Foja 1 uno

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PROCEDIMIENTO: Sumario. R23 MATERIA: Reclamación judicial. RECLAMANTE: Aguas Araucanía S.A. TERCER TRIBUNAL AMBIEUTAL RUT: 99.561.030-2.

2 7 SER 2C16

REPRESENTANTE: Salvador Villarino Krumm. RUT: 10.331.997-8. DOMICILIO: Vicuña Mackenna N' 0202, Temuco.

ABOGADO PATROCINANTE Y APODERADO: Roberto Fuentes Fernandez. RUT: 7.295.754-7 DOMICILIO: Vicuña Mackenna N' 0202, Temuco. RECLAMADO: Comisión de Evaluación de la IX Región. REPRESENTANTE LEGAL: Francisco Huenchumilla Jaramillo V.:AWIV. WIN...ORAZVErzi DOMICILIO: Manuel Bulnes 590, Piso 3, Temuco.

-SEMIn

FoltiW0092A750 13:te. ;°:‘'1a= gi.I1-2-111--12-1:1111:C111,WatItri7a . 12:3,: 95:7'1911-: 135-si

RUT: Se ignora

*****************************

EN LO PRINCIPAL: Reclamación Judicial; EN EL PRIMER OTROSI: Solicitud que indica; EN EL SEGUNDO OTROSI: Acompaña documentos; EN EL TERCER OTROSI: Acredita personería; EN EL CUARTO OTROSI: Asume patrocinio.

S.J.L. en lo Civil

ROBERTO FUENTES FERNANDEZ, abogado, en representación de Aguas Araucanía S.A.,

domiciliado para estos efectos en Vicuña Mackenna N' 0202, Temuco, a S.S. respetuosamente digo:

Encontrándome dentro de plazo legal, y de acuerdo a lo señalado en el artículo único de la Ley 20.473, vengo en reclamar en contra de la sanción impuesta por las Resoluciones 146/2013 y 232/2014 dictadas por la Comisión de Evaluación de Proyectos de la Región de la Araucanía y en contra de la Resolución 1127/2014, de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental de fecha 21 de noviembre de 2014, la cual deja afirme la sanción impuesta por la citada Comisión, sanción que es del todo ilegal y arbitraria

a

Foja 2 dos

Por medio de las resoluciones reclamadas se resolvió un procedimiento sancionatorio en contra de mi representada, sancionándole en definitiva al pago de una multa de 500 UTM,

máximo establecido en la ley.

Los fundamentos que hacen procedente la presente reclamación son los siguientes:

I. ANTECEDENTES GENERALES 1.- Antecedentes Generales respecto de mi representada. Aguas Araucanía es una empresa de servicios sanitarios que opera la planta de tratamiento de aguas servidas de Temuco y Padre las Casas (PTAS) ubicada fuera del radio urbano de la comuna de Temuco, aproximadamente en el km 10 del camino que une esta ciudad con Nueva Imperial. La planta tiene por objeto la recolección de las aguas servidas de dichas comunas a través de la instalación de colectores privilegiando un sistema gravitacional para alejar la instalación de tratamiento de la zona urbana. Dicho proyecto recibe la denominación de "Recolección y Disposición de las Aguas Servidas de Temuco y Padre las Casas" y fue aprobado ambientalmente mediante un Estudio de Impacto Ambiental a través de la Res. Exenta N' 94/2001 de 25 julio de 2001 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de la Araucanía (en adelante RCA), certificándose que el proyecto cumple con todos los requisitos ambientales y la normativa aplicable.

2.- Antecedentes generales del procedimiento de sanción: Según da cuenta el acta de fiscalización N' 7069 de la SEREMI de Salud Región de la Araucanía, que dio inicio al procedimiento sancionatorio, los hechos por los cuales, en definitiva, se sancionó a mi representada son los siguientes:

"Con fecha 19 de noviembre se realiza monitoreo a la planta de tratamiento tomando muestras en el afluente y el cuerpo receptor: 1.

Del análisis realizado a la muestra del afluente se obtuvo como

resultado para el parámetro Sólidos Suspendidos Totales un valor de 225,6 mg/L valor excedido de acuerdo lo establecido en las Resoluciones de Calificación Ambiental N' 94/2001 y N' 180/2006, el que corresponde a un valor máximo de 40 mg/L. 15,Q

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Foja 3 tres

2.

El informe de análisis corresponde al informe FP-281 del

29.11.2012".

En atención a lo anterior, el día 21 de diciembre de 2012 mi representada formuló descargos por escrito en relación al valor excedido del parámetro de Sólidos Suspendidos Totales, en donde se indica que la metodología de muestra obtenida en el proceso sancionatorio contraviene el procedimiento de muestreo establecido en el D.S. 90, sin ser representativa por tanto de la calidad del afluente.

Además se hace mención a la circunstancia particular de la puesta marcha del tratamiento secundario tipo lodo activado convencional, el cual por su naturaleza y complejidad, requiere de ajustes operacionales que apuntan a estabilizar los procesos físicos, químicos y biológicos del sistema.

El día 11 de julio de 2013 por medio de la Res. Exenta 146 de 2013, la Comisión Evaluadora de Proyectos de la Región de la Araucanía resolvió el proceso de investigación y determinación de sanciones, considerando que en atención a los antecedentes que obraban en el proceso, se había configurado una infracción al considerando 3.3 de la Res. N° 94/01 al superar los parámetros de SST establecidos en dicha resolución. Manifestando para dichos efectos en su parte resolutiva, que "no es normal", que el valor muestreado supere más de cinco veces el valor establecido durante la evaluación ambiental para el parámetro SST, imponiéndose a mi representada, de manera infundada, la sanción máxima de 500 UTM.

Ante lo anterior, el día 26 de junio de 2013 mi representada deduce recurso de reposición y en subsidio recurso jerárquico en contra Resolución Exenta N° 146/2013, fundado en que no se realizó un análisis o ponderación de los descargos en orden a que no se desvirtúa la alegación referida a la aplicación del D.S. 90 en la forma de medición de los parámetros de concentraciones. Por tanto, el valor excedido de SST en el afluente de la planta obtenido el 19 de noviembre corresponde a un valor puntual, siendo un resultado de un registro que no cumple con el procedimiento dispuesto en el D.S. 90, de manera tal que no es válido para concluir que existió incumplimiento a la RCA, dado que no se ejecutó el muestreo compuesto que dispone la norma. Una vez acogido a trámite este recurso mediante Res. Exenta N° 161/2013 de la Comisión de Evaluación de Proyectos de la Región de la Araucanía, el recurso administrativo fue rechazado por medio de la Res. Exenta N° 232/2014 de 8 de agosto de 2014 en atención a que según lo establecido en "la RCA N° 94/2001 el afluente debe cumplir en TODO

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MOMENTO con los parámetros y niveles establecidos en dicho acto administrativo, entendiéndose que dicho acto administrativo establece condiciones más exigentes que obligan al titular del proyecto que el D.S. 90", La decisión de rechazo produce el efecto de elevar los antecedentes al superior jerárquico, quien decide declarar inadmisible el recurso jerárquico deducido por medio de la Res. Exenta N° 1127/2014 de 21 de noviembre de 2014, dejando afirme en sede administrativa la sanción de 500 UTM impuesta por la Comisión Evaluadora de Proyectos de la Región de la Araucanía en contra de mi representada. Como veremos son múltiples los defectos que hacen ilegal la sanción impuesta, los cuales podemos resumir en que:' (i) ha cOncurrido en la especie el decaimiento del procedimiento sancionatorio;

)

Comisión de Evaluación carece de competencia para imponer la

sanción a mi representada> (iii) que la sanción impuesta es ilegal por cuanto mi representada no ha infringido la RCA que regula el desarrollo de su actividad, por lo que la sanción impuesta infringe el principio de tipicidad; (iv) la ssupuesta infracción a la RCA que erróneamente se imputa a mi representada corresponde a una mera infracción formal que no trae consigo daño o peligro ambiental, así como tampoco afecta la salud de las personas; y qu'e (v) la sanción impuesta infringe el principio de proporcionalidad, en cuanto no guarda relación con la infracción imputada y con la conducta de mi representada. Por ende la sanción impuesta a mi representada, la cual quedó afirme a través de un cúmulo de resoluciones cuya legalidad se impugna, adolece de una serie de ilegalidades y ... errores de hecho que hacen necesario que esta sea dejada sin efecto o que la multa impuesta sea rebajada sustancialmente.

DECAIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO En el entendido que los hechos que se han estimado constitutivos de supuestas infracciones se han verificado el día 19 de noviembre de 2012 y considerando que la Ley 20.473 no ha establecido plazo de prescripción alguno, debemos considerar que el artículo 27 de la Ley 19.880 establece: "Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final". Con ello establece la ley en comento plazos, que si estos se encuentran vencidos inhiben a la administración del Estado para dictar una resolución sancionatoria en el evento de que p

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CN-

Foja 5 cinco

transcurran 6 meses desde el inicio del procedimiento hasta la resolución que le pone fin. La propia disposición citada establece como excepción a esta regla el acaecimiento de alguna hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor, sin las cuales no existe posibilidad alguna de extender el plazo de tramitación del procedimiento a uno superior a los 6 meses. Lo anterior en orden a que, el decaimiento se ha definido como "la extinción de un acto administrativo provocada por circunstancias sobrevinientes de hecho o de derecho, que afectan su contenido jurídico tornándolo inútil o abiertamente ilegítimo". Que se manifiesta cuando un procedimiento administrativo sancionador demora la formulación de los cargos, la notificación de los mismos o la resolución de la sanción administrativa, incluida la resolución del recurso, más allá de los plazos establecidos por la ley 19.880 de Bases de Procedimientos Administrativos, pero sin alcanzar el plazo de prescripción". Lo cierto es que tal como lo establece el artículo 1 de la Ley 19.880, ésta recibe aplicación supletoria en relación a los diversos procedimientos que llevan a cabo los órganos de la administración del Estado, como la Comisión de Evaluación. A su vez, debemos constatar que( la ley 20.473 no establece ninguna regla especial en materia de duración del procedimiento sancionatorio, motivo por el cual, ante el vacío de la regulación sectorial, debe regir el plazo del artículo 27 de la Ley 19.880 ya referido. Esta interpretación es plenamente armónica con la finalidad tenida a la vista a la hora de dictar la Ley 19.880, en cuanto esta pretendía entregar garantías mínimas del procedimiento al ciudadano que se veía sometido a la tramitación de un procedimiento administrativo por parte de la administración, siendo uno de los elementos centrales en este ámbito el establecimiento de un plazo prudente para que dicho procedimiento fuese afinado, ello en el entendido de que la duración indebida de esta clase de procedimientos lesiona los principios de celeridad, de eficiencia y eficacia (todos reconocidos explícitamente en la referida ley) y el derecho a defensa, elemento esencial de la garantía constitucional que posee toda persona a contar con un procedimiento racional y justo. Estos objetivos no pueden ser ajenos a la regulación sanitaria.

En la especie, el presente proceso sancionatorio se inició en noviembre de 2012, siendo resuelto, de manera definitiva recién en julio del año de 2013, y siendo por tanto del todo inoportuna y extemporánea la imposición de sanción a mi representada.

1 Corte

Suprema, sentencias Roles 7248-09, 28 de enero de 2010; Rol 7502-09, 28 de enero de 2010; Rol

4923-10, 16 septiembre de 2010.

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Foja 6 seis

INCOMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE EVALUACIÓN Si bien es cierto la Ley 20.473 otorga facultades sancionadoras en términos expresos a las Comisiones de Evaluación, estas potestades tienen una naturaleza transitoria por expreso mandato del legislador. En este contexto vale la pena recordar que este régimen legal, tenía como único objetivo "solucionar un problema que se generará al entrar en vigencia la nueva institucionalidad ambiental, en relación a las facultades fiscalizadoras y sancionadoras contenidas originalmente en el artículo 64 de la Ley N° 19.3002", en donde la Ley 20.417 dejó supeditada la entrada en vigencia de las normas establecidas en los títulos II, salvo el párrafo 3°, y III de su Artículo Segundo, al día en que se iniciase el funcionamiento del Tribunal Ambiental, por cuanto recién en esa fecha la ley dotaba de plenas facultades de fiscalización y sanción a la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante SMA).

El aludido título II se refiere a la Fiscalización Ambiental, mientras que el párrafo 3° de dicho título, que se exime la entrada en vigencia diferida, trata el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental. Por su parte, el título III regula las Infracciones y Sanciones.

En tales circunstancias, y de conformidad a lo que dispone el artículo 9° Transitorio de la Ley N° 19.300, una vez que se suprima de pleno derecho la Comisión Nacional del Medio Ambiente las facultades fiscalizadoras y sancionadoras no quedaban radicadas en órgano alguno de la administración del Estado, cuestión que evidentemente era necesario solucionar.

Por ello, la Ley 20.473 se hace cargo de este vacío entregando en forma temporal esa competencia a la Comisión de Evaluación establecida el artículo 86 de la Ley N° 19.300. Con ello, y manteniendo en lo pertinente la institucionalidad existente con anterioridad a la reforma de 26 de enero de 2010, se salva la inexistencia de fiscalización y sanción respecto de los proyectos sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental para el período de tiempo que medió entre la supresión de la Comisión Nacional de Medio Ambiente y la entrada en vigencia de manera plena de las potestades fiscalizadoras de la SMA.

2

Historia de la ley Boletín Nº 266-358.

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Foja 7 siete

Así la Ley 20.473 constituye una legislación de emergencia, en donde la vigencia de las potestades se encuentra sometida a la circunstancia indicada por el propio artículo único de la ley mencionada que prescribe en su inciso primero que ésta potestad sancionatoria estará vigente: "durante el tiempo que medie entre la supresión de la Comisión Nacional

del Medio Ambiente y la entrada en vigencia de los títulos II, salvo el párrafo 3 9, y 111 de la ley a que hace referencia el artículo 9° transitorio de la ley N° 20.417".

Por tanto, la ley 20.473 fija un límite temporal al ejercicio de la potestad sancionatoria

de las Comisiones de Evaluación por aplicación de lo ya señalado, que corresponde a la fecha de 28 de diciembre de 2012. Circunstancia que en los hechos de autos convierten a la Comisión de Evaluación de la región de la Araucanía en un órgano incompetente para sancionar las infracciones a la RCA, toda vez que resuelve el proceso de investigación y determinación de sanciones el día 11 de julio de 2013 mediante resolución exenta N° 146/2013.

Por tanto, una actuación administrativa emanada de un órgano que es incompetente generará la invalidez de la actuación y su consecuente nulidad. Ello se desprende de lo que disponen el art. 7 inc. 1° CPR que prescribe que: "Los órganos del Estado actúan

válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley" y el art. 2 LBGAE°, toda vez que los órganos de la Administración del estado actúan válidamente dentro de su competencia, pero no fuera de ella.

IV. 1.1

LA INFRACCIÓN QUE SE LE IMPUTA A MI REPRESENTADA ES INEXISTENTE Como es sabido, los principios del derecho penal rigen la actuación legítima de la potestad sancionatoria de la Administración 3 . Este hecho implica que para que mi representada pudiese ser sancionada por los hechos que se le imputan, ésta debiese ser responsable de una conducta típica, antijurídica y culpable. Ninguno de estos presupuestos concurre en la especie. Como veremos a continuación, la sanción impuesta a mi representada ha sido el resultado de un procedimiento en el cual no se respetaron ni el principio de tipicidad, ni el debido proceso.

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En este sentido, de temprano el Tribunal Constitucional ha señalado, por ejemplo, en la sentencia Rol Nº 244 de 1996, que: "...los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de

la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado". Haciendo reiterativo dicho criterio en Rol N° 479 de 2006, de 8 de agosto de 2006.

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Foja 8 ocho

1.- La regulación que impone la RCA respecto de la PTAS de mi representada en relación a su efluente.

De acuerdo a lo establecido en la RCA del Estudio de impacto Ambiental "Recolección Tratamiento y Disposición de las Aguas Servidas de Temuco y Padre Las Casas" el D.S. 90/2000 de MISEGPRES (en adelante D.S. 90) constituye normativa ambiental aplicable al proyecto, establecido en términos explícitos en su considerando 9. En este sentido, la mencionada RCA no establece una forma de medición particular o diferenciada para los efectos de determinar los niveles de los diversos parámetros que deben medirse en el efluente de la PTAS. Por ello necesariamente debemos estar a la metodología de medición establecida en el D.S. 90 para estos efectos. En este entendido, la RCA posee la calidad de acto de autorización operativa 4 (por funcionamiento o de efecto continuado), ya que este acto administrativo ambiental se refiere a actividades que se busca ejecutar para que permanezcan o tengan al menos un tiempo de duración importante. De esta manera, la autorización (junto con la norma que la establece) se entiende integrada al régimen jurídico al cual debe someterse la actividad objeto de aprobación y puede mantenerse existente mientras subsista el proyectos y/o en éste se cumplan con las condiciones, requisitos y normas pertinentes. De acuerdo con el citado D.S. 90, no se incurre en incumplimiento cuando se presente una muestra puntual excedida, como lo concluye la resolución recurrida, sino que la condición de cumplimiento se verifica por la aplicación por lo menos 8 veces al mes de un procedimiento de muestreo asociado al D.S. 90, que considera obtener a partir del afluente de la planta una muestra compuesta en un periodo de 24 horas. La muestra se compone a partir de 24 muestras individuales del afluente, tomadas cada una hora y mezcladas en volúmenes que son proporcionales al volumen descargado en la hora de toma de muestra. De esta forma se obtiene una solución que es representativa en promedio de la calidad del afluente.

4 SANTA

MARÍA PASTOR, Juan Alfonso, (2002) "Principios de Derecho Administrativo. Volumen II". Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, España, p. 274.

s

CAMACHO CÉPEDA, Gladys (2010): La actividad sustancial de la Administr ción del Estado, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Editorial Abeldo Perrot, Santiago, p. 122.

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Foja 9 nueve En este entendido el D.S. 90 indica lo siguiente: "6.4.2. No se considerarán sobrepasados los límites máximos establecidos en las tablas números 1, 2, 3, 4 y 5 del presente decreto: a) Si analizadas 10 o menos muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo una de ellas excede, en uno o más contaminantes, hasta en un 100% el límite máximo establecido en las referidas tablas. b) Si analizadas más de 10 muestras mensuales, incluyendo los remuestreos, sólo un 10% o menos, del número de muestras analizadas excede, en uno o más contaminantes, hasta en un 100% el límite máximo establecido en esas tablas. Para el cálculo del 10% el resultado se aproximará al entero superior. Para efectos de lo anterior en el caso que el remuestreo se efectúe al mes siguiente, se considerará realizado en el mismo mes en que se tomaron las muestras excedidas".

Agregando para dichos propósitos el D.S. 90 lo siguiente: "6.3.2 Número de muestras. Se obtendrá una muestra compuesta por cada punto de descarga. 1) Cada muestra compuesta debe estar constituida por la mezcla homogénea de al menos: Tres (3) muestras puntuales, en los casos en que la descarga tenga una duración inferior a cuatro (4) horas. Muestras puntuales obtenidas a lo más cada dos (2) horas, en los casos en que la descarga sea superior o igual a cuatro (4) horas. En cada muestra puntual se debe registrar el caudal del efluente. La muestra puntual debe estar constituida por la mezcla homogénea de dos submuestras de igual volumen, extraídas en lo posible de la superficie y del interior del fluido, debiéndose cumplir con las condiciones de extracción de muestras indicadas en el punto 6.3.3. de esta norma".

Indicando a su vez el punto 6.3.3. de esta norma que: "6.3.3 Condiciones para la extracción de muestras y volúmenes de muestra. Las condiciones sobre el lugar de análisis, tipo de envase, preservación de las muestras, tiempo máximo entre la toma de muestra y el análisis, y los volúmenes mínimos de muestras que deben extraerse, se someterán a lo establecido en la NCh 411/0f. 96, a las NCh 2313 y a lo descrito en el Standard Methods for the Examination of Water and Wastewater; 19th Ed, 1995".

0

9

Foja 10 diez

De este modo el D.S. 90, norma de emisión de residuos industriales líquidos, de aplicación general en nuestro país, establece de manera clara la metodología para establecer la existencia de una excedencia en los límites de los parámetros que regula.

Lo anterior es relevante si tenemos en cuenta que según lo establece el considerando 3.2. de la resolución que resuelve recurso de reposición del procedimiento de sanción: "de acuerdo a lo establecido en la RCA N' 94/2001 el afluente debe cumplir en TODO MOMENTO con los parámetros y niveles establecidos en dicho acto administrativo, entendiendo que dicho acto administrativo establece condiciones más exigentes que obligan al titular del proyecto". Dicha forma de razonar no hace más que prescindir del texto de la misma RCA, la cual no establece una metodología de medición en particular, debiendo por tanto darse aplicación a aquella contemplada en el D.S. 90 por cuanto esta regulación, según el texto expreso de la propia RCA, es normativa aplicable al proyecto de mi representada. Por tanto, ante dicho valor puntual excedido de SST que no cumple con el procedimiento dispuesto por el D.S. 90, debemos concluir que no es válido afirmar que existió incumplimiento a las obligaciones establecidas en la RCA, dado que no se ejecutó el muestreo que dispone la norma aplicable. 2.- Infracción al principio de tipicidad.

Como ya fue enunciado, la multa impuesta tiene como uno de sus fundamentos la Resolución Exenta N' 146/2013, en donde sólo se menciona la circunstancia de un valor excedido referido al parámetro SST, sosteniéndose únicamente la sanción impuesta en la existencia de una única muestra parcial en la que dicho parámetro estaría rebasado. Como hemos ya demostrado la RCA que regula la actividad de mi representada establece un límite de emisiones para el elemento SST, determina expresamente la aplicación del D.S, 90 al proyecto de mi representada, no estableciendo, de modo alguno, la metodología a través de la cual el cumplimiento de dicho parámetro debe ser establecido. Pues bien la multa impuesta se funda en una presunta infracción a lo prescrito en la RCA, la que es del todo inexistente por cuanto el D.S. 90, norma aplicable al proyecto de mi representada, no permite establecer incumplimientos a sus límites de emisión a partir de los resultados de una única muestra.

Así, de acuerdo con el citado D.S. 90, no se incurre en incumplimiento cuando se presenta una muestra puntual excedida, como erróneamente concluye la resolución impugnada, sino que la condición de incumplimiento se verifica por la aplicación por lo menos 8 veces al mes de un procedimiento de muestreo asociado al D.S. 90, que considera obtener a 1

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Foja 11 once

partir del afluente de la planta una muestra compuesta en un período de 24 horas. La muestra se compone a partir de 24 muestras individuales del afluente, tomadas cada una hora y mezcladas en volúmenes que son proporcionales al volumen de descargo en la hora de toma de la muestra. De esta forma se obtiene una solución que es representativa en promedio de la calidad del efluente. Una muestra obtenida de acuerdo este procedimiento, con 40 o menos de SST cumple con la calidad comprometida en la RCA, pero podría estar eventualmente compuesta de varias muestras individuales que excedan puntualmente la concentración de 40 mg/I, compensadas por otras de menor concentración. Es decir, una muestra puntual que no cumple, no necesariamente significa que el efluente no cumple con lo exigido en la RCA. Por otra parte, el D.S. 90 en su artículo 6.3.1, exige en términos explícitos en lo relativo a la frecuencia de monitoreo que éste debe ser representativo de las condiciones de descarga, cuestión que no se condice con lo ocurrido el día 19 de noviembre debido a que precisamente ese día se estaba en un proceso de puesta en marcha del sistema de tratamiento secundario tipo lodo activo convencional, el cual, por su naturaleza y complejidad, requiere de ajustes operacionales que apuntan a estabilizar los procesos físicos, químicos y biológicos del sistema. A lo anterior debemos agregar que, el D.S. 90 en su artículo 6.3.2 prevé el cambio de metodología de medición en el número de muestras por parte a autoridad competente, sólo cuando la metodología señalada no pueda realizarse, cuestión que no es el caso de autos. En particular, el valor excedido de SST en el efluente de la planta obtenido el 19 de noviembre corresponde a un valor puntual, y por tanto, es el resultado de un registro que no cumple con el procedimiento dispuesto por el D.S. 90, de manera que no es válido para concluir si existió incumplimiento de la RCA que regula el proyecto de mi representada, siendo por tanto la infracción que se le imputa inexistente. Esto fue parte de las alegaciones que mi representada formuló en sus descargos y en los recursos administrativos deducidos, alegación que fue rechazada de manera injustificada por la autoridad, indicando que los parámetros del D.S. 90 corresponden a una exigencia de carácter permanente y continuo, sin considerar su metodología de medición incorporada y la naturaleza de la RCA como acto administrativo autorizatorio integrador. La inexistencia de una infracción a los parámetros establecidos en la RCA se hace más evidente cuando la autoridad ambiental señala en Resolución Exenta N ° 146/2013, reclamada en autos, de manera vaga e imprecisa que "no es normal que el valorl

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Foja 12 doce

muestreado supere en más de cinco veces el valor establecido durante la evaluación ambiental para el parámetro SST", ello sin indicar de modo alguno que el parámetro de vinculado a los SST haya sido efectivamente superado. Como se aprecia, la resolución no expresa por qué existirían los elementos para configurar infracción alguna, como la metodología de la medición para construir una infracción, siendo manifiesta su falencia en las imputaciones de incumplimiento de la legislación ambiental y la sanción impuesta por parte de la autoridad administrativa. Es así como, la exigencia de que la infracción que se imputa se encuentre previamente establecida en alguna norma o autorización particular en el caso de marras no se cumple, faltando por lo tanto claridad y precisión en la enunciación de los hechos constitutivos de la infracción, es decir la conducta típica, que se imputa en relación al incumplimiento de la exigencia administrativa, como es el caso de análisis. Al respecto la Contraloría General de la República ha dictaminado en reiteradas ocasiones que "las imputaciones que se formulen en el proceso deben ser concretas y precisas y, necesariamente, contener el detalle de los hechos constitutivos de la infracción que se le atribuye al sumariado, y la forma como ellos han vulnerado las normas legales invocadas, de modo de permitirle asumir adecuadamente su defensa", "los cargos deben referirse a hechos concretos y verificados, que signifiquen infracción a obligaciones funcionarias y no a conductas genéricas o imprecisas, de modo que impidan a los afectados asumir adecuadamente su defensa", y ha declarado que son contrarias a derecho las formulaciones de cargos cuando "los cargos formulados en contra de la inculpada son imprecisos y no especifican en forma clara y concreta los acontecimientos constitutivos de las infracciones que se le imputan, por cuanto sólo indican, en términos generales, que las responsabilidades administrativas recaen en su persona conforme a las declaraciones vertidas durante la sustanciación del proceso, sin efectuar una descripción pormenorizada de la conducta merecedora de reproche" (Dictamen N° 7.201 de fecha 411-2001; N° 26.917 de fecha 7-VI-2006; y N° 38.508 de fecha 5-IX-2003 respectivamente). V. LA SUPUESTA INFRACCIÓN A LA RCA SÓLO ES UNA INFRACCIÓN FORMAL A UN INSTRUMENTO AMBIENTAL, NO TRAEN CONSIGO DAÑO O PELIGRO AMBIENTAL O AFECTACIÓN A LA SALUD DE LAS PERSONAS Según se ha desarrollado en el procedimiento sancionatorio, así como también en esta presentación, las supuesta e inexistente infracción que se le imputa a mi representada, de considerarse hipotéticamente que existiera constituiría una infracción meramente formal, en el sentido que no es susceptible de generar efecto adverso sobre el medio ambiente o

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Foja 13 trece

sobre la salud de la población, cuestión que como veremos no ha sido de modo alguno ponderado por la Comisión de Evaluación al imponerle a mi representada el máximo de la multa que contempla la ley. Es así como, la resolución impugnada es una clara manifestación de que lo que se sancionó fue una mera infracción formal de la RCA, sin atender al contexto ni a la inexistencia de todo efecto en el medio vinculado a la presunta infracción. Este criterio debe ser tenido en consideración a la hora de establecer el monto de la multa impuesta, no sólo por la aplicación general del principio de proporcionalidad, sino que además por estar establecido en el "Instructivo sobre aplicación de sanciones en el Marco de Evaluación de impacto Ambiental", de 9 de junio de 1999, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, el cual recibe aplicación en razón de que la ley no contempla un procedimiento reglado para la aplicación de sanciones en esta materia. El mencionado oficio no ha sido dejado sin efecto, y puede ser consultado el sitio web del Servicio de Evaluación Ambiental, a través del siguiente link http://www.eseia.cl/informacion_seia/usuarios_externos/select_doc.php?id_doc=49. Los instructivos son un tipo de acto administrativo que, como ha señalado la Contraloría General de la República, en su dictamen N° 45.522 de 1998, tiene el carácter de normas de administración interna, dictadas en cumplimiento del artículo 5 de la Ley N° 18.575 por el superior jerárquico a quienes estén bajo su dependencia, "señalándoles conductas para aplicar las leyes y reglamentos". Pues, entre los lineamientos trazados en el aludido instructivo se explicitan los siguientes: entre los elementos que deben considerarse para la toma de decisión de sanciones de esta magnitud referidas al "incumplimiento de normativa ambiental aplicable" es la "Presencia de una evidente situación de daño ambiental". Además se indica en instructivo, que: "El monto de la multa puede llegar hasta 500 UTM y la determinación de dicho monto dependerá del acuerdo adoptado por la Comisión Regional del Medio Ambiente competente. Sin embargo, como criterio general debe considerarse una aplicación proporcional al grado de incumplimiento. Por ejemplo, deberá aplicarse una multa de 500 UTM para aquellos casos en que la transgresión importe la generación de una situación de impacto ambiental significativo con carácter continuo durante la operación del proyecto o actividad", cuestión que de modo alguno concurre en la especie. Así, es posible observar que ninguno de los cargos atribuidos a mi representada se encuentra fundamentado en un incumplimiento normativo, que además la multa se funda en la mera transgresión de un único parámetro del efluente de mi representada, que la j() 13

ClYtt muestra tomada corresponde a un único día y'que no existe en la especie ni la presencia de daño ambiental ni se ha generado riesgo de que este ocurra. Lo mismo podemos decir de que no ha existido en la especie ni daño ni riesgo respecto de la salud de la población. A pesar de todos estos antecedentes, y sin que se hayan seguido los criterios expresamente instruidos a la Comisión de Evaluación para la imposición de sanciones, se le impuso a esta el máximo de la multa establecida en la ley todo lo cual configura, según veremos, una evidente infracción al principio de proporcionalidad.

VI. LA SANCIÓN IMPUESTA CONSTITUYE UNA INFRACCIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

La proporcionalidad, ésta entendida como un límite al margen de discrecionalidad que debe tener la autoridad administrativa al momento de determinar la sanción aplicable por la comisión de un ilícito administrativo.

Es por ello que toda sanción que aplique un órgano de la administración del Estado, revestido de facultades discrecionales, como las que le asisten a las Comisiones de Evaluación en este caso, debe observar el principio de proporcionalidad para evitar afectar más allá de lo debido los derechos de los administrados.

En estos términos, el principio de proporcionalidad impone que la acción administrativa deba ponderar los beneficios para el interés general, equilibrando las desventajas que esa acción pueda producir en otros valores o bienes, en especial aquellos que tienen la categoría de derechos fundamentales.6 Es por ello que, la proporcionalidad importa la realización de un análisis ponderativo, donde se ponen en una balanza ventajas e

inconvenientes tanto para el particular afectado como para el bien común. Por ello se persigue evitar medidas legales desproporcionadas que afecten los derechos en relación con los fines.

Mediante esta técnica de control de proporcionalidad se valoran los diversos intereses implicados en la decisión desde una perspectiva global a fin de poder verificar si los beneficios superan los inconvenientes. Por ello, el juez, partiendo del análisis de los

Gladys, La actividad sustancial de la Administración Administrativo, Tomo IV, Editorial Abeldo Perrot, Santiago, 2010, p. 79. 6

CAMACHO CÉPEDA,

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1 Estado,

Tratado de Derecho

41r

Foja 14 catorce

Foja 15 quince

hechos producidos, controlará la razonabilidad y proporcionalidad en la ponderación de los hechos, frente a los intereses afectados, "anulándose la decisión administrativa sólo en

el supuesto que contrariando las más elementales reglas de racionalidad, de la ética, de la equidad y del buen sentido, los costes superen a los beneficios".7

Es así como, la sanción de 500 UTM impuesta por la Comisión de Evaluación y confirmada por la resolución impugnada, no guarda ningún tipo de proporcionalidad con la única infracción supuestamente acreditada.

En primer lugar, como ya se ha señalado anteriormente, se dispuso de una forma de medición arbitraria por parte de la autoridad administrativa, diferente al establecido en el D.S. 90, lo que arrojó un resultado distorsionado respecto de la concentración de SST en el afluente, no representativa en promedio.

En segundo lugar, si asumimos que se produjo la infracción imputada, ésta sólo habría sido formal. Es decir, sólo habrían implicado una transgresión a la literalidad del considerando 3.3 de la RCA, sin producir ningún daño o peligro efectivo. Este hecho evidente ni siquiera fue ponderado, a pesar de que para la Norma de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales constituye un objetivo de protección ambienta18.

En tercer lugar, considerando que el rango de sanciones que podía imponer la autoridad administrativa iba desde una amonestación hasta el pago de una multa equivalente a 500 UTM, el monto impuesto en este caso equivale a la comisión de infracciones de mayor gravedad. ¿Cómo una infracción meramente formal a la RCA, donde no se han producido daños ni peligro de daños ambientales, puede ser considerada de máxima gravedad?

Por otra parte, la Comisión omite cualquier análisis de proporcionalidad para imponer la sanción, sin señalar la responsabilidad del titular del proyecto en las infracciones a las condiciones, tipicidad de la infracción o la gravedad en los incumplimientos de normas y condiciones contenidas en la RCA.

SAAVEDRA FERNÁNDEZ, Rubén (2011): Discrecionalidad Administrativa, doctrina y jurisprudencia Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, p.153. 7

En este sentido, se indica en Manual de Aplicación de D.S. 90 que "La norma tiene como objetivo de protección ambiental prevenir la contaminación de las aguas marinas y continentales superficiales de la República, mediante el control de contaminantes asociados a los residuos líquidos que se descargan a estos cuerpos receptores. Con lo anterior, se logra mejorar sustancialmente la calidad ambiental de las aguas, de manera que éstas mantengan o alcancen la condición de ambientes libres de contaminación, de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República". 8

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Foja 16 dieciseis

En consecuencia, se omiten las reglas de imposición para la sanción administrativa. Es así como, la extensión de la sanción a imponer deberá tener en cuenta la mayor o menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción. Ello, porque dentro de las infracciones, habrá algunas que serán más o menos graves, lo cual no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto. Por otra parte, la regla del daño causado, exigiéndose para este caso que siempre deberá tomarse en cuenta la existencia o no de un daño, la naturaleza del mismo y la cuantía de éste, al momento de la aplicación de la sanción correspondiente a la infracción.

Por lo que, en el caso en concreto, la sanción aplicada a mi representada contrarió las más elementales reglas de racionalidad, de la ética y de la equidad y del buen sentido.

Por los motivos anteriores, consideramos que la multa establecida, no guarda proporción con la infracción que supone cometida, lo que infringe los principios de racionalidad y proporcionalidad exigidos en el ejercicio de las facultades fiscalizadoras y sancionadoras de la Administración del Estado.

De esta manera, en base a los principios enunciados se debe establecer la correspondencia de la sanción que se aplica frente a la entidad del hecho constitutivo de la infracción ambiental. Es decir, se debe indicar las razones conforme a las cuales se aplica una determinada sanción y no otra, igualmente permitida pero menos gravosa. Nada de esto es lo que ocurrió en la Resolución Reclamada. De allí la necesidad de corregir dicha decisión en los términos solicitados a S.S. en la presente reclamación. POR TANTO;

SOLICITO A S.S.: tener por interpuesta reclamación judicial en contra de la sanción impuesta mediante las Resoluciones 146/2013 y 23 2/ 2014 dictadas por la Comisión de Evaluación de Proyectos de la Región de la Araucanía y 1127/2014 de la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, acogerla a tramitación, y en definitiva dejar sin efecto la multa impuesta a través de las resoluciones reclamadas, absolviendo a mi representada de los cargos formulados, o en subsidio, se rebaje la sanción impuesta a amonestación o a aquella que S.S. estime prudencialmente.

PRIMER OTROSI: En este acto vengo en solicitar a su S.S. que suspenda la ejecución del pago de la multa interpuesta, oficiando para ello al servicio público a fin de que tome conocimiento de dicha suspensión.

Se debe considerar que S.S. está facultada para suspender la ejecución del acto administrativo impugnado en razón de lo dispuesto por el artículo 3 inciso 7° que

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Foja 17 diecisiete

prescribe: "Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional".

En la especie, habiéndose reclamado la legalidad y procedencia de la multa impuesta, fundándose este reclamo en vicios evidentes que han sido detallados en lo principal de esta reclamación, es que solicitamos a S.S. suspender el pago de la multa hasta la total resolución del presente procedimiento en atención a la gravedad de las infracciones que se han verificado en la especie.

SEGUNDO OTROSI: Solicito a S.S. tener por acompañados, con citación, los siguientes documentos: 1.

Copia simple de la Resolución N° 146/2 013, dictada por la Comisión de Evaluación de Proyectos de la región de la Araucanía.

2.

Copia simple de la Resolución N° 232/2014, dictada por la Comisión de Evaluación de Proyectos de la región de la Araucanía.

3.

Copia simple de la Resolución N' 1127/2014, dictada por la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental.

4.

Copia simple Resolución Exenta N' 94/2001 Resolución de Calificación Ambiental del Estudio de impacto Ambiental "Recolección Tratamiento y Disposición de las Aguas Servidas de Temuco y Padre Las Casas".

5.

Copia de la escritura pública, de fecha 21 de Julio de 2004, otorgada ante el Notario Público, titular de la Vigésimo Séptima Notaría de Santiago, don Eduardo Avello Concha, en la cual consta la constitución de la sociedad Aguas Novena S.A.

6.

Copia de la escritura pública, de fecha 17 de Agosto de 2004, otorgada ante la Notario doña Margarita Moreno Zamorano, suplente de titular de la Vigésimo Séptima Notaría de Santiago, don Eduardo Avello Concha, en la cual consta la cambio de la razón social de la sociedad Aguas Novena S.A. por el de Aguas Araucanía S.A.

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Foja 18 dieciocho

7.

Copia de la escritura pública de fecha 6 de Enero de 2014, otorgada ante el Notario de Temuco don Héctor Basualto, en la consta mi personería para actuar en representación de Aguas Araucanía S.A..

POR TANTO;

SOLICITO A S.S.: tener por acompañados, con citación, los documentos antes individualizados.

TERCER OTROSI: Sírvase S.S. tener presente que mi personería para actuar en representación de Aguas Araucanía S.A. consta en la escritura pública de fecha 6 de Enero de 2014, acompañada en el segundo otrosí de esta presentación.

POR TANTO;

SOLICITO A S.S.: tenerlo presente.

CUARTO OTROSI: Sírvase S.S. tener presente que en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión vengo en asumir personalmente el patrocinio en la presente causa.

POR TANTO;

SOLICITO A S.S.: tenerlo presente. 1—so- /1/44-k0CYJ CÁ:f71 0

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Roberto Fuentes Femandez ABOGADO

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