CORTINA CARLOS

CI ESSO PETROLERA ARG

S.e. e. 1256, XLVI

suprema

C o r t e:

-1-

La Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, confirmó el fallo de primera instancia en cuanto, por un lado, admitió la incorporación al cálculo de

la

indemnización

por despido algunos adicionales considerándolos

remuneratorios y, por el otro, rechazó otros conceptos por no tener esa característica (v. fs. 222112229 y fs: 213912157, de los autos principales que se citarán en lo sucesivo) Para así decidir, tuvo en cuenta que el reclamante se desempeñó para la demandada como empleado jerárquico cumpliendo misiones en el exterior en calidad de agente "expatriado", conforme la reglamentación interna de la empresa. Entendió relevante dilucidar los conceptos remuneratorios que debían incluirse en la base de cálculo de la indemnización por despido. Destacó que en primera instancia se reconoció a las partidas denominadas: "expats premio" y "expats adicional especial" para computarlas en la base de cálculo de la indemnización por despido y desechó las denominadas "diferencia entre IC&S y "C&S" (monto que se considera necesario para vivir en el país de destino contra monto equivalente al costo de manutención teórico en Argentina), "travel assitance allowance" (gastos de traslados para el grupo familiar una vez al año cuyo monto se abona mensualmente) y "housing assistance" (pago de una suma para alquilar la vivienda). Confirmó en tal sentido las partidas incluidas en la base de cálculo y también mantuvo la decisión respecto a los conceptos que fueron excluidos. En relación a estos últimos -yen lo que interesa- señaló que no se deben como contraprestación por el trabajo realizado, sino que tiene una función compensatoria por los mayores gastos que implica residir temporalmente en un país extranjero, independientemente de las tareas cumplidas. Sostuvo que no corresponde la cita del arto 105 de la LCT ni las consideraciones que esa Corte realizó en el precedente "Pérez cl Disco". Entendió que la

"house allowance" requiere que el trabajador y su familia residan en el exterior, se paga en concepto de compensación de gastos necesarios para la ejecución de la prestación laboral, I

y que el empleador debe abonarlo de conformidad al arto 76 de la LCT. Contra dicho pronunciamiento, la actora dedujo la apelación federal. que fue contestada por la contraria y cuya denegación dio origen a la presente queja (v. fs. 2234/2240, fs. 2243/2249, fs. 2253/2254, respectivamente, y fs. 25/28 de la presentación directa). -1I-

La recurrente se agravia, en síntesis, porque no se incluyó en la base de cálculo de las indemnizaciones correspondientes los rubros que entiende como remuneratorios, a saber: a) "diferencia entre "IC&S y "C&S", b) "travel assitance

allowance" y c) '"housing assistance ". Para ello cuestiona la constitucionalidad de la norma que introdujo los llamados beneficios sociales con carácter no remuneratorios mediante la incorporación del arto 103 bis en la Ley de Contrato de Trabajo. Sostiene que ésta fue declarada inconstitucional en el precedente de esa Corte "Pérez c/ Disco" (Fallos 332:2043). por ser contraria a los arts. 14bis y 75, incisos 19,22 Y 23 de la Constitución Nacional y Convenio 95 de la OIT y vulnerar el principio de progresividad del art. 2.1. del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pIDESC). Dicha doctrina fue invocada ante la alzada obteniendo por respuesta su rechazo. Cuestiona también el fundamento principal por el que se desestimó la inclusión de los rubros solicitados, del cálculo de la indemnización por despido prevista en el arto 245 de la LCT porque no fueron considerados normales y habituales. Cuestiona que la decisión se apoyó en que sólo se reconoce los conceptos correspondientes al alquiler de vivienda. la diferencia del costo de vida y los costos de traslado de la familia a su pais de origen una vez al año, los que se abonan mensualmente, a los "expatriado(s)". Señala que el a quo no tuvo en cuenta que el trabajador cumplió funciones en el exterior durante los últimos diez años de la relación recibiendo las sumas reconocidas como remuneratorias. y sin embargo no se las incluyó en el cálculo indemnizatorio. De esa manera plantea que el fallo recurrido desconoce el criterio jurisprudencial del citado precedente. Asimismo critica que no se hubiese incluido el incremento del 50% previsto en el arto 2° de la ley 25.323, como multa porque no se incluyó en el cálculo de la

2

CORTINA CARLOS

CI ESSO PETROLERA ARG

S.e. e. 1256, XLVI

indemnización por despido los montos correspondientes a las diferencias salariales reclamadas y obligó al trabajador a iniciar juicio. Por último, se agravia porque se rechazó el reclamo a la demandada del reintegro de la suma del impuesto a las ganancias descontada e ingresada incorrectamente al fisco. Sostiene que no le corresponde repetir esa suma, porque el ingreso erróneo del tributo fue por negligencia de la demandada que debió efectuar el pago de la deuda al trabajador de manera completa y la negativa de que se devuelva esa suma en este trámite resulta violatoria del derecho de propiedad reconocido constitucionalmente.

-I1IEn primer término, cabe señalar que el recurso extraordinario interpuesto ha sido mal denegado, toda vez que la cuestión promovida conduce al estudio de un tema federal en los términos del arto 14 inciso 3° de la ley 48. A tal fin, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de las partes ni de la Cámara, puesto que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorgue a las normas de naturaleza federal enjuego (Fallos 330:3758, entre muchos otros) En segundo término, en relación a las cuestiones de fondo materia de debate, decisión y recurso por las que se ha dado intervención a este Ministerio Público Fiscal, encuentran· suficiente respuesta en Fallos 332:2043, a cuyos términos y consideraciones corresponde remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad. Sin perjuicio del aspecto señalado, y dadas las afirmaciones del a quo de fs. 2223 y fs. 2224, cabe puntualizar que el precedente de esa Corte invocado por la recurrente realizó un examen exhaustivo de la norma internacional invocada que no quedó limitado a la impugnación de la norma de la LCT (art. 103 bis), sino que interpretó el alcance de la remuneración y su incidencia en la protección resarcitoria del despido arbitrario previsto en la Constitución Nacional y de la importancia para el caso de los Convenios de la OIT y en especial del nO 95, temas que debieron ser considerados por el a quo. Respecto a los 'Convenios de la OIT se señaló que, una vez

3

ratificados, son de rango superior a las leyes (ver Fallos 327:4607, considerando 5°, párrafo 4° del voto concurrente de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y Argibay) y que la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el arto 1° del referido Convenio n° 95 (v. Fallos 332:2043, Considerando 8°, pág. 2059). A su vez, en relación a la indemnización por despido se afirmó que debe guardar razonable proporción con los elementos que componen la remuneración, es decir con la contraprestación que el trabajador percibe como consecuencia del contrato de trabajo. La indebida exclusión de conceptos que, como en el sub examine, se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que brindan tanto las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la propia legislación nacional, afecta el principio constitucional de retribución justa, que se encuentra en correlación con la base remuneratoria que compone el derecho, también constitucional, a la protección contra el despido arbitrario (v. Fallos 332:2043, Considerando 3° del voto concurrente de la mayoría, pág. 2053 y Considerado 11 ° del voto de la minoría, pág. 2067). Es por ello que el precedente de Fallos 332:2043, llevado como fundamento por la actora ante la alzada, no se limitó a examinar "ciertas reglas programáticas de fuente internacional" como entendió el a quo para desestimar el planteo de la actora para la dilucidar el caso (v. fs. 2224), sino que debió advertir que en dicho antecedente se examinó el bloque de constitucionalidad conformado no sólo por la referida norma internacional sino también por el propio texto de la Carta Ma,,"Ila referido al concepto de salario justo y a la protección contra el despido arbitrario que es, en definitiva, el objeto de debate en el presente caso, en cuanto se discute la base de cálculo de la indemnización por extinción del contrato. El criterio apuntado da respuesta al planteo referido a los importes correspondientes a los diferentes rubros, a saber: 1) "diferencia entre "IC&S y "C&S" (monto que se considera necesario para vivir en el país de destino contra monto equivalente al costo de manutención teórico en Argentina); 2) "travel assist allowance" (gastos de traslados para el grupo familiar una vez al año cuyo monto se abona mensualmente) y 3) "housing assistance" (pago de una suma para alquilar la vivienda). La

4

CORTINA CARLOS

CI ESSO PETROLERA ARG

S.e. e. 1256, XLVI

sentencia en crisis limitó el análisis a las normas de derecho común y a la estipulación que la demandada unilateralmente fijo en el reglamento para expatriados (fs. 175/1 95), al calificar a esos conceptos como: "compensatoria por los mayores gastos que implican residir temporalmente en un país extranjero" (v. fs. 2223, punto III). Sin embargo, por ser prestaciones complementarias por regla integran la remuneración al ser percibidos en virtud del contrato laboral y para ser calificadas de compensatorias de gastos deberían haberse exigido comprobantes (arts. 105 y 106 de la LCT), sin que en el caso se advierta demostrado tal extremo. Por otro lado, resulta contradictorio que el fallo por un lado descalifique algunos rubros para el cálculo de la indemnización por despido porque no serían "normales y habituales" sobre la base -según dijo-- de que fueron percibidos "sólo en situaciones de expatriación" (v. fs. 2222, punto

n,

2° párrafo); y por el otro, admita

otros rubros que también se abonaron solamente a los "expatriados", para computar la base de dicho resarcimiento (v. fs. 2225, primer párrafo), situación que evidencia que todos esos pagos fueron percibidos mensualmente en los últimos diez años de relación en las mismas condiciones. Cabe tener presente que ese Tribunal señaló que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyen (doctrina Fallos 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del rwmen iuris sería inconstitucional (v. Fallos 332:2043, Considerando 5°, párrafo 4°, pág. 2056). Llamar las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la 'justicia de la organización del trabajo subordinado, principio rector a cuya observancia no es ajena la empresa contemporánea" (v. Fallos 332:2043, Considerando 9°, pág. 2061). En línea con ello, corresponde también revocar la decisión respecto del rechazo de la multa prevista en el arto 2° de la ley 25.323 (v. fs. 2228, punto VIII). Ello es así, toda vez que se la declaró improcedente porque las indemnizaciones derivadas del 5

despido -según el criterio seguido por el a qua- habían sido abonadas. Sin embargo, de admitir V.E. el criterio que se propone en este dictamen corresponderá su evaluación por parte del tribunal de grado.

-IV-

En cambio, no le asiste razón a la recurrente en cuanto solicitó el reintegro del impuesto a las ganancias, porque más allá de las explicaciones que diera el a quo en el fallo en crisis (v. fs. 2227, último párrafo) el motivo principal que justifica su rechazo es que no fue objeto de reclamo en autos (v. fs. 11). Por otra parte, el hecho nuevo que se esgrime como respaldo a la insistencia en la devolución del impuesto ingresado a la AFlP. demuestra que se abonaron los días de salario por incapacidad temporal con fundamento en el arto 13 de la Ley de Riesgos del Trabajo, que no fue un tema propuesto en esta lilis. sino en un trámite ajeno al presente reclamo (v. fs. 1973/1977). Esto no fue un tema debatido y propuesto en los escritos introductorios del proceso y por ende no puede integrar la condena en la presente causa, de lo contrario se incurriría en una violación del principio de congruencia al apartarse de los términos de la litis y un exceso de los límites de las facultades decisorias (doctrina de Fallos 3 I 7: I 77, entre muchos otros).

-VPor todo lo expresado, opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada y devolver los autos al Tribunal de origen a fin de que, por quien proceda, se dicte nuevo pronunciamiento con el alcance indicado en el punto III del presente dictamen. Buenos Aires, f' de marzo de 2013.

M. ALEJANDRA COR¡)ONE ROSELLO

Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de la Nación SUBROGANTE

6