ha de tramitarse de acuerdo a las reglas que señale la ley, la que siempre, esto es sin excepción alguna, ha de contemplar un procedimiento que merezca el calificativo de racional y justo”70. De igual modo ha planteado la justicia constitucional, de forma reiterada y particularmente conteste que: “(…) en la tramitación administrativa que tenga lugar deben aplicarse las reglas legales que configuren un procedimiento racional y justo, como este Tribunal lo ha decidido en forma reiterada. No es necesario, sin embargo, que sea la propia ley que contemple una nueva actuación de la Administración la que regule de modo completo el procedimiento a seguir, puesto que, existiendo una ley que se aplica con carácter “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. 70 STC Rol N°808-07-INA, considerando 10º. 69

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supletorio, cual es la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, los vacíos que contenga la legislación especial en materia de procedimiento se cubren por las disposiciones de la legislación general que se aplica supletoriamente, satisfaciéndose de esta manera las exigencias de racionalidad y justicia a las que todo órgano administrativo debe ajustarse en sus actuaciones”71. “Que, en lo tocante a la aplicación del debido proceso de derecho a los procedimientos administrativos, es efectivo que este Tribunal se ha manifestado positivamente al respecto, particularmente cuando dichos procedimientos importan ejercicio de jurisdicción o entrañan la materialización de la potestad sancionatoria de la Administración.72”.

De esta manera, y tal como lo ha sentenciado la Excma. Corte Suprema, el debido proceso se erige como una garantía para los administrados, dentro de los que se encuentra precisamente el Titular del Proyecto, y en virtud del cual el procedimiento debe ser incoado por una autoridad imparcial, y sin un resultado predeterminado, puesto que de lo contrario se haría innecesario transitar por un procedimiento previo, incluso legalmente tramitado, puesto que la determinación final estaría precisada con anterioridad73. En el presente caso, las ilegalidades incurridas en relación con el incumplimiento del plazo mínimo para citar al Comité, la falta de acreditación de una situación de emergencia que justificara lo anterior y la errónea y extemporánea calificación de dicha supuesta emergencia, constituyen infracciones al principio de debido proceso, en tanto implicaron una desatención a los trámites mínimos regulados en el propio Estatuto del Comité, que se encuentran establecidos precisamente con la finalidad de cautelar una adecuada formación de su voluntad y fundamentación de sus decisiones. En efecto, tal como ha señalado la literatura, el establecimiento de un plazo mínimo de antelación para recibir la convocatoria con la indicación de los temas a tratar en la sesión convocada tiene una evidente finalidad protectora74. Adicionalmente, “(…) el conocimiento previo

STC Rol N°771-07-INA, considerando 16°. STC Rol N°513-2006, considerando 15°. 73 SCS de fecha 4 de octubre de 20156, Rol Nº47.610-2016, considerando 10º; SCS de fecha 21 de agosto de 2017, Rol Nº73.800-2016, considerando 5º; entre otras. 74 VALERO TORRIJO, Julián. Los órganos colegiados, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2012, pp. 539 – 540. 71 72

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de las cuestiones que debe tratar el órgano en cada sesión es una exigencia de enorme relevancia para la correcta formación del criterio individual de cada miembro y la consiguiente adopción de las decisiones colegiadas”75. Es así que, en definitiva, las normas mínimas que regulan las citaciones y convocatorias a los órganos colegiados, como el Comité de Ministros, constituyen una garantía para el administrado, al crear las condiciones mínimas para que el órgano administrativo pueda revisar los antecedentes que forman parte del proceso y adoptar una decisión basada en los mismos y ajustada a derecho. Resulta más que evidente que en el caso de autos, nada de ello se cumplió. Es por ello que podemos decir con toda certeza el que resulta evidente que los señores Ministros del Comité no conocieron, no estudiaron, no ponderaron ni deliberaron, realmente, sobre el Proyecto. IV.3.3. El Acuerdo del Comité de Ministros adoleció de manifiestos vicios de fundamentación y por tanto resulta ilegal y arbitrario Como S.S.I. sabe, la fundamentación de los actos administrativos se encuentra directamente relacionada con los requisitos de legalidad con los que deben cumplir tales actos. El déficit en la fundamentación de las decisiones que adopte la Administración, que puede ocurrir tanto por la falta de expresión de los motivos, como por la incongruencia entre los antecedentes fundantes que constan en el expediente administrativo y la decisión adoptada, implica la existencia de un vicio de ilegalidad del acto en cuestión y lo transforma en arbitrario. Adicionalmente, la adecuada fundamentación de las decisiones, expresada en los motivos de las decisiones de la autoridad, se encuentra intrínsecamente relacionada con el control de la arbitrariedad de las mismas. Tal como lo ha señalado la literatura, “[l]a motivación de la decisión comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya por este sólo hecho arbitrario”76. En nuestro sistema jurídico, los deberes de fundamentación y motivación de los actos administrativos se encuentran contenidos en el inciso segundo del artículo 11 de la LBPA, que dispone que “[l]os hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que 75 76

Ibídem, p. 552. FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Arbitrariedad y discrecionalidad. Civitas, 1991, pp. 106 y 107.

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afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”; y en la primera parte del inciso cuarto del artículo 41, que plantea que “[l]as resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”. En el presente caso existen graves defectos de fundamentación de la decisión de rechazo adoptada por el Comité de Ministros. La misma no se basa en antecedentes de hecho contenidos en el expediente ni cuenta con los razonamientos jurídicos concatenados y lógicamente internos que se exige de una decisión fundada. Luego, dada la insólita premura con que se efectuó la revisión del expediente de casi 40.000 páginas y los recursos de 1.000 páginas, complementada con la declaración del señor Presidente del Comité que así lo confirmó, es posible desprender con facilidad que los miembros del Comité no cumplieron con adoptar una decisión informada basada en un conocimiento serio del expediente y de las particularidades del Proyecto. Eso explica, probablemente, por qué la decisión recurrida no se hizo en nada cargo de esas particularidades. IV.3.3.1. La decisión adoptada en la sesión del Comité de Ministros no se fundó en los

antecedentes del expediente La doctrina ha destacado que la necesidad de dar cumplimiento a las reglas destinadas a asegurar la regular constitución de un órgano colegiado y la celebración de sus distintas sesiones –como las establecidas en el Estatuto del Comité–, tiene precisamente por finalidad el permitir que éstos puedan “(…) trabar exacto conocimiento del objeto o materia de que se ha de tratar en cada sesión, máxime cuando por la naturaleza de aquélla son precisos conocimientos, asesoramientos o estudios para hacer un análisis reflexivo de la cuestión que se ha de someter a su consideración”77. En este sentido, es preciso destacar que en sede administrativa, en el marco del recurso de reclamación ambiental, los informes evacuados por los organismos sectoriales que participaron en la evaluación ambiental consisten en antecedentes cuyo estudio resulta indispensable para permitir al Comité adoptar una decisión sobre la base de fundamentos técnico-ambientales, que son aquellos que corresponde ponderar en el marco de las reclamaciones relacionadas con la evaluación ambiental de proyectos.

77

Ibíd.

64

Precisamente por lo anterior es que el inciso tercero del artículo 20 de la LBGMA indica que, en el caso de los EIA, el Comité deberá solicitar siempre informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación ambiental; cuestión que indudablemente incide en la fundamentación de la decisión. Es así que la falta de incorporación de la totalidad de los antecedentes al expediente con la mínima anticipación necesaria, se contrapone a toda posibilidad de que los miembros del Comité efectuaran siquiera un somero estudio de los antecedentes; los que, por lo demás, fueron requeridos por la autoridad ambiental, por considerarlos necesarios para resolver el asunto sometido a su conocimiento. Aún más, los informes en los que supuestamente se basó el rechazo contenido en la Resolución Reclamada –según se señaló–, no fueron incorporados al expediente sino durante la tarde del último día hábil previo a la sesión del Comité de Ministros, lo cual no obstó a que fueran signados en el Acuerdo del Comité como parte de los fundamentos de su decisión de rechazo. Ello, a pesar de lo improbable que resultaba que los señores Ministros hubiesen tenido la capacidad para estudiarlos adecuadamente; como, de hecho, es reconocido por algunos de ellos, según se verá infra. Peor aún, a la fecha de la notificación a los miembros del Comité (el día viernes 18 de agosto) de la incorporación de los recursos de reclamación del proyecto Dominga a la tabla de la sesión del día lunes 21 de agosto a las 7:30 am, no se encontraban disponibles en el expediente del recurso la totalidad de los 14 informes requeridos por el propio Comité a los organismos con competencia ambiental. Por el contrario, no fue sino el mismo día viernes 18 de agosto en que fueron remitidos e incorporados al expediente de reclamación varios de los informes requeridos. Se trató de informes presentados el día hábil previo a la sesión; es inconcuso que resultaría imposible su adecuado análisis para fallar una materia de la importancia del Proyecto, en el plazo dispuesto irregularmente al efecto. Así podemos centrarnos en el caso de tres de los informes que contienen los principales fundamentos del rechazo del Proyecto –esto es, los informes de CONAF, la SubMMA y la

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DGA, los que sólo fueron emitidos a última hora del día hábil anterior a la vista del recurso78, lo que –resulta evidente- hizo prácticamente imposible su debido análisis por parte de los miembros de Comité. En efecto, consta en el Acuerdo del Comité que este se fundó -entre otros argumentos– en el informe emitido por CONAF, en aquella parte en que recogió el pronunciamiento del SEREMI de Agricultura, en el sentido de que resolvió que se habría efectuado supuestamente una “incorrecta identificación y evaluación de los impactos ambientales en el medio marino”79, un “insuficiente análisis de los efectos sinérgicos con otros proyectos”80 y en que se afirmó que existirían “desequilibrios entre los impactos y las medidas de compensación”81. El Comité fundó también –entre otros argumentos– su decisión en el informe emitido por la DGA respecto de acoger las alegaciones de ciertos reclamantes que efectuaron observaciones ciudadanas durante la evaluación ambiental, respecto de las medidas asociadas a la fase de cierre82; en los informes de CONAF y de la SubMMA, relativos a la decisión de acoger las En efecto, según consta en el expediente electrónico, el Informe de CONAF fue generado el día 18/08/2017 a las 14:31:00; el de la Subsecretaría de MMA el día 18/08/2017 a las 15:31:00 y el de la DGA el día 18/08/2017 a las 14:01:00. 79 Este punto es abordado en el considerando 30 del Acuerdo Nº08/2017. Específicamente en el punto 30.5, se señala como fundamento para el rechazo de las alegaciones de la Empresa, lo siguiente: “30.5 En etapa recursiva, CONAF afirma que el Proponente no considera todos los impactos potenciales que, según la información entregada, tendrá efectos sinérgicos con un proyecto de similares características a 5 km de distancia y que sumará un número importante de embarcaciones de gran tonelaje al tránsito marítimo. Agrega que la definición de las áreas de exclusión para ambos proyectos, no habrían considerado los impactos sinérgicos. No es aceptable la definición de áreas de exclusión en un ecosistema que tiene interacciones ecológicas en toda la extensión del maritorio que abarca el archipiélago”. 80 Este punto es abordado en el considerando 28 del Acuerdo Nº08/2017. Específicamente en los puntos 28.6 y 28.7 se señala como fundamento para el rechazo de las alegaciones de la Empresa, lo siguiente: “28.6. En esta etapa recursiva, CONAF manifiesta que el Proponente no habría presentado todos los antecedentes que permitan evaluar adecuadamente los potenciales impactos que podría generar el transporte marítimo, y que para poder evaluar adecuadamente los impactos potenciales se deben considerar como mínimo los siguientes datos sobre los objetos de conservación de la RNPH: tamaño de la población; tamaño de la población reproductiva; factores reproductivos de las poblaciones; condiciones de hábitat para diferentes funciones ecológicas y biológicas, como los sitios de alimentación y descanso; la disponibilidad de alimento; condición de paisaje. 28.7. Luego, para poder evaluar en qué medida estos atributos se verán afectados por un impacto; la significancia debe establecerse de acuerdo al alcance, la magnitud e irreversibilidad de cada impacto; pues cada medida de mitigación y compensación debe ser diseñada en función de la afectación que tendrá sobre los atributos clave de cada objeto de conservación. Señala que reiteradamente el Proponente no reconoce, en consecuencia no evalúa, impactos potenciales significativos sobre atributos ecológicos clave como son el impacto acústico de los buques; la contaminación lumínica y el derrame de hidrocarburos. Al respecto, desarrolla en extenso los efectos de los mencionados impactos sobre la fauna marina”. 81 Este punto es abordado en el considerando 31 del Acuerdo Nº8/2017. Específicamente en los puntos 31.2 y 31.3, se señala como fundamento para el rechazo de las alegaciones de la Empresa, lo siguiente: “31.2. En etapa recursiva, CONAF manifiesta que ninguna medida propuesta por el Proponente tendría equivalencia ambiental, ya que no existe línea de base suficiente entregada por el Titular sobre la cual calcular dicha equivalencia y así asegurar que la pérdida neta de biodiversidad sea igual a cero. Ello trae como consecuencia que el proyecto no se haría cargo de los efectos, características y circunstancias que genera. 31.3. En tal sentido, este Comité concuerda con la conclusión de la SEREMI de Agricultura y de CONAF, por cuanto la insuficiencia de la línea de base y la deficiente evaluación de los impactos, hacen que las medidas no sean las adecuadas y se genere el ‘desequilibrio’ al que se refiere la SEREMI en su voto, por lo tanto, se rechaza la materia reclamada”. 82 En efecto, en los considerandos 38.5, 38.6 y 38.7 del Acuerdo Nº8/2017 se señala que: “38.5. Luego, en la etapa recursiva, la DGA indica que una medida perpetua para hacerse cargo de un impacto ambiental de un proyecto no es idónea, por entenderse que dicho impacto sería de carácter irreparable e irreversible. Agrega que la DGA 78

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alegaciones ciudadanas a propósito de la medida de compensación relacionada con el Islote Pájaros 183 y al impacto acústico de los buques84; y en el informe de la SubMMA, la de acoger las alegaciones ciudadanas relativas a las barreras eólicas85. De este modo, la decisión del Comité se adoptó sobre la base de un expediente y recursos que sumaban casi 40.000 páginas y de una serie de informes incorporados la tarde del último día hábil previo a la sesión y respecto de los cuales los Ministros carecieron evidentemente de tiempo para conocerlos adecuadamente, por lo que no resulta lógico sostener que por el mero hecho de que los informes se encontraran en el expediente al momento de la sesión del Comité, los mismos podrían haber sido adecuadamente revisados y estudiados por su miembros, máxime si una parte considerable de ellos –en particular en lo que se fundamenta el rechazo del Proyecto- fueron incorporados al expediente apenas un día hábil antes de aquel que precedió a la sesión. Lo anterior se confirma cuando se revisa la innumerable cantidad de contradicciones, errores, omisiones y defectos que contiene la Resolución Reclamada según ser analizará en el Capítulo V del presente escrito. De esta manera, resulta altamente improbable que los Ministros hubieran podido siquiera someramente revisar y mucho menos analizar con detención, entender y debatir los detalles y no es el organismo encargado de definir si la implementación de una medida de este tipo puede ser cautelada o no con el respaldo económico y legal del denominado ‘Fondo para la Gestión de Faenas Mineras Cerradas’. 38.6. Al respecto, cabe señalar que el Proyecto tiene una vida útil de 26,5 años, por lo tanto plantear una medida a perpetuidad, la cual quedaría bajo la responsabilidad de un tercero, a juicio de este Comité de Ministros no es una medida idónea, por cuanto no se hace cargo del impacto en su real duración. 38.7. De acuerdo con lo anterior, este Comité de Ministros estima que si bien se reconoce un impacto adverso significativo y existe una medida de mitigación asociada, dicha medida no sería adecuada para hacerse cargo del impacto, toda vez que la medida excede en duración la vida útil del Proyecto y le asigna la responsabilidad a un tercero, siendo impracticable luego de que el Proyecto haga su cierre, y además, sub dimensionada para la magnitud del impacto”. 83 Así, en los considerandos 50.2 y 50.3 del Acuerdo Nº8/2017 se establece que: “50.2. En etapa recursiva CONAF mantiene su pronunciamiento inconforme, mientras que la Subsecretaría de MA indica que se reconocen impactos sobre objetivo de conservación que no son mitigables. Agrega que se proponen medidas de compensación que no generan un efecto positivo alternativo y equivalente al efecto adverso identificado (o que su efectividad resulta insuficiente). 50.2. Lo anterior, es compartido por este Comité de Ministros, ya que, tal como señala CONAF, de los antecedentes del proceso, no es posible concluir que la medida propuesta logre un efecto positivo alternativo y equivalente en el impacto de alteración del proceso de nidificación de pingüino de Humboldt, considerándose sub estimada e inadecuada; por lo tanto, se debe acoger la materia reclamada”. 84 Así se desprende de lo indicado en el considerando 53 del Acuerdo Nº8/2017, que establece: “53.1. En etapa recursiva, CONAF señala que el ruido en el puerto supera umbrales de tolerancia de cetáceos, causando daño. 53.2. Por su parte, Subsecretaría de MMA señala que el Proponente reconoce que el ruido puede producir daño permanente, sin tener conocimiento de rutas de desplazamiento de delfines. El titular propone paralizar las obras en caso de avistamiento de delfines, sin embargo no es posible analizar la viabilidad ni el efecto de la medida. 53.3. Lo anterior da cuenta de que no han sido evaluados los impactos asociados a ruido en la fauna marina debido al desplazamiento de los buques, por lo tanto se acoge la materia reclamada”. 85 En efecto, en los considerandos 51.6 y 51.8 se indica que: “51.6. En etapa recursiva, la SUBMMA estima que la información no incluye el impacto sobre la fauna ornitológica. Dichas barreras alcanzarían 18 m de altura, por lo que no es posible determinar el impacto, pues no se realizó ninguna evaluación de alturas ni rutas de vuelo, como tampoco del eventual efecto atrayente de iluminación nocturna a canchas de acopio. (…) 51.8. Al respecto, este Comité de Ministros comparte la opinión de los OAECA, por lo tanto, se acoge la materia reclamada”.

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complejidades de los cinco recursos de reclamación interpuestos a propósito del Proyecto Dominga y sus antecedentes (conformados, como ya se indicó, por un expediente con las reclamaciones ante el Comité de aproximadamente 1.000 páginas y de casi 40.000 páginas del expediente de evaluación ambiental) en los días sábado y domingo previos a la sesión. Todo esto, sin el apoyo de asesores ni staff que en esos días cumplían con su descanso legal. A pesar de estas circunstancias, en el Acuerdo del Comité se hizo reiteradamente referencia a dichos informes como antecedentes que fundarían su decisión. Lo señalado contraviene la propia jurisprudencia de la Contraloría General de la República (“Contraloría”), la cual ha dictaminado que los antecedentes necesarios para la toma de decisiones por parte de órganos colegiados –como lo es el Comité– deben ser puestos a disposición de sus miembros con la debida antelación: “(…) en relación con la antelación con que debe proporcionársele al concejo, la información vinculada con las adjudicaciones de las licitaciones sometidas a su aprobación, cabe recordar que la autoridad edilicia se encuentra en el imperativo de proporcionar con la debida anticipación a ese órgano colegiado todos los antecedentes necesarios para una adecuada toma de decisiones, lo que deberá ser observado a futuro (aplica criterio contenido en el dictamen N°22.737, de 2011)”86.

Lo anterior es así, pues tratándose de decisiones discrecionales –como lo es la adoptada en el presente caso– y, por tanto, debido a que la Administración cuenta con una mayor libertad para adoptar una decisión, éstas deben venir respaldadas y justificadas por los datos objetivos sobre los cuales operan, de modo que se requiere que la autoridad aporte al expediente “(…) todo el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantice la legalidad y oportunidad de la misma, así como la congruencia con los motivos y fines que la justifican”87. Concordante con lo anterior, la Excma. Corte Suprema ha indicado que “(…) la fundamentación del acto administrativo no sólo debe existir, sino que también debe ser adecuada a la finalidad que se persigue con su dictación”88.

Dictamen N°45.487, de 2016. En el mismo sentido Dictamen N°67.470, de 2012. FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Op. cit., p. 110. 88 SCS de fecha 21 de septiembre de 2017, rol Nº7.025-2017, considerando 12. 86 87

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Nada de ello ocurrió en el presente caso. Y precisamente por la imposibilidad material de efectuar un estudio adecuado de los antecedentes en virtud de los cuales el Comité debía fundar su decisión, en el día de la sesión, el Ministro de Economía solicitó posponerla por 72 horas. Así da cuenta el Acta de la sesión ordinaria Nº05/2017 al precisar lo siguiente: “El señor Ministro de Economía, don Luis Felipe Céspedes solicita que la sesión se posponga por 72 horas, de manera de extender el tiempo de revisión de antecedentes del proyecto ‘Dominga’. Lo anterior, debido a que considera que habiéndose complementado la citación original el día 18 de agosto, día en que se emitieron diversos informes de servicios solicitados por la Secretaría del Comité de Ministros, requiere revisarlos para efectos de formarse una opinión fundada sobre éstos”89.

Note I. Tribunal cómo el señor Ministro de Economía argumentó sobre la necesidad de obtener más plazo en su obligación de formarse una opinión “fundada” sobre los informes y antecedentes del Proyecto. No obstante, la solicitud anterior no fue acogida por el señor Presidente del Comité, en virtud del riesgo que en su opinión habría existido –riesgo que hemos demostrado fundadamente era totalmente improcedente argüir, como se vio supra- en cuanto a que el Titular hubiera solicitado inmediatamente el silencio negativo90. De esta manera, para evitar emitir un voto sin la debida motivación, el Ministro de Economía salió de la sala antes de la votación. En efecto, señaló el señor Ministro “(…) que, dada su imposibilidad de imponerse a cabalidad de los antecedentes y fundamentar su decisión adecuadamente por lo señalado con anterioridad, y ante la negativa de posponer la sesión, deberá retirarse de ésta sin emitir su voto”91. Es decir, para no incurrir en una ilegalidad flagrante, para evitar decidir sin imponerse a cabalidad ni poder fundamentar su decisión, el titular de la cartera de Economía se vio forzado a abstenerse de emitir su voto. Huelga decir que los otros señores Ministros carecieron del mismo tiempo que reclamó el señor Ministro de Economía, de manera que cuesta entender cómo pudieron imponerse adecuadamente del expediente y fundamentar razonadamente su

Acta de la sesión ordinaria Nº05/2017, pp. 2 – 3. En efecto consta en el Acta de la sesión ordinaria Nº05/2017 lo siguiente: “El señor Presidente del Comité de Ministros, don Marcelo Mena, responde que debido a la calificación de situación de emergencia antes señalada, no es posible posponer la votación, pues de no fallar el mismo día, la empresa probablemente solicitaría inmediatamente el silencio administrativo”. 91 Acta de la sesión ordinaria Nº05/2017, p. 3. 89 90

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decisión. Lo anterior revela la gravedad de las infracciones legales y al debido proceso que afectaban a la citación, como lo hemos explicado. De este modo, es claro que los señores Ministros al emitir su voto en la respectiva sesión, no pudieron tener conocimiento del Proyecto, como tuvo la sinceridad de plantearlo el Ministro de Economía; sostener lo contario atenta, simplemente, contra toda lógica. IV.3.3.2. Las declaraciones del señor Presidente del Comité de Ministros confirmaron

el desconocimiento del Proyecto que afectaba al Comité al momento de votar y no se condijeron con lo plasmado en el Acuerdo Sumado a todos los vicios ya descritos, cabe hacer presente a este Ilustre Tribunal, que las propias declaraciones del señor Presidente del Comité resultan particularmente reveladoras del desconocimiento del Proyecto que afectaba a los Ministros al momento de la votación. En efecto, sólo minutos después del término de la sesión, el Ministro de Medio Ambiente sostuvo que la línea de base marina de Proyecto era de sólo dos días, que no había en el Proyecto evaluación de efectos sinérgicos, que la medida de compensación respecto de los pingüinos de Humboldt consistía en relocalizarlos en el Islote Pájaros 1, y que generaría impactos significativos al medio ambiente y la salud de las personas. De esta manera, minutos después de haber llegado al Acuerdo de rechazar del Proyecto, el señor Presidente del Comité de Ministros, sostuvo que: “El problema de fondo tiene que ver con que el Proyecto no evalúa una línea base. La línea base es decir, los aspectos que fueron incorporados solamente en febrero, con respecto a las rutas de navegación adolecían de información para poder evaluar los impactos. Es decir, no estaban justificados esos aspectos en cuanto a la línea base. Y como un proyecto debe medir sus impactos, tiene que evaluar que se hace con respecto a la línea base, si no mide sus impactos con respecto a la línea base, entonces hay un vicio esencial de la aprobación del proyecto; porque no mide sus impactos no los mitiga ni los compensa adecuadamente. En el caso de algunos pronunciamientos del Ministerio del Medio Ambiente había medidas de compensación que eran insuficientes, en el sentido que tampoco podían garantizar que podían cuidar las especies que estábamos en este caso preocupados, como el caso de pingüino de Humboldt

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Cada proyecto se evalúa caso a caso y en este caso también consideramos los efectos sinérgicos que se podían dar, que no fueron evaluados en lo que tiene que ver con la evaluación ambiental, por lo tanto, por la misma forma no se podría aprobar ese proyecto.”92

Como se puede apreciar, el señor Ministro hizo una confusa descripción de su entendimiento de las causales de rechazo del Proyecto, pero lo que se puede desprender, es que sostuvo erradamente -como ya hemos visto y demostraremos en el Capítulo V-, que el Proyecto no contaba supuestamente con línea de base (asumimos que se refirió a la marina) y que no se hizo una evaluación de efectos sinérgicos. Lo mismo afirmó el señor Ministro durante la tarde del mismo día, agregando lo siguiente: “Sin embargo el tema esencial tiene que ver con el puerto. El puerto al construirse iba a impactar –declarado por el mismo titular- la circulación misma de los buques iba a tener daños que tampoco era capaz de estimar el titular y, además, un proceso que sólo el año 2017, declara por dónde va a circular los barcos el titular. Por lo tanto hemos visto que no teníamos los antecedentes para aprobar el proyecto, por eso es que se rechazó como se rechazó hoy día este proyecto, porque es incompatible con los ecosistemas que queremos cuidar (…). Había compensaciones muy difíciles de entender, por ejemplo, se entendía que el puerto iba a impactar y así lo decía el titular, a algunos pingüinos o a algunos chungungos. Y mostraba medidas de mitigación, pero no podía demostrar que estas medidas iban a ser exitosas. Por ejemplo, decían que esos pingüinos se iban a correr a otra isla que iba a estar desratizada y con eso iban a sobrevivir, pero eso no es garantía que estas especies iban a ser afectadas”93.

Estas declaraciones contuvieron tal cantidad de errores, imprecisiones y contradicciones que resultan al menos curiosas para un Ministro de Estado, especialista en medioambiente. A modo de ejemplo, la circulación de los buques no genera daños, genera impactos, todos ellos declarados, evaluados y mitigados según el estándar que había definido este mismo Comité de Ministros. Por otra parte, la evaluación de las rutas de navegación se presentó al SEIA en octubre de 2016, no en 2017. Para finalizar, el señor Ministro demostró que jamás entendió el Declaración del Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros. Transcripción punto de prensa. Lunes 21 de agosto, 9:15 horas. 93 Entrevista a Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, canal CNN, Programa: Es Noticia. Fecha: 21 de agostos de 2017, a las 14:40 horas. 92

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impacto respecto de la nidificación en el Islote Totoralillo Norte, y la medida de compensación en el Islote Pájaros 1, que se describe en detalle en la sección V de este escrito. Basta adelantar que jamás se pretendió “correr los pingüinos” al Islote Pájaros 1 que iba ser desratizado -eso habría sido simplemente absurdo-. Y su entendimiento no fue una confusión del momento, pues esto mismo lo había sostenido antes94. Estas declaraciones no fueron un lapsus pasajero del señor el Ministro. Al día siguiente, realizó aseveraciones que nos parecen derechamente irresponsables: “Básicamente cuando tú quieres aprobar un proyecto, tú tienes que ver que cumpla la normativa ambiental, pero que también se estime qué punto de partida tiene y cómo se podría ver impactado por el proyecto. Y, por tanto, si tú no tienes una estimación de qué ocurre en algún lugar, difícilmente puedes decir qué va a pasar con el proyecto. Y eso, por ejemplo, tiene que ver con las vías de navegación que se propusieron después de tres años, después de tres años de tramitación se les ocurre que se les había olvidado que habían buques que analizar y con dos puntos de monitoreo, por ejemplo, en una campaña que es insuficiente, dicen 'mire con eso nosotros no vamos a impactar negativamente a los cetáceos, pingüinos o todos los ecosistemas marinos (…)”95.

A mayor abundamiento, no sólo fueron erróneas y desinformadas las declaraciones del Ministro señor Presidente del Comité de Ministros, sino que tampoco se condijeron con los antecedentes contenidos en el expediente, como se explicará infra, ni tampoco con lo plasmado en el Acuerdo. De esta manera, al día siguiente del rechazo, el señor Ministro sostuvo que: “Cuando se declara de que, por ejemplo, los buques pueden causar daños graves a los cetáceos, pero básicamente modelan como si los cetáceos fueran seres humanos, básicamente están con errores y vicios que son importantes superar. Y pasa los mismo con temas de calidad de aire: cuando declara el titular que con sus operaciones van a emitir casi lo mismo de una ciudad como Santiago y van a Entrevista a Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, canal 13, Programa: Tele13 en Punto. Lunes 21 de agosto de 2017, a las 12:43. Conducción: Constanza Santa María, Consuelo Solar y Pablo Aranzaes. Sostiene el Ministro que "(… ) por ejemplo, en el caso de los pingüinos de Humboldt en Totoralillo, era donde se emplazaba el puerto, se decía que tenía efectos negativos significativos y que esperaba poder compensar mediante la desratización de una isla a 20 kilómetros para que se emplacen los pingüinos ahí. Entonces claramente ni la medida de mitigación no tenía forma de poder demostrarse en este caso, y no lo hizo el titular, de que sea medida cumplía con la finalidad de poder compensar y mitigar los impactos ambientales que ellos mismo declaraba. Entonces ese es el tenor de la razón por la cual se rechaza el proyecto". 95 Entrevista a Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, radio Digital FM, Programa: Conexión Informativa. Martes 22 de agosto de 2017. Conducción: Gonzalo Araya. 94

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impactar casi cero y cuando su primer informe dice que va a causar la saturación de la zona, entonces nos encontramos con inconsistencia que hacen imposible aprobar este tipo de proyectos96.

Más allá de la caricatura del Proyecto hecha en la referencia anterior, nos interesa destacar seriamente ante el I. Tribunal que nada de esto constó ni en el Acuerdo ni en la Resolución Reclamada. No se incluyeron ahí antecedentes respecto a modelaciones de cetáceos como si fueran seres humanos, o a emisiones como las de la ciudad de Santiago, y menos a que se causara la saturación de la zona. Nada de eso constó pues no podía incluirse al no derivar simplemente- del expediente de evaluación ambiental al que se sometió el Proyecto. Porque, dicho en simple, nada de eso era cierto. Posteriormente, volvió el señor Ministro a repetir el tema del polvo en población aledaña, pero, de nuevo, nada de eso fue recogido en la Resolución Reclamada, por las mismas razones recién explicadas: “Pero este proyecto no estaba demostrando que era capaz de poder mitigar los impactos al pingüino de Humboldt, ni siquiera a la población aledaña que también podía ser sumida en el polvo que iba a levantar esta nube de los rajos norte y sur de la mina.”97

Por otra parte, el señor Ministro sostuvo que otra causal de rechazo sería la falta de evaluación de derrames, lo cual no sólo fue evaluado y discutido en el expediente, sino que derechamente- ni siquiera fue una causal de rechazo incluida en la Resolución Reclamada:

Entrevista a Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, Radio Sonar 105.3, Programa: Sonar Informativo. Fecha: 22 de agosto de 2017 a las 8:19. Conducción: Daniel Matamala y Rafael Cavada. Asimismo, en esta misma entrevista el Ministro señala que: “Lo que no cumplía básicamente es que tenía una línea base que es mala. Entonces en el sentido de que si tú quieres aprobar un proyecto tiene que demostrar que las medidas de mitigación y compensación son suficientes para no dañar el medio ambiente o si es que lo dañas compensarlo., Lo que ocurre es lo siguiente: si tú no tienes una línea base, es decir, no tienes un punto de partida difícilmente puede estimar el impacto. Y eso paso como, por ejemplo, recién en enero se incorpora al análisis del puerto lo que va a ser el tránsito. Entonces en una cosa tan esencial como esa, solamente recién el año 2017, después de 3 años de tramitación, se incorpora con un muestreo de dos días que dicen representar las condiciones de los ecosistemas marinos y los impactos posibles de los buques. Y eso claramente para servicios con competencia en la materia como Sernapesca, Medio Ambiente, Conaf y Minagri, eso fue insuficiente. Entonces eso ya es un vicio esencial difícil. Y pasa lo mismo con algunas medidas de compensación, por ejemplo, el titular declaraba que iba a dañar y mitigación de pingüinos de Humboldt en la misma bahía y para poder compensar ese daño que ellos mismos declaraban que era irreversible, lo que hacen es decir ‘vamos a desratizar una isla a 20 kilómetros y ahí se van a ir los pingüinos’, sin demostrar que eso iba a ocurrir. Y por lo tanto claramente con esa falencia no se puede. 97 Entrevista Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, canal Mega, Programa: Ahora Noticias. Lunes 21 de agosto de 2017 96

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“¨Por ejemplo, si SERNAPESCA, o el mismo ministerio de Agricultura, o CONAF, muestran de que si este ocurre un derrame este se va a transitar hacia el norte hacia la Reserva Nacional del Pingüino de Humboldt entonces hay que considerar eso si es que no fue evaluado. Porque esas acciones son inevitables, no son solamente una parte de la contingencia. Siempre hay contaminación de este tipo98.

Posteriormente, en esta misma entrevista insistió en supuestos impactos en la calidad de aire por material particulado MP10, materia que tampoco fue una causal de rechazo del Proyecto contenida en la Resolución Reclamada, lo que reafirma la liviandad de las declaraciones aquí recogidas. “En cuanto a los impactos ambientales de calidad del aire pasa lo mismo, en 2013 se modela y se dice que con la modelación se satura con calidad de aire por material particulado MP 10 en las zonas aledañas, después se le pregunta nuevamente al titular y dice, no resulta que no hay ningún impacto, siendo que las emisiones son similares para estos dos rasgos norte y sur, por lo tanto uno queda con la cuestión y yo por ejemplo soy experto en calidad del aire, que esto efectivamente no estaba cumpliendo la normativa ambiental”99.

Y volvió a insistir, majaderamente, en la relocalización de pingüinos de Humboldt: “Así podemos sumar temas de ruidos, temas con respecto a compensaciones de los impactos declarados del titular con respecto de los pingüinos en la bahía misma de Totoralillo, donde se pensaba desplazar a los pingüinos a otro lugar, como si cambiar de casa fuera la forma de compensar, desratizar una isla, ese tipo de compensaciones no vio que eran apropiadas CONAF, el ministerio de Medio Ambiente, ni el ministerio de Agricultura, y por lo tanto en ese caso el proyecto tampoco se aprueba100.

Así las cosas, lo indicado en este acápite da cuenta de manera contundente de la absoluta falta de conocimiento del expediente y entendimiento del Proyecto por parte del señor Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, lo que claramente demuestra la falta de fundamentación del rechazo al momento de adoptarse la decisión por parte del Comité; cuestión que redundó en la ilegalidad y arbitrariedad de ésta. Entrevista Ministro de Medio Ambiente, Presidente del Comité de Ministros, Canal 24 Horas (TVN), Programa: Noticias 24. Lunes 21 de agosto, a las 18:00 horas. Conducción: Patricia Venegas. 99 Ibíd. 100 Ibíd. 98

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Y es que, tal como lo ha señalado la Excma. Corte Suprema, “(…) el deber de fundamentación de los actos administrativos requiere la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustenta la decisión, de manera de permitir a sus destinatarios su adecuada inteligencia”101. “Que, por otro lado, cabe señalar que es presupuesto indispensable de cualquier acto administrativo, discrecional o reglado la fundamentación del mismo, pues a través de esta modalidad se exteriorizan las razones que conducen a la Administración a dictar el acto, lo que permite controlar su legalidad. En nuestro ordenamiento jurídico, expresamente en el artículo 11 inciso 2° de la Ley N° 19.880, se exige a la Administración que las decisiones que afecten los derechos de los particulares, contengan la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustentan. A su turno, el artículo 41 inciso cuarto del mismo cuerpo legal establece que las resoluciones que contengan una decisión han de ser fundadas”102.

Como es evidente, la fundamentación de la decisión debe otorgarse al momento de adoptarse la misma (de ahí que la decisión se sustente en determinados fundamentos de hecho y de derecho), no bastando que con posterioridad se dicte un nuevo acto que contenga una nueva expresión detallada de los motivos, como de hecho ocurrió en el presente caso, según consta en el Acta del Comité, en que se señala que “Los fundamentos de la decisión se encuentran plasmados en el Acuerdo N° 8/2017, que se anexa a la presente acta y que forma parte integrante de la misma”103. Así, pareciera ser que sólo al momento de redactarse el referido Acuerdo, una vez que la decisión ya se encontraba tomada, se efectuó ex post una revisión de algunos antecedentes allegados al procedimiento; en circunstancias que eran precisamente dichos antecedentes los que debían sustentar y fundar la decisión de la autoridad al adoptarse el mismo Acuerdo; el que por lo demás es idéntico a la resolución que lo ejecuta (Resolución Reclamada) y que, según se analizará infra, adolece igualmente de falta de debida motivación, pues no se condice con el contenido del expediente, entre otras razones. Si se consideran todos los irregulares actos y hechos antes referidos, es fácil recordar la famosa falacia lógica conocida como la Falacia del Francotirador. Ella remite al ejemplo de un SCS de fecha 21 de septiembre de 2017, rol Nº7.025-2017, considerando 4º. En el mismo sentido, SCS de fecha 4 de septiembre de 2017, rol Nº 97.923-2016, considerando 10º. 102SCS de fecha 29 de diciembre de 2016, rol N°55.119-2016, considerando 8. 103 Acta de la sesión ordinaria Nº05/2017, p. 5. 101

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conocido granjero que tenía muy mala puntería al disparar. Para mejorar su prestigio frente a sus vecinos, disparó varios tiros hacia un granero, y luego dibujó alrededor de los agujeros de las balas, sendas dianas que mostraban la precisión de sus tiros. Por eso se señala que “En la Falacia del francotirador, que es un tipo de Non Causa Pro Causa, las premisas o los verdaderos datos disponibles son manipulados arbitrariamente para que arrojen un resultado significativo ajustado a la conclusión preestablecida a la que se desea llegar”104.-Aplicando el error lógico de esta conducta al pensamiento y a la acción plasmada detrás, pareciera fácil asumir que el Comité de Ministros decidió rechazar el Proyecto, y luego intentó construir una apariencia de razonabilidad para haberlo hecho. Adicionalmente, Contraloría ha indicado que la toma de decisiones de órganos colegiados debe efectuarse tras un estudio cabal de todos los antecedentes –reiterando que los mismos deben ser puestos a disposición de sus miembros con la debida anticipación, tal como fue abordado supra de manera de permitir que se trate de una decisión informada: “Sobre el particular, se debe destacar que según ha precisado la jurisprudencia de esta Entidad de Control, entre otros, en el Dictamen N° 15.388, de 2005, la decisión que debe adoptar el concejo municipal, en orden a aceptar o rechazar las proposición que le formule el alcalde, debe realizarse teniendo en consideración todos los antecedentes que debe obligatoriamente proporcionarle la autoridad edilicia en forma oportuna, es decir, con la debida anticipación, para una adecuada e informada toma de decisiones, ya que constituye una obligación de cada concejal estudiar cabalmente los antecedentes de la propuesta, de tal manera que la decisión sea informada, considerando la trascendencia de lo que se resuelve y la responsabilidad que conlleva su cargo”105.

La Excma. Corte Suprema, por su parte, refiriéndose a la ilegalidad de un decreto alcaldicio, así como al del acuerdo de un Concejo Municipal, ha señalado que dichos actos se tornan arbitrarios al carecer de la motivación suficiente, precisando que quienes votan deben requerir y contar con antecedentes fundados para tales efectos, en defecto de lo cual la decisión vulnera el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, al establecer una diferenciación arbitraria que deviene en ilegal106.

http://www.falacias.org/falacias/falacia_del_francotirador/ Dictamen N°18.875, de 2006. En el mismo sentido, Dictamen N°15.388 de 2005. 106 SCS de 4 de abril de 2017, Rol n°76.399-2016, considerando 10. 104 105

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Sin embargo, los señores Ministros no contaban con los mínimos conocimientos sobre el Proyecto que resultaban necesarios para poder efectuar una valoración de sus antecedentes de acuerdo a derecho. Esta circunstancia es por sí sola suficientemente demostrativa de la arbitrariedad en que incurrió la autoridad administrativa en la adopción de su decisión y de la ilegalidad que la afectó. IV.3.4. Vicios de la Resolución Reclamada: la confirmación de la ilegalidad de este procedimiento El Acuerdo del Comité de Ministros se ejecutó mediante la Resolución Reclamada –Resolución Exenta N°1146, de 13 de octubre de 2017–; en todo caso y según ya se indicó, ambos actos administrativos son idénticos. En concreto, el recurso de reclamación interpuesto por el Titular fue rechazado, al estimar el Comité de Ministros que el voto del SEREMI de Agricultura (uno de los seis votos en contra del Proyecto de la Comisión de Coquimbo), se encontraría debidamente motivado, pero, insólitamente a pesar de haber reconocido el Comité de Ministros que los otros cinco votos de rechazo de los integrantes de la Comisión no se encontraban fundados o motivados; o, en otras palabras que no habían sido lícitamente emitidos –eran nulos-. En cuanto a los recursos de reclamación PAC, en cambio, se acogieron parcialmente éstos en aquellas materias en que, a juicio del Comité, las observaciones de los reclamantes no habrían sido debidamente consideradas, a pesar de no existir agravio y que adicionaban argumentos de rechazo al Proyecto. En definitiva, se mantuvo el rechazo del Proyecto en base a un procedimiento viciado como se ha referido. Sin embargo, tal como se acreditará a continuación, y sin perjuicio de los vicios ya constatados, la Resolución Reclamada en sí misma adoleció de adicionales y manifiestos vicios, lo que no hace sino confirmar la ilegalidad y arbitrariedad de todo el procedimiento que culminó en la antedicha Resolución Reclamada.

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IV.3.4.1. La Resolución Reclamada convalidó el vicio esencial de la RCA Consta en el Acta de la sesión del Comité como única razón para sustentar la decisión de rechazo el que “el voto del SEREMI de Agricultura se encuentra debidamente motivado”. Reiteramos que la Comisión de Coquimbo rechazó el Proyecto por seis votos a favor y seis en contra. Si fuera efectivo el razonamiento del Comité de Ministros, se habrían emitido en la Comisión seis votos válidos a favor de Dominga y sólo un voto válido en contra. Todo lo cual tendría que haber llevado a la evidente conclusión de que en realidad se aprobó el Proyecto por parte de la Comisión de Coquimbo –por tratarse de la votación mayoritaria– y que el haber decidido en sentido contrario estaba irremediablemente afecto por un vicio de nulidad. En efecto, las decisiones de las Comisiones de Evaluación se rigen por la regla de mayoría, de modo que los votos debidamente motivados de cada uno de sus miembros deben ser considerados para determinar si la decisión de aprobar el proyecto es favorable o no. Así, aquellos actos administrativos dictados en desatención a las mínimas exigencias de motivación –como efectivamente se reconoce que ocurrió en el presente caso– adolecen de un vicio de nulidad107. Dicha circunstancia no forma parte de aquellos vicios susceptibles de convalidación por parte de la autoridad administrativa. En efecto, como se sabe, la convalidación forma parte de las figuras jurídicas sustentadas en el principio de conservación de los actos administrativos, y ha sido definida como “(…) aquella operación a través de la cual la Administración subsana un acto inválido, permitiendo la consolidación de su eficacia, dictando un nuevo acto administrativo que corrige los vicios del anterior ilegal”108. Ahora bien, y tal como también ha señalado la literatura, la doctrina de la convalidación supone la falta de un requisito menor que pueda ser suplido, no siendo procedente respecto de un acto congénitamente nulo, el cual no puede adquirir validez por, convalidación, ratificación, transcurso del tiempo o circunstancia alguna109.

En este sentido, la Excma. Corte Suprema ha declarado la nulidad de Derecho Público de decisiones adoptadas por el Directorio de una Comunidad de Aguas que –entre otras irregularidades– no se hayan ajustado a las exigencias de motivación contenidas en los artículos 11 y 41 de la LBPA (SCS, Rol Nº99.899–2017). 108 BOCANEGRA, Raúl Lecciones sobre el acto administrativo. Thomson Civitas, 3ª edición, 2006, p. 201. 109 SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p.125. 107

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Precisamente por lo anterior, la jurisprudencia administrativa ha señalado que aquellos vicios que no tengan un carácter meramente formal, sino que, por el contrario, constituyan vicios de fondo, adolecerían de una nulidad no susceptible de convalidación ni ratificación110. En esta misma línea, la Excma. Corte Suprema ha rechazado la procedencia de la convalidación en hipótesis en las que se haya ocasionado a los administrados “indefensión y un perjuicio manifiesto”111, como precisamente es nuestro caso. En efecto, en el presente caso, es claro que la inexistencia de la más mínima motivación en las votaciones de varios de los miembros de la Comisión de Coquimbo no constituye un requisito menor que pueda ser posteriormente subsanado mediante el instituto de la convalidación, por cuanto ello importaría el otorgamiento de una causa o motivo al acto de manera ex post112, con la incongruencia lógica que ello conllevaría; y porque es clarísimo que el rechazo que devino de esas votaciones no motivadas generó ni más ni menos que la imposibilidad de desarrollar el Proyecto; esto es, en palabras de la Excma. Corte Suprema, una indefensión y un perjuicio manifiestos. De esta manera, al adoptar su decisión reconociendo el Comité de Ministros la falta de fundamentación en cinco de los votos de rechazo –como veremos-, pero no anulando la decisión de la Comisión de Coquimbo, vino a convalidar un acto nulo. Por esa vía, por lo demás, el Comité de Ministros en los hechos y en el derecho, en otra irregularidad, validó la fundamentación otorgada por sólo uno de los miembros de la Comisión para el rechazo del Proyecto, como una adecuada expresión de la voluntad colegiada de toda la Comisión. Es así como la Resolución Reclamada, reconoció expresamente que cinco de los seis votos de los integrantes de la Comisión de Coquimbo que estuvieron por rechazar el Proyecto, y cuyos fundamentos se reprodujeron textualmente en la RCA, no se encontraban debidamente motivados: “(…) es posible concluir que en su motivación del voto la SEREMI de Energía de Coquimbo, no señala cuales son las respuestas que no dan certeza sobre si el Proyecto

Dictamen N°43.509, de 2006. SCS, Rol Nº2054-2013. 112 En este sentido, la literatura ha señalado que los defectos en la causa del acto producen la nulidad absoluta del mismo, no siendo posible la convalidación del acto (CARRETERO PÉREZ, Adolfo. “Causa, motivo y fin del acto administrativo”, en Revista de Administración Pública, Nº58, año 1969, p. 136). 110 111

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generaría o no impactos ambientales negativos significativos, en consecuencia, se acoge la materia reclamada”113. “(…) Que, respecto de la materia sistematizada en el punto I b. del Considerando Nº 20 anterior, referida al Pronunciamiento de la SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones, quien señala que rechaza el Proyecto porque el acto sería posteriormente revisado por el Comité de Ministros, se estima que su fundamento no dice relación con lo establecido en la ley Nº 19.300 y RSEIA, ni con las causales de rechazo de un EIA, por lo que su voto no está debidamente motivado, en consecuencia, se acoge la materia reclamada”114. “(…) el fundamento del SEREMI [de Salud] no dice relación con las causales de rechazo de un EIA establecidas en la ley Nº 19.300, por lo que su decisión no está debidamente motivada. Luego, en la etapa recursiva, la Subsecretaría de Salud se refiere a una materia que no es la que se ha reclamado, por lo que aun cuando pueda ser considerada en el análisis de este Acuerdo, no es suficiente para la motivación del voto”115. “(…) se acoge la materia reclamada por el Proponente respecto de la falta de motivación de la RCA, por cuanto la SEREMI de Desarrollo Social no habría motivado correctamente su voto (…)”116. “Que, respecto de la materia sistematizada en el punto I f. del Considerando Nº 20 anterior, referida al Pronunciamiento de la Intendente Regional, este Comité de Ministros estima que el fundamento del Intendente no dice relación con lo establecido en la Ley y el Reglamento, por cuanto no está debidamente motivada, en consecuencia, se acoge la materia reclamada”117.

De esta manera, el Comité de Ministros reconoció explícitamente la falta de motivación de cinco de seis votos de los miembros de la Comisión de Evaluación; cuestión que resulta especialmente grave si tenemos en consideración que en el procedimiento de evaluación ambiental llevado a cabo en el marco del SEIA, una característica esencial de éste es precisamente el hecho de que la calificación ambiental de un proyecto supone la opinión fundada de los distintos sectores del Estado competentes en la materia. Acuerdo Nº08/2017, considerando 21.4. Acuerdo Nº08/2017, considerando 22. 115 Acuerdo Nº08/2017, considerando 23.3 116 Acuerdo Nº08/2017, considerando 24.29. 117 Acuerdo Nº08/2017, considerando 33. 113 114

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Adicionalmente, también resulta de particular gravedad que ni siquiera el voto dirimente del Intendente Regional se encontrase mínimamente fundamentado, pues tal como se reconoció en la recién citada resolución; el Comité de Ministros consideró que el voto dirimente del Intendente “no dice relación con lo establecido en la Ley y el Reglamento” y que “no está debidamente motivado”. No obstante, aun cuando se reconoció explícitamente la falta de motivación alegada por Dominga respecto de cinco de seis votos de rechazo al Proyecto emitidos por los miembros de la Comisión de Evaluación, dando cuenta de que las razones otorgadas por dichos SEREMI eran totalmente ajenas al marco normativo y a los objetivos del SEIA; en lugar de anular el acto, el Comité de Ministros rechazó el recurso de reclamación (y, en consecuencia, ratificó el rechazo al Proyecto Dominga), fundamentando dicha decisión en que el SEREMI de Agricultura –que no era más que sólo uno de los miembros de la Comisión de Evaluación– sí habría motivado adecuadamente su voto. En efecto, en los considerandos N°36.9 y N°36.10 del Acuerdo expresamente se señala: “36.9. Que, como se ha visto en el desarrollo de este acto, si bien los argumentos planteados por otros SEREMI no cumplen con el estándar de motivación requerido para sustentar su determinación, los fundamentos de la SEREMI de Agricultura otorgan sustento técnico suficiente respecto a que la información entregada por el Proponente, particularmente, en relación a la línea de base asociada a la evaluación de los impactos y las medidas relacionadas al medio marino, en especial, relativas a la actividad de navegación, es insuficiente. Esto, ya que los antecedentes presentados al respecto -apoyados por CONAF, organismo técnico relacionado con el Ministerio de Agricultura-, cuentan con respaldo científico que da cuenta de las consecuencias que puede traer desde el punto de vista ecosistémico la omisión por parte del Proponente de la información requerida. 36.10. En este sentido, los argumentos planteados por la SEREMI de Agricultura configuran una de las causales de rechazo de los EIA contempladas en el artículo 16 de la Ley Nº 19.300, el que dispone que ‘El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, será rechazado’, por lo que la votación de la Comisión de Evaluación se encuentra ajustada a Derecho”.

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Dicha comprensión deja de lado el que la formación de la voluntad del órgano colegiado se produce tras la deliberación conjunta de sus miembros el día de la sesión, y posterior votación sobre la base de tal deliberación; momento preciso en el cual se produce la formación de voluntad. En este sentido, la literatura especializada ha señalado: “La creación de un órgano colegiado para el ejercicio de determinadas competencias presupone una intención de que sean varias las personas que se ocupen de las mismas con el fin de que, con carácter previo a la decantación de una decisión colectiva, se produzca un contraste entre los diversos puntos de vista que cada uno de los miembros tuviera respecto de los asuntos cuyo conocimiento corresponda al órgano. Este propósito exige que en la celebración de las sesiones se respete el requisito de la simultaneidad, pues de otro modo se frustraría el contacto directo que requiere la deliberación, de ahí que pueda afirmarse que sería innecesaria la constitución de un órgano colegiado si no es para fomentar un debate anterior al momento en que se produce estrictamente la formación de la voluntad colectiva a través de la votación. (…)”118.

Adicionalmente, el Comité también deja de lado el hecho de que, la motivación de los actos administrativos dictados por órganos colegiados no se basa en la opinión individualmente considerada de alguno de los miembros de la autoridad colegiada, sino que se trata de una nueva voluntad originada como consecuencia del debate producido en dicho órgano. Así, el Comité yerra al considerar que, dado que el pronunciamiento del SEREMI de Agricultura fue el único debidamente motivado, éste bastaría para motivar la decisión adoptada por la Comisión. En efecto, el Comité confundió la motivación del acto administrativo del órgano colegiado competente para pronunciarse sobre el Proyecto con la fundamentación de los pronunciamientos efectuada por cada integrante que concurre a la formación del Acuerdo. Lo anterior implica alterar la regla de mayoría que rige a la Comisión de Evaluación Ambiental, en virtud de la cual se establece como exigencia mínima “(…) que el acuerdo adoptado sea representativo de la voluntad mayoritaria de los miembros, quedando las opiniones minoritarias relegadas a una posición secundaria que sólo adquirirá relevancia en determinados supuestos muy concretos”119. En este caso,

118 119

VALERO TORRIJO, Julián. Los órganos colegiados, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2012, pp. 577 – 578. Ibídem, pp. 583 – 584.

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la regla aplicada fue la inversa, el voto minoritario implicó el rechazo del Proyecto, versus los 6 de aprobación. Aún más, a pesar de que el Comité expresamente reconoció que cinco de los seis votos de rechazo de los miembros de la Comisión de Coquimbo (esto es, de la mayoría), no se fundaron adecuadamente y, por tanto, fueron ilegales por adolecer de una falta de motivación que afectó sustancialmente a la decisión adoptada por éste en tanto órgano colegiado; posteriormente convalidó dicho vicio esencial, al señalar que el pronunciamiento del SEREMI de Agricultura constituía motivación suficiente de su decisión. Al proceder de ese modo, el Comité además le confirió potestades al SEREMI de Agricultura de las cuales carecía –esto es pronunciarse sobre todos los otros aspectos del Proyecto–, supliendo con ello las competencias específicas que la ley le ha otorgado a los otros SEREMI en la evaluación ambiental. En conclusión, la falta de motivación de la decisión adoptada por el Comité en ningún caso representaba una situación subsanable –como pretendió el órgano reclamado– con lo cual la Resolución Recurrida, una vez, demostró su carácter gravemente ilegal. IV.3.4.2. La Resolución Reclamada mantuvo el vicio de falta de debida

motivación contenido en la RCA Tal como se expuso supra, la debida motivación de los actos administrativos es un requisito esencial de los mismos, en tanto permite el control de su legalidad. En este sentido, los actos administrativos dictados en el ejercicio de una potestad pública se encuentran sujetos a un control de razonabilidad de la decisión. Es decir, ellos deben basarse en motivos que deben explicitarse mediante la expresión formal y circunstanciada de fundamentos legítimos, de manera que se acredite por esa vía su relación con los hechos que han servido de antecedente a la actuación de la Administración y a los elementos reglados de la referida actuación. Existe un vicio de legalidad en caso de que exista un déficit en la fundamentación de las decisiones que adopte la Administración. Ello puede ocurrir tanto por la falta de expresión de motivos, como por la incongruencia entre los antecedentes fundantes que constan en el expediente administrativo y la decisión adoptada por el órgano con potestades discrecionales.

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Esto es precisamente lo que se aprecia en la Resolución Reclamada, en tanto se basa tanto en premisas erradas que no corresponden a los antecedentes del expediente, como en una débil y equivocada motivación. En particular, entre los antecedentes tenidos a la vista, la Resolución Reclamada hizo mención a los oficios Ord. N°0070, de 23 de junio de 2017, 0094, de 18 de agosto de 2017, y 0095, de la misma fecha, todos de la Dirección Regional del SEA de la Región de Coquimbo, que informaron al tenor de los recursos de reclamación interpuestos (N°11 de los Vistos de la Resolución Reclamada). A su turno, el Considerando N°13 de Resolución Reclamada señaló que el oficio Ord. N°0070, ya individualizado, contendría “los motivos por los cuales se estima que el rechazo del Proyecto se ajusta a derecho.” Dicha aseveración es totalmente alejada de la realidad, toda vez que tal oficio señaló exactamente lo contrario, a saber: “Por último, en razón de lo expuesto y según los antecedentes que fueron parte del proceso de evaluación ambiental aportados por el titular y analizados y evaluados por los distintos OAECAS que formaron parte del Comité Revisor de este proyecto, se determinó en cuanto a la adopción de medidas de mitigación, reparación y/o compensación que estas eran adecuadas para hacerse cargo de los impactos ambientales que genera el proyecto, materias que fueron consideradas en el ICE para formular la recomendación de aprobación que dispone la parte final del inciso 1° del artículo 9 bis de la Ley como alternativa, satisfaciéndose con esto los requerimientos legales y reglamentarios que contempla el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.”120

Esto es especialmente grave, pues la opinión del SEA Regional es uno de los antecedentes relevantes que deben tener a la visita los señores Ministros al momento de emitir su voto, al ser la opinión técnica del Servicio encargado de la evaluación ambiental. Por otra parte, la Resolución Reclamada no dio cuenta de los antecedentes del Proyecto, así como también mantuvo incongruencias e imprecisiones que no hacen más que demostrar la 120

Oficio ORD. N°70, de 23 de junio de 2017, de la Directora Regional del SEA Región de Coquimbo, pág. 49.

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falta de entendimiento del Proyecto por parte del Comité de Ministros y su escasa real evaluación ambiental, y con ello, la ausencia de debida motivación de este acto administrativo. Este aspecto se revisará en detalle infra, al analizarse en el Capítulo V los argumentos técnicos utilizados para el rechazo del Proyecto. Sólo a modo de adelanto y en términos muy resumidos, cabe señalar que, en cuanto a la principal causal de rechazo del Proyecto por el Comité de Ministros, esto es la supuesta insuficiencia de línea de base relativa al transporte marítimo, el análisis que se realizó a este respecto en la Resolución Reclamada fue totalmente errado. En efecto, esta causal de rechazo partió de una premisa falsa, cual es que la línea de base del medio marino de las rutas de navegación habría sido levantada en una campaña de terreno de sólo dos días. Nada más alejado de la realidad, pues según se acreditará en extenso en el Capítulo V de esta presentación: la línea de base fue robustamente levantada desde el EIA, con información bibliográfica detallada y minuciosa, además de diversas campañas de terreno. La campaña de dos días a que aludió la Resolución fue efectuada sólo para efectos de verificar, a mayor abundamiento, la información que ya había sido obtenida y desarrollada previamente. Por ello, resulta inaudito e incluso indicativo de parcialidad el que, porque el Titular efectuó de buena fe una labor adicional a la que le correspondía, con el objeto de realizar una mayor y adicional verificación, ahora se le impute que esa actuación habría sido la única línea de base construida cuando ello es a todas luces equivocado. Luego, obviándose tal campaña de verificación adicional, la línea de base del medio marino con que contaba el Proyecto, ya era del todo suficiente. En este sentido, asumir, como lo hizo la Resolución Reclamada, que la línea de base de una parte del Proyecto sólo fue fruto de dos días de muestreos es desatender, en términos que rayan en la negligencia, los antecedentes del Proyecto y una evaluación ambiental de más de tres años. Si ésa hubiese sido la situación –una línea de base de un maritorio sensible basada en un muestreo de dos días-, lo cierto es que sería inaudito que el ICE hubiese recomendado la aprobación del Proyecto, pues a todas luces la información de línea de base hubieses sido más que defectuosa; que no fue en nada el caso. La sola lectura del ICE lleva a la conclusión contraria, porque el mismo demuestra seriamente cómo la línea de base del Proyecto se construyó adecuadamente y cumplió con las exigencias legales con creces. Por ello sorprende, e incluso molesta, lo decimos respetuosamente Ilustre

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Tribunal, la liviandad con la que el Comité planteó esta materia la que, más grave aún, se encargó de exponer reiteradamente por la prensa como un hecho de la causa indubitado, tal como quedó demostrado con las declaraciones del señor Presidente del Comité de Ministros, citadas supra. Más grave todavía, como se verá más adelante, el mismo Comité de Ministros sí aprobó la línea de base del proyecto Cruz Grande el que, como se explicó, cubre en lo sustancial las mismas zonas marítimas que el de Dominga, lo que el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental confirmó. Sinceramente, S.S.I., no se comprende el cambio de decisión, en tan poco tiempo, y menos si la decisión de que se trata pretende estar basada en argumentos técnicos. Al estar totalmente ausentes tales argumentos, no cabe más que concluir que la Resolución Reclamada, en este aspecto, violó flagrantemente la garantía constitucional de igualdad ante la ley, igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y a de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (19 N°2, N°3 y N°22 de la Constitución Política). Y no sólo la principal causal de rechazo del Proyecto adoleció de la debida motivación, sino que también los demás aspectos técnicos considerados para el rechazo se vieron afectados por ese mismo vicio, como quedará acreditado luego. Es así, Ilustre Tribunal, cómo en este procedimiento no sólo se evidencian manifiestos vicios del procedimiento en la adopción del Acuerdo por parte del Comité de Ministros, sino que el acto administrativo recurrido, esto es la Resolución que ejecutó tal Acuerdo, se encuentra afecta asimismo por vicios esenciales de legalidad. Pese a que esta Resolución fue dictada 53 días después a la sesión de dicho Comité en que se acordó el rechazo del Proyecto y que en apariencia se presenta como una resolución extensamente fundamentada, en todo ese período tampoco hubo una adecuada revisión del expediente; por el contrario, una vez más pareciera ser que se intentó otorgar ex post –sin lograrse- atisbos de racionalidad y justicia a un proceso y a una resolución que a toda luces no cumplieron con un estándar mínimo de legalidad.

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IV.3.4.3. La Resolución Reclamada infringió el principio de contradictoriedad y

de congruencia De conformidad con el artículo 10° de la LBPA, que consagra el principio de contradictoriedad que debe informar todos los procedimientos administrativos, entre ellos el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, los interesados intervinientes en un procedimiento administrativo puedan invocar alegaciones y contribuir, además, con documentos y otros elementos pertinentes; correspondiéndole al órgano que instruye el procedimiento administrativo adoptar las medidas necesarias en pos de conseguir el pleno respeto de este principio y la igualdad de los interesados. En relación con esta norma, cabe tener presente además lo dispuesto en el artículo 35 de la LBPA, en virtud del cual los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho; lo que da cuenta de que el contradictorio se materializa tanto a través de las defensas escritas como mediante la actividad probatoria de parte. El principio de contradictoriedad de la LBPA no es sino una manifestación del derecho a defensa de los administrados. En este sentido, la literatura ha señalado que la observancia de esta garantía procedimental consiste en “(…) hacer efectivo el derecho a la defensa de los ciudadanos frente a la Administración. A la inversa, implica para la autoridad administrativa la obligación de admitir la controversia de todas aquellas situaciones fácticas en que se encuentren vinculados los particulares. En otros términos, garantiza a los particulares hacer valer sus derechos e intereses legítimos ante la autoridad administrativa, al momento en que esta vaya a resolver asuntos que les afecten, involucrando los derechos de audiencia, prueba, defensa y acceso al expediente”121-122. En este sentido, el derecho de defensa jurídica no se limita a una instancia procesal en particular, sino que debe hacerse efectivo en todos y cada uno de los estadios del procedimiento administrativo123.

CORDERO VEGA, Luis. Lecciones de Derecho Administrativo, Thomson Reuters, 2ª edición, Santiago, 2015, pár. 259. En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “[e]l núcleo del derecho de defensa jurídica es un derecho fundamental de naturaleza procesal, que se proyecta, sustantivamente, como interdicción de la indefensión y, formalmente, como principio de contradicción de los actos procesales. (…)”. STC de fecha 8 de enero de 2013, Rol N°2.02911-INA, considerando 32°. 123 En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) el derecho a la defensa jurídica debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, en los cuales se podrán ir consolidando situaciones jurídicas muchas veces irreversibles”. STC de fecha 17 de junio de 2003, Rol N°376, considerando 37°. 121 122

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En el presente caso, el Comité de Ministros infringió el principio de contradictoriedad al incluir en la Resolución Reclamada, como parte de los motivos para rechazar el Proyecto, aspectos técnicos que no fueron objeto de la evaluación ambiental. Esta actuación también altera gravemente el principio de congruencia que también debe respetarse en los procedimientos administrativos, con lo que esta violación deviene en una doble infracción a principios legales aplicables. En efecto, por principio de congruencia, se entiende la coherencia material que debe existir en las distintas etapas del procedimiento administrativo. En este caso, entre el contenido de la evaluación ambiental contenida en el ICE, la solicitud de las partes en sus reclamaciones y finalmente, lo resuelto por la autoridad. La literatura ha rescatado el valor basal que este principio –el de congruencia, también llamado de coherencia o de lógica– tiene en la actuación de los órganos públicos: “El tercer principio se define variadamente como coherencia, congruencia, lógica o razonabilidad y encuentra aplicación, como es natural, dado su amplitud, en un gran número de casos. Según este principio, debe haber una correspondencia entre las premisas de las que ha partido la Administración y la resolución consiguiente. En otras palabras, la decisión debe ser coherente con sus presupuestos. Además, los hechos y los intereses deben ser valorados de forma lógica y racional. Este principio se aplica a través de las ′figuras sintomáticas′ de desviación de poder denominadas irracionalidad manifiesta, irracionalidad y contradicción y motivación ilógica”124 (sic).

La exigencia de congruencia a la que se ha aludido es sumamente relevante para juzgar la ilegitimidad reclamada de la actuación del Comité de Ministros. Dicha autoridad infringió en el presente caso la debida consonancia que debía existir entre las premisas o presupuestos en virtud de los cuales realizó la evaluación ambiental y los aspectos respecto de los cuales aceptó Reclamaciones PAC, solicitó informe a los Servicios, y finalmente decidió. A mayor abundamiento, la Resolución Reclamada recogió también aspectos nuevos –no discutidos

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durante la evaluación ambiental- para fundamentar el rechazo al Proyecto, reiterando la infracción a este principio. Así, en lo concreto, muestra de estas violaciones en que incurrió el Comité de Ministros a los principios de contradictoriedad y de congruencia es que se incorporaron en la Resolución Reclamada como fundamentos del rechazo, alegaciones que sólo fueron agregadas durante las Reclamaciones PAC ante el Comité de Ministros. Claro ejemplo de ello es el impacto de las barreras eólicas en las aves. En el Considerando N°51 de la Resolución Reclamada se acogió como causal de rechazo la falta de evaluación de este aspecto, sin perjuicio de que ello nunca fue consultado durante el procedimiento de evaluación ambiental –y a pesar de que la efectividad de esas barreras sí fue evaluada. Lo mismo ocurre con la medida de compensación para el impacto en el proceso de nidificación del pingüino de Humboldt. En el Considerando N°50, se indica que la medida –que consiste en aumentar el número de crías de esta especie en un islote aledaño, mediante el control de la rata negra- sería insuficiente. Sin embargo, tal circunstancia nunca fue objeto de crítica por parte de la autoridad, si bien otros aspectos de la medida, en particular el método de control de la rata, sí habían sido observados y complementados por el Titular en base a los requerimientos efectuados. El detalle de los aspectos nuevos considerados en las causales de rechazo se encuentra en el acápite V del presente escrito, al analizar cada una de las razones técnicas consideradas en la Resolución Reclamada. De esta manera, la Resolución Reclamada acogió con violación al principio de contradictoriedad – y al de congruencia- alegaciones nuevas respecto de las cuales el Titular no tuvo la oportunidad durante el proceso de evaluación ambiental de ofrecer pruebas en contra o de entregar sus defensas. Por lo tanto, se trató de motivos de rechazo de la solicitud del Titular que no fueron sometidos a un contradictorio o que excedieron el ámbito de la discusión administrativa; cuestiones que evidentemente implican una afectación a su derecho de defensa jurídica y, así, una nueva violación al debido proceso. Más aún, la propia Resolución Reclamada reconoció como supuesto o formal límite a la revisión de las Reclamaciones PAC el que hubiera aspectos nuevos, no tratados durante la evaluación ambiental, por lo que no se explica cómo –y a pesar de esta declaración- igualmente basó sus rechazos del Proyecto en alegaciones del todo nuevas; lo que sólo demuestra otra de las violaciones al derecho de este acto administrativo. Revela además una constante en las distintas actuaciones que hemos examinado: la circunstancia de que lo declarado en la forma de

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la Resolución Reclamada no mantuvo coherencia alguna con lo realizado en el fondo, tanto en ésta como en las demás materias revisadas en este escrito. IV.4. Vulneración del principio de igualdad ante la ley, igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el estado y sus organismos en materia económica (19 N°2, N°3 y N°22 de la Constitución Política) IV.4.1. Vulneración al principio de igualdad en comparación con el proyecto Cruz Grande Según se desprende del artículo 2 de la LBGMA, el SEIA es el procedimiento a cargo del SEA, mediante el cual se determina si un proyecto o actividad cumple o no con la normativa ambiental aplicable125. En este contexto, y tal como lo indicó la Resolución Reclamada, la evaluación ambiental se realiza caso a caso, debiendo considerar, como es obvio, las particularidades propias de cada proyecto. Sin embargo, tal premisa en ningún caso puede significar vulnerar alguna garantía constitucional, toda vez que tales garantías precisamente están consagradas como límites a las actuaciones del Estado. Dentro de estas garantías se encuentra la igualdad ante la ley. Así, el artículo 19 N°2 de nuestra Carta Fundamental, establece, en primer término, que “[e]n Chile no hay personas ni grupos privilegiados”, para luego proscribir la esclavitud y establecer la igualdad entre hombres y mujeres. En su inciso segundo dispone que “[n]i la ley ni autoridad alguna podrá establecer diferencias arbitrarias.” Este principio también se encuentra recogido en materia ambiental, en tanto el artículo 5 de la LBGMA, es decir, en las “Disposiciones Generales”, establece que “Las medidas de protección ambiental que, conforme a sus facultades, dispongan ejecutar las autoridades no podrán imponer diferencias arbitrarias en materia de plazos o exigencias.” Dentro de las diversas variantes que puede adoptar este principio, resulta relevante al caso la igualdad en la aplicación de la ley, también plasmada el artículo 19 N°3 que garantiza “el derecho El artículo 2, letra j), de la LBGMA define Evaluación de Impacto Ambiental como “el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”. 125

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de quienes son juzgados en un juicio determinado a recibir el mismo trato que en otros juicios o procesos han recibido otras personas que estaban en su misma situación”126. Esto implica que “el juzgador debe utilizar las mismas disposiciones, interpretarlas de la misma manera y, como consecuencia, adoptar una misma decisión para casos iguales”127. Desde luego, los casos entre los que se efectúa la comparación no serán idénticos, sino que para estos efectos la comparación debe identificar si ellos “coinciden o no coinciden en todas sus propiedades relevantes”128. Por cierto, la aplicación de esta variante del principio no se restringe al ámbito netamente judicial, sino que también a todo ámbito en que un órgano esté envestido por ley de la facultad de resolver un asunto sometido a su conocimiento. Así, esto es predicable de procedimientos administrativos que devienen en tratos económicos de parte del Estado para con los agentes económicos, según da cuenta el artículo 19 N°22 de la Constitución Política al garantizar por su parte la “no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el estado y sus organismos en materia económica”. En este sentido, quedan incluidos también todos aquellos entes administrativos encargados de decidir un recurso o solicitud cualquiera. Entre estos órganos queda incluido el Comité de Ministros que, de conformidad a los artículos 20 y 29 de la LBGMA, está llamado a resolver las reclamaciones presentadas en contra de la Resolución de Calificación Ambiental de un Estudio de Impacto Ambiental. Como primera violación a estas garantías, en las distintas variantes expresadas, la Resolución Reclamada del mencionado Comité aplicó un criterio radicalmente distinto del utilizado para resolver otro caso análogo, como fue la reclamación interpuesta respecto del proyecto Cruz Grande. Tal como ya se había indicado, este proyecto se emplaza a escasa distancia -5 kilómetros- de donde se ubicaría el sector portuario del proyecto Dominga y su actividad de navegación es similar a la de este último (Cruz Grande es levemente más intensiva en actividad). Lo anterior Verdugo y Pfeffer en VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA, Derecho constitucional, cit., nota n. 27, p. 217; y PFEFFER, Derecho constitucional, cit., nota n. 48, p. 372. 127 DÍAZ GARCÍA, Iván. Igualdad en la aplicación de la ley. Concepto, iusfundamentalidad y consecuencias. Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2, 2012, pp. 33 – 76, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 48 p. 128 Ibíd., 46 p. 126

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no es baladí, puesto que los principales argumentos esgrimidos para rechazar el Proyecto Dominga dicen relación con su actividad de navegación, para lo cual, a juicio del Comité, la información de línea de base de medio marino sería insuficiente, lo que redundaría, en su opinión expuesta en la Resolución Reclamada, en la imposibilidad de evaluar la idoneidad de las medidas de mitigación, reparación y compensación propuestas y de realizar la evaluación de impactos sinérgicos y/o acumulativos. Hay que tener presente, que esta última evaluación fue efectivamente realizada en el marco de la evaluación ambiental de Dominga, como se explicó más arriba, dada la aprobación y RCA previa del proyecto Cruz Grande. Precisamente en este punto se encuentra la principal muestra de vulneración de la igualdad ante la ley, al utilizar el Comité de Ministros un estándar distinto y más exigente en el caso de Dominga que el utilizado para resolver Cruz Grande en relación con el concepto de línea de base. A mayor abundamiento, durante la evaluación del proyecto Cruz Grande ni siquiera fue analizada la actividad de navegación, acorde con el criterio existente hasta ese momento en el marco del SEIA. Distinto es el caso de Dominga, dicho sea de paso, donde tal actividad sí fue incluida y evaluada e incluso se desarrolló a su respecto un proceso de participación ciudadana adicional. En contra de la RCA aprobatoria de Cruz Grande se presentó un recurso de reclamación por parte de la comunidad, referido a la necesidad de incluir las actividades de transporte como parte del proyecto y de extender el área de influencia a las áreas por las cuales circularían los barcos. Respecto de este recurso, el Comité de Ministros resolvió que “aunque el Titular no haya incorporado esa información como parte del área de influencia, efectivamente estos antecedentes dan cuenta de los impactos ambientales potenciales sobre la componente fauna marina a causa del Proyecto”129. Lo anterior, en base al extenso análisis que realizó de la información acompañada por Cruz Grande durante la evaluación, a partir de lo cual estimó que “el Titular en los hechos, como se vio, incorporó en el EIA y las Adendas, especialmente en la Adenda N° 1, Anexo N° 18, antecedentes que permiten realizar una caracterización adecuada de la fauna marina que habita en el área de influencia del Proyecto -que comprende las posibles rutas de navegación desde el Puerto de Coquimbo a Puerto Cruz Grande y de los cuales también pueden extraerse los posibles impactos que podrían producirse sobre ella por el paso de las naves a causa de la operación del Proyecto”.

129

Resolución N° 106/2016, de 29 de enero de 2016, del Comité de Ministros, considerado 13.9.

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Luego, y en lo que resulta especialmente relevante para comprender la arbitrariedad cometida en el caso de Dominga, el Comité concluyó que “aquellos antecedentes entregados por el Titular efectivamente constituyen una línea de base suficiente para determinar la concurrencia de los efectos, características o circunstancias de la letra d) del artículo 11 de la LGBMA”130. De esta manera, el Comité de Ministros estableció el estándar que determinó la suficiencia de la línea de base para la actividad de navegación en ese maritorio, considerando dicho Comité que el Anexo N°18 del EIA de Cruz Grande contenía la información adecuada para poder realizar el análisis de impactos. Estas competencias fueron validadas por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, en el fallo que rechazó el recurso de reclamación judicial interpuesto por la comunidad en el caso del proyecto Cruz Grande, al señalar que “analizado el expediente y a la luz de los criterios precedentemente expuestos, a juicio del Tribunal, el Comité de Ministros, en el caso de autos, contaba con elementos de juicio suficientes para tener por evaluados los impactos ambientales asociados a las rutas de navegación del proyecto”131. Ahora bien, tal como desarrollaremos latamente desde la perspectiva técnica en el Capítulo V, Dominga cuenta con al menos el mismo -si es que no mayor- nivel de información que la presentada por Cruz Grande; antecedentes que fueron incorporados desde los inicios de la evaluación ambiental. En este sentido, la conclusión de que la línea de base para el medio marino en el proyecto Dominga sería insuficiente, se contradice con lo que anteriormente, y no hace mucho tiempo, ha decidido el mismo Comité. Siendo proyectos similares, refiriéndose al mismo tipo de actividad y desarrollándose ésta en la misma área, no cabe duda alguna que ha existido una discriminación arbitraria en perjuicio de Dominga, cuya información de línea de base resulta más que suficiente a la luz del criterio para Cruz Grande, validado por el Ilustre Tribunal Ambiental. Es así como al haber sostenido lo contrario, el Comité de Ministros ha infringido el principio de igualdad ante la ley, la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (19 N°2, N°3 y N°22 de la Constitución Política). Como segunda violación a estas garantías, se encuentra la consideración que el Comité de Ministros tuvo de las observaciones realizadas por CONAF durante el procedimiento de la reclamación 130 131

Ibid., 0070.10. Segundo Tribunal Ambiental, 31 de mayo de 2017, causa rol R-101-2019, considerando trigésimo noveno.

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de Dominga, en contraste con lo resuelto para el proyecto Cruz Grande, donde desestimó idénticas observaciones realizadas por ese órgano en lo relativo a ese proyecto. Si bien la aceptación de las observaciones de CONAF se dio respecto de diversos temas, ello resultó particularmente relevante tratándose de la principal causal de rechazo sostenida por el Comité de Ministros para Dominga, cual fue la supuesta insuficiencia de línea de base de la que adolecería el Proyecto, puesto que para llegar a tal conclusión -totalmente opuesta, como veíamos, al criterio aplicado en Cruz Grande- se basó el Comité de Ministros fundamentalmente en el informe presentado por CONAF a efectos de las Reclamaciones PAC. En el caso de Dominga, el Comité adhirió a las observaciones realizadas por CONAF para afirmar que la línea de base requeriría de mayor información que la presentada, mientras que en Cruz Grande, estimó apropiados los antecedentes presentados, pese a que CONAF se había manifestado disconforme con dicho proyecto, realizando diversas críticas a la línea de base, tanto durante la evaluación como en la etapa recursiva A modo de ejemplo, en su informe a la reclamación, CONAF indicó en relación con Cruz Grande: “Por otra parte, el titular del proyecto, no reconoce la influencia sobre los objetos de conservación que fundamentan la creación de la Reserva, por lo que no realiza la línea base requerida para evaluar los impactos que podrían afectar a las especies, y, por consiguiente, las medidas de mitigación y compensación propuestas por él, no responden a ningún análisis científico, por lo que no existe plena certeza del área de influencia del proyecto”132.

Pese a esto, tras concluir la suficiencia de la línea de base del proyecto Cruz Grande, el Comité de Ministros se separó expresamente de las opiniones de CONAF al señalar que: “Ello, es discordante con lo manifestado por la CONAF en sus pronunciamientos evacuados durante el proceso de evaluación y en la presente instancia recursiva, que planteaban la necesidad de que el Titular aportara mayor información de línea de base que permitiera configurar un área de influencia adecuada, que incluyera los posibles impactos ambientales a las especies de fauna marina presentes en el sector por el paso de los buques hacia y desde Puerto Cruz Grande. 132

Oficio Ordinario N° 512/2015, de 25 de agosto de 2015, del Director Ejecutivo de la Corporación Nacional Forestal, numeral

4.

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A juicio de este Comité de Ministros, la información acompañada por el Titular es adecuada para la realizar la verificación de la concurrencia de los mencionados impactos ambientales significativos y poder determinar las medidas que se hagan cargo adecuadamente de aquellos”133.

Muy distinto fue el análisis equivalente en los considerandos N°26.3 y N°26.4 de la Resolución Reclamada donde, entre otros, quedó en evidencia que el Comité recogió lo observado por CONAF y en consecuencia impuso un estándar sustancialmente mayor de información que el aplicado en Cruz Grande para calificar la suficiencia de la línea de base. De este modo, mientras que en un caso las exigencias formuladas por un mismo órgano y respecto del mismo asunto fueron explícitamente desestimadas, en el otro fueron el sustento de la causa principal de rechazo al Proyecto, con lo que se configuró nuevamente una vulneración a la igualdad ante la ley. Como tercera violación a estas garantías, el Comité se enfocó, erróneamente (y creemos nosotros, con parcialidad e intención), en la campaña de muestreo propia adicional efectuada para el Adenda N°3, desconociendo los antecedentes que realmente constituían la línea de base del Proyecto, que fueron presentados desde los inicios de la evaluación y que incluso fueron más completos que el estándar aceptado para Cruz Grande. En efecto, el considerando N°26.3 de la Resolución Reclamada señaló que, según CONAF “el esfuerzo de muestreo es insuficiente en consideración a las características y circunstancias del Proyecto, sobre todo porque se midieron factores del medio marino que presentan alta variabilidad estacional. Agrega que la línea base inicial no contaba tampoco con los antecedentes suficientes como para evaluar correctamente los impactos; por lo tanto, no existen nuevos antecedentes que cambien sustantivamente la línea base inicial, carente de información relevante y suficiente para evaluar”. A partir de ello, en el considerando siguiente, el Comité de Ministros, afirmó que “el levantamiento de información de dicha campaña no es, de ninguna manera, suficiente ni adecuado para obtener resultados confiables respecto de la fauna marina, dado que no considera las distintas estaciones del año.”

133

Ibid., considerando 13.10.

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De esta manera, estimó insuficiente la información presentada, realizando exigencias para un muestreo adicional que nunca fue requerida a Cruz Grande, lo que significó una abierta contradicción en el actuar del Comité en comparación con aquel desarrollado respecto de Cruz Grande. Por otra parte, y respecto del análisis sinérgico con el proyecto Cruz Grande –respecto del cual el Comité de Ministros dice que no puede pronunciarse dada la insuficiencia de la línea de base- a lo largo de la evaluación se desarrolló un completo análisis de los impactos sinérgicos y/o acumulativos del Proyecto para cada componente ambiental, que, desde luego, consideró la existencia del proyecto Cruz Grande. Dicha información fue sistematizada en el Anexo N°I.7 del Adenda N°3 del Proyecto, así como en sus Apéndices –a lo cual nos remitimos para una revisión en extenso-, antecedentes a los cuales incluso la propia Resolución Reclamada se refirió escuetamente. En dicho análisis, y en lo que interesa, el Proyecto reconoce que comparte una porción del área de influencia del medio marino con Cruz Grande. Más aún para efectos de establecer las áreas de exclusión del Proyecto, referida a áreas de resguardo biótico dentro de las cuales se excluye la actividad de navegación de Dominga, se consideraron expresamente las áreas de exclusión establecidas por Cruz Grande, lo que llevó a que Dominga estableciera mayores área de exclusión, según se detallará en el acápite V. Ello, no hace más que demostrar que Dominga consideró en su línea de base al proyecto Cruz Grande para efectos de la evaluación de sus impactos –evaluación sinérgica y/o acumulativa de impactos-, tal y como lo mandata la LBGMA. IV.4.2. Vulneración al principio de igualdad en otros aspectos Saliendo del ámbito de la comparación entre Dominga y Cruz Grande, es posible identificar otras diferenciaciones arbitrarias en relación con el nivel de análisis realizado al resolver en este caso, en contraste con el aplicado en otros proyectos. Por una parte, en relación con el Proyecto, se declararon admisibles Reclamaciones PAC presentadas por personas o entidades que no sufrieron agravio, a diferencia de lo que se ha decidido en otros proyectos, según se explicó latamente supra. Ello resultó en una nueva causal de discriminación arbitraria.

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Por otra parte, la Resolución Reclamada resolvió materias no contempladas en las Reclamaciones PAC y ni siquiera incluidas en el procedimiento de evaluación ambiental, a diferencia de lo sucedido en otros proyectos, con lo que se configuró una adicional discriminación arbitraria. En tercer lugar, la Resolución Reclamada –ello resulta evidente- no quiso dar la oportunidad al Titular de mejorar eventuales aspectos que el Comité de Ministros estimara necesario adecuar, y ello a pesar de contar ese Comité con facultades al efecto, de haberlas ejercido en otros proyectos, y de haberle presentado expresamente el Titular en un otrosí de su recurso de reclamación la posibilidad de materializar el CE científico dando lugar a una verdadera línea de base dinámica que precaviera cualquier preocupación en la materia. El Comité de Ministros ni siquiera dio esa opción, en una nueva muestra de discriminación no justificada. Más en detalle sobre este último punto, que es muy relevante, el Comité distinguió en otros proyectos, entre motivos de reclamación que revistieran la trascendencia suficiente como para motivar el rechazo del proyecto concernido, y aquellos que no lo hicieran necesario, respecto de los cuales entregó una oportunidad de mejoramiento; aplicando al efecto un principio de proporcionalidad. En el caso de Dominga no se aplicó en nada dicho principio de proporcionalidad como un elemento determinante de los temas a resolver y de cómo hacerlo. Tal como hemos latamente explicado, la Resolución Reclamada del Comité adoleció de una manifiesta falta de fundamentación. Esta falta se debió en parte a que, para resolver, únicamente tuvo en consideración lo obrado durante la etapa recursiva, sin analizar ni hacerse cargo de todos los antecedentes de la evaluación, lo que redundó en el desconocimiento del Proyecto y manifiestos errores de hecho en la resolución. De haberse conocido a cabalidad el expediente, por el contrario, el Comité de Ministros, de acuerdo a su desempeño en otros casos, aplicando el principio de proporcionalidad y el de igualdad, habría sido capaz de haber subsanado o solicitar que se subsanaran aquellos aspectos que el Comité hubiera considerado necesario complementar, como sucedió precisamente en Cruz Grande según se vio supra. Lo anterior podría haberse realizado si se hubiere tenido una mínima intención de revisar el contenido del expediente, lo que no parece haber ocurrido el presente caso.

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Resulta evidente que el estándar de diligencia aplicado en el análisis para el caso de Dominga no fue el deseado pues, de haberlo sido, el resultado del análisis del Comité de Ministros habría sido presumiblemente otro. El escenario habría sido el acogimiento de la reclamación del Titular, aprobando el Proyecto y eventualmente enmendando o complementando la resolución pertinente en lo que fuera proporcionado, en atención a las reclamaciones PAC o a las consideraciones propias del Comité, al vislumbrar que no había vicios en el Proyecto que motivaran su rechazo. De ahí que nuevamente se ha evidenciado en perjuicio de Dominga una falta grave a la garantía de igualdad ante la ley, en cuanto el nivel de examen de los antecedentes del Proyecto ha diferido con mucho del estándar deseable y que ha sido aplicado para la resolución de la etapa de reclamación en otros proyectos. Esperamos que el Ilustre Tribunal, competente para esos efectos, enmiende este vicio adicional en que ha incurrido la Resolución Reclamada. IV.5. Una conclusión parcial En suma, Ilustre Tribunal, podrá entender después de la lectura de tan graves, concordantes y acumulativos antecedentes, por qué no podemos más que calificar la actuación del Comité de Ministros como desvío de fin o poder. No resulta ello de un afán de adjetivar ni menos de exagerar. Nada de eso, Ilustre Tribunal. Nos parece que cualquier revisión justa y desprejuiciada del expediente, como lo hará SS. Ilustre, llevará a la necesaria conclusión de que pocas veces se ha visto en un proceso administrativo, y en uno de la importancia del que nos convoca, tantas y tan graves ilegalidades y arbitrariedades. Esta presentación ha dado cuenta de los múltiples vicios en los que el Comité de Ministros incurrió, como corolario de otras ilegalidades sufridas, y de sus acumulativos efectos. Así, se precisaron (i) los vicios procedimentales que afectaron a la decisión de la Comisión de Coquimbo y a la aceptación a trámite de recursos ante el Comité presentados por entidades sin agravio; (ii) las ilegalidades asociadas a la citación al mismo Comité y no cumplimiento de sus plazos y causales; (iii) las graves razones que dieron lugar a la falta de fundamentación del Acuerdo y la errada convalidación de vicios de nulidad que efectúo la Resolución Recurrida, violándose así el principio de juridicidad; (iv) las actuaciones por las que el Comité de Ministros incurrió en violación de los principios de debido proceso, congruencia y contradictoriedad; y, (v) las razones por las que se violentaron en perjuicio de Dominga las garantías de igualdad ante la ley e igualdad en el trato que debe darse a los agentes económicos; entre muchos otros.

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Todo lo anterior estuvo, peor aún, inmerso en una permanente grave discordancia entre lo que se pretendía expresar en la Resolución Recurrida y en lo que realmente se hacía; entre un supuesto cumplimiento de los requisitos formales y su infracción en los hechos; entre una supuesta actuación ceñida a la ley en teoría, pero en una sucesión de actuaciones forzadas destinadas a torcerla; y todo ello, de manera incremental, a través de diversas actuaciones concatenadas entre sí. La gravedad de todo lo explicado, Ilustre Tribunal, exige la urgente y fundada actuación de esta Magistratura conforme al artículo 30 de la Ley N°20.600, que dispone que: “La sentencia que acoja la acción declarará que el acto no es conforme a la normativa vigente y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o el acto recurrido y dispondrá que se modifique, cuando corresponde, la actuación impugnada. En el ejercicio de esta atribución el Tribunal no podrá determinar el contenido específico de un precepto de alcance general en sustitución de los que anulare en el caso de los numero 1) y 7) del artículo 17, así como tampoco determinar el contenido discrecional de los actos anulados.”

En este caso, resultando evidentes las ilegalidades y arbitrariedades descritas en la Resolución Reclamada, la consecuencia necesaria, a la luz del citado artículo, es que el Ilustre Tribunal declare que ésta no es “conforme a la normativa vigente” disponiendo “que se modifique” la actuación impugnada, esto es, y dado que no corresponde “determinar el contenido discrecional de los actos anulados”, que se retrotraiga el proceso a su última actuación dictada en conformidad a derecho: el ICE.

V.

REVISIÓN DE LOS ARGUMENTOS TÉCNICOS QUE FUNDARON EL RECHAZO DEL PROYECTO

Sin perjuicio de que la ilegalidad en el actuar del Comité de Ministros, explicada en el Capítulo II y desarrollada en el Capítulo IV anterior -que se suma a la ilegalidad de la decisión de la Comisión de Coquimbo-, sería suficiente para anular la Resolución Reclamada y retrotraer el procedimiento a la etapa justo posterior a la dictación del ICE, resulta relevante hacerse cargo de todos aquellos aspectos técnicos revisados por el Comité, a fin de despejar cualquier duda acerca de aquellas materias controvertidas de la evaluación ambiental.

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Consecuentemente, en este Capítulo revisaremos los argumentos técnicos esgrimidos por el Comité de Ministros para rechazar el recurso de reclamación presentado por el Titular, al igual que aquellas materias de las Reclamaciones PAC que fueron acogidas y utilizadas en la Resolución Reclamada como argumentos adicionales para rechazar –errónea e ilegalmente- el Proyecto. A partir de ello, demostraremos que todos los aspectos del Proyecto fueron adecuadamente abordados durante su evaluación, de manera que no hay fundamentos técnicos para rechazar el Proyecto. V.1. De la reclamación del Titular En contra de la decisión de la Comisión de Evaluación de Coquimbo de rechazar el Proyecto, plasmada en la RCA, el Titular presentó un recurso de reclamación, argumentando su ilegalidad por cuanto dicha decisión adolecía, como se ha visto supra, de un vicio esencial consistente en la falta de la debida fundamentación, en virtud de las votaciones que conformaron el rechazo. Lo anterior, por cuanto los votos de los miembros de la Comisión eran de una pobreza que no se condecía con las exigencias de debida motivación del acto administrativo; no se correspondían con los antecedentes del expediente de evaluación; y resultaban incongruentes sin explicación seria de respaldo- con la conformidad que habían mostrado durante el proceso los Servicios participantes, inclusive aquellos de la misma área sectorial de los SEREMI que se opusieron; además de que el rechazo pugnaba con la recomendación de aprobación expresa y argumentada dada en el ICE por el organismo técnico encargado de la evaluación. Abordando la reclamación referida, el Comité de Ministros sistematizó la Resolución Reclamada, analizando uno a uno los fundamentos del voto de cada uno de los miembros de la Comisión, a partir de lo cual concluyó, como se explicó antes, que cinco de los seis SEREMI que votaron en contra del Proyecto dieron un voto insuficientemente fundamentado, acogiendo expresamente en el punto nuestra reclamación. Pese a ello, estimó suficientes tres de los ocho motivos –todos los demás fueron declarados igualmente como carentes de motivación- dados por el SEREMI de Agricultura para sostener el rechazo al Proyecto, indicando que por este solo hecho la votación se habría ajustado a derecho; todo lo cual vició de ilegalidad y arbitrariedad la Resolución Reclamada, como se explicó latamente.

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Los tres aspectos que el Comité consideró debidamente fundados y que, en consecuencia, motivaron el rechazo del Proyecto fueron, en suma, la supuesta insuficiencia de línea de base en el medio marino; la que habría derivado, en su opinión, en un desequilibrio entre los impactos y medidas; y además, en un supuesto insuficiente análisis de los efectos sinérgicos con otros proyectos. De éstas, la primera y la segunda materia también fueron analizadas a propósito de las Reclamaciones PAC -en los Considerandos N°43 y N°45 de la Resolución Reclamada, respectivamente-, motivo por el cual nos referiremos a dichas materias conjuntamente en lo sucesivo, sin perjuicio de que ellas se encuentran también sistematizadas como los numerales dos y tres del acápite siguiente de este Capítulo, relativo a las Reclamaciones PAC. V.1.1. De la supuesta insuficiencia de la línea de base del medio marino en las rutas de navegación V.1.1.1. Errónea mención a que la línea de base estaría construida en base a una

campaña de sólo dos días En el Considerando N°26.4 de la Resolución Reclamada, el Comité de Ministros se refirió a la supuesta insuficiencia de línea de base de medio marino que permitiera realizar una adecuada evaluación ambiental respecto de las rutas de navegación, señalando que el proponente habría realizado una campaña de invierno con un muestreo de sólo dos días, en circunstancias que – agregó- en invierno no sería posible identificar la biodiversidad del área. Al respecto, el Comité indicó “que no es suficiente ni adecuado evaluar la actividad de navegación con la información presentada”134. Sin embargo, la evaluación efectuada en este punto por el Comité fue –y lo decimos responsablemente- deficiente, descontextualizada e incompleta, pese a lo cual el Comité extrajo de su análisis una conclusión radical, a saber, la supuesta insuficiencia de la información presentada; cuestión que utilizó posteriormente como sustento para acoger otras dos causales, referidas a los impactos sinérgicos y a las medidas de mitigación propuestas. Pues bien, el análisis realizado en ese aspecto por la Resolución Reclamada adoleció de vicios como la falta de motivación y la vulneración al principio de igualdad, conforme se ha explicado latamente, además de incurrir en un error de hecho trascendental acerca de los antecedentes de

134

Considerando N°26.4 de la Resolución Reclamada.

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la evaluación, por lo que todas las consideraciones y luego conclusiones a las que arribó a partir de allí son erróneas. Por el contrario, un correcto estudio de los antecedentes del Proyecto, da cuenta de la suficiencia de la línea de base marina presentada por el Proyecto Dominga a la luz del estándar asentado por el propio Comité de Ministros para Cruz Grande, cuya resolución fue posteriormente confirmada por el I. Segundo Tribunal Ambiental, que corroboró la suficiencia de los elementos tenidos a la vista por el Comité135. Más en detalle, la Resolución Reclamada, al referirse a este punto, ha dejado en evidencia que existía de parte de los Ministros un total desconocimiento acerca de los antecedentes del Proyecto. Esto, pues su decisión afirmó que la línea de base del Proyecto Dominga para la actividad de navegación habría estado supuestamente constituida sólo por la información obtenida de la campaña complementaria de muestreo, realizada en septiembre de 2016, omitiendo con ello la Resolución Reclamada toda la información presentada en el EIA, y en los Adenda N°1 y N°2, posteriormente compilada y sistematizada en el Anexo N°I.7 del Adenda N°3; constituyendo, todo este conjunto de información, la línea de base, que luego simplemente se reafirmó por medio de la campaña adicional, accesoria, o complementaria, como queramos denominarla. En efecto, al analizar el pronunciamiento del SEREMI de Agricultura efectuado en la Comisión de Coquimbo, el Comité sostuvo que: “26.4. Así, el Comité de Ministros, considera que el levantamiento de información de dicha campaña no es, de ninguna manera, suficiente ni adecuado para obtener resultados confiables respecto de la fauna marina, dado que no considera las distintas estaciones del año. Lo anterior, queda de manifiesto al observar los resultados de dicha campaña, en la cual se identifican solo algunas de la gran cantidad de especies de fauna marina presentes en la bahía. Se debe considerar además, que tal como el mismo Proponente lo reconoce, las rutas de navegación del Proyecto se ubican en un ‘sistema de bahías’, por lo tanto el Comité de Ministros entiende que no es suficiente ni adecuado evaluar la actividad de navegación con la información presentada”.

135

Segundo Tribunal Ambiental. Sentencia en causa Rol N° 101/2016, de 31 de mayo de 2017. Considerando N° 38.

102

Por su parte, en base al estudio de las Reclamaciones PAC, tras hacer mención a lo informado por distintos Servicios en la etapa recursiva, señaló: “43.4. De acuerdo a lo anterior, el Comité de Ministros considera que si bien durante el proceso de evaluación se levanta gran cantidad de información del medio marino (para obras de la costa), en el caso de las rutas de navegación el Proponente realiza solo una campaña, de únicamente dos días en el mes de septiembre (3 y 4), lo cual bajo ninguna circunstancia es suficiente para caracterizar el medio marino, desde el simple hecho de que no representa la estacionalidad de la presencia y comportamiento de las especies de interés”.

Este argumento sería aparentemente el principal para afirmar la supuesta insuficiencia de la línea de base del Proyecto. Note el I. Tribunal la insistencia con que el Comité de Ministros utilizó expresiones como “solo”, “una campaña”, “únicamente dos días”, “ni suficiente”, para caracterizar esa campaña, al tiempo que, y esto es lo más grave, la asimiló a lo único que habría desarrollado Dominga para elaborar la línea de base. Y en eso erró gravemente el Comité de Ministros. Porque no reparó –o no quiso reparar- en el hecho de que en el Adenda N°3, que es donde se hizo referencia a esta campaña, se indicó textualmente que “se realizó un complemento a la Línea de Base”136. El complemento de algo, es por su propia naturaleza, algo que se añade simplemente a otra cosa preexistente. Por derivación lógica entonces, mal podría la campaña a que nos referimos, que fue, en sus propios términos, un complemento de la línea de base, haber dado lugar, por sí sola, a dicha línea de base. Esto, tan evidente, es algo que no sólo la Resolución Reclamada omitió derechamente; sino que, más grave aún, el Ministro Presidente del Comité de Ministros, a horas de alcanzarse el Acuerdo, comentó profusamente por los medios de prensa que el Proyecto se habría rechazado porque su línea de base se habría construido en sólo dos días137. Argumento por medio del cual trató de presentar al Titular como una empresa negligente; argumento por lo demás totalmente falaz, como veremos en lo sucesivo. Dicho complemento efectivamente generó información adicional asociada a la presencia de aves y mamíferos marinos, nutrientes, variables físico-químicas en la columna de agua, clorofila, entre otros, pero que solo fueron usados, como ya se ha explicado como un complemento. Por lo tanto, de ninguna manera correspondería indicar que esta información 136 Adenda

N°3, respuesta I.7.a), pág. 28. MEGA, Ahora Noticias, Lunes 21 de Agosto de 2017, Entrevista Ministro de Medioambiente RADIO ADN, La Prueba de ADN, Lunes 21 de Agosto de 2017, Entrevista Ministro de Medioambiente. 137

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constituye únicamente la línea de base del proyecto. Una revisión el expediente, permite advertir que la caracterización del medio marino realizada por Dominga, incluye materias como procesos de nidificación, lugares de alimentación, rutas de tránsito, comportamiento de las especies, etcétera, lo que permitió establecer para las especies de importancia ecológica, la determinación de sus atributos ecológicos clave, los hábitat de importancia ecológica y zonas de resguardo biótico para luego definir las áreas de exclusión para efectos de la navegación El error al que nos referimos, por otra parte, es trascendental pues revela derechamente que la Resolución Reclamada careció –una vez más- de la debida motivación, al no haber presentado una siquiera básica adecuación entre los fundamentos utilizados y la decisión emitida por su intermedio. A mayor abundamiento, reflejando un grave desconocimiento acerca del Proyecto e incluso una carencia de aquellos conocimientos técnicos básicos requeridos para evaluar, el Comité calificó la supuesta insuficiencia de la campaña complementaria de sólo dos días señalando que “queda de manifiesto al observar los resultados de dicha campaña, en la cual se verifican solo algunas de la gran cantidad de especies de fauna marina presentes en la bahía”. Con ello, pretendería que la suficiencia de la información estaría determinada por el hecho de comprobar en los muestreos realizados en sectores de alta mar, para las rutas de navegación, la presencia de idénticas especies que las constatadas en la bahía, lo que carece de total asidero técnico, toda vez que siendo áreas distintas, las especies presentes en ellas también lo son. En cambio, la totalidad de las especies del sector podrían haber sido conocidas por el Comité de haber revisado la extensa línea de base de medio marino presentada por Dominga, que en ningún caso se limitó a aquella campaña complementaria. V.1.1.2. Utilización gravemente parcial de fragmentos contenidos en los informes de los

Servicios, no representativos de las opiniones de esos Servicios; preguntas inductivas al efecto Luego, la conclusión a la que arribó el Comité de Ministros se sustentó, tendenciosamente o a lo menos con profundo desconocimiento, en fragmentos de los informes evacuados por los Servicios, los que fueron derechamente sacados de su contexto al momento de citarse en la Resolución Reclamada. Nos parece, I. Tribunal, que se trata de una práctica tan aberrantemente grave, que no hace más que confirmar la conclusión a la que inevitablemente arribamos –y que confirmamos argumento tras argumento- en cuanto a que la decisión del

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Comité estaba pre-adoptada y sólo citó a los Ministros y generó el Acuerdo para escriturar esa decisión pre-tomada y argumentar a su respecto ex post (en otra muestra clara de desvío de fin o poder). Lo anterior, pues la consulta realizada a los Servicios por el mismo Comité fue dirigida a preguntar exclusivamente en -forma derechamente inductiva- “si efectivamente se había realizado una campaña complementaria de dos días” y si resultaban suficientes los muestreos de una campaña de esa extensión138. Note el I. Tribunal que no se preguntaba sobre la suficiencia de la línea de base ni sobre si la campaña era complementaria o no a la línea de base, como hubiera inquirido quien realmente estuviera dirigido a buscar la verdad técnica en un expediente. Habiendo los Servicios dado respuesta a esas particulares e inductivas preguntas, el Comité de Ministros extrajo las respuestas dadas a dichas preguntas específicas (como decíamos, de manera parcial), para dar a entender en la Resolución Reclamada que su contenido en realidad se refería a la percepción de los mismos Servicios sobre la calidad de la línea de base en su totalidad o globalidad (la que fue construida de manera sustancialmente más compleja y completa que la sola realización de la referida campaña). Reiteramos al I. Tribunal que, de entre los 24 Servicios participantes en la evaluación ambiental, 23 de ellos habían informado favorablemente el Proyecto. A Servicios de entre esos mismos 23, se les preguntaba ahora de forma inductiva, para intentar obtener de ellos, de manera oblicua, un supuesto cambio de opinión, irreal. A modo ejemplar, el informe139 de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (“Subpesca”), el órgano precisamente competente en materias propias del mar, en su literal a., fue claro en afirmar que la línea de base del Proyecto sí incluía una actividad sustancialmente más compleja que aquella sólo contemplada en el muestreo sobre el que se preguntó dirigidamente: “a. Si es efectivo que la línea de base complementaria del medio marino se habría realizado considerando muestreos insuficientes, que no darían cuenta de la riqueza de especies, toda vez que se llevaron a cabo en invierno tardío, los días 3 y 4 de septiembre, época en la cual el fenómeno de las surgencias y migración de especies marinas recién comenzaría. En consecuencia, no sería posible identificar la afectación que se generará por la actividad de navegación.

138 Of.Ord.D.E.:

N° 170813/2017 del 05 de Julio del 2017, del Director Ejecutivo (S) Servicio de Evaluación Ambiental a CONAF, ítem 2.1 letra b.; Of.Ord.D.E.: N° 170817/2017 del 05 de Julio del 2017, del Director Ejecutivo (S) Servicio de Evaluación Ambiental a Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, ítem 2.a); Of.Ord.D.E.: N° 170819/2017 del 05 de Julio del 2017, del Director Ejecutivo (S) Servicio de Evaluación Ambiental a Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, ítem 2.a). 139 Oficio Nº 1471, del 4 de agosto del 2017.

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Con respecto al cuestionamiento realizado en la presente observación, es del caso señalar que la línea de base complementaria del medio marino con muestreos desarrollados entre los días 3 y 4 de septiembre, podría ser considerada de invierno tardío, pero el proyecto además incluye una serie de información levantada en otros períodos, las que se complementan para generar un amplio abanico temporal de datos de caracterización base del medio marino”.

Ante tan explícita afirmación (que a diferencia por lo perseguido por el Comité de Ministros reafirmó la circunstancia de que el muestreo era adicional o complementario), que se alejó de la caricatura que había pretendido construir el Comité de Ministros, y cuyo Presidente se había encargado de difundir públicamente; afirmación que por supuesto en nada fue considerada por el Comité de Ministros en todo aquello que no se refiriera a la campaña de dos días; resulta nuevamente natural plantearse la desviación de fin o poder –que antes desarrolláramos- como la causa mediata del uso acomodaticio de los informes entregados por los Servicios y, en definitiva, de la incorrecta conclusión construida para rechazar el Proyecto. A su vez, a pesar de la evidente diferencia de opinión entre Subpesca y lo concluido por el Comité de Ministros, no existió en la Resolución Reclamada mención alguna a estas observaciones ni menos un análisis que permitiera lógicamente desechar los argumentos dados por ese Servicio y acoger lo del otro. De ahí que, nuevamente, el desvío de fin o de poder parece mostrarse como la única causa posible de la parcial elección hecha a la hora de recoger los informes de los Servicios relativos a las reclamaciones; y se vuelve evidente la falta de motivación dada por el Comité de Ministros para concluir en el sentido en que lo hizo, descartando de plano el pronunciamiento del organismo competente –Subpesca- e incurriendo en un grave error de hecho como fue haber afirmado que la línea de base para el medio marino de Dominga sólo se compondría de la información levantada en la campaña complementaria.

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V.1.1.3. Tratamiento discriminatorio en lo relativo a la línea de base Por otra parte, es de suma relevancia destacar el vicio de vulneración a la igualdad ante la ley de que adoleció la Resolución Reclamada, al haber aplicado un estándar de entrega de información sustancialmente mayor a aquel que el propio Comité consideró suficiente para el proyecto Cruz Grande, decisión esta última que, por lo demás, fue confirmada por el Ilustre Segundo Tribunal Ambiental, al estimar que los elementos tenidos a la vista por el Comité para Cruz Grande eran suficientes140. En efecto, como explicamos latamente supra, el Proyecto Dominga es muy similar a Cruz Grande en lo que respecta a la actividad de navegación (sin perjuicio de que la de este último cuenta con una mayor frecuencia de viajes y sus rutas de navegación se aproximan más a las áreas bajo protección oficial, como la Reserva Nacional Pingüino de Humboldt (“RNPH”) y a los Islotes Pájaros 1 y 2), razón por la cual debieron aplicarse a ambos proyectos criterios análogos a la hora de evaluarlos, a fin de respetar el principio de igualdad ante la ley y sus demás principios derivados a los que hemos hecho referencia supra. Lo anterior, sin embargo, no ocurrió. Ello, pues mientras que en Cruz Grande el Comité de Ministros, introduciendo un nuevo criterio al estimar la necesidad de evaluar ambientalmente las rutas de navegación, analizó la información pertinente con la que se construyó la línea de base en ese caso, y estimó que ella era suficiente para aprobar el proyecto, en Dominga, en cambio, pese incluso a que la actividad de transporte marítimo fue evaluada dentro del SEIA, el Comité consideró que la información era insuficiente, sustentándose en el error de hecho ya explicado, con un profundo desconocimiento de los antecedentes del Proyecto, y recogiendo la opinión de un único Servicio, CONAF, misma opinión que en el caso de Cruz Grande simplemente se desestimó. En este sentido, habiendo establecido el Comité de Ministros un criterio respecto al nivel de información necesario y suficiente para Cruz Grande a fin de evaluar la actividad de navegación en el sector, resulta inaceptable que a Dominga, que cuenta con igual o incluso mejores antecedentes, se le haya aplicado en la Resolución Reclamada un estándar de exigencia mayor, incurriéndose con ello en una incomprensible discriminación arbitraria.

140

I. Segundo Tribunal Ambiental, Sentencia en causa Rol N°101-2016, de 31 de mayo de 2017, Considerando N° 38.

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Tales mayores exigencias provienen aparentemente –pues es imposible tener certeza frente a una Resolución tan carente de fundamentos- del hecho de que el Comité hizo suyas las apreciaciones de CONAF en relación a Dominga, que criticaba la línea de base del Proyecto tal como lo hizo respecto de Cruz Grande, pese a lo cual, en este último caso, se apartó expresamente de su opinión, considerando suficientes los antecedentes presentados. Esta vulneración a la igualdad ante la ley se materializó sin fundamentación alguna que explicara los motivos por los cuales la información en un caso fue suficiente mientras que en otro no lo fue; ni por qué sólo ahora adhirió a la opinión de CONAF cuando no lo hizo respecto de Cruz Grande. Ésa, Ilustre Tribunal, constituye la definición misma de la arbitrariedad. En efecto, como lo ha fallado la Excma. Corte Suprema, “(…) por discriminación arbitraria ha de entenderse toda distinción o diferenciación realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparece como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias”141. Lo mismo ha resuelto reiteradamente el Excmo. Tribunal Constitucional, al sentenciar que se entiende por discriminación arbitraria “(…) toda diferenciación o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable”142.

Cómo no va a ser arbitraria una decisión totalmente opuesta, para dos proyectos similares en el aspecto evaluado (y si alguno de ellos más gravoso, lo sería precisamente Cruz Grande), en que la aprobación del uno y el rechazo del otro –cuando los antecedentes de hecho son equivalentes- no cuenta con fundamentación de ninguna clase. Cómo no va a ser un ejercicio abusivo de la discrecionalidad el que se apruebe la línea de base de Cruz Grande y se rechace la de Dominga, cuando ambas fueron construidas de manera a lo menos similar, con la diferencia de que Dominga incluyó más información bibliográfica y esfuerzos de muestreo propio de carácter complementario y realizó un análisis en mayor profundidad de toda la información obtenida. Cómo no va a atentar contra la certeza jurídica el que el Titular haya incorporado en

SCS de fecha 21 de junio de 2001, autos rol Nº862-2000, considerando 11º. En el mismo sentido, SCS de fecha 26 de octubre de 2010, autos rol Nº6.123-2010, considerando 7º; SCS de fecha 12 de abril de 2012, autos rol Nº1.148-2012, considerando 7º; SCS de fecha 22 de junio de 2016, autos rol Nº19.585-2016, considerando 10º; SCS de fecha 23 de noviembre de 2016, autos rol Nº34.857-2016, considerando 5º; SCS de fecha 20 de abril de 2017, autos rol Nº78.972-2016, considerando 5º; entre otras. 142 STC de fecha 6 de diciembre de 1994, autos rol N°203-94, considerando 11°. En el mismo sentido, STC de fecha 25 de octubre de 2007, autos rol N°707-07, considerando 11º; STC de fecha 30 de enero de 2008, autos rol Nº986-2007, considerando 31º; STC de fecha 14 de mayo de 2008, autos rol Nº1.133-08, considerando 17º; STC de fecha 6 de octubre de 2009, rol N°1.295-08, considerando 89º; STC de fecha 21 de diciembre de 2015, autos rol Rol N°2.935-15-C, considerando 27º; entre otras. 141

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su propia evaluación ambiental aquello que resolvió en esta materia el Comité de Ministros para Cruz Grande –entendiendo que con eso cumplía con el estándar exigido por dicho Comité y confirmado por el I. Segundo Tribunal Ambiental- y que, a renglón seguido, tal Comité diera vuelta radicalmente su opinión en directo perjuicio de la misma Dominga y sin una explicación que no sea simplemente acomodaticia. Por otra parte, si bien la Resolución Reclamada pretendió apoyar su conclusión acerca de la supuesta insuficiencia de la línea de base en la distinción que realizó entre las “obras de la costa” y las “rutas de navegación”, esto no representó más que una nueva evidencia de la vulneración del principio de igualdad, desde que para el proyecto Cruz Grande no se aplicó diferenciación alguna como la planteada, incluso cuando el proyecto no contemplaba la actividad de navegación como una parte de su evaluación y fue el Comité de Ministros quien la entendió incluida, estimando suficiente la información presentada para evaluar también esa parte del proyecto. Sin perjuicio de lo anterior, dado que el Comité estableció en la Resolución Reclamada que la línea de base del Proyecto era suficiente para evaluar las obras de la costa, enfocando sus críticas en las rutas de navegación, demostraremos que la información con que elaboró Dominga la línea de base es también suficiente y adecuada para evaluar la actividad de navegación. En efecto, si bien en su fase inicial el Proyecto no contempló la actividad de transporte como parte de sí mismo –como reflejo del criterio hasta entonces imperante en el SEIA-, sí consideró, acorde con la normativa ambiental, los eventuales impactos propios de las rutas de navegación como riesgos y propuso los correspondientes planes de contingencia, para cuya evaluación se presentó abundante información como parte de su área de estudio. Toda esa información, contenida en el expediente hasta el Adenda N°2, fue sistematizada y complementada en el Adenda N°3143 cuando precisamente se efectuó la modificación del Proyecto –en respuesta al nuevo criterio fijado por el Comité de Ministros para Cruz Grandeincluyendo la actividad de transporte en la evaluación misma. De esta manera, no es sólo en Adenda Nº3 en que se presentan antecedentes relativos a la actividad de navegación, sino que desde los albores de la evaluación, el Proyecto había presentado contundente y suficiente información; la que fue complementada en esta etapa por la campaña adicional de dos días realizada y que cumple con creces con el estándar fijado por el Comité de Ministros en el caso Compendio del Conocimiento Oceanográfico y Biótico asociado al Sistema de Bahías de Coquimbo, Capítulo 2.3 del Anexo I.7 del Adenda N°3. 143

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del proyecto Cruz Grande incluso considerando la diferenciación hecha en el caso de Dominga, entre obras de la costa y rutas de navegación. V.1.1.4. Carácter completo de la línea de base de Proyecto: al menos equivalente –y en

nuestra opinión superior- a la de Cruz Grande Dominga, contrario a lo señalado por el Comité, elaboró una extensa línea de base conformada por completos y extensos antecedentes bibliográficos y un conjunto de otros antecedentes obtenidos de muestreos propios realizados por el Titular, como bien lo destacó Subpesca; información dentro de la cual sí se incluyeron todos los antecedentes que el Comité afirmó erradamente que no se encontraba en el Proyecto, como la variabilidad estacional144. En virtud de todo lo dicho y habiendo sido explicada supra en detalle la vulneración a la igualdad ante la ley sufrida en esta materia en lo jurídico por el Titular, a continuación se procederá a demostrar en lo técnico la incorrección de la conclusión del Comité de Ministros acerca de la supuesta insuficiencia de la línea de base de Dominga. Para ello, en primer lugar expondremos las consideraciones por las cuales el Comité estimó suficiente la línea de base presentada por Cruz Grande, analizando la corrección jurídicotécnica de su criterio. Luego, daremos cuenta de la seria y completa línea de base con que se desarrolló el análisis del Proyecto Dominga. Posteriormente, aclararemos –ahora desde la perspectiva técnica- que la campaña complementaria de dos días bajo ningún parámetro constituyó la línea de base del medio marino en el área de navegación, sino que sólo fue un elemento adicional de ella. Por último, y a partir de todo lo anterior, demostraremos la suficiencia de la línea de base de Dominga a la luz del estándar establecido por el Comité de Ministros en el caso del proyecto Cruz Grande.

a) Consideraciones del Comité de Ministros para concluir la suficiencia de la línea de base del proyecto Cruz Grande En forma previa a la resolución del Comité de Ministros respecto de dicho proyecto, Cruz Grande no incorporaba como parte del proyecto la actividad de transporte, acorde con el EIA, Anexo MM--3 Informe Bibliográfico de Pingüinos; EIA, Anexo MM-4 Recopilación Bibliográfica Cetáceos Región de Coquimbo; Adenda N°1, Anexo V.39 Informe Yunco; Adenda N°1, Anexo IX.12 Complemento Línea Base Medio Marino Informe Consolidado Campañas Cetáceos; Adenda N°3, Anexo I.7 Análisis de la Actividad de Navegación en el Maritorio de Coquimbo-Totoralillo Norte. 144

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criterio hasta entonces existente en el SEIA, particularmente considerando que no existía una tipología de ingreso que tornara obligatoria su evaluación. Acorde con ello, el proyecto fue aprobado por el SEA regional bajo tales consideraciones. Su RCA, no obstante, fue objeto de recursos de reclamación interpuestos por la comunidad, lo que motivó su revisión por parte del Comité de Ministros. Debido a la interacción permanente entre los objetos de protección de las áreas protegidas ubicadas en las cercanías del proyecto Cruz Grande y la actividad de navegación a desarrollar por éste, el Comité de Ministros definió que existía susceptibilidad de afectación de las especies protegidas, lo que a su vez motivaba la pertinencia de realizar la evaluación de los efectos que podría causar esta interacción en el área de navegación. En virtud de lo anterior, el Comité analizó la información existente en el expediente de evaluación a fin de poder concluir si ella era suficiente o no para evaluar la actividad de navegación. Al respecto, el Comité de Ministros enfocó su análisis en la información presentada en el Adenda N°1, específicamente en el Anexo 18, parte 4, documento de 23 páginas denominado “Estado del conocimiento de los mamíferos marinos y aves en la costa centro-norte de Chile: Sistema Insular Costero de las islas Chañaral, Choros, Isla Damas e islas e islotes al sur de éstas Diagnóstico y Recomendaciones” (CEAMAR, Marzo 2013, “Anexo 18”), tras lo cual estimó que los antecedentes contenidos en tal documento eran suficientes para determinar la ocurrencia de los efectos, características o circunstancias del proyecto sobre los objetos de protección. De esta manera, concluyó la suficiencia de la línea de base presentada.

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El área de estudio del Anexo 18 se muestra en la figura acompañada a continuación.

Figura 1: Macrozona de caracterización de los mamíferos y aves marinas. Modificado de Anexo 18 del Adenda N°1, expediente proyecto Cruz Grande.

En lo medular, este estudio correspondió a un análisis bibliográfico que mencionó un total de 22 especies de mamíferos, correspondientes a 18 cetáceos mayores y menores, 1 de fócidos, 2 de otáridos y 1 de mustélidos. Además, presentó información referida a riqueza, abundancia relativa, hábitos ecológicos, grado de residencia, fidelidad al sitio, áreas críticas de

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concentración y sensibilidad a peligros potenciales. Luego, el documento finalizó el estudio de los mamíferos efectuando recomendaciones vinculadas a la actividad de navegación. Respecto a la avifauna, el Anexo 18 consideró un total de 7 familias de aves marinas y costeras, correspondientes a 31 especies, además en el Anexo F del EIA, se describen 2 especies más, lo que totaliza 33 especies, respecto de las cuales se informó acerca de su riqueza, abundancia relativa, grado de residencia, reproducción y áreas críticas de concentración. En relación a ellas, el análisis finalizó con dos recomendaciones relacionadas a la actividad de navegación. Ahora bien, en relación a la corrección de las conclusiones adoptadas por el Comité de Ministros en relación a la línea de base de Cruz Grande, ellas se condijeron con la normativa aplicable, en correcta aplicación del principio de juridicidad. Lo anterior puesto que, de acuerdo al Reglamento del SEIA vigente a la época de ingreso de ese proyecto a evaluación145 lo mismo es aplicable a Dominga-, una línea de base corresponde a “la caracterización del estado de los elementos del medio ambiente, considerando sus atributos relevantes, con el objetivo de permitir evaluar los impactos que pudieran presentarse sobre éstos debido a su interacción con el proyecto”. En cumplimiento de esa exigencia normativa, la información entregada por Cruz Grande, como se mencionó, incluyó precisamente información de aquellos atributos relevantes que eran necesarios para evaluar los efectos de la actividad de navegación del proyecto sobre especies protegidas como el pingüino de Humboldt, pato Yunco, chungungo y cetáceos mayores y menores.

b) Línea de base del Proyecto Dominga Dominga presentó información de línea de base para el maritorio entre Coquimbo y la bahía de Caleta Totoralillo (BTN), sector donde se desarrollarán las actividades de navegación del Proyecto (Figura 2). Para ello, se caracterizó el Sistema de Bahías de Coquimbo (“SBC”), zona ostensiblemente mayor que la caracterizada por Cruz Grande y que incluye las rutas de navegación, sobre la base de esfuerzos de muestreo propio sumado a importantes antecedentes bibliográficos, tal como consta en el expediente de evaluación. Es nuestra respetuosa opinión que esa información, compilada y sistematizada en el Anexo I.7 del Adenda N°3 -documento de 166 páginas-, fue más completa y exhaustiva que la contenida en el Anexo 18 de Cruz

145

Decreto Supremo N°95, de 07 de diciembre de 2002, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, artículo 12 letra f).

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Grande, a la vez que el análisis desarrollado a partir de dicha información fue sustantivamente superior. La línea de base de Dominga, que caracterizó al SBC, enmarcó el área de estudio en un sector de alta productividad compuesto por ecosistemas costeros de surgencia y de bahías, los que forman parte del contexto bio-oceanográfico del ecosistema de la corriente de Humboldt. Esta zona está influenciada por los focos de surgencia permanentes ubicados al norte frente a Punta Choros y al sur, frente a Punta Lengua de Vaca. Es en esta área, precisamente, donde se verificarían las actividades de navegación del Proyecto.

Figura 2: Esta figura ilustra el área de estudio que contiene la información de línea de base del maritorio, donde se desarrollará la actividad de navegación del Proyecto Dominga, correspondiente al Sistema de Bahías de Coquimbo (SBC), y que comprende el maritorio y el sistema de islas ubicado entre Punta de Choros por el norte y Punta Lengua de Vaca por el sur. Se ilustra además la ubicación de la bahía de Caleta Totoralillo (BTN) donde se desarrollarían las obras portuarias

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A partir de toda la información obtenida de línea de base a escala del SBC, fue posible identificar los componentes bióticos y abióticos que caracterizan al área de estudio. En el Capítulo 2 del Anexo I.7 del Adenda Nº3 se resumió y sistematizó toda la información de línea de base del medio marino asociado a las actividades de navegación. A continuación, se sintetiza la información y el análisis desarrollado en ese capítulo. i) Revisión de toda la literatura científica disponible En consideración a la importancia del maritorio en razón de la biodiversidad que alberga, y que ha motivado el desarrollo de numerosos proyectos de investigación en la zona, se revisó toda la literatura científica disponible, así como estudios desarrollados por la Universidad Católica del Norte en asociación con la Comisión Nacional de Energía; todo ello con la finalidad de tener una visión conjunta y actualizada del conocimiento, tanto desde el punto de vista de la biodiversidad como de las características especiales del SBC. Toda esta información fue compilada en el ítem 2.3 “Compendio del conocimiento oceanográfico y biótico asociado al sistema de Bahía de Coquimbo” (Anexo I.7 del Adenda N°3). ii) Análisis de biodiversidad y condiciones bio-oceanográficas del ecosistema en el SBC Sobre la base de la revisión de la información del expediente, que cuenta con información bibliográfica técnica y científica, y de resultados de esfuerzos de muestreo propio (como por ejemplo, los resultados de las transectas de avistamiento de fauna marina realizada en enero de 2014 entre la bahía de Caleta Totoralillo y los Islotes Pájaros 1 y 2, entre la costa y la Isla Chungungo; las transectas realizadas en febrero de 2014 entre la bahía de Caleta Totoralillo y los Islotes Pájaros 1 y 2 -agregando esta vez el área en torno a la Isla Tilgo y la costa entre Isla Tilgo e Isla Chungungo-; las transectas realizadas en marzo de 2014 entre la bahía de Caleta Totoralillo y la Isla Chungungo; una transecta realizada en septiembre de 2016 entre Coquimbo y el Islote Pájaros 1; y una segunda transecta en ese mismo mes entre la bahía de Caleta Totoralillo y el Islote Pájaros 2), se analizaron y caracterizaron las propiedades relativas a la biodiversidad y condiciones bio-oceanográficas del ecosistema marino-costero detallados en Anexo I.7 del Adenda Nº3. Además, se analizó la circulación costera de las corrientes marinas: 1) a macro escala o SBC, que cubre apropiadamente la ruta de navegación, y (2) a escala local o BTN, que cubre el sector donde se implementarían las obras marítimas y las tareas asociadas al embarque de mineral. Respecto a los componentes biológicos, se analizaron y caracterizaron las comunidades planctónicas, fitoplancton, zooplancton y los vertebrados costeros.

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En el análisis de los vertebrados costeros, se consideró a los cetáceos, mamíferos costeros y aves marinas, entre las que destacan el pingüino de Humboldt y el pato Yunco. Se incluyó también, la información referente a la categoría de conservación de las especies, junto con el uso que hacen éstas del territorio, en cuanto a su alimentación y reproducción. Respecto al pato Yunco y el pingüino de Humboldt, se indicó que el pingüino de Humboldt anida principalmente en la Isla Choros e Isla Damas y en menor proporción en Isla Tilgo, Islotes Pájaros 1y 2, Isla Gaviota, Isla Chungungo e Islotes Totoralillo Norte, mientras que el yunco solamente nidifica en Isla Choros e Islote Pájaros 2. Por su parte, las zonas de alimentación de ambas especies se sitúan en el maritorio adyacente a estas islas e islotes, y en áreas cercanas a la costa, inclusive con altas densidades en BTN (Luna-Jorquera et al., 2003; Pérez et al., 2006). Se mostró también, que en las aguas del sistema de corrientes de Humboldt, existe una riqueza de mamíferos marinos de al menos 23 especies, siendo los cetáceos, con 19 especies, el grupo que aporta con más taxones al sistema, seguido de los otáridos (2), fócidos (1) y mustélidos (1) (Capella et al., 1999; Luna et al., 2005; y Thiel et al., 2007). Respecto de los cetáceos, se evidenció que las 19 especies registradas en el sistema de corrientes de Humboldt corresponderían al 25 % de la diversidad mundial, así como también se detalló la distribución de sus avistamientos, como se puede apreciar en la Figura 3, y se analizaron los usos que realizan los cetáceos en el SBC y BTN.

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Figura 3: Distribución de los avistamientos de cetáceos entre 1999-2004 en la región de Coquimbo - Fuente: López, 2009 - Nota: Los registros provienen de cruceros realizados en transectos paralelos y perpendiculares a la costa, los que se extendieron hasta 50 km fuera de la costa. Modificado de la Figura 44 de Anexo I.7.

En definitiva, en el expediente de evaluación de Dominga, se presentó información referida a riqueza, abundancia relativa, hábitos ecológicos, grado de residencia, fidelidad al sitio, y áreas críticas de concentración para cada una de las especies relevantes del área. iii) Análisis de elementos clave y definición de zonas de resguardo biótico. Los elementos clave, que corresponden a los elementos de mayor relevancia ecológica en el SBC, se analizaron considerando las especies en categoría de conservación según la normativa y

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protegidas por la RNPH. Estas son el pingüino de Humboldt, pato yunco, chungungo y cetáceos mayores y menores. El análisis se enfocó en la protección de estas especies según todos los requerimientos necesarios para su subsistencia. Además, se analizaron los 11 hábitat de importancia ecológica, que corresponden al espacio físico que en conjunto con los requerimientos biológicos sustentan la conservación de las especies en categoría de conservación y protegidas por la RNPH. Estos hábitat corresponden a: (1)Sustratos duros de alta complejidad de estructuras, (2) Hábitat de macroalgas, (3) Hábitat de especies de importancia económica, (4) Hábitat de especies clave, (5) Zonas de surgencia, (6) Agregaciones de especies de forraje, (7) Corredor de migración de cetáceos, (8) Hábitat crítico, zonas reproductivas y/o alimentación, de depredadores tope, (9) Áreas de alta diversidad, 10) Áreas de alta productividad primaria y (11) Áreas de alta biomasa de infauna. Como resultado del análisis de los 11 hábitat de importancia ecológica señalados, se definieron las Zonas de Resguardo Biótico (Figura 4), que corresponden a la combinación de los hábitat críticos de las especies en categoría de conservación, junto con todas las condiciones ecológicas necesarias para su persistencia. Lo anterior, incluye a todos los elementos de la cadena trófica, desde el plancton hasta los depredadores sensibles, que corresponden a las especies en categoría de conservación.

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Figura 4: Zonas de Resguardo Biótico definidos en el área. Modificada de Figura 13 de Anexo I.7.

Con todos estos antecedentes y análisis a la vista, se finalizó con la evaluación de impactos sobre las especies protegidas asociados a la actividad de navegación y sus respectivas medidas y seguimiento. Estos son la (i) introducción de especies exóticas por las aguas de lastre, (ii) modificación del sistema de corrientes locales y (iii) colisión con cetáceos y ahuyentamiento de especies de fauna marina en la ruta de navegación entre Bahía de Coquimbo y terminal de Embarque Totoralillo.

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A partir de la descripción efectuada, que no es más que un somerísimo resumen de la manera en que se construyó la línea de base del Proyecto y su posterior aplicación en el análisis de la actividad de navegación –su revisión por el I. Tribunal se puede efectuar de la lectura del expediente y los anexos acompañados-, es posible desprender sin lugar a dudas que la línea de base entregada por Dominga permitió incluso más que la exigencia normativa vigente referida a la caracterización del estado de los elementos del medio ambiente, considerando sus atributos relevantes, con el objetivo de permitir evaluar los impactos que pudieran presentarse sobre éstos debido a su interacción con el proyecto. La línea de base del Proyecto consideró con creces los atributos relevantes de las especies objeto de protección, en especial para las especies protegidas como el pingüino de Humboldt, pato Yunco, chungungo y cetáceos mayores y menores. Así, esta información permite perfectamente evaluar los impactos de la actividad de navegación sobre las especies protegidas mencionados más arriba y proponer aquellas medidas que se harían cargo de dicha afectación, en concordancia con el criterio adoptado por el Comité de Ministros para Cruz Grande. Y ello, en el contexto de que el concepto de caracterización del estado de los elementos del medio ambiente es uno de textura abierta cuyo contenido un administrado sólo puede derivar con alguna certeza, a partir del comportamiento previo o coetáneo de la Autoridad competente; que fue exactamente lo que sucedió con el Titular cuando, evolutivamente, fue incorporando las sucesivas interpretaciones del Comité de Ministros (las coetáneas a la evaluación del Proyecto) a su proceso de evaluación ambiental. Esto, Ilustre Tribunal, es lo único que en lógica de certeza jurídica se puede exigir a un administrado en la situación del Titular; lo cual se cumplió en este caso con creces. En este contexto queda en perfecta evidencia cómo no es efectivo que la línea de base del medio marino para la actividad de navegación haya estado constituida únicamente por un esfuerzo de muestreo de sólo dos días. Conforme lo señaló el Considerando N°43.4 de la Resolución Reclamada, el Comité de Ministros consideró que si bien durante el proceso de evaluación se levantó gran cantidad de información del medio marino (para obras de la costa), en el caso de las rutas de navegación sólo se habría realizado una campaña de únicamente dos días en el mes de septiembre de 2016 (3 y 4), lo cual, en concepto del Comité bajo ninguna circunstancia habría sido suficiente para

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caracterizar el medio marino, pues no representaría la estacionalidad de la presencia y comportamiento de las especies de interés. Al respecto, no podemos sino coincidir con el juicio realizado por el Comité de Ministros en cuanto a que una campaña de dos días habría sido absolutamente insuficiente para los efectos señalados. Sin embargo, es sumamente relevante dejar en claro que aquello no representó el trabajo que realizó el Proyecto Dominga para efectos de elaborar la línea de base. Por el contrario, la información levantada en la campaña de muestreo de dos días realizada por el Proyecto, correspondió únicamente a una parte complementaria de la abundante información presentada sólo con el objeto de retroalimentar todo el resto de la información contenida en el expediente desde el inicio y a lo largo de todo el proceso de evaluación146, la que es, sin duda, por sí misma, como se mostró, suficiente para realizar la evaluación de la actividad. Toda la información aquí referida se presenta en detalle en los anexos I, II y III, acompañados en el tercer otrosí de esta presentación y que, respectivamente, resume aquellos antecedentes acompañados durante la evaluación ambiental y que componen su expediente, los cuales, de haber sido revisados por el Comité de Ministros con la imparcialidad requerida, le habrían permitido darse cuenta de la abundancia y suficiencia de la línea de base de Dominga, y no arribar a la conclusión absurda y lejana a la realidad de que ella estaría únicamente dada por una campaña de dos días.

c) Suficiencia de la línea de base de Dominga a la luz del estándar establecido por el Comité de Ministros en el caso del proyecto Cruz Grande Un trabajo comparativo entre la línea de base del Proyecto Dominga y Cruz Grande demuestra que Dominga posee un nivel de información al menos igual –estimamos como se resume supra que en realidad es superior, cualitativa y cuantitativamente- que aquel que el Comité de Ministros consideró suficiente para evaluar la actividad de transporte del proyecto Cruz Grande. Partiendo por el área de estudio de cada proyecto, en la Figura 5 se puede observar que la información presentada por Dominga abarcó holgadamente el sector donde se realizaría la actividad de navegación, mientras que en Cruz Grande, tal área sólo abarcó el extremo norte de la ruta de navegación de los buques de ese proyecto.

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Ord. N°0070, de 23 de junio de 2017, Dirección Regional del SEA, de la Región de Coquimbo, Numeral 3.2. Línea de base.

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Figura 5: En azul se ilustra el área de estudio presentada por el Proyecto Dominga que corresponde al Sistema de Bahías de Coquimbo, entre Punta Lengua de Vaca por el sur y Punta de Choros por el norte. En verde se muestra el área de estudio de Cruz Grande, que corresponde al Sistema Insular Costero de las islas Chañaral, Choros, Isla Damas e islas e islotes al sur de éstas. Se muestra, además, el área de navegación del Proyecto Dominga en celeste y la ruta de navegación de Cruz Grande delineado en rojo. El Puerto de Cruz Grande se ubica en la Caleta de Chungungo, 5 km al norte de la bahía de Caleta Totoralillo (BTN), donde se proyectan las obras portuarias de Dominga

Respecto a las fuentes de información, el informe de Cruz Grande (Anexo 18 parte 4) se realizó sobre la base de antecedentes bibliográficos; mientras que la línea de Base del Proyecto Dominga se construyó a partir de una batería de esfuerzos de muestreo propio; como por ejemplo, las transectas de avistamiento de fauna marina realizada en enero de 2014 entre la bahía de Caleta Totoralillo y los Islotes Pájaros 1 y 2, entre la costa y la Isla Chungungo; las transectas realizadas en febrero de 2014 entre la bahía de Caleta Totoralillo y los Islotes Pájaros 1 y 2, agregando esta vez el área en torno a la Isla Tilgo y la costa entre Isla Tilgo e Isla Chungungo; las transectas realizadas en marzo de 2014 entre la bahía de Caleta Totoralillo y la Isla

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Chungungo; una transecta realizada en septiembre de 2016 entre Coquimbo y el Islote Pájaros 1; y una segunda transecta en ese mismo mes entre la bahía de Caleta Totoralillo y el Islote Pájaros 2; y, una completa y exhaustiva revisión y análisis de la información bibliográfica del área de estudio147. Con respecto a las especies, al comparar el listado de especies de fauna presentadas por Dominga y Cruz Grande, se constata que, en el caso de los cetáceos, Dominga caracterizó un total de 19 especies, mientras que Cruz Grande 18, con 16 especies en común en ambos listados. A diferencia de Cruz Grande, Dominga reconoce a la ballena Minke Enana, el calderón de aleta corta y el cachalote enano, totalizando 19 especies. A su vez en el listado de especies de Cruz Grande, a diferencia de Dominga, identifica a la ballena Sei y la ballena de Bryde, totalizando las 18 especies mencionadas. Para el caso de los otros mamíferos marinos, en tanto, se contó con antecedentes para las mismas especies en ambos proyectos. Tratándose de las aves es donde se produjo la mayor diferencia, pues Dominga identificó 55 especies versus las 33 que constató Cruz Grande. En el conjunto de las especies oceánicas adicionales listadas por Dominga, se señaló al albatros de las Chatham en categoría de conservación en peligro crítico, a las fardelas de más afuera, negra de Juan Fernández y blanca, las que se contemplaron en categoría de conservación en peligro. En categoría de conservación vulnerable, se listó a los albatros de las antípodas y errante y a la fardela blanca de más a tierra. La Tabla siguiente resume la comparación de especies contempladas en las líneas de base de los proyectos Dominga y Cruz Grande. Tabla N°1. Comparación de Especies Cruz Grande

Dominga

Cetáceos

18

19

Otros mamíferos

4

4

Aves

33

55

Con respecto a la profundidad del análisis efectuado en relación con las especies relevantes. Mucho más importante que todo lo anterior, en lo que resulta crucial para entender por qué la evaluación de la línea de Dominga es sustancialmente mejor que la de Cruz Grande, es constatar las Análisis Técnico Líneas de Base Proyecto Puerto Cruz Grande y Dominga acompañado en el Segundo Otrosí y Anexo I.7 del Adenda N°3, Análisis de la Actividad de Navegación en el Maritorio de Coquimbo-Totoralillo Norte acompañado en el Segundo Otrosí 147

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diferencias en los niveles de profundidad del análisis de los impactos efectuados en uno y otro caso. Esa, que es una cuestión cualitativa, y que emana de revisar no sólo las especies listadas sino que el trabajo que se hizo respecto de cada una de ellas en relación a materias tales como los procesos de nidificación, lugares de alimentación, rutas de tránsito, comportamiento, etcétera, ha llevado en el caso de Dominga a efectuar una delimitación sustentada de las zonas de exclusión y áreas de protección bióticas, todo ello, en mejor tutela del medioambiente concernido. Cada uno de estos análisis, contenidos en la Línea de Base del Proyecto Dominga, convergen posteriormente en las medidas propuestas y su respectivo seguimiento. Por ejemplo, la definición de las zonas de resguardo biótico, posteriormente permitieron construir las áreas de exclusión para efectos de la navegación y; la caracterización de los cetáceos y fauna marina en el área de estudio, permitió proponer la limitación de las velocidades de navegación como medida para hacerse cargo de la susceptibilidad de afectación sobre cetáceos y fauna marina relacionada con la colisión y ahuyentamiento de estas especies. Y esto, I. Tribunal es de toda lógica pues Cruz Grande jamás pretendió hacer una evaluación ambiental de sus rutas de navegación, sino que fue el Comité de Ministros quien la hizo por el proyecto, mientras que Dominga, considerando precisamente lo resuelto por dicho Comité, hizo una completa evaluación ambiental de las rutas de navegación dentro del SEIA, reconociendo sus impactos, presentando medidas y planes de seguimiento, incluso dando origen a una Participación Ciudadana Adicional. Lo anterior deja en evidencia que la información presentada por Dominga no sólo fue equivalente a la de Cruz Grande, sino que además, tratándose de aspectos tan relevantes como el área de estudio abarcada, las fuentes de información utilizadas para construir la línea de base, la cantidad de especies estudiadas y, la profundidad del análisis en cuanto a las variables e interrelaciones ecológicas, demuestra que existieron considerablemente más antecedentes en la línea de base de Dominga al momento de hacer la evaluación de los impactos y proponer sus medidas y seguimiento. En conclusión, Ilustre Tribunal, la Resolución Reclamada dejó en evidencia que existió por parte del Comité un total desconocimiento acerca de los antecedentes del Proyecto a la hora de resolver o, incluso que hubo una pre-adopción de la decisión, que se intentó luego fundamentar sin éxito. Como se demostró, la línea de base de Dominga cumplió con el estándar de información considerado suficiente por el propio Comité de Ministros para el proyecto Cruz Grande, según se detallara supra; y, tal como se ha demostrado, la línea de base para las

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rutas de navegación en ningún caso fue constituida por sólo dos días de muestreo, al contrario, estos dos días de muestreo constituyen solo un complemento de los antecedentes presentados en el proceso de evaluación. Esta suma de antecedentes, que constituye la línea de base, es el sustento del análisis de impacto que posteriormente converge en las medidas propuestas y su respectivo seguimiento. A todo lo anterior se deben agregar los esfuerzos que ha planteado el Titular por regirse por un estatuto más dinámico, que recoja de adecuada manera, la evolución del medioambiente circundante, y que el Comité de Ministros tampoco consideró, como se explicó a propósito del Centro de Estudios Científico Casa del Mar. Finalmente, para un mejor y más detallado análisis, acompañamos en el tercer otrosí, una síntesis de la línea de base de Dominga y la de Cruz Grande; el Anexo 18 del proyecto Cruz Grande y el Anexo I.7 del Adenda N°3 del Proyecto Dominga; así como las versiones completas de la información de línea de base de medio marino de ambos proyectos para la actividad de navegación, todo lo cual permitirá al Ilustre Tribunal analizar y concluir, sin duda alguna, la robustez y suficiencia de la línea de base con que se evaluó el Proyecto Dominga en este aspecto. V.1.2. El análisis de efectos sinérgicos sí fue suficiente En el Considerando N°30 de la Resolución Reclamada, el Comité de Ministros se abocó a analizar el pronunciamiento del SEREMI de Agricultura en cuanto al análisis de efectos sinérgicos. Para ello, inició su argumentación haciendo referencia al Anexo N°I.7a3 del Adenda N°3, que contempló el análisis sinérgico por componente, exponiendo un resumen de las conclusiones extraídas respecto de los componentes que comparten área de influencia. A continuación, la Resolución Reclamada extractó el informe presentado por CONAF en el marco de los recursos de reclamación, en el cual se indicó que no se habrían considerado todos los impactos potenciales con efectos sinérgicos con otro proyecto similar (Cruz Grande), para luego dedicarse a analizar la normativa aplicable al análisis de impactos sinérgicos. Posteriormente, sin conexión alguna con lo que venía exponiendo, el Comité concluyó, en la parte final del Considerando N°30.6., que no podría realizar el análisis de los efectos sinérgicos puesto que “dado que las (sic) línea de base de las rutas de navegación se considera insuficiente para definir los impactos y medidas adecuadas, toda vez que no considera las distintas estaciones del año, tampoco resulta útil para justificar adecuadamente la no significancia de los impactos sinérgicos, particularmente, aquellos asociados a la fauna marina protegida”. Por lo anterior, consideró debidamente fundado el voto del

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SEREMI de Agricultura en este aspecto, “toda vez que reconociéndose que la línea de base de este componente es insuficiente, no es posible definir adecuadamente los impactos sinérgicos”. Esto es, simplemente el Comité optó por decidir que no era posible en este caso analizar los referidos efectos sinérgicos; incurriendo una vez más en grave error y en desconocimiento del expediente. Por su parte, al tratar la misma materia a propósito de las Reclamaciones PAC, en el Considerando N°45 siguió el Comité idéntica línea de argumentación, afirmando que: “45.1. De acuerdo al análisis efectuado a propósito del recurso del Proponente individualizado en el Considerando N°30 de este Acuerdo, en síntesis se concluye que dado que las línea de base complementaria de las rutas de navegación se considera insuficiente para definir los impactos y medidas, toda vez que no considera las distintas estaciones del año, tampoco es posible justificar adecuadamente la significancia de los impactos sinérgicos, particularmente, aquellos asociados a la fauna marina protegida. 45.2. Como se observa, la evaluación de los impactos y las medidas asociadas al medio marino, en particular a la actividad de navegación, se funda en la información de línea de base aportada en Adenda N°3; así, reconociéndose que la línea de base de este componente es insuficiente, no es posible definir adecuadamente los impactos sinérgicos ni sus medidas”.

En definitiva, la Resolución Reclamada incurrió en una falacia lógica pues simplemente realizó una somera exposición de los antecedentes aportados por el Titular en relación a los impactos sinérgicos, del pronunciamiento de uno de los OAECA sobre el tema y de la normativa aplicable; exposición que no puede ser tenida como argumentación en sentido alguno, sino que constituyó una mera síntesis de aspectos atingentes. De esta manera, el Comité de Ministros únicamente sustentó su conclusión acerca de los impactos sinérgicos en la supuesta insuficiencia de la línea de base para el medio marino, corolario que, tal y como hemos demostrado, fue totalmente incorrecto, por lo que no es lógicamente posible sostener – como lo hizo la Resolución Reclamada- la insuficiencia del análisis sinérgico. A mayor abundamiento, a lo largo de la evaluación se desarrolló un completo análisis de los impactos sinérgicos y/o acumulativos del Proyecto por cada componente ambiental, que, desde luego, consideró la existencia del proyecto Cruz Grande. Dicha información fue

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sistematizada en el Anexo N°I.7a3 del Adenda N°3 del Proyecto, así como en sus Apéndices – a lo cual nos remitimos para una revisión en extenso-, antecedentes a los cuales incluso la propia Resolución Reclamada se refirió escuetamente. Del análisis efectuado se concluyó, tal y como lo relevamos en la Reclamación presentada, que existían tres componentes que compartían una porción del área de influencia del Proyecto Dominga con Cruz Grande, sobre los cuales se enfocó la evaluación, a saber, medio marino, medio humano y calidad de aire, detectándose que si bien en algunos casos se producía impacto acumulativo, sólo existía un impacto sinérgico de carácter significativo, respecto del medio humano, y que era de carácter positivo a raíz de la generación de empleos. A su vez, para aquellos impactos que tendrían un efecto acumulativo, se analizaron las medidas propuestas por ambos proyectos, concluyéndose que ellas eran apropiadas en relación con el carácter acumulativo, de manera que no era necesario implementar otras adicionales. A mayor abundamiento, cabe señalar que Dominga realizó el análisis sinérgico para cada componente ambiental en relación con otros proyectos, particularmente con Cruz Grande. Los componentes analizados fueron: geología, geomorfología y áreas de peligro geológico y geomorfológico; calidad del aire; ruido y vibraciones; recursos hídricos; suelos; vegetación y flora; fauna vertebrada terrestre; medio marino; patrimonio cultural; paleontología; paisaje; turismo; medio humano y, uso del territorio y su relación con la planificación territorial. A partir de allí, se identificaron tres componentes que compartían una porción del área de influencia de ambos proyectos y sobre los cuales se desarrolló el análisis en detalle de la sinergia, estos fueron: medio marino, medio humano y calidad del aire, tal como lo explicita el ICE del Proyecto. En cuanto al medio marino, se diagnosticó que la sinergia estaba principalmente relacionada a la actividad de navegación de ambos proyectos, por lo que el análisis se realizó para cada uno de los impactos identificados en este ámbito: 

Para el caso del impacto Introducción de especies exóticas por aguas de lastre, se determinó que existiría un incremento en la posibilidad de introducción de estas especies, que correspondería a un efecto acumulativo, pero no sinérgico. Para hacerse cargo de este impacto, ambos proyectos cuentan con medidas de mitigación apropiadas.

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

En el caso del impacto Colisión con cetáceos y ahuyentamiento de especies de fauna marina en el área de navegación entre la Bahía de Coquimbo y Terminal de Embarque Totoralillo, se concluyó que al operar ambos proyectos, aumentaría su probabilidad de ocurrencia, sin embargo, el número de colisiones esperadas por año es inferior a uno, razón por la cual este efecto acumulativo se consideró no significativo.



Respecto de la Modificación de las corrientes locales, dado que guarda estricta relación con el movimiento de los barcos dentro de la bahía, y Cruz Grande y Dominga se emplazan en bahías distintas, se descartó un impacto sinérgico.

Además, respecto del medio marino, se concluyó que la actividad de construcción de ambos terminales de embarque, podría acotar el ámbito de hogar de la especie de Lontra Felina148, para lo cual el Proyecto definió la implementación de refugios artificiales como medida de mitigación. En el componente medio humano, se identificó que durante la etapa de construcción de ambos proyectos, se producía un efecto sinérgico positivo a raíz de la generación de empleo. En el caso del componente calidad del aire, los análisis sinérgicos arrojaron que las concentraciones de material particulado en sus valores diarios y anuales, se ubicaban por debajo de los límites de las normas de calidad primaria, por lo que se concluyó que se trataría de un impacto no significativo. Sin embargo, nada de lo anterior fue considerado siquiera por la Resolución Reclamada. Es probable entonces que, como la Resolución Reclamada no contaba con argumentos sólidos de apoyo a su posición, haya preferido evitar el problema simplemente asumiendo la supuesta imposibilidad de evaluar los impactos sinérgicos, cuando ello a todas luces sí fue posible de realizarse en el marco de la evaluación de Dominga. En definitiva, la Resolución Reclamada adoleció en este aspecto de una grave falta de motivación, en tanto sustentó la supuesta insuficiencia en la evaluación de efectos sinérgicos únicamente en la, como hemos demostrado, errada aseveración de que la línea de base sería a su vez insuficiente. Por el contrario, la información de línea de base es completa y adecuada al El impacto identificado corresponde a la alteración del hábitat costero de especies de fauna marina (Chungungo, Lontra Felina) debido a la construcción, operación y cierre de las obras portuarias en la bahía de Caleta Totoralillo. 148

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estándar establecido por el propio Comité de Ministros en el caso del proyecto Cruz Grande, a la vez que el análisis y evaluación de los eventuales efectos sinérgicos con el proyecto Cruz Grande se presentó en forma detallada y completa durante la evaluación, todo lo cual podría haber sido notado por el Comité de haber revisado los antecedentes del expediente de evaluación con seriedad e imparcialidad. V.1.3. Ausencia de desequilibrio entre impactos y medidas En el Considerando N°31, en relación a las medidas propuestas por el Titular, el Comité de Ministros analizó el supuesto desequilibrio que en su opinión se daría entre los impactos y las medidas de compensación, conforme señaló el SEREMI de Agricultura, incurriendo en idéntica falencia argumentativa que la expuesta a propósito del análisis de impactos sinérgicos, esto es, basar su conclusión únicamente en la supuesta insuficiencia de línea de base para el medio marino, bajo el supuesto de que habría estado compuesta sólo de una campaña de muestreo de dos días, lo que, como hemos visto, es del todo alejado de la realidad. Respecto de este punto, sin mayor análisis se limitó el Comité a aseverar que: “31.1. La evaluación de los impactos y las medidas asociadas al medio marino, en particular a la actividad de navegación, se funda en la información de línea de base aportada en Adenda N°3, en tal sentido, el SEREMI de Agricultura ha fundado debidamente su voto en esta materia, toda vez que reconociéndose que la línea de base de este componente es insuficiente, no es posible concluir que las medidas asociadas sean las adecuadas.”

Más allá de la cuestionable fundamentación entregada, que en ningún caso analizó la idoneidad de cada una de las medidas propuestas, basta señalar que, habiéndose demostrado la suficiencia de la línea de base presentada por Dominga, no hay fundamento alguno que permita sostener que existiría un desequilibro entre las medidas y los impactos identificados, por lo que resulta gravemente incorrecto afirmar que el pronunciamiento del SEREMI en este punto habría sido debidamente motivado. Sin perjuicio de lo anterior, es relevante destacar que a lo largo del procedimiento de evaluación ambiental, las distintas medidas planteadas por el Titular fueron analizadas y observadas por los OAECA, e incluso modificadas en respuesta a sus solicitudes, al cabo de lo

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cual los 23 Servicios se mostraron conformes, dando lugar a la recomendación de aprobación expuesta en el ICE. Todo el análisis desarrollado puede revisarse en extenso en el expediente de evaluación, que da cuenta de la idoneidad de cada una de las medidas propuestas. V.2. De las Reclamaciones PAC De las cuatro Reclamaciones PAC presentados, el Comité de Ministros distribuyó en 20 temas las materias en ellas planteadas, de las cuales acogió 10 que serán analizadas a continuación, demostrándose en cada caso la incorrección de la conclusión que llevó al Comité a acogerlas. V.2.1. Impacto en el recurso hídrico luego del cierre del Sistema de Captación y Devolución de aguas desde el Rajo Sur: cumplimiento con la normativa vigente El Comité de Ministros calificó en el Considerando N°38 como inadecuada la medida de mitigación “Sistema de Captación y Devolución de aguas desde el Rajo Sur”149 (“CDRS”) en razón de que no se haría cargo del impacto en el recurso hídrico del acuífero por dos razones, a saber, (i) la medida excedería en duración la vida útil del Proyecto; y, (ii) se asignaría la responsabilidad de la ejecución de la medida a un tercero, haciéndola impracticable –en opinión del Comité- luego del cierre del Proyecto. Concluyó el Comité que la medida habría sido sub-dimensionada para la magnitud del impacto estimado. Al llegar a tales conclusiones, el Comité realizó una vez más una errada consideración y ponderación de la medida propuesta, así como un equivocado análisis respecto a su alcance y aplicación. Asimismo, incurrió en un evidente error de apreciación acerca de la forma en que la medida fue propuesta, observada por los organismos participantes y, en definitiva, aprobada por la autoridad competente en el proceso de evaluación ambiental. Esta afirmación es refrendada por el hecho de que, al concluirse la evaluación de impacto ambiental del Proyecto, previo a la dictación del ICE, la Dirección General de Aguas (“DGA”) se pronunció conforme150 respecto a esta medida, sin emitir comentario u observación de tipo alguno relativo a la misma.

Propuesto, desarrollado y explicado por el recurrente en la sección 5.1 del capítulo 1 de su EIA; Apéndice 6 del Anexo AD1 y Respuestas I.33, I.38.6, I.38.9, IV.2, VI.5, VI.10, VI.13 y IX. 10 de la Adenda N° 1; Respuestas I.28 y VII.8 de la Adenda N° 3; Respuesta VI.1 de la Adenda N° 3; y Respuesta III.18 de la Adenda N° 4. 150 Oficio Ord. 84. 149

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En ese contexto, llama la atención el Ord. N°361 que la DGA dirigió al Comité de Ministros, en el marco de las Reclamaciones PAC, en el cual este Servicio rebrotó inquietudes que se encontraban ya resueltas a la vista de su conformidad con el ICE, dejando de esa manera al Titular sin la debida oportunidad de hacerse cargo de ellas, violentándose, una vez más, el principio de contradictoriedad. No obstante el vicio referido, y aun cuando éste fuera soslayado, tales consideraciones por sí mismas resultan infundadas toda vez que ya habían sido abordadas y resueltas en el expediente de evaluación, lo que confirma lo inconducente del rechazo del Comité por esta materia, y la improcedencia del mismo, conforme se expone a continuación. A fin de dar contexto y facilitar la comprensión de este tema, valga señalar que todos los proyectos mineros a cielo abierto contemplan la excavación de rajos que alteran el balance hídrico-geológico y el régimen de escurrimiento de las aguas subterráneas. En la gran mayoría de los proyectos mineros operando en Chile, estas aguas que afluyen al rajo son consideradas aguas del minero y se utilizan en el procesamiento del mineral. Lo anterior, en cambio, no ocurre en el caso de Dominga. Este Proyecto, en el nivel más alto de exigencia -y en un estándar inédito respecto de lo que históricamente se ha establecido en proyectos de características similares-, optó por no hacer uso de esas aguas, sino que, capturarlas previo a su ingreso al rajo y reinyectarlas al acuífero para minimizar el impacto negativo reconocido y abordado desde la primera etapa de la evaluación ambiental. Una diferencia que emana de esta propuesta radica, en que con posterioridad al cierre del Proyecto, el rajo seguirá existiendo y con él sus efectos sobre las aguas subterráneas. Es por ello que Dominga ha propuesto la implementación de una medida que se mantenga más allá del periodo de operación del Proyecto. El desafío que plantea esta situación es asegurar la operación de esta medida en el largo plazo, situación que se encuentra abordada y resuelta en nuestro marco normativo vigente en la Ley N°20.551, que Regula el Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras (“Ley de Cierre”) En efecto, según se desarrolló y explicó en el EIA del Proyecto, como parte de las actividades de cierre al cese de las operaciones del Rajo Sur, se consideró continuar la operación del sistema de control de aguas subterráneas, manteniendo la operación del CDRS de forma indefinida una vez concluidas tales operaciones.

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Desde la presentación del EIA, Dominga reconoció el impacto en la disponibilidad hídrica (depresión de los niveles freáticos y cambio en los flujos subterráneos) como permanente e irreversible, siendo estas características las que determinaron la necesidad de mantener la operación del sistema de captación de aguas, su traslado y devolución al acuífero en la Zona de Restitución Subsuperficial y en la Zona de Reinyección Subterránea. De esta manera, dado el reconocimiento que el Titular hizo en el proceso de evaluación ambiental de enfrentarse a un impacto de carácter irreversible e indefinido en el tiempo, que se extendería de forma ulterior al cierre de las operaciones de Dominga, es precisamente que se planteó una medida que se diseñó excediendo la vida útil del Proyecto, tal como lo planteó el Comité. Esto, contrario a lo afirmado en la Resolución Reclamada, no puede considerarse como una causal de rechazo a un proyecto, especialmente tratándose de un impacto de carácter minero. Lo anterior, primero, porque resulta obvio que las operaciones de tipo minero, dada la intensidad de su intervención, necesariamente suponen consecuencias posteriores a su vida útil, de manera que aplicar un criterio que rechace aquellos impactos que excedan el tiempo de las operaciones redundaría en una restricción global y genérica al desarrollo de actividades mineras en Chile151. Esto, si no se quisiera discriminar una vez más a Dominga. En segundo lugar, y de mayor relevancia, es la propia normativa legal la que reclama la responsabilidad del titular del proyecto minero a fin de que se haga cargo de las consecuencias que la ejecución de su proyecto deje una vez éste concluido, tal como plantea la Ley de Cierre. Es precisamente en consideración a esta Ley, que el Titular reconoció el impacto y explicó su medida asociada (CDRS) en el capítulo de evaluación de impactos, y en el capítulo de medidas para la etapa de cierre y en el post cierre del Proyecto. En definitiva, en atención a lo expuesto, el fundamento del Comité de Ministros respecto a que debería rechazarse la evaluación ambiental del Proyecto porque la medida excedería su vida útil es improcedente y se aparta de la normativa aplicable, además de pretender aplicar un criterio que jamás se ha aplicado a la actividad minera, lo que redundaría, de ser confirmado, una vez más en una discriminación arbitraria. Como ejemplo de proyectos mineros que contemplan medidas cuya duración excede a su vida útil, dentro de muchos otros, cabe mencionar los casos de Minera Doña Inés de Collahuasi (RCA N° 167/2001, Considerando 3.9) y Minera Centinela (RCA N°436/2016, Considerando 4.3.6. 151

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Por su parte, la segunda razón dada por el Comité para acoger esta materia de las Reclamaciones PAC, dijo relación con una supuesta asignación de responsabilidad a un tercero para la ejecución de la medida del CDRS. Tal afirmación resultó de una comprensión errada del expediente y alejada del cumplimiento normativo, lo que una vez más evidencia la falta de entendimiento y análisis pormenorizado del expediente de evaluación ambiental del Proyecto por parte del Comité de Ministros y, con ello, la falta de la debida motivación en la labor resolutiva de dicho organismo. Distinto de lo planteado por el Comité, lo que Dominga ha señalado es que como consecuencia de que esta medida de mitigación tiene un período indefinido de aplicación -dado el reconocimiento del carácter perpetuo del impacto-, ello necesariamente lleva a recurrir para la implementación de la medida a los mecanismos que provee la mencionada Ley de Cierre, a la cual se subordinará el Proyecto. Consecuentemente, a dicha normativa se conformará todo lo relativo a la forma de implementación material, financiera y de garantía en el tiempo, que se encuentra específicamente regulado en ella. Por lo demás, es importante tener presente que a la fecha de presentación del Proyecto Dominga, encontrándose vigente el antiguo reglamento del SEIA, el Permiso Ambiental Sectorial (“PAS”) N°137 de Cierre de Faenas Mineras no había sido incorporado al proceso de evaluación ambiental, de manera que sólo correspondía presentar la fase de cierre como parte de la descripción del Proyecto para luego, de manera sectorial, tramitar técnica y detalladamente el correspondiente permiso. De esta manera, adicionalmente a las disposiciones de la Ley de Cierre, el Proyecto habrá de conformarse a lo que se resuelva en la etapa de tramitación sectorial del Permiso de Cierre de Faenas Mineras. En este contexto, Dominga ha expresado que se someterá a la norma y, en consecuencia, a lo que su “Autoridad Competente”152, el Servicio Nacional de Geología y Minería (“Sernageomin”) decida, luego que se le presente el requerimiento del respectivo permiso sectorial para el cierre y post cierre de faenas e instalaciones en los términos de la Ley de

152

Ley N° 20.551, Artículos 5° y ss.

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Cierre, respecto a lo cual el Sernageomin se pronunció también conforme durante la evaluación ambiental153. Precisamente, en concordancia con la normativa aplicable, el único y exclusivo responsable del cumplimiento de la medida es Dominga, sin perjuicio de la garantía de cumplimiento que deberá ser entregada al Sernageomin en aplicación de la Ley de Cierre y del aporte del Fondo para la Gestión de Faenas Mineras Cerradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de dicha Ley. En virtud de la normativa vigente, el responsable siempre será el Titular, no obstante que la operación directa de la misma durante el post cierre del Proyecto se ejecute por el Sernageomin u otra entidad, de acuerdo a la Ley. Suponer que ello es entregar la medida a un tercero es sencillamente incurrir en una lectura distanciada de la realidad -no sólo del Proyecto sino que también del ordenamiento jurídico vigente-. A mayor abundamiento, en función de lo anterior y de la expansión que experimentará el Rajo Sur de acuerdo con el Proyecto, el CDRS funcionará en cuatro etapas: 

Etapa 1: Año 1,5 a Año 12,5. La implementación y operación será de responsabilidad directa del Proyecto.



Etapa 2: Año 12,5 a Año 17,5 La implementación y operación será de responsabilidad directa del Proyecto.



Etapa 3 Año 17,5 a Año 25,5 del Proyecto (Cierre Operación Mina). La implementación y operación será de responsabilidad directa del Proyecto y se constituirán las garantías que correspondan para asegurar el cumplimiento del plan de cierre, conforme lo disponen los artículos 49 y siguientes de la Ley de Cierre.



Etapa 4: Año 25,5 en adelante (Post cierre del Proyecto y largo plazo). El Proyecto será el responsable de aportar los montos necesarios para la operación de la medida en el largo plazo. La operación directa de la medida ya implementada por el Titular en las etapas anteriores estará a cargo del Servicio Nacional de Geología y Minería o quien éste designe, en virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley de Cierre.

153

Ord. Nº 0338/2016 (revisión de Adenda N°2) y , Ord. N° 004/2017 (revisión de Adenda N°3), del Sernageomin.

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En definitiva, conforme a lo expuesto, el fundamento del Comité de Ministros respecto a que debiera rechazarse la evaluación ambiental del Proyecto porque la ejecución y práctica de la medida sería de responsabilidad de un tercero, es errado y contrario a lo expuesto en el expediente de evaluación así como a la normativa aplicable. Por otra parte, y como ya hemos demostrado, la conclusión de la supuesta sub-dimensión de la medida en relación al impacto carece de total y absoluto asidero a la vista del mérito del proceso de evaluación, particularmente considerando que es en virtud del reconocimiento que efectuó el Titular del impacto en toda su magnitud, como perpetuo, es que se propuso una medida de mitigación de carácter indefinido, idónea en tanto ella aborda íntegramente de su magnitud y extensión temporal, lo cual jamás fue objetado en el marco del proceso de evaluación ambiental. De esta manera, la implementación de esta medida permitiría dar cumplimiento efectivo a los criterios de calidad y volumen definidos para el acuífero durante el proceso de evaluación ambiental. A mayor abundamiento, dentro de las alternativas consideradas como medida para el impacto, se consideró dejar que las aguas inundaran el rajo para mantener el funcionamiento del acuífero, lo que fue descartado pues la tasa de evaporación sería mayor que la de recarga, haciendo que dicha recarga de agua se perdiera154. Por lo anterior, se propuso la obligación de mantener el funcionamiento del sistema mientras fuera necesario, la que sí resultaría óptima para el impacto sobre el recurso hídrico. Finalmente, cabe señalar que, tal y como lo aseveró la DGA en su Oficio Ord. N°84, este “no es el organismo técnicamente idóneo para definir si la implementación de dichas medidas puede ser cautelada o no con el respaldo económico y legal del denominado ‘Fondo para la Gestión de Faenas Mineras Cerradas’, instrumento que consignaría un monto limitado para asegurar el funcionamiento de las acciones a perpetuidad que el proyecto contempla”. En efecto, en cuanto al financiamiento y práctica de la medida en la etapa de cierre y en el post cierre del Proyecto, la DGA no es el organismo técnica ni legalmente competente. Dominga queda obligada respecto al diseño, financiamiento e implementación de la medida

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Anexo DP-11, capítulo 1 del Estudio de Impacto Ambiental.

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para el cierre y post cierre del Proyecto en los términos de la Ley de Cierre, sobre la que la DGA carece de atribuciones para regular y evaluar tales aspectos. Por lo anterior, resulta improcedente calificar como carente de idoneidad a una medida, cuando esa conclusión fue extraída por el Comité de Ministros sobre la base de materias que la DGA no está ni técnica ni legalmente llamado a calificar. En definitiva, los argumentos aducidos en la Resolución Reclamada fueron en este punto errados o incongruentes con la información del expediente de evaluación o con la normativa aplicable, por lo que el rechazo al Proyecto por esta causal resulta ser totalmente insostenible dada su carencia de fundamentos, la falta de motivación resolutiva y, particularmente, el desconocimiento que refleja de la normativa jurídica aplicable. V.2.2. No se da la supuesta insuficiencia de línea de base de medio marino para la actividad de navegación Solicitamos al I. Tribunal remitirse en este punto el análisis referido en el punto V.1.1. V.2.3. No se da la supuesta falta de adecuada línea de base que impida la evaluación de impactos sinérgicos Solicitamos al I. Tribunal remitirse en este punto el análisis referido en el punto V.1.2. V.2.4. La información sí es clara para descartar impactos adversos en mar En el Considerando N°46 de la Resolución Reclamada, el Comité de Ministros nuevamente dio cuenta de una grave falta de conocimiento acerca del Proyecto, puesto que mezcló pronunciamientos de los OAECA referidos a diferentes temas y confundió los componentes involucrados, lo que, a su vez, llevó a una falta de coherencia y de debida fundamentación dentro de la propia Resolución, tal como se explicará a continuación. La materia tratada en el Considerando N°46 se refirió a los efectos de la descarga de salmuera al mar y valores de modelación de la pluma salina. Como parte del análisis, primero, el Comité analizó la modelación efectuada por el Titular, presentada durante la evaluación ambiental acerca de los efectos de la descarga, que permitió concluir que no se vería afectada la productividad primaria y secundaria de las Áreas de Manejo de Recursos Bentónicos

136

(“AMERB”) y que únicamente se generaría un incremento menor en la concentración de nutrientes. Posteriormente, el Comité hizo referencia a los informes evacuados por Sernapesca y la Gobernación Marítima, tras lo cual concluyó el que “coincide con el pronunciamiento de SERNAPESCA, toda vez que la información no es clara para descartar impactos adversos en el mar, por lo tanto se estima que la materia reclamada no fue debidamente abordada”. Sin embargo, en este punto, el Comité volvió a cometer un error de lectura e interpretación. El Comité de Ministros indicó que no habría certeza acerca de la generación de impactos “en el mar”, por lo que no cabría sino entender que se referiría el Comité al componente medio marino, en circunstancias de que el pronunciamiento de Sernapesca, al cual aludió y en el cual se basó, no criticó en realidad ni cuestionó el sistema de la planta desalinizadora en su interacción con ese componente, sino respecto de los potenciales efectos en la productividad de las AMERB. En efecto, la solicitud de pronunciamiento efectuada por el mismo Comité de Ministros a Sernapesca en la etapa recursiva (nótese el nivel de parcialidad y de inducción en la supuesta pregunta) solicitaba informar “[r]especto de la planta de desalinización y el vertimiento de salmuera en el sector sur de la Bahía Totoralillo Norte, no se habría justificado adecuadamente que la salmuera que se lanzaría al mar no cambiaría las condiciones fisicoquímicas del área, y que por lo tanto, no afectará las condiciones para la biodiversidad que se desarrolla ahí y en los sectores aledaños al AMERB”. Respondiendo exactamente a dicha pregunta, y no a otra, el informe evacuado por Sernapesca155 señaló en su literal “e” que: “De acuerdo a lo respondido en el literal ‘c’ no existen antecedentes claros que permitan estimar reconocer o descartar impactos de la salmuera vertida en dicha bahía. Producto de lo anterior, y ante la solicitud de pronunciamiento definitivo efectuado por el SEA en documento ya citado, este Servicio requirió al titular mediante Ord No 8774 de fecha 30/12/2016 la implementación de medidas compensatorias ante la detección de alteraciones en las productividades de las AMERB. No obstante este requerimiento no fue incorporado por el SEA al ICE del presente proyecto.”

155

Ord.DGA. N° 114210, de 28 de julio de 2017.

137

Como puede apreciarse del contexto de la respuesta dada en el informe, que incluso transcribió la solicitud formulada, la falta de antecedentes claros a los que se refería Sernapesca decía relación única y exclusivamente con la productividad de las AMERB. Esto quedó respaldado en tanto a continuación señaló explícitamente que ante tal incerteza solicitó una medida para hacerse cargo de eventuales alteraciones -requerimiento que fue acogido por el Titular e incorporada en el Proyecto y su ICE156, contrario a lo afirmado por Sernapesca en su informe-. Ahora bien, resulta ser que esta materia, la productividad de las AMERB, fue objeto de análisis por el propio Comité de Ministros, materia en la cual estimó que los impactos se encontraban debidamente evaluados, puesto que en Considerando N°47.4 concluyó “[l]os resultados indican que no llega a los bancos naturales o a las AMERB al interior de la bahía, la dilución y dispersión de la pluma depende principalmente de la pendiente y de la diferencia de densidad de la pluma respecto al medio lo que impide que esta se aproxime tanto a los bancos naturales, como a las AMERBs”157. En consecuencia, la Resolución Reclamada erró al haber sacado conclusiones respecto de los efectos en el mar producto de la planta desalinizadora, supuestamente a partir del informe de Sernapesca, cuando la materia que en realidad motivaba la preocupación de este órgano y a la cual se refirió en su informe era otra, a saber, la productividad de las AMERB; a la vez que, por otra parte, cayó nuevamente en una incongruencia, por cuanto el impacto sobre la productividad de las AMERB, según concluyó el propio Comité de Ministros en el Considerando N°47, fue bien evaluado, por lo que rechazó esa materia reclamada. De esta manera, la Resolución adoleció en este punto de graves vicios de legalidad y no se justificó en absoluto el rechazo al Proyecto por esta materia. Por lo demás, es relevante destacar que la Reclamación PAC158 sobre este punto, en ningún caso se dirigió a los supuestos efectos “en el mar” de la planta desalinizadora, sino más bien al cálculo efectuado sobre el número de Froude159, de manera que la Resolución se apartó por completo de lo que fue la materia reclamada.

ICE, punto 16.5 d), página 298. Resolución N° 1146, de 13 de octubre de 2017, del Comité de Ministros, considerando 47.4. 158 Al respecto, véase la reclamación del Sr. Díaz de Valdés. 159El número de Froude es un valor numérico sin signo, absoluto y adimensional, que permite estimar cómo es el comportamiento de la pluma de descarga en el medio receptor, una vez que abandona la tubería de descarga. Un valor de Froude bajo, entre 0 y 1, implica que la pluma puede devolverse hacia la tubería. En cambio, los valores más altos (normalmente mayores de 10) representan una pluma impulsada por chorros, y consecuentemente, con mayor capacidad de dilución. En el caso de Dominga, el valor es cercano a 30 lo que indica que la pluma de descarga logra una rápida dilución. 156 157

138

Esta materia, dicho sea de paso, que se enfocaba en el signo negativo (-) que antecedía al número de Froude en los resultados de la modelación efectuada, fue debidamente aclarada en los informes presentados por el Titular a las Reclamaciones PAC, análisis al cual nos remitimos. Sin perjuicio de lo anterior, resulta relevante dejar en claro que, tal y como solicitó la Gobernación Marítima durante la evaluación, a la vez que se aclaró en el informe del Titular a las Reclamaciones PAC, el signo negativo únicamente expresa el hecho de que la salmuera, por su mayor peso respecto del agua de mar, tenderá a irse hacia el fondo marino, no existiendo error alguno en el cálculo. A mayor abundamiento, en otros proyectos también se ha presentado como resultado de la modelación un número de Froude de signo negativo, sin que ello haya sido cuestionado por los Servicios participantes de la evaluación. A modo ejemplar, en el caso del proyecto de infraestructura complementaria de Minera Pelambres, ubicado, al igual que Dominga, en la cuarta región, la modelación de descarga de salmuera indicó en la salida ASCII del archivo un número de Froude con signo negativo, a saber, (-)3,6 app160, sin que se haya formulado crítica alguna por los OAECA al respecto. Con ello queda en evidencia que no se trató de un error en el cálculo efectuado, sino que de un resultado representativo, dado a partir de la herramienta de modelación utilizada; herramienta que fue adecuada, permitiendo representar el funcionamiento del sistema y evaluar los impactos de la descarga de salmuera en el medio. A su vez, queda claro cómo la Resolución Reclamada, una vez más, discriminó arbitrariamente a Dominga respecto de los criterios aplicados respecto de otros proyectos. A su vez, tal y como lo solicitaron la Gobernación Marítima, Sernapesca y Subpesca durante la evaluación, Dominga incluyó en el ICSARA N°4 una serie de monitoreos asociados al comportamiento de la salmuera en el medio receptor161 y a los factores naturales que definen la disponibilidad de recursos en las AMERB, asegurando de esta manera la certeza acerca de la no afectación de las AMERB -aun cuando se tratara de un impacto no significativo sobre las comunidades planctónicas por la descarga de salmuera-. A este respecto, dentro del extenso

En el expediente de evaluación de Dominga se informa un número de Froude cercano a 30 antecedido de un signo (-) negativo. El valor de 30 da cuenta de una descarga eficiente impulsada por chorros y el signo (-) negativo, de una pluma de flotabilidad negativa (que tiende a ir hacia el fondo marino). Entonces, en comparación, la dispersión de la pluma en el caso de Dominga es más eficiente que el ejemplo indicado. 161 Respuesta III.6 del Adenda N° 4, Proyecto Dominga. 160

139

Plan de Seguimiento de Variables Ambientales en el Medio Marino162, destacaron las siguientes acciones: 

Monitoreo en 10 estaciones alrededor de la descarga de salmuera y medición continua de la salinidad en la cámara de la descarga de salmuera de la planta desalinizadora163.



Campañas estacionales de monitoreo durante toda la vida útil del Proyecto, a través del desarrollo del Plan de Seguimiento a los Factores Naturales, que considera el monitoreo de los siguientes parámetros: presencia de larvas y reclutas de las especies objeto de manejo en cada AMERB, temperatura del agua, salinidad y oxígeno. De acuerdo a lo establecido, los puntos de monitoreo se ubicarán en las inmediaciones de las AMERB y, en caso de evidenciarse y verificarse, por efectos atribuibles al Proyecto, una alteración en la productividad de las AMERB vigentes y operativas en el entorno del mismo, se realizará el repoblamiento de las especies (contenidas en las AMERB) que hayan sido afectadas, en coordinación con Subpesca y Sernapesca, informando de estas actividades a la SMA164. Estas campañas, cabe destacar, corresponden a las solicitadas por Sernapesca y que éste, erróneamente, señaló en su informe que no habrían sido incorporados en el ICE del Proyecto.



A lo anterior se suma el monitoreo de metales sobre los recursos lapa, almeja, jaiba y chocha u otros según disponibilidad durante toda la vida útil del Proyecto, revisando los siguientes metales en base húmeda: arsénico, cadmio, cobre, cromo total, mercurio, plomo y zinc165.

En definitiva, queda demostrado que las preocupaciones planteadas por los reclamantes PAC fueron debidamente resueltas, a la vez que se acogieron las solicitudes de la Gobernación Marítima y Sernapesca en relación a la descarga de salmuera, por lo que no existió razón alguna para haber rechazado este aspecto del Proyecto. De lo dicho, por lo demás, da muestra la propia Resolución Reclamada al contener las incongruencias y errores de que hemos dado cuenta y que, una vez más, revelan su carencia de una debida fundamentación. El detalle de este plan se encuentra en el Anexo IV.23 del Adenda N°4. Mayor detalle en respuesta IV.28 del Adenda N°4, ítem 5.2 del Anexo I.1 del Adenda N°4 e ítem 16.5 c) del ICE. 164 Mayor detalle en respuesta III.6 del Adenda N°4, ítem 5.3 del Anexo I.1 del Adenda N°4 e ítem 16.5 d) del ICE. 165 Mayor detalle en el ítem 5.1 del Anexo I.1 del Adenda N°4 e ítem 16.5 b) del ICE. 162 163

140

V.2.5. No significancia de impactos por aporte de material particulado sedimentable (“MPS”) El Comité de Ministros, al resolver sobre este tema, dejó en evidencia, una vez más, su desconocimiento de los antecedentes de la evaluación del Proyecto. Asimismo, reveló su incorrecta comprensión de la normativa ambiental, pues desatendió los lineamientos entregados por las guías para la evaluación ambiental del SEA, pretendiendo aplicar otro estándar para el Proyecto Dominga y con ello, incurriendo en una discriminación arbitraria y vulnerando el principio de igualdad ante la ley. El Considerando N°49 de la Resolución Reclamada señaló que, en razón de la condición de saturación de la línea de base de MPS según la norma utilizada como referencia, se debería haber abordado el impacto del Proyecto como significativo y, a partir de ello, proponer medidas y seguimiento. Sin embargo, tal criterio no se encuentra plasmado en ningún cuerpo normativo ni guía. Por el contrario, de acuerdo a la “Guía de Evaluación de Impacto Ambiental: Efectos Adversos Sobre Recursos Naturales Renovables (SEA, 2015)”, la condición de saturación previa a la ejecución de un proyecto, esté o no declarada, no implica que necesariamente deba considerarse cualquier aporte del proyecto como un impacto significativo, como señaló el Comité de Ministros, sino que la significancia del impacto se evalúa en el caso concreto, en relación a la magnitud o duración del aumento a los niveles de material particulado generados por el proyecto de que se trate. La medición del impacto en la calidad del aire por MPS, se realizó utilizando como referencia la Norma de Calidad de Aire para Material Particulado Sedimentable en la cuenca del Río Huasco, Región de Atacama (D.S. N°4/92), que establece los valores máximos en concentración anual y mensual para el MPS. La norma mencionada, define como valor máximo de concentración los siguientes valores: 

MPS Mensual de 150 mg/m2día.



MPS Anual 100 mg/m2día.

141

De acuerdo a lo anterior, tal como se señaló en el expediente de evaluación, todos los puntos donde existen estaciones de monitoreo de MPS en el sector, se encuentran naturalmente sobre los valores límites establecidos en el D.S. N°4/1992 (tabla EA-19 del Anexo II.1b del Adenda N°3). Tabla EA-19 del Anexo II.1b del Adenda N°3 Comparación con normativa de MPS- Línea base monitoreada Estación

MPS1 MPS2 MPS3 MPS4 MPS5 MPS6

Estadístico

Norma (N) (mg/ m2-día)

Concentración

Caso Base c/r a

basal (CB)

Norma (CB)/(N)

(mg/ m2-día)

%

Promedio Anual

100

158

158%

Promedio Mensual

150

256

171%

Promedio Anual

100

129

129%

Promedio Mensual

150

257

171%

Promedio Anual

100

137

137%

Promedio Mensual

150

243

162%

Promedio Anual

100

136

136%

Promedio Mensual

150

248

165%

Promedio Anual

100

323

323%

Promedio Mensual

150

735

490%

Promedio Anual

100

131

131%

Promedio Mensual

150

198

132%

Cabe señalar que mientras que la norma de referencia utilizada se definió en consideración a mediciones respecto de una fuente conocida de la emisión -a saber, las chimeneas de la Planta de pellets de Huasco, cuya emisión sobrepasaba la tonelada por día-, en el sector del Proyecto Dominga, en cambio, son las condiciones naturales del sector las principales causantes de los altos valores de MPS. De esta manera, pese a que las condiciones naturales reflejan gran cantidad de material particulado sedimentable, la zona no ha sido declarada en saturación y tampoco se ha dictado por parte de los organismos competentes ningún plan de descontaminación para hacerse cargo de esta situación.

142

Determinada esta situación, la evaluación del impacto se realizó basándose en la guía antes mencionada, que distingue dos situaciones posibles para efectos de evaluar los impactos. La norma referida señala que a objeto de evaluar si se presenta un efecto adverso significativo sobre los recursos naturales renovables, se debe considerar la “superación de los valores de las concentraciones establecidos en las normas secundarias de calidad ambiental vigentes o el aumento o disminución significativos, según corresponda, de la concentración por sobre los límites establecidos en éstas”. A partir de ello, la guía, en su numeral 5.8.1. distingue como primer caso cuando “con la ejecución del proyecto o actividad se superan los valores establecidos en una norma secundaria de calidad ambiental, que no se superaban previo a la ejecución del proyecto”, mientras el segundo es cuando “previo a la ejecución del proyecto o actividad se superan los valores establecidos en una norma secundaria de calidad ambiental”. Dominga, conforme señalamos anteriormente, en base a la norma de referencia, se encuentra dentro del segundo caso. A continuación, respecto de este segundo caso, la guía explica: “Este es el caso en que previo a la ejecución de un proyecto, un área se encuentra saturada por un contaminante, pudiendo o no estar declarada como Zona Saturada, y que con la ejecución del proyecto se produce un aumento o disminución significativa, según corresponda, de los niveles del contaminante en dicha área. La probabilidad de generarse un efecto adverso sobre el recurso natural aumenta en tanto aumenta (o disminuye) la concentración o nivel ambiental del contaminante en cuestión por sobre el valor máximo de una norma secundaria de calidad ambiental. La evaluación de la significancia del efecto adverso generado sobre el recurso objeto de protección de la norma respectiva debe hacerse caso a caso, teniendo en cuenta la magnitud del aumento (o disminución), la cantidad del recurso afectado, la duración o el tiempo en que se verifica el aumento, entre otros”.

A partir de estos lineamientos, se evaluó la significancia del impacto, comparando el valor del aporte del Proyecto con los valores de la norma y con la condición basal, para determinar así la magnitud del impacto. En la siguiente figura se muestra la ubicación de las estaciones de monitoreo.

143

Figura CA-2: Localización estaciones de monitoreo de MPS. (modificado de Figura CA-2 del Capítulo 2 del EIA)

En la fase de construcción, para la totalidad de los puntos de monitoreo, la condición base respecto a la norma de referencia es de saturación, en tanto que el aporte del Proyecto en relación a la situación base es igual o menor a 0,5%. A continuación, se muestran los valores obtenidos para la fase de operación que es la cuestionada por el Comité de Ministros: Tabla VII-1 del Adenda N°3: MPS Concentración Anual - Operación Estación de Monitoreo

Concentración basal (CB) (mg/m2-día) [1]

Norma

% CB

(mg/m2-

c/r

día)

Norma

Aporte Proyecto % AP c/r % AP c/r (mg/m2-

Norma

a CB

día) [2]

MPS1

158

158,0%

2,222

2,2%

1,4%

MPS2

129

129,0%

0,689

0,7%

0,5%

MPS3

137

137,0%

0,329

0,3%

0,2%

MPS4

136

136,0%

0,076

0,1%

0,1%

MPS5

323

323,0%

0,241

0,2%

0,1%

MPS6

131

131,0%

0,086

0,1%

0,1%

100

144

Tabla VII-2 del Adenda N°3: MPS Máxima Mensual – Operación Estación de Monitoreo

Concentración basal (CB) (mg/m2-día) [1]

Norma

% CB

(mg/m2-

c/r

día)

Norma

Aporte Proyecto % AP c/r % AP c/r (mg/m2-

Norma

a CB

día) [2]

MPS1

256

170,7%

10,752

7,2%

4,2%

MPS2

257

171,3%

4,261

2,8%

1,7%

MPS3

243

162,0%

1,503

1,0%

0,6%

MPS4

248

165,3%

0,145

0,1%

0,1%

MPS5

735

490,0%

1,942

1,3%

0,8%

MPS6

198

132,0%

0,197

0,1%

0,1%

150

Al igual como ocurre en la etapa de construcción, para la operación todos los puntos de monitoreo reflejan una situación de saturación respecto de la norma en forma previa al Proyecto. Luego, el aporte del Proyecto en su fase de operación a la condición base es inferior al 5% para todos los puntos e incluso inferior al 1% en la mayoría de ellos. El Comité, como parte de sus consideraciones sobre el aporte de MPS recogió -aunque de forma parcial166- el informe de la Subsecretaría de Agricultura, que particularmente hizo referencia a uno de los puntos de monitoreos, a saber, el MPS1. Este punto, como puede apreciarse de las Tablas anteriores, es el que presentaría mayor aporte de MPS por parte del Proyecto durante la etapa de operación. Esto, dado que se encuentra prácticamente al lado del Rajo Sur, lo que correspondería a una zona industrial, a menos de 600 metros del mismo. Todos los demás puntos muestran una menor concentración. En el punto MPS1, el aporte del Proyecto correspondería a 10,75 (mg/m2-día). Se debe recordar que la norma establece 150 (mg/m2-día), pero la condición basal de la zona es de 256 (mg/m2-día), muy superior a la norma. De esta manera, una contribución de 10,75 (mg/m2día) por sobre 256 (mg/m2-día) en el límite del rajo, permite concluir que es un impacto no significativo (respuesta VII.3a de Adenda N°3). Lo anterior, dado además que en este punto no se evidencia la presencia de receptores sensibles, en tanto no existe ningún recurso natural La observación íntegra de la Subsecretaría de Agricultura sobre este punto en su informe a los recursos de reclamación fue: “En cuanto al MPS y el cumplimiento del DS 4, efectivamente según plante el titular, el área del proyecto estaría saturada y, particularmente en una estación cercana a la zona de la mina, el proyecto aportaría 10,75 mg/día de MPS. Sin embargo, no existirían plantaciones de olivos en ese sector ni en Totoralillo (en la comuna de La Higuera, sólo en la zona de Los Choros habría plantaciones del frutal), por lo que no existe el objeto receptor para la aplicación del DS 4”. 166

145

renovable objeto de protección167 ni que pueda verse afectado más allá de las condiciones naturalmente abundantes en polvo de la zona. Dado lo anterior, el impacto fue calificado como no significativo, razón por la cual no se propusieron medidas a su respecto, de conformidad a lo exigido por la legislación ambiental, lo cual no fue objetado por los OAECA durante la evaluación. No obstante lo anterior, el Titular comprometió el monitoreo de MPS durante las etapas de construcción y operación del Proyecto, en los mismos puntos en que se midió la línea de base con el objeto de detectar cualquier desviación respecto de lo evaluado ambientalmente168. Es más, a modo de ejemplo, de aplicarse el criterio planteado por el Comité de Ministros en relación a proyectos ubicados en la Región Metropolitana, cuya situación es de saturación por MP10, MP2,5 y Ozono (O3), ningún proyecto podría ser aprobado sin demostrar que no causaría un impacto significativo sobre la calidad del aire, por lo que todos se encontrarían en la necesidad de ingresar al SEIA mediante un Estudio de Impacto Ambiental; escenario diferente a lo que ocurre en la actualidad, donde 89 de los 95 proyectos calificados de manera ambientalmente favorable durante el año 2017 corresponden a Declaraciones de Impacto Ambiental, que no conllevan evaluación de impactos ni medidas de compensación, mitigación y reparación de ningún tipo. En consecuencia, la evaluación de impactos se realizó correctamente, aplicando lo dispuesto por la Guía de Evaluación de Impacto Ambiental: Efectos Adversos Sobre Recursos Naturales Renovables (SEA, 2015), lo que pareció no comprender correctamente el Comité. Luego, y dado que de la guía se colige con claridad que la condición basal de saturación no implica que cualquier aporte sea significativo, el Comité de Ministros pretendió aplicar un estándar diferente y más alto para Dominga que el utilizado respecto de otros proyectos, actuando de esta forma con discriminación arbitraria en contra del Proyecto, además de violentar el tenor de la referida guía.

La norma de referencia utilizada plantea como objetos de protección las áreas silvoagropecuarias y los recursos naturales renovables de la cuenca del Río Huasco, con énfasis en las plantaciones de olivos. En la zona en que se emplaza el punto de monitoreo MPS1 del Proyecto Dominga no existe ningún recurso que pueda clasificar dentro de los tipos anteriores. 168 Al respecto, revisar tablas SE-20 y SE-30 del Anexo IV.23 del Adenda N°4. 167

146

V.2.6. La medida de compensación para el impacto en el proceso de nidificación de pingüino de Humboldt ni es insuficiente ni ha sido subestimada En relación a la medida de compensación propuesta por el Titular a ser implementada en el Islote Pájaros I, el Comité de Ministros, en el Considerando N°50, tras hacer referencia a los informes evacuados por CONAF y la Subsecretaría del Medio Ambiente (SubMMA), afirmó que “de los antecedentes del proceso, no es posible concluir que la medida propuesta logre un efecto positivo alternativo y equivalente en el impacto de alteración del proceso de nidificación de pingüino de Humboldt, considerándose sub estimada e inadecuada; por lo tanto, se debe acoger la materia reclamada”. Al respecto, es relevante aclarar, en primer lugar, que la materia reclamada por los observantes decía relación con las diferencias existentes entre el sitio de compensación (Islote Pájaros 1) y el sitio a intervenir (Islote Totoralillo Norte). En particular, los reclamantes cuestionaron que se hubiese propuesto un área que reconocidamente se encuentra degradada por las ratas para compensar la intervención en una zona de alto valor ambiental. Todo esto, que no fue relevado sino en la etapa recursiva, afectándose de esta manera una vez más los principios de contradictoriedad y congruencia en perjuicio del Titular, fue debidamente aclarado en el informe del Titular al recurso de reclamación, a partir de los antecedentes que constan en el expediente de evaluación. Luego, muy distinto a lo reclamado (en una nueva y grave violación al principio de congruencia), el Comité afirmó que la medida no sería adecuada para producir un efecto alternativo y equivalente, aspecto que no fue cuestionado durante la evaluación por los OAECA, en ningún punto de la evaluación ni menos en la etapa recursiva, de manera que el Titular no tuvo la oportunidad de aclararlo, evidenciándose una nueva falta al principio de contradictoriedad. Ahora bien, al aducir como motivo de rechazo al Proyecto la falta de efectividad de la medida, el Comité de Ministros no fundó de manera alguna sus conclusiones, siendo ésa una muestra más de la falta de motivación de que adoleció la Resolución Reclamada. En efecto, de los tres Considerandos dedicados a este tema (50.1, 50.2 y 50.3), el primero de ellos sólo indicó cuál había sido la medida propuesta y etapas de la misma; el segundo se refirió a los informes de CONAF y SubMMA; y el tercero arribó a la conclusión transcrita, no existiendo mayor análisis que lo haya fundado.

147

Al referirse al pronunciamiento de CONAF, indicó el Comité de Ministros que “mantiene su pronunciamiento inconforme”, en circunstancias de que este órgano no se había referido en ningún momento anterior a este tema, no habiéndolo observado durante la evaluación. De esta manera, presumiendo que los fundamentos del Comité de Ministros se encontrarían en los oficios de los servicios, se estaría incurriendo, como decíamos, en una afectación del principio de contradictoriedad que vició la Resolución, por cuanto no hubo oportunidad en que pudiesen haber sido despejadas las críticas efectuadas por CONAF, que aparecieron por primera vez en su informe emitido el día hábil anterior a la sesión del Comité de Ministros. Por lo demás, valga destacar que CONAF, en su informe relativo a las reclamaciones, afirmó que la única medida efectiva sería la erradicación total de ratas, no el control. Con ello se desentendió de los antecedentes y el curso de la evaluación, al desconocer que la erradicación fue propuesta por el Titular en el EIA. Esta opción fue descartada a solicitud del Servicio Agrícola y Ganadero (“SAG”), órgano competente en la materia, que durante la evaluación se negó a ella por estimar que su ejecución implicaría un potencial riesgo de afectación para otras especies por el uso de anticoagulantes. Por tales consideraciones, el SAG sólo autorizó el uso de trampas como método de captura de las ratas, lo que fue acogido por el Titular, reformulando la medida en ese sentido en Adenda N°3. Tras la revisión de la Adenda mencionada, el SAG se pronunció conforme, sin emitir comentario ni imponer alguna condición respecto de la medida. De igual manera, ni antes ni después de la modificación en esta Adenda, CONAF emitió observación alguna sobre la medida. Luego, como hemos visto, CONAF se pronunció ex post en un sentido directamente opuesto al que el SAG emitió en el curso ordinario del proceso de evaluación; afectándose con ello, una vez más, y de manera grave al Titular y la certeza jurídica que lo debe amparar. De esta manera, el último informe de CONAF contradijo expresamente lo establecido en la Guía de Evaluación Ambiental, Criterios para la Participación de CONAF en el SEIA (2014), que en el punto 3.2.1.4 indicó que “en el caso de un Estudio de Impacto Ambiental, la Corporación se pronunciará con respecto a la solicitud del Comité de Ministros, y en los plazos que establezca dicho comité, considerando lo siguiente: 2) Bajo ninguna circunstancia se incorporarán nuevas observaciones, respecto de las realizadas en el proceso de evaluación”.

148

En consecuencia, las observaciones efectuadas por CONAF en su informe resultaron descontextualizadas y extemporáneas, ocasionando esto último a su vez una infracción al principio de contradictoriedad al haber impedido al Titular aclarar sus cuestionamientos. Por lo tanto, su informe no puede constituir el fundamento del rechazo a la medida, la que, por lo demás, fue debidamente explicada a la autoridad competente durante la evaluación, quien se mostró conforme con ella. Por su parte, a continuación, la Resolución Reclamada se refirió al informe de la SubMMA, en el cual “indica que se reconocen impactos sobre objetos de conservación que no son mitigables”. Esta afirmación, como motivo de un rechazo, no parece tener sentido, por cuanto fue el propio Titular quien, en aplicación de los lineamientos entregados por el SEA en la Guía para la Compensación de Biodiversidad en el SEIA, y del método de jerarquización de medidas establecido en ella169, afirmó que no sería posible mitigar ni reparar el impacto, por lo que propuso una medida de compensación. Entender lo contrario implica un desconocimiento de los antecedentes de la evaluación e incluso un desconocimiento de la normativa y guías aplicables. Posteriormente, la Resolución indicó que, según el informe, se proponían medidas que “no generan un efecto positivo alternativo y equivalente al efecto adverso identificado (o que su efectividad resulta insuficiente)”. Si bien el Comité no se refirió a las consideraciones que tuvo a la vista la SubMMA para arribar a tal conclusión, cabe anotar que, en específico acerca de la medida en cuestión, en etapa recursiva, este órgano señaló que la información entregada por el proponente era insuficiente, argumentando que se debiera establecer el método de eliminación de ratas y la estación del año en que se llevaría a cabo el plan de desratización. Esto demuestra un total desconocimiento del expediente, puesto que esta información sí fue proporcionada durante el procedimiento de evaluación. En el ICSARA N°3 se solicitó directamente al Titular que presentara los antecedentes que acreditaran que la medida era apropiada respecto del impacto y sus efectos sobre la colonia presente en el Islote Totoralillo Norte, en consideración de los criterios establecidos en la Guía para la Compensación de Biodiversidad en el SEIA.

169

Servicio de Evaluación Ambiental. Guía para la Compensación de Biodiversidad en el SEIA. 2014. P. 15 y ss.

149

En respuesta a esta solicitud, en Adenda N°3, pregunta IV.1, se entregó la información relativa al método de control de ratas –en consideración a que el SAG no permitió la erradicación- y el cronograma anual de actividades de control, que se realizaría dos veces al año, coincidente con cada temporada de nidificación del pingüino, durante toda la etapa de construcción y operación. Toda esta información es precisamente la que la SubMMA afirmó erróneamente que faltaría, lo que podría fácilmente haber sido aclarado por el Titular de no haberse evacuado este informe con sólo un día de anticipación a la sesión del Comité de Ministros. De esta forma, al acoger el Comité esta objeción –sin perjuicio de que lo resuelto no correspondió propiamente a la materia reclamada, como vimos- en base únicamente a lo señalado por la CONAF y la SubMMA en sus informes, demostró nuevamente su desconocimiento acerca del Proyecto y de los antecedentes de la evaluación, por cuanto, de haber revisado el expediente, se habrían evidenciado las discrepancias ya explicadas entre lo señalado por estos dos OAECA y el expediente y, a partir de ello, se hubiera necesariamente rechazado el punto, considerando adecuada la medida. No obstante lo anterior, a fin de aclarar la medida de compensación propuesta en relación a las reclamaciones y lo afirmado por los Servicios en sus informes, a continuación se explica nuevamente la propuesta del Titular, reiterando lo afirmado en el expediente170 y en el informe presentado a la reclamación171. Análisis de la medida de compensación “Plan de Control de la población de rata negra (Rattus rattus) en Islote Pájaros 1”. Los impactos identificados sobre la población de pingüinos de Humboldt en el Islote Totoralillo Norte para las distintas etapas del Proyecto y sus calificaciones fueron los siguientes: 

Fase de construcción: “Pérdida del proceso de nidificación de pingüino de Humboldt (Spheniscus humboldti), debido a la construcción de obras marítimas”; código: CMM-4; Calificación Media - Significativo.

170 171

Respuesta IV.1 y Anexo IV.1 del Adenda N°3 Presentación realizada por el Titular ante el Comité de Ministros el 19 de Junio del 2017.

150



Fase de operación: “Alteración del proceso de nidificación de pingüino de Humboldt (Spheniscus humboldti), debido a operaciones marítimas”; código: OMM-4; Calificación Media - Significativo.



Fase de Cierre: “Alteración del proceso de nidificación de pingüino de Humboldt (Spheniscus humboldti), debido a obras de demolición y desmantelado de obras marítimas”; código AMM-2; Calificación Baja – No Significativo.

Es de suma relevancia destacar que, contrariamente a lo afirmado por CONAF, en ninguna instancia se contempló la eliminación de la población de pingüinos del Islote Totoralillo Norte, y en oposición a lo sostenido por el señor Presidente del Comité de Ministros172 en cuanto a una supuesta relocalización de pingüinos derivada de esta materia, los impactos serían la pérdida o la alteración, según la etapa del Proyecto, del proceso de nidificación producto de la actividad portuaria. Una vez definidos estos impactos, se procedió a cuantificarlos. Debido a la sensibilidad de la especie a los efectos antrópicos (Ellembreg et al. 2006), se consideró que la construcción de obras marítimas implicaría el cese total del uso de todos los nidos activos del Islote Totoralillo Norte (14 nidos173), mientras que la operación marítima y luego las actividades de demolición y desmantelamiento afectarían el uso de forma parcial. Aun así, bajo una mirada en extremo conservadora para el cálculo del efecto asociado al impacto, el Titular asumió una hipótesis equivalente a si se produjera el cese total del uso de nidos activos en todas las etapas del Proyecto (construcción, operación y cierre). Esto equivaldría a la pérdida completa de huevos durante todo el Proyecto (26,5 años). En este punto, valga nuevamente enfatizar que no se afectan, impactan, relocalizan o pierden los pingüinos en sí mismos, sino que la afectación es únicamente sobre su proceso de nidificación en el Islote Totoralillo Norte174. “(…) Habían compensaciones muy difíciles de entender, por ejemplo, se entendía que el puerto iba a impactar y así lo decía el titular, a algunos pingüinos o a algunos chungungos. Y mostraba medidas de mitigación, pero no podía demostrar que estas medidas iban a ser exitosas. Por ejemplo, decían que esos pingüinos se iban a correr a otra isla que iba a estar desratizada y con eso iban a sobrevivir, pero eso no es garantía que estas especies iban a ser afectadas”; Entrevista a Ministro de Medio Ambiente, canal CNN, Programa: Es Noticia. Fecha: 21 de agostos de 2017, a las 14:40 horas 173 Anexo V.19 Adenda N° 1, EIA Dominga: “Tamaño Poblacional de Spheniscus Humboldti (Pingüino de Humboldt) en el Islote Totoralillo Norte”. 174 El proceso de nidificación y crianza de polluelos de pingüinos, se verá impactado por la perturbación que generarán las actividades de construcción de las obras marítimas del Proyecto (hincado de pilotes, uso de maquinaria pesada, aumento del tránsito de naves y personas, entre otros); en menor media por las actividades de operación (arribo y zarpe de 56 buques al año) y también por las actividades de cierre que incluyen el desmantelamiento de las obras. 172

151

Por lo tanto, considerando que actualmente existen 14 nidos activos175 y que cada pareja que usa un nido tiene dos posturas al año, y en cada una de las cuales pone un huevo (Simeone et al. 2002), la pérdida se estimó en 742 huevos durante todo el Proyecto. Dicha cifra fue calculada bajo el escenario más desfavorable, dado que, tal y como fue explicado en el informe del Titular a las Reclamaciones PAC, cada pareja produce dos crías al año como máximo, independientemente de que la especie tenga dos períodos de nidificación, pues si una pareja en específico logra criar uno o dos polluelos durante la primera temporada, ya no lo vuelve a hacer en la segunda, a menos que fracase en la primera por alguna razón natural. Cuantificada la pérdida, se procedió a analizar las medidas de mitigación, reparación y/o compensación, según los criterios establecidos en la Guía para la Compensación de Biodiversidad del SEA. A partir del análisis jerárquico de medidas, desarrollado en detalle en la respuesta N°IV.1 del Adenda N°3, se concluyó que no era posible aplicar medidas de mitigación ni reparación en el mismo Islote Totoralillo, por lo que el impacto residual seguía siendo el total de los 742 huevos. De acuerdo a esto, sólo procedía buscar una medida de compensación que tuviera un efecto equivalente en la especie. En virtud de lo anterior, se propuso la medida en cuestión, en consideración a los siguientes aspectos: 

Las colonias de pingüino de Humboldt son una metapoblación, que presenta altas tasas de flujo génico y gran diversidad genética, tal como describe Schlosser, et al., 2009 (en el fondo, es una sola especie). Esto se traduce en que el efecto negativo del impacto en la colonia del Islote Totoralillo Norte, puede ser compensado en cualquier otro lugar donde exista una colonia establecida.



Dado que las medidas de compensación tienen por finalidad producir un efecto positivo alternativo y equivalente al efecto adverso producido, en este caso en la reproducción de la metapoblación de pingüino de Humboldt, se propuso compensar en Islote Pájaros 1, dado que allí existe presión sobre la especie y una amenaza directa por degradación del hábitat terrestre por la presencia de una Especie Exótica Invasora (“EEI”), la rata negra (Rattus rattus).

175 Anexo V.19, Adenda N° 1.

152



De acuerdo al principio de adicionalidad, descrito en la Guía para la Compensación de Biodiversidad en el SEIA, un impacto puede compensarse siempre y cuando los objetos de compensación se encuentren bajo amenaza en el lugar donde se compensará. De esta manera, la medida es válida justamente porque el Islote Pájaros 1 está amenazado, por lo que con la aplicación de la medida se alcanzaría una ganancia al reducir la depredación de la rata negra sobre el pingüino de Humboldt.



El estudio empírico llevado a cabo por Simeone y Luna-Jorquera (2012)176 en el mismo Islote Pájaros 1, mostró como resultado que existía una depredación por rata negra de 71% de los huevos de pingüino de Humboldt. Por su parte, el total de parejas anidando en dicho Islote es de entre 600 a 1.000 parejas (Simeone et al, 2003177; Hertl et al, 2005178), lo que equivalen a un rango de entre 1.200-2.000 huevos al año, lo que bajo la tasa de depredación efectuada por la rata negra indicada, daba lugar a una pérdida estimada variable de entre 852 y 1.420 huevos por año.



La medida propuesta consideró implementar el control de la población de rata negra en el Islote Pájaros 1 mediante la utilización de trampas179, técnica aceptada por el organismo competente (SAG). Estas trampas se distribuirán en el islote antes de cada temporada reproductiva del pingüino (dos veces al año), durante toda la etapa de construcción y operación (24 años). Esto, a fin de reducir la presión de depredación sobre los huevos de pingüino causada por las ratas. La descripción detallada del Plan se entrega en el Anexo N°IV.1 del Adenda N°3.

En consideración a la imposibilidad de implementar la erradicación total de ratas, sino sólo el control de la población a través del trampeo, según lo mandatado por SAG, se propuso, en el Adenda N°3, disminuir, mediante este mecanismo, la tasa de depredación de ratas en un 3%, desde un 71% a un 68%. Dado que el objetivo de la compensación corresponde a 14 huevos de pingüinos por temporada reproductiva (28 huevos por año), se propuso disminuir la tasa de depredación de ratas desde un 71% a un 68% lo que equivale a que sobrevivan entre 36 y 60 A. Simeone y G. Luna-Jorquera. 2012. Estimating rat predation on Humboldt Penguin colonies in north-central Chile [“Estimando la depredación por ratas sobre colonias de pingüino de Humboldt en el centro-norte de Chile”]. Journal of Ornithology 153: 10791085. 177 Simeone, A., Luna-Jorquera, G., Bernal, M., Garthe, S., Sepúlveda, F., Villablanca, R., Ellenberg, U., Contreras, M., Muñoz, J., Ponce, T., 2003. Breeding distribution and abundance of seabirds on islands ofnorth-central Chile. [“Distribución y abundancia de crías de aves marinas en las islas del centro-norte de Chile”]. Rev. Chil. Hist. Nat. 76, 323–333. 178 Hertel F, Martinez D, Lemus M & Torres-Mura J (2005) Birds from Chungungo, Tilgo, and Pájaros Islands in north-central Chile. Journal of Field Ornithology 76: 197–203. 179 A partir de Adenda N°3. 176

153

huevos al año adicionales a los que sobreviven actualmente sin medida. De esta manera, incluso en el escenario más conservador, esto es, que sólo se redujera la depredación en 36 huevos anuales, esto compensaría el potencial máximo impacto de 28 huevos que se perderían en el Islote Totoralillo Norte. Consecuentemente, se logra el objetivo de compensación, al producirse un efecto positivo alternativo y equivalente, tal como se explica a continuación.

Islote Pájaros 1

N° de parejas (año)

N° de N° de posturas huevos/ (año) postura

N° total de huevos (año)

N° de huevos Depredación Sobrevivientes por ratas al año

Sin Medida de 600 1.200 – (71%) 2 1 Control de 1.000 2.000 852 – 1.420 Población Con Medida de 600 1.200 – (68%) 2 1 Control de 1.000 2.000 816 – 1.360 Población Ganancia en Islote Pájaros 1 al aplicar la medida del control de la población de Rata Negra.

Balance Total por la Aplicación de la Medida

Valores/año

348 - 580

384 - 640 36 - 60

Valores totales

Islote Pájaros 1

Ganancia de huevos al aplicar la medida

36 – 60

882 - 1470

Islote Totoralillo Norte

Pérdida de huevos por el funcionamiento del Proyecto

28

742

8 – 32

140 - 728

Ganancia Neta en la Metapoblación de pingüinos

154

Como se ve, no sólo se compensan los 742 huevos estimados como pérdida, sino que, al término del Proyecto, se espera una ganancia en la metapoblación de pingüinos de entre 140 y 728 huevos adicionales. El procedimiento propuesto para medir el éxito de la medida consiste en la replicación del trabajo descrito por Simeone y Luna-Jorquera (2012) para la estimación de las tasas de depredación por rata, donde se utilizaron huevos cocidos de gallina. Este mismo procedimiento se aplicará en cada temporada, antes y después de efectuar el control de ratas, con el objetivo de comparar la tasa de depredación previa y posterior al control -cuya diferencia deberá ser mayor o igual al 3%-. La tasa de depredación, por cierto, se observará de manera indirecta a través de huevos de otra especie, a fin de no afectar el proceso reproductivo del pingüino de Humboldt. Mayor detalle de este procedimiento se encuentra en el Anexo N°IV.1 del Adenda 3. Adicionalmente, durante toda la vida útil del Proyecto, se realizarán censos poblacionales una vez al año, durante el mes de febrero, coincidente con la etapa de muda de plumaje, a fin de contabilizar los pingüinos sobrevivientes y corroborar el éxito de la medida. En conclusión, respecto de lo que realmente era la materia reclamada, de acuerdo al principio de adicionalidad de la citada guía y dada la amenaza que significan las ratas sobre la metapoblación de pingüinos, era y sigue siendo correcto proponer una medida de compensación en el Islote Pájaros 1. Por su parte, en cuanto a las observaciones efectuadas por los Servicios, de acuerdo a la información presentada durante la evaluación y aquí reiterada, con la medida se logrará el objetivo de compensación, alcanzándose incluso una ganancia neta en la metapoblación de pingüinos, respecto de la pérdida de huevos estimada, lo que muestra su eficacia. En consecuencia, de haber apreciado correctamente los antecedentes del expediente a la luz de las observaciones efectuadas en la Reclamación PAC y de las plasmadas por CONAF y la SubMMA en sus informes, el Comité de Ministros debió haberlas desestimado, concluyendo que la medida de compensación propuesta era la adecuada.

155

V.2.7. Ilegalidad en la posición sobre la evaluación del impacto de barreras eólicas en avifauna En el Considerando N°51 de la Resolución Reclamada, el Comité de Ministros, al considerar y decidir sobre el supuesto impacto de las barreras eólicas en avifauna, incurrió en una garrafal vulneración al principio de contradictoriedad y congruencia, por cuanto tal materia constituyó simplemente un tema nuevo, nunca antes tratado en las observaciones ciudadanas formuladas durante la evaluación ni en la respuesta del SEA a cada una de ellas, sino que sólo fue incorporado, por primera vez, en la instancia recursiva. Acoger estas reclamaciones entonces, sin que hayan sido partes del procedimiento administrativo, es muestra patente de la violación al debido proceso en que se incurrió en la dictación de la Resolución Reclamada. En efecto, la observación originalmente realizada durante la PAC cuestionaba la idoneidad de la medida de mitigación de acopios de concentrado de hierro para hacerse cargo del impacto en la calidad de aire. Tal observación fue adecuadamente respondida por el SEA, en base a todos los antecedentes acompañados por el Titular durante la evaluación, que dieron cuenta de la eficiencia de las pantallas eólicas como medida de mitigación para la fuga de material particulado. Sin embargo, los reclamantes, instrumentalizando la instancia, lejos de argumentar de qué manera no habría sido correctamente ponderada su observación, introdujeron como tema nuevo el riesgo de colisión de las aves con las barreras, lo que en ningún momento de la evaluación fue consultado por los observantes PAC ni las autoridades evaluadoras. En este sentido, dado que este aspecto en ningún momento fue parte de la evaluación ambiental, el Titular no tuvo oportunidad de referirse al mismo. Con ello, al acoger el Comité este aspecto de la reclamación, infringió el principio de contradictoriedad y congruencia, pues basó sus conclusiones únicamente en la argumentación de la reclamante PAC y en las respuestas dadas por los Servicios frente a las preguntas dirigidas e inductivas que se les realizó el Comité en la etapa recursiva, negando a esta parte el derecho a defensa. Por lo demás, la incorrección del actuar del Comité de Ministros en este punto queda en evidencia de la lectura de la propia Resolución, puesto que en su Considerando N°60 señaló: “Que, adicionalmente, durante la revisión de las materias reclamadas en la etapa recursiva se identificaron alegaciones de los reclamantes que no pueden ser objeto del conocimiento y resolución por parte del Comité de Ministros, por tratarse de materias que no formaron

156

parte de la observación original presentada en el proceso PAC, ni de la respuesta dada por la autoridad ambiental, y por ende, no pudieron ser debidamente consideradas en los fundamentos de la RCA, no porque la autoridad ambiental no las haya querido considerar, sino porque no fueron observadas”.

Como puede observarse, pese a que el propio Comité reconoció y advirtió que no podían considerarse aquellos aspectos que no hubieran sido previamente observados en su oportunidad, analizó y acogió precisamente uno de aquellos temas, evidenciando una falta de congruencia en su resolución. Por otra parte, en la Resolución Reclamada se sistematizó esta materia en el punto V.b. como “Evaluación de efectividad de barreras eólicas”. Este título, que efectivamente se condice con las inquietudes planteadas durante la participación ciudadana respecto de la fuga de material particulado, evidencia, una vez más, lo parcial de la decisión del Comité de Ministros, al pretender incluir un aspecto que no debía ser considerado -por exceder el marco de la reclamación interpuesta- dentro de otro totalmente diferente, pues no cabe duda de que el impacto de las aves con las barreras no es un asunto de efectividad de las mismas y ni siquiera se refiere al mismo componente ambiental. En efecto, del análisis del Considerando N°51, se desprende que el motivo por el que el Comité acogió este punto dice relación exclusivamente con la posibilidad de choque de las aves con las barreras y no con la materia observada, que si bien analizó, no objetó en ningún aspecto. En consecuencia, tal y como señaló el Comité, esta materia ni siquiera debió haber sido considerada en su decisión sin la debida bilateralidad, pues no pudo haber sido objeto de su conocimiento y resolución. Por otra parte, el Comité de Ministros pretendió basar su conclusión en los informes que en etapa recursiva emitieron la SubMMA y el SAG, de acuerdo a los Considerandos N°51.6 al N°51.8., sin análisis alguno de fundamento para su decisión. Al respecto, es necesario destacar que los informes que las autoridades sectoriales emitieron en el marco de la reclamación respondieron precisamente a las preguntas que fueron formuladas por el SEA al solicitarlos. En particular sobre este punto, el oficio dirigido al SAG solicitó específicamente informar: “Si es efectivo que no se habría presentado información sobre los impactos de la presencia de barreras o pantallas eólicas en la fauna, especialmente aves marinas y terrestres. En efecto, se indica que dado el tamaño señalado de las estructuras, no se habría evaluado el impacto de mortalidad por colisión para aves”.

157

Mientras que el oficio dirigido a la SubMMA le requirió informar: “c. En cuanto a que no se habría presentado información sobre los impactos de la presencia de barreras o pantallas eólicas en la fauna, especialmente aves marinas y terrestres. En efecto, dado el tamaño señalado de las estructuras, no se habría evaluado el impacto de mortalidad por colisión para aves”. Al respecto, ambos Servicios respondieron negativamente, respondiendo a la particular pregunta que se les hizo, señalando que el Titular no presentó información sobre este impacto y no fue evaluado –como era perfectamente natural dado que excedía el límite de lo discutido en el procedimiento administrativo de evaluación-. Esta parte concuerda absolutamente con lo afirmado por ambos Servicios, que respondieron de manera objetiva un hecho cierto, a saber, si fue o no evaluado un impacto, pues en efecto, no se presentaron antecedentes relativos a la colisión de aves con las barreras eólicas en razón de que ello nunca fue consultado ni solicitado por ningún Servicio durante la evaluación (así como tampoco ello fue consultado en el proyecto Cruz Grande respecto de sus barreras eólicas). Lo que no hicieron los OAECA, en cambio, fue formular juicio acerca de si el tema era de relevancia ambiental, y por tanto debió ser o no evaluado durante el procedimiento, al igual como tampoco lo hizo posteriormente el Comité de Ministros. De esta manera, adicionalmente a los vicios ya demostrados, y dejando fuera que el punto ni siquiera debió haber sido evaluado, en atención a la infracción al principio de contradictoriedad y congruencia, el Comité incurrió en una falta de fundamentación al sustentar su conclusión únicamente en lo aseverado por los Servicios en sus informes, en respuesta a sus mismas preguntas, sin ponderar si el tema debió ser analizado durante la evaluación. A mayor abundamiento, de haber sido ponderado, es de presumir que no habría sido acogido, dada su poca relevancia por el nulo riesgo existente de que se produzca el impacto, conforme clarificaremos a continuación. Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí y aun cuando no parece necesario ahondar en el punto, atendemos la inquietud planteada por los reclamantes aclarando que no existe riesgo de choque de aves con las barreras eólicas propuestas, pues las colisiones se producen únicamente contra objetos que no logran visualizar. Esto, evidentemente, no ocurre respecto de las barreras eólicas propuestas, que son altamente visibles.

158

Lo anterior se encuentra respaldado por la Guía de Evaluación Ambiental Componente Fauna Silvestre del SAG, en cuyo capítulo 6, referido a los impactos ambientales, se menciona como uno de los impactos que pueden producirse sobre la fauna silvestre, la pérdida de fauna, identificando únicamente a las líneas eléctricas como causantes de la colisión o electrocución de aves (página 17): “Colisión y/o electrocución de ejemplares por intervención de espacios de vuelo: las líneas de transmisión constituyen un obstáculo dentro del hábitat, ya que impiden el libre desplazamiento y no siempre son claramente visibles, lo que provoca colisiones que generalmente se traducen en la muerte del animal. A esto se suma la electrocución de individuos que, al posarse en las líneas o postes, hacen contacto con dos puntos con diferencias de conducción eléctrica”. En concordancia con lo anterior, en su capítulo 7, relativo a las medidas ambientales, sólo señala como medida de mitigación para la colisión con avifauna la “Instalación de dispositivos anticolisión en los conductores de las líneas de transmisión eléctrica, enfatizando en rutas de vuelo y/o áreas de concentración de aves según características del proyecto, para aumentar su visibilidad y evitar colisión de las aves”. Como se ve, la guía aduce la visibilidad del objeto como única causa de la colisión, y las líneas de transmisión eléctrica, precisamente, por ser éstas escasamente visibles. A partir de ello, se sugieren medidas de mitigación tendientes a hacer más visibles las líneas. En el mismo sentido se entiende la Guía para la Evaluación del Impacto Ambiental de Proyectos Eólicos y de Líneas de Transmisión Eléctrica en Aves Silvestres y Murciélago, en cuya sección 3.1.1.1 (pág. 27) se señalan los factores que generan las colisiones de aves: “Los elementos de las estructuras que condicionan la ocurrencia de colisiones son: Cable de guardia: la mayoría de las colisiones ocurre con el cable de guardia (figura 3), siendo el riesgo mayor en la medida que dicho cable es más delgado, y por ende, menos visible. Diámetros inferiores a 20 mm serían particularmente riesgosos”.

Luego, la misma guía propone medidas para evitar estos impactos, en la sección 5.1.2.1 (página 66): “La principal medida de mitigación para el impacto de colisión es la implementación de disuasores de vuelo para aumentar la visibilidad del tendido”. De esta manera, nuevamente vemos que el riesgo se vincula a la menor visibilidad del objeto con el cual potencialmente colisionarían. De lo anterior, no cabe sino concluir que la visibilidad propia de las barreras eólicas implica que no existan riesgos de colisión de las aves con ellas.

159

Todo lo dicho podría haber sido aclarado asimismo durante la evaluación de haber sido un tema consultado por la autoridad o la ciudadanía al Titular. En síntesis, la decisión del Comité de Ministros de acoger las Reclamaciones PAC en cuanto al impacto de colisión de aves con las barreras eólicas infringió el principio de contradictoriedad y congruencia y demostró la reiterada falta de congruencia y de fundamentación en la Resolución Reclamada; además de relevar, de manera extemporánea, un impacto inexistente. V.2.8. Las áreas de exclusión sí son suficientes En esta parte de la Resolución, el Comité de Ministros dio cuenta de uno de los más graves desconocimientos acerca del Proyecto y, con ello, de su recurrencia en la falta de debida motivación. Lo anterior, toda vez que cada uno de los Considerandos que precedieron a la conclusión a que arribó el Comité contienen errores graves, como son el haber entremezclado temas que no guardaban relación alguna entre sí, omitir medidas propuestas por el Titular y realizar afirmaciones que no se condecían con la realidad del Proyecto. En primer lugar, la Resolución se refirió al impacto reconocido por el Titular de alteración del proceso de nidificación del pingüino de Humboldt y a la medida propuesta para hacerse cargo del mismo. Este impacto, tal y como consta en el expediente (punto 6.2.11 del ICE, entre otros), se produciría durante las etapas de operación (impacto significativo) y cierre (no significativo) del Proyecto, como consecuencia de las actividades en el terminal de embarque en el sector Totoralillo Norte. En cambio, las áreas de exclusión, medida a la cual se debió haber referido este punto de la Resolución, dicen relación con la actividad de navegación, a fin de minimizar cualquier afectación sobre sitios de conservación y sus objetos de protección y, particularmente, para hacerse cargo del impacto de colisión con cetáceos y ahuyentamiento de fauna marina en el área de navegación entre la Bahía de Coquimbo y el Terminal de Embarque Totoralillo, como consecuencia del tránsito de los buques. A pesar de ser las anteriores materias totalmente distintas entre sí, en los Considerandos N°52.1 y N°52.2, el Comité de Ministros realizó el análisis acerca de las áreas de exclusión en base a un impacto que ni siquiera sería consecuencia de la actividad de navegación; fundándose así en consideraciones acerca del impacto que se generaría sobre el pingüino de Humboldt en

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el Islote Totoralillo Norte como consecuencia de la construcción, operación y cierre del puerto, aspecto totalmente diferente del tránsito de buques. Como resulta evidente, no hay vinculación entre ambas medidas, de manera que la fundamentación dada por el Comité para acoger la reclamación en este punto adoleció de falta de la debida motivación, al incurrir en errores inexcusables que revelan su falta de conocimiento del Proyecto. Tal falta de fundamentación, dicho sea de paso, se mantuvo en el Considerando N°52.3, en que simplemente se hizo referencia a que CONAF “mantiene su pronunciamiento inconforme”, sin explicar respecto de qué mantendría tal opinión, pudiendo ella haber sido dictada respecto del impacto en el proceso de nidificación, que era el tema abordado en los dos Considerandos anteriores, o de las áreas de exclusión propuestas, que era el tema en análisis. A su vez, más allá de esa referencia, no realizó la Resolución Reclamada análisis alguno acerca de la manera en que tal pronunciamiento habría sido recogido por el Comité, o si lo fue. En segundo lugar, la Resolución Reclamada adoleció de un grave defecto al haber señalado en el Considerando N°52.2 que la medida propuesta por el Titular para hacerse cargo del impacto sobre el pingüino de Humboldt, sería la ejecución de un Plan de Protección de sitios de nidificación del pingüino de Humboldt en el islote Totoralillo Norte, omitiendo derechamente la medida más importante propuesta para el impacto en cuestión, cual es la compensación a través del control de la población de rata negra en el Islote Pájaros 1, que ya se explicó supra. Esta falta sólo puede explicarse a partir de una negligencia grave en la revisión de los antecedentes del Proyecto o en la intención deliberada de presentar el Proyecto de una manera desfavorable, con la desviación de fin o poder –una vez más- como trasfondo. Fue cual fuere el origen, el error cometido vició la decisión. Finalmente, y en lo que resultó ser el único razonamiento referido a la materia que se pretendía analizar, el Comité de Ministros incurrió nuevamente en una falta de la debida motivación, en tanto arribó a su conclusión a partir de una premisa errada, cual fue que el Proyecto Dominga tendría las mismas áreas de exclusión que Cruz Grande. En efecto, el Considerando N°52.4 señaló que “[d]e acuerdo a los criterios adoptados por el Comité de Ministros en el contexto del proyecto Puerto Cruz Grande, en Dominga se aplican las mismas áreas de exclusión definidas para hacerse cargo de la proximidad a áreas protegidas”, para concluir que “lo anterior no garantiza que estas áreas de exclusión se

161

hagan cargo de los impactos acumulativos y/o sinérgicos que se generen, por la ejecución de ambos proyectos, como se desarrollara en extenso previamente”. Al respecto, cabe destacar que, contrario a lo indicado por el Comité de Ministros, las áreas de exclusión propuestas por Dominga abarcaron una superficie mayor a las definidas para Cruz Grande, precisamente en razón del estudio más profundo que se desarrolló en la línea base de Dominga y de la que dimos cuentas supra. Adicionalmente, la Resolución erró al remitirse a las consideraciones realizadas acerca de los impactos acumulativos o sinérgicos, donde concluyó que no podrían ellos haberse evaluado en razón de que la línea de base para la actividad de navegación habría sido insuficiente por ser de sólo dos días, lo que, tal como hemos aclarado extensamente, en nada correspondió a la realidad. Como consta del expediente, muy por el contrario a lo señalado por el Comité, las áreas de exclusión de Dominga fueron mayores a las de Cruz Grande y son adecuadas para hacerse cargo de los impactos identificados. En efecto, las áreas de exclusión para Dominga se propusieron a partir de la incorporación en el Adenda N°3 de la actividad de transporte como parte del Proyecto, siguiendo el criterio del Comité de Ministros para el proyecto Cruz Grande, posteriormente validado por el I. Segundo Tribunal Ambiental, y tomando como referencia las medidas establecidas por el Comité para ese proyecto. La incorporación mencionada llevó a que, a partir de los antecedentes presentados desde el EIA acerca del Sistema de Bahías de Coquimbo, se identificaran las zonas de resguardo biótico, que representan la combinación de los hábitats críticos de las especies protegidas del sector y las condiciones ecológicas necesarias para su persistencia, incluyendo los sitios de nidificación, alimentación y descanso; todo lo cual consta en el Anexo N°I.7 del Adenda N°3. Luego, considerando dentro del análisis las restricciones asociadas al proyecto Cruz Grande, se superpusieron las zonas de resguardo biótico definidas en el Anexo I.7 del Adenda N°3 del Proyecto Dominga, con las áreas de exclusión del proyecto Cruz Grande, resultando finalmente: (i)

Un área de 20 kilómetros de radio con respecto al límite sur de la Reserva Marina Islas Choros y Damas, porción de mar que rodea las Islas Choros y Damas, que son parte de la RNPH;

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(ii)

Un área de 5 kilómetros de radio con respecto a los Islotes Pájaros, unida a la exclusión de 5 kilómetros de radio con respecto al área de Isla Tilgo y al área en torno a Caleta Los Hornos.

Estas áreas se encuentran graficadas en las siguientes Figuras, extraídas de la respuesta I.7 del Adenda N°3 y de su respectivo Anexo I.7 del mismo Adenda:

Zonas de Resguardo Biótico. Modificada de Figura I.7 del Adenda N°3

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Áreas de Exclusión Proyecto Puerto Cruz Grande. Modificada de Resolución Exenta N° 0106/2016 de fecha 29-01-2016 Resuelve Recurso de Reclamación (PAC), Proyecto “Puerto Cruz Grande”.

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Zonas de Resguardo Biótico y Áreas de Exclusión Cruz Grande. Modificada de Resolución Exenta N° 0106/2016 de fecha 29-01-2016 Resuelve Recurso de Reclamación (PAC), Proyecto “Puerto Cruz Grande” y Figura I-9 del Anexo I.7 del Adenda N°3.

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Zonas de Exclusión para efectos de la navegación del Proyecto Dominga. Modificado de la Figura I-10 del Adenda N°3.

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Propuesta de Áreas de Exclusión para efectos de la navegación del Proyecto Dominga. Modificado de la Figura 48 del Anexo I.7 del Adenda N°3.

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Por lo tanto, tal como consta en el expediente (Respuesta I.7 y anexo I.7 del Adenda N°3), si bien las áreas de exclusión norte fueron idénticas a las establecidas en el proyecto Cruz Grande, las áreas de exclusión sur, en cambio, en Cruz Grande abarcaron sólo 2 km de área radial respecto de los Islotes Pájaros I y II, mientras que en Dominga, que consideró una exclusión considerablemente mayor en esta zona, abarcaron 5 kilómetros respecto de dichos Islotes, extensión que estará unida a la exclusión de 5 kilómetros de radio respecto al área de Isla Tilgo y la de Caleta Los Hornos, como señalamos anteriormente. Esta comparación forma parte del análisis de los impactos acumulativos y/o sinérgicos por componente producidos por los proyectos Cruz Grande y Dominga, que se realizó en detalle en el Anexo N°I.7.a.3 del Adenda N°3. Este documento se dedicó pormenorizadamente a analizar si existía o no sinergia respecto de cada uno de los impactos a generar por ambos proyectos en sus distintas fases. Así, a modo de ejemplo, se refirió a la alteración de las comunidades fito y zooplanctónicas, a la alteración de las comunidades macrobentónicas submareales e intermareales, a la modificación de corrientes, a la introducción de especies exóticas por las aguas de lastre y a la colisión con cetáceos y ahuyentamiento de especies de fauna marina en las rutas de navegación, entre otras. De ahí que no pueda afirmarse que el Proyecto no se hiciera cargo de los impactos sinérgicos o acumulativos para efectos de definir las áreas de exclusión en cuestión, puesto que las áreas de exclusión para efectos de la navegación fueron definidas considerando aquellas del proyecto Cruz Grande y, además, se desarrolló un análisis detallado sobre la sinergia, como puede concluirse de revisarse objetivamente el expediente. En consecuencia, siendo ambos fundamentos, a saber, la supuesta equivalencia de las áreas de exclusión y la falta de consideración de los impactos sinérgicos, del todo erróneos, la conclusión acerca de la supuesta falta de efectividad de las áreas de exclusión no puede sostenerse y corresponde que se rechace este acápite de la Reclamación PAC, declarándose la falta de debida motivación de que adoleció la Resolución Reclamada del Comité de Ministros en este punto.

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V.2.9. Se evaluó el impacto acústico de los buques en la fauna marina El Considerando N°53 de la Resolución Reclamada estableció que “no han sido evaluados los impactos asociados a ruido en la fauna marina debido al desplazamiento de los buques…”. Para arribar a esta conclusión, la Resolución Reclamada sostuvo que tuvo presente particularmente lo señalado por CONAF, en cuanto a que el ruido en el puerto superaría los umbrales de tolerancia de cetáceos, causándoles daños; y lo informado por la SubMMA, que estableció que el Titular reconocería que el ruido ocasionaría daño en delfines, sin tener claridad de las rutas de desplazamientos de éstos y de que el Titular propuso como medida paralizar las obras en caso de avistamiento de delfines –a pesar de que, a juicio de dicho Servicio, no sería posible analizar su viabilidad-. A este respecto, cabe indicar en primer lugar, que este Considerando confundió, una vez más, los impactos y las medidas, de modo tal que su conclusión no es congruente con su análisis. En efecto, durante la evaluación ambiental, tal como se acreditará a continuación, se evaluaron dos impactos del Proyecto relativos al ruido en el medio marino: (i) ruido generado por las actividades de construcción y operación del puerto y, (ii) ruido en el medio marino producido por la navegación de los buques desde el Puerto de Coquimbo hasta la bahía de Caleta Totoralillo. Es respecto de este primer impacto –asociado a las faenas de construcción- que se propusieron y evaluaron medidas la paralización de obras en caso de avistarse delfines, entre otras, según se explica y desarrolla más abajo. Pero estas medidas, que se refieren a las actividades constructivas en el puerto, nada tienen que ver con ruido asociado al desplazamiento de los buques y su posible afectación a la fauna marina, para lo cual el Titular contempló otras medidas180. De este modo, mal pudo el Comité de Ministros fundamentar la inadecuada evaluación de este impacto “ruido del desplazamiento de buques”, asociándolo con las actividades y medidas de puerto, lo que nuevamente demuestra no sólo lo incongruente de la Resolución Reclamada, sino que también su falta de revisión de los antecedentes del Proyecto y el nulo entendimiento de éste

Véase Anexo III.3a de Adenda N°4. Frente al impacto colisión con cetáceos y ahuyentamiento de especies de fauna marina en el área de navegación entre la bahía de Coquimbo y Terminal de Embarque Totoralillo (Impacto OMM-10) se contempló, entre otras medidas, la disminución de velocidad de desplazamiento de los buques a 10 nudos y de acercamiento a 3 nudos. 180

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por parte del Comité. En este sentido, esta causal de rechazo adolece, una vez más, de una carencia de debida motivación, debiendo necesariamente ser desestimada. Sin perjuicio de lo anterior, contrariamente a lo sostenido por el Comité, una correcta revisión del expediente hubiere demostrado que el análisis del impacto acústico de los buques asociados al desplazamiento de éstos entre Coquimbo y la BTN y desde la BTN hacia mar afuera, fue evaluado y discutido por los OAECA, inclusive CONAF, y la ciudadanía durante todo el proceso de evaluación. Es así como en el ICSARA N°1 se consultó sobre esta materia, señalando el Titular que el impacto de la presión sonora sobre cetáceos se debía principalmente al uso de sonares y ecosonda durante la navegación, descartando por ello el uso de estos instrumentos y en su reemplazo se indicó que se utilizaría un sistema de carta electrónica181. Asimismo, se analizó la posible afectación del ruido en la abundancia de especies pesqueras, para lo cual se evaluó la productividad del maritorio comprendido entre Punta Lengua de Vacas y Las Islas Choros y Damas sobre la base del hábitat de especies de importancia económica y las agregaciones de especies de forraje que garantizaran la fuente alimenticia para los depredadores tope como el pingüino de Humboldt, pato Yunco, chungungo y cetáceos mayores y menores. Al respecto, cabe señalar que estos hábitats se encuentran ya intervenidos por las actuales rutas de tráfico naviero frente a las costas de la región de Coquimbo, aproximadamente 2.000 barcos al año, no mostrando variaciones significativas salvo aquellas bajo explotación económica intensa. En efecto, la información relacionada con la distribución de las especies de importancia económica y las agregaciones de especies de forraje entregada durante la evaluación y que abarcó los años 2001, 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2013 y 2014, demostró que estas especies se han mantenido distribuidas en forma relativamente similar durante todos estos años a pesar del tráfico marítimo ya existente en el área. Lo mismo se indicó para los avistamientos de cetáceos que han mantenido su corredor de migración de cetáceos, el que es coincidente, geográficamente, con el veril 200182 y la mayor presencia de especies de forraje.

Véase ICSARA N°1, ítem IV, pregunta 4 y pregunta 10; ICSARA 1, ítem VI, preguntas 24, 25, 26 y 27; ICSARA 1, ítem 8, pregunta 6 y 7 y sus respectivas respuestas en Adenda 1. 182 Curva de nivel submarino a 200 metros. 181

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Por su parte, la literatura consultada183 precisa que la reducción de la cavitación de la hélice y las vibraciones del motor son de interés, tanto para la vida marina como para la industria de la navegación. Estas consideraciones fueron abordadas por el Proyecto con crecientes cambios tecnológicos y con medidas como la reducción de velocidad y uso de rutas de navegación, propuestas durante la evaluación. Posteriormente, en el Adenda N°3, tal como se explicó en detalle supra, se evaluó el transporte marítimo como parte del Proyecto y se definieron los impactos y medidas, todo de acuerdo a los criterios contenidos por el Comité de Ministros para el proyecto Cruz Grande. En particular, se identificó como impacto significativo la “colisión con cetáceos y ahuyentamiento de fauna marina”, y se establecieron las medidas consideradas como adecuadas para el referido Proyecto. Por lo tanto, no sólo no corresponde indicar, sino que es erróneo, sostener como lo hizo el Comité, que no se habrían evaluado los impactos asociados al ruido en fauna marina debido al desplazamiento de los buques. En relación al otro impacto que mezcló y confundió la Resolución Reclamada, sobre efectos del ruido en el puerto, que es a lo que se refirieron tanto CONAF como SubMMA, cabe indicar que desde el EIA, Dominga reconoció este impacto generado por las actividades de construcción del puerto, proponiendo medidas para hacerse cargo del mismo. Por lo demás, este impacto fue analizado durante todo el procedimiento de evaluación ambiental según consta en los distintos ICSARAs y Adendas184. En particular, y en lo que respecta a lo indicado por la SubMMA en cuanto a que el Titular no tendría claridad respecto de las rutas de desplazamiento de los delfines, lo que haría inviable analizar la medida, cabe señalar que ello no es efectivo. El Proyecto acompañó información a ese respecto tanto en el EIA, Anexo MM-4, donde se reunió la información sobre las diferentes actividades de la colonia local de Tursiops truncatus; como en el Adenda N°1, Anexo N°IX.12, referida a la especie Grampus griseus en actividades al interior de la BTN.

Sonic Sea, Impacts of Noise on Marine Mammals, Natural Resources Defense Council (NRDC) and International Found for Animal Welfare (IFAW) 184 Relativo al impacto sobre cetáceos costeros por la construcción de las obras marítimas, capítulo 4 y 5 del EIA; Respuestas IV.4, IV.5, IV.10, IV.15, VII.16, XI.8 del Adenda N°1; Respuestas IV.3, VII.1 y VII.16 del Adenda N°2; Respuestas IV.3, VII.1, VII.8, VII.9, IX.5 y Anexo IV.3b del Adenda N°3 y; Respuesta III.4 y Anexo III.3 del Adenda N°4. 183

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Es así como se describieron los hábitos conductuales del grupo de delfines nariz de botella que se encontraban en actividad de alimentación en las inmediaciones del Islote Chungungo, próximo a la zona. Asimismo, las agrupaciones del delfín de Risso fueron avistadas en el área de influencia directa del Proyecto Dominga realizando actividades de sociabilización, alimentación y descanso. Se indicó además que la especie delfín de Risso había sido frecuentemente avistada previamente, tanto en la Bahía de Coquimbo, Islote Pájaros y en las aguas circundantes a la RNPH. Toda esta información de línea de base se fundó no sólo en una detallada revisión bibliográfica, sino que adicionalmente en dos campañas específicas de cetáceos (febrero 2014) incorporando el registro acústico de cetáceos y la realización de transectas de avistamiento oceánicas (hasta el Islote Pájaros 1). A mayor abundamiento, los registros acústicos obtenidos durante este estudio de línea de base fueron los primeros registros acústicos para la zona de Totoralillo Norte, y en este sentido son de gran valor en términos de conocimiento científico de la zona. Producto de toda esta información recopilada, así como de las observaciones de los Servicios, se estableció como medida para mitigar el impacto asociado a las actividades de construcción del puerto, un sistema de alarmas, con el fin de anticipar el ingreso de cetáceos a la bahía de Caleta Totoralillo, y tomar acciones preventivas. En particular, se contempló el cese de las actividades de hincado de pilotes si los cetáceos se acercaran a 350m de distancia de la fuente del ruido. Los detalles de esta medida se encuentran en el Adenda N°3, ítem IV, respuesta 3 b) y en el Adenda N°4, Anexo III.4. Adicionalmente, se establecieron a requerimiento de las Autoridades dos medidas complementarias: 1. Plan de Gestión Integrado para la Protección de Cetáceos, según lo declarado en el Anexo IV.10, Apéndice 12 del Adenda Nº2. 2. Implementación pantallas de burbujas según lo requerido por Sernapesca en Ord. N°8774 y Subpesca en Ord. N°(D.AC.) ORD. SEIA. N°406.

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De este modo, el análisis de la SubMMA fue errado, en tanto el Titular presentó la información suficiente para indicar que los delfines utilizan el área para sociabilizar, alimentarse, descansar y desplazarse, y antecedentes acerca de su abundancia; pero también parcial, toda vez que consideró sólo una de las tres medidas establecidas para hacerse cargo de este impacto. En consecuencia, contrario a lo sostenido por el Comité de Ministros, el impacto acústico del Proyecto, tanto debido al desplazamiento de los buques como en la construcción del puerto sí fue evaluado ambientalmente, estableciéndose las medidas adecuadas al efecto; lo que una vez más se omitió, con grave infracción. V.2.10. Plan de monitoreo de aves y cetáceos no podría supuestamente ser medida Sobre este punto, cabe aclarar que Dominga propuso la medida de monitoreo aludida en consideración al criterio asentado por el propio Comité de Ministros en su Resolución N°106 sobre el proyecto Cruz Grande, ordenándole al titular de ese proyecto ejecutar una serie de medidas, dentro de las que se contaba aquélla como una de las dirigidas a enfrentar el impacto de colisión con cetáceos y ahuyentamiento de especies de fauna marina en la ruta de navegación. En efecto, dado que la Autoridad solicitó considerar los criterios emanados de la resolución del Comité de Ministros en el proyecto Cruz Grande, Dominga incorporó todas las medidas, incluyendo ésta. Sin perjuicio de lo anterior, dado el cambio de criterio del Comité de Ministros, que en esta ocasión consideró inadecuada la calificación de medida a esta actuación, señalando que correspondería a un monitoreo, esta parte acoge lo planteado, aceptando que la medida propuesta sea categorizada dentro de los monitoreos a realizar por el Proyecto, tal como planteó el Considerando N°54 de la Resolución Reclamada. Adicionalmente, cabe mencionar que el Titular no sólo consideró el monitoreo en cuestión (más allá del nombre asignado), sino que propuso otras medidas para hacerse cargo del impacto de colisión con cetáceos y ahuyentamiento de especies de fauna marina en el área de navegación entre la Bahía de Coquimbo y Terminal de Embarque Totoralillo (OMM-10), como el arribo desde Coquimbo, las áreas de exclusión, el uso de vigías, la determinación de la frecuencia de naves y la restricción de velocidad. Una vez más, sin embargo, ninguna de esas serias actuaciones se tomó siquiera en consideración por el Comité de Ministros.

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V.3. Una conclusión parcial A lo largo de este Capítulo, Ilustre Tribunal, y sin perjuicio de la acreditación de las ilegalidades incurridas por el Comité de Ministros en el Capítulo IV, hemos demostrado la incorreción de las conclusiones planteadas en la Resolución Reclamada para motivar el rechazo al Proyecto desde la perspectiva técnica, por cuanto ellas han adolecido de graves vicios como la vulneración a los principios de contradictoriedad y de congruencia y la falta de la debida motivación, esta vez en lo técnico medioambiental, que han incidido directamente en su validez. En efecto, tal y como planteamos latamente supra, dentro de los aspectos que fueron considerados por el Comité de Ministros para rechazar el Proyecto, se incluyeron algunos que no fueron objeto de la evaluación ambiental, sino que sólo fueron observaciones realizadas –ya sea por los reclamantes o incluso por los Servicios- en esta etapa recursiva, impidiendo con ello al Titular poder hacerse cargo de dichas críticas y explicarlas adecuadamente dentro del marco institucional dispuesto para ello, cual es el SEIA; aclaraciones que, por lo demás, habrían sido posibles de resolver sin dificultad, con base a los antecedentes que constan en el expediente, si se hubiera dado esa posibilidad al Titular. Tal fue el caso, entre otros, de las críticas relativas a la evaluación de efectos sobre avifauna a causa de eventuales colisiones con las barreras eólicas y de la permanencia de la medida CDRS. A su vez, lo anterior incidió directamente en la infracción al principio de congruencia, toda vez que no existió la debida coherencia entre las distintas etapas del procedimiento administrativo, en particular, entre el contenido de la evaluación ambiental, la solicitud de las partes en sus reclamaciones y lo resuelto por la Autoridad. A mayor abundamiento, ni siquiera existió la debida correspondencia entre las solicitudes de informes dirigidas por el propio Comité de Ministros a los Servicios, los informes emitidos y las conclusiones a las que aquél arribó, puesto que, como hemos visto, incluso descontextualizó lo observado por los Servicios a fin de construir motivos que sustentaran el rechazo previamente decidido al Proyecto. Por su parte, dejamos en evidencia la reiterada falta de fundamentación que afectó a la Resolución Reclamada, en tanto para cada uno de los temas que sustentaron el rechazo, ella derechamente estableció sus conclusiones sin explicación alguna acerca de la manera en que ponderó los antecedentes relativos a la materia en cuestión, o bien llegó a sus conclusiones a partir de premisas erradas o sin conexión alguna con el tema que motivaba su análisis. En esta línea, valga recordar, a modo de ejemplo, lo dicho respecto del supuesto desequilibro entre

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impactos y medidas, donde tras referirse a su conclusión previa –también errada- acerca de la supuesta insuficiencia de la línea de base, sin mediar análisis alguno, concluyó en términos genéricos que las medidas propuestas no serían adecuadas. Asimismo, resulta esclarecedor lo que hemos explicado acerca de las áreas de exclusión a la navegación, medida que el Comité de Ministros consideró insuficiente, en base a fundamentos que no tenían relación alguna con tal área, al referirse a impactos que ni siquiera eran generados por la actividad de navegación –a la cual se vinculan las áreas de exclusión-, o que fueron derechamente erróneos, como aseverar – equivocadamente- que las áreas serían iguales a las establecidas para el proyecto Cruz Grande. Los defectos descritos vician de ilegalidad la decisión que en este caso tomó el Comité de Ministros, pues “(…) para adoptar una decisión este último caso [en el ejercicio de potestades discrecionales] no basta con hacer referencia a la ley sino que es necesario justificar los criterios que la orientaron”185, de manera que la ausencia de tal justificación implica una vulneración a lo dispuesto en el artículo 11 de la LBPA, que, como hemos indicado, contiene el deber general de motivación de los actos administrativos. Lo anterior, por cuanto la motivación es un elemento esencial de toda decisión discrecional, que supone una garantía de racionalidad intrínseca del acto administrativo. Por ello, la inexistencia o deficiencia –por ser insuficiente o inadecuada- en la motivación del acto, equivale a que la Administración no ha dado razones de su actuación, constituyendo un indicio de arbitrariedad. Consecuentemente, la motivación del acto administrativo asegura “que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones”186, de manera que ella permite dilucidar si una actuación se ha efectuado en función del fin que pretendió la ley o, por el contrario, si se ha incurrido en el vicio de desviación de poder. En este sentido, en el caso de Dominga, la falta de fundamentación de que adoleció la Resolución Reclamada a la hora de decidir sobre los aspectos técnicos del Proyecto, sumada a todas las demás arbitrariedades que rodearon la decisión y que ya fueron latamente demostradas en el Capítulo IV, no permiten sino despejar cualquier duda acerca que de la desviación de fin o poder fue finalmente la única causa del rechazo al Proyecto. Lo anterior pues, como hemos evidenciado, Dominga fue objeto en todo el ámbito técnico del SEIA de un DE LA FUENTE CASTRO, Osvaldo. El control judicial de las Normas de Calidad Ambiental (Comentario a la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental de 16 de diciembre de 2014, Rol 22-2014)". En Revista de Derecho Público, Vol. 84, ter semestre 2016, p. 82. 186 Contraloría General de la República, Dictamen N° 23.114 de 2007. 185

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acucioso procedimiento de evaluación ambiental, en el que se analizaron cada uno de los aspectos del Proyecto y se recomendó técnicamente su aprobación, procedimiento fruto del cual pueden ser clarificadas todas las dudas y críticas formuladas, como hemos hecho, zanjando de este modo que no hay fundamento alguno que haya justificado su rechazo, más allá de –reiteramos- la desviación de fin o poder como causa mediata, determinante de la ilegalidad de la Resolución Reclamada.

VI.

CONCLUSIONES FINALES

Ilustre Tribunal, nos parece que después de tan variados, acumulativos y graves vicios, formales y sustanciales que han afectado a la Resolución Recurrida –según lo hemos descrito con todo el detalle que nos ha sido posible, para la imparcial consideración de S.S.I- la que además ha hecho suyas las severas irregularidades cometidas en la dictación de la RCA por la Comisión de Coquimbo, queda más que en evidencia el agravio que ha sufrido nuestra representada. La Resolución Reclamada, lo hemos demostrado, fue el resultado de un procedimiento afecto a irregularidades incluso desde antes de la sesión del Comité de Ministros; donde se acogieron a trámite Reclamaciones PAC ausentes evidentemente de agravio; se citó sin cumplir con el plazo que el Comité de Ministros requería al efecto y sin siquiera respetar un período mínimo de razonabilidad para el estudio de los antecedentes; se declaró como emergencia una situación que no constituía más que el ejercicio de un derecho; y, además, como si lo anterior fuera poco, se reincidió en la ilegalidad por falta de motivación cometida por la Comisión de Coquimbo, en tanto el Comité de Ministros, en una decisión absurda y carente de lógica, estimó conforme a derecho lo resuelto por la primera pese a reconocer la falta de motivación de que adolecía la RCA. Asimismo, en lo sustantivo, la Resolución Reclamada resolvió materias con evidente y grave desconocimiento de los antecedentes del Proyecto, sustentando sus decisiones en premisas erradas e incluso confundiendo diversos aspectos del expediente; a la vez que el Comité desatendió la normativa aplicable y, peor aún, manejó los antecedentes -incluidos los informes de los Servicios participantes- a fin de fundamentar sus conclusiones preexistentes, dando prueba de su desviación de fin y de su falta de la debida motivación.

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De igual manera, al considerar los diversos temas en discusión, en reiteradas ocasiones se excedió de lo discutido durante el procedimiento administrativo, violando los principios de contradictoriedad y congruencia y el derecho a defensa, parte de la garantía del debido. Como si lo anterior no bastara, la Resolución aplicó estándares totalmente diferentes de los decididos para otros casos en situación análoga, vulnerando con ello el principio de igualdad ante la ley y el de igual protección en el ejercicio de los derechos y de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Finalmente, fueron abordadas en la evaluación ambiental del Proyecto –como acreditamos en esta presentación- cada una de las materias consultadas por los Servicios participantes y por la comunidad, de manera que cada uno de los aspectos técnicos esgrimidos para rechazar el Proyecto por parte del Comité de Ministros encuentra simplemente su respuesta en el expediente. De ahí que, si este Ilustre Tribunal, no conforme con todos los argumentos legales esgrimidos en la presente reclamación judicial, considerara pertinente analizar el detalle de las materias técnicas que sirvieron para el rechazo contenido en la Resolución Reclamada, se dará cuenta sin lugar a dudas de la evaluación ambiental seria y adecuada a la que se sometió el Proyecto y, finalmente, de la necesidad de retrotraer el procedimiento hasta la etapa posterior al ICE que recomendó su aprobación. Dominga, lo hemos demostrado, se sometió a un acucioso procedimiento de evaluación, donde no sólo dio estricto cumplimiento a la normativa ambiental, sino que asumió el compromiso de respetar inclusive mayores estándares que los jurídicamente obligatorios, bajo el convencimiento de que el desarrollo de una minería sustentable e inclusiva debe ser asumido como un deber legal y social. Nada de ello fue considerado y en cambio, el Titular sufrió un gravísimo agravio. Este agravio se ha materializado ni más ni menos que en el rechazo del Proyecto Dominga cuando –queda claro del relato que hemos transmitido- dicho Proyecto fue presentado a las Autoridades del SEIA con estándares serios, completos y consistentes; incorporó las más recientes exigencias planteadas por el Comité de Ministros; se hizo cargo con responsabilidad de sus riesgos ambientales; además de haber desarrollado acuerdos de Valor Compartido con la Comunidad y de haber presentado inéditas medidas de regulación consistentes en el progresivo ajuste de la línea de base a las necesidades ambientales, a través de una medida vinculante, lícita e innovadora.

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Lamentablemente, I. Tribunal, nada de eso pareció ser suficiente. La lectura desprejuiciada del expediente y el análisis sereno de la Resolución Reclamada sólo nos reafirman la dolorosa sensación de que el Comité de Ministros parece haber adoptado una decisión, sin una previa evaluación ponderada e imparcial del Proyecto, para luego intentar argumentar a favor de un rechazo. Sin embargo, ello le resultó tan forzado –como sucede cuando se intenta violentar el derecho- que el resultado pasó a ser una decisión (la Resolución Reclamada) chocante en sus ilegalidades, arbitrariedades, contradicciones, incoherencias y vacíos. De todos ellos hemos dado cuenta a lo largo de esta presentación. No nos queda más que concluir, Ilustre Tribunal, que nos parece éste un caso de libro en que la desviación de fin o poder ha sido ostensible y casi ostentosa. El Comité de Ministros, lejos de servir a los fines institucionales para los cuales fue creado, dirigió su actuación gobernado por objetivos que excedieron de las consideraciones ambientales, que son las que debieran concurrir para efectos de aprobar o rechazar un proyecto en el marco del SEIA. E, insistimos, todo ello no resulta ser una creación argumental, sino la conclusión lógica a la que se arriba a partir de la lectura imparcial del expediente y su confrontación con la Resolución Reclamada. Por eso es que solicitamos, respetuosamente, que S.S.I., recogiendo la ilegalidad y arbitrariedad que afecta a la Resolución Recurrida, declare que ésta no resulta conforme a la normativa vigente y ordene anular la misma y retrotraer el procedimiento hasta la etapa posterior al ICE que recomendó su aprobación, en tanto último acto que fue válidamente emitido, libre de todo vicio, aplicando así el artículo 30 de la Ley N°20.600.

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POR TANTO, En mérito de lo expuesto y las normas legales citadas, al Ilustre Primer Tribunal Ambiental respetuosamente solicito admitir a trámite el presente recurso de reclamación judicial, acogerlo en todas sus partes y, en definitiva, declarar que la Resolución Exenta N°1.146, de 13 de octubre de 2017, del Director Ejecutivo (S) del SEA, Secretario del Comité de Ministros, así como su acuerdo fundante (Acuerdo N°08/2017) del mismo Comité de Ministros, y la Resolución Exenta N°0025 de 14 de marzo de 2017, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Coquimbo (Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto Dominga) no resultan conformes a las normas administrativas, legales y constitucionales citadas; y anularlas totalmente, ordenando retrotraer el procedimiento de evaluación ambiental a la etapa posterior a la dictación del Informe Consolidado de Evaluación del Proyecto Dominga, de modo que la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Coquimbo lo califique nuevamente, en atención al mérito del expediente de evaluación ambiental o, en subsidio, a la etapa que este I. Tribunal estime adecuada de modo de subsanar los vicios alegados en esta reclamación.

PRIMER OTROSÍ: Solicitamos a S.S.I. tener por acompañados los siguientes documentos, bajo la forma que se indica en cada caso: 1. Copia simple del seguimiento en línea de Correos de Chile de la notificación de la Resolución Exenta N°1.146, de 13 de octubre de 2017, del Director Ejecutivo (S) del SEA, Secretario del Comité de Ministros. Este documento se acompaña bajo el apercibimiento del artículo 346 N°3 del Código de Procedimiento Civil. 2. Copia simple del Acta de la sesión ordinaria N°05/2017, del Comité de Ministros. Este documento se acompaña con citación. 3. Copia simple del Oficio Ord. N°0070, de 23 de junio de 2017, del Director Ejecutivo (S) del Servicio de Evaluación Ambiental, en el que informa al tenor del recurso de reclamación interpuesto por Andes Iron SpA. Este documento se acompaña con citación. 4. Copia simple de la Resolución N°1.146, de fecha 13 de octubre de 2017, del Director Ejecutivo (S) del Servicio de Evaluación, Secretario del Comité de Ministros, que rechazó el recurso de reclamación administrativa en contra de la RCA del Proyecto. Este documento se acompaña con citación.

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5. Copia simple de la Resolución Exenta N°106, de fecha 29 de enero de 2016, del Director Ejecutivo del SEA, Secretario del Comité de Ministros, que resolvió el recurso de reclamación del proyecto Puerto Cruz Grande. Este documento se acompaña con citación. 6. Copia simple de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, del I. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, Rol 101-2016, correspondiente a la reclamación judicial presentada en contra de lo resuelto por el Comité de Ministros en el caso Cruz Grande. Este documento se acompaña con citación. 7. Copia simple de Memorándum N°0011/2015, de la Directora Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Coquimbo, “Informa sobre Recurso de Reclamación EIA Proyecto ‘Puerto Cruz Grande’”, de fecha 04 de mayo de 2015. Este documento se acompaña con citación. 8. Copia autorizada ante el 4° Notario Público de La Serena, don Rubén Reinoso Herrera del Acuerdo Marco firmado entre 37 representantes de la comunidad de La Higuera y Andes Iron SpA, con fecha 21 de octubre de 2016. Este documento se acompaña con citación. 9. Copia simple del “Análisis del Impacto Económico del Proyecto Dominga”, de junio de 2017, elaborado por la Universidad Católica del Norte. Este documento se acompaña con citación. Solicito a S.S.I.: Tenerlos por acompañados bajo la forma que se indica en cada caso.

SEGUNDO OTROSÍ: Sin perjuicio de los documentos acompañados en el primer otrosí de esta presentación en formato papel, vengo en acompañar un archivo electrónico (pendrive), que contiene la copia digital de esta presentación y de todos los instrumentos acompañados a ella, ya referidos en el primer otrosí. Solicito a S.S.I.: Tenerlo por acompañado, bajo el apercibimiento del artículo 348 bis del Código de Procedimiento Civil.

TERCER OTROSÍ: Vengo en acompañar, bajo el apercibimiento del artículo 348 bis del Código de Procedimiento Civil, un instrumento electrónico (pendrive) que contiene los siguientes archivos denominados: 1. Anexo I. Análisis Técnico Líneas de Base Proyecto Puerto Cruz Grande y Dominga.

180

2. Anexo II. Anexo 18 parte 4 – Estado del Conocimiento de los Mamíferos Marinos y Aves en la Costa Centro-Norte de Chile –Proyecto Puerto Cruz Grande. Anexo I.7 – Análisis de la Actividad de Navegación en el Maritorio de Coquimbo –Totoralillo Norte – Proyecto Dominga. 3. Anexo III. Línea de Base del Proyecto Cruz Grande y Línea de Base del Proyecto Dominga. 4. Archivo recopilatorio de notas de prensa de declaraciones del Ministro de Medio Ambiente. En consecuencia, y a objeto de que dichos documentos sean puestos en conocimiento de la parte contraria, vengo en solicitar al S.S.I. que fije día y hora para la realización de la respectiva audiencia de percepción documental de dichos instrumentos. Solicito a S.S.I.: Tener por acompañado el instrumento electrónico, con sus archivos, fijando la respectiva audiencia de percepción documental.

CUARTO OTROSÍ: Sírvase disponer el Ilustre Tribunal Ambiental que, de conformidad a lo establecido en el artículo 22 de la Ley N°20.600, las resoluciones del presente procedimiento sean

notificadas

a

los

[email protected],

siguientes

correos

[email protected];

electrónicos:

[email protected];

[email protected];

[email protected];

y

[email protected]. Solicito a S.S.I.: Tenerlo presente.

QUINTO OTROSÍ: Mi personería para comparecer en representación de Andes Iron SpA. consta en escritura pública de fecha 28 de noviembre de 2017, Repertorio N°9089/2017, otorgada en la 16ª Notaría de Santiago de doña Antonieta Mendoza Escalas, cuya copia autorizada acompaño en este acto con citación. Solicito a S.S.I.: Tener por acreditada mi personería y por acompañado el documento, con citación.

SEXTO OTROSÍ: Por este acto, vengo en designar abogados patrocinantes de esta causa y confiero poder a los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión don Patricio Leyton

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