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CONCESIONES: AGENDA para el 2020

Li be rta d y llo

ro

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CONCESIONES: AGENDA para el 2020

Edición:

ro

PRÓLOGO:

ar

Cristián Larroulet v.

María de la Luz Domper R.

COLABORADOres:

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be

rta

d

y

D

es

Pablo Allard S. Rosita Camhi P. Rodrigo Castro F. Rodrigo Delaveau S. María de la Luz Domper R. Pablo Eguiguren F. Carlos Fuenzalida I. Pedro García A. Rodolfo García S. Bettina Horst v.T. Javier Hurtado C.

Gloria Hutt H. José Manuel Mondaca B. Felipe Morandé L. Manuel José Pau V. Manola Quiroz H. Rafael Rodríguez A. José Miguel Sánchez C. Claudio Seebach S. Alejandro Sepúlveda M. M. Loreto Silva R. Rodrigo Yáñez B.

llo ro ar es D y d rta

Li

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CONCESIONES: AGENDA para el 2020

I.S.B.N. xxx-xxx-xxxx-xx-x Registro Propiedad Intelectual N˚ xxx.xxx Publicado en Santiago de Chile. Primera edición: Noviembre 2009. © Fundación Libertad y Desarrollo Alcántara 498, Las Condes, Santiago. Teléfono (56 2) 3774800 E-mail: [email protected] http://www.lyd.org

Diseño: Alejandra Urzúa Infante Impreso en Andros Impresores

llo

Las opiniones vertidas por los autores son de su exclusiva responsabilidad y no representan necesariamente los postulados de Libertad y Desarrollo.

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Se agradece la colaboración de la Asociación de Concesionarios de Obras de Infraestructura Pública A.G. (Copsa) para la realización de este libro.

5

Prólogo Cristián Larroulet V.

llo



Índice

ro



9

ar

I. Concesiones de Obras Públicas: 15

II. Análisis Regulatorio

41

D

María de la Luz Domper R.

y



es

lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

2.2

43

La discusión en torno a las modificaciones a la Ley de Concesiones de Obras Públicas Rodrigo Yáñez B. 79 Desafíos pendientes en materia regulatoria M. Loreto Silva R. 113 Superintendencia de Obras Públicas: una cuestión de certezas Manuel José Pau V. 135 Iniciativas privadas José Miguel Sánchez C. y Claudio Seebach S. 161

Li

be

2 .3 2.4 2.5

Concesiones de Obras Públicas: aspectos institucionales Felipe Morandé L.

d



rta

2.1

IiI. Nuevas Oportunidades en materia de Concesiones 3.1 3.2 3.3

3.4 3.5

Concesiones hospitalarias Pedro García A. y Rodrigo Castro F. Cárceles concesionadas Carlos Fuenzalida I. Concesiones de establecimientos educacionales municipalizados Pablo Eguiguren F. y Javier Hurtado C. Autopistas Urbanas Pablo Allard S. Autopistas interurbanas y caminos transversales Gloria Hutt H.

183 185 215 241 271 297

3.6

Concesiones y espacio público Alejandro Sepúlveda M. Embalses de riego concesionados M. Loreto Silva R., Manola Quiroz H. y José Manuel Mondaca B. 3.8 Concesiones aeroportuarias María de la Luz Domper R. y Javier Hurtado C. 3.9 Concesiones portuarias Rodolfo García S. 3.10 Concesiones integrales: gestión de barrios Bettina Horst v. T. 3 .11 Concesiones en la defensa judicial: el subsidio portable Rodrigo Delaveau S. 3.12 Centros para adolescentes infractores de Ley Penal Rosita Cahmi P. 3.7

IV. Financiamiento: ¿Cómo ha operado?

361 385 409 435 451 475

493

be

rta

d

y

D

es

ar

ro

llo

Rafael Rodríguez A.

Li



327

PRÓLOGO

ro

llo

Por Cristián Larroulet Vignau*1

A principios de la década de los noventa, Chile quería realizar

ar

un esfuerzo significativo de inversión en infraestructura. Dado que los recur-

es

sos públicos eran insuficientes para cubrir dicho déficit y ante la imperiosa ne-

D

cesidad de hacerlo debido a los costos en que estábamos incurriendo como

y

país en materia de competitividad y desarrollo, se optó por incorporar recur-

rta

de Obras Públicas.

d

sos privados en obras de infraestructura a través del Sistema de Concesiones Luego de transcurrida más de una década desde que se incor-

be

porara este sistema, Libertad y Desarrollo ha querido recopilar antecedentes

Li

que permitan analizar la evolución del Sistema de Concesiones de Obras Públicas y valorar los múltiples beneficios que este sistema ha generado en nuestro país. Asimismo, con este libro hemos querido contribuir al perfeccionamiento de su actual aplicación, mediante propuestas concretas que permiten explorar nuevas áreas hacia las cuales es posible extender este sistema. No podemos sino valorar el significativo aporte que los gobiernos de la Concertación han hecho en expandir la participación del sector

* Economista Pontificia Universidad Católica de Chile, Master of Arts en Economía de la Universidad de Chicago, Estados Unidos. Director Ejecutivo de Libertad y Desarrollo y Decano de la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad del Desarrollo.

9

privado en la solución de problemas de infraestructura. Desde el comienzo se optó por la incorporación del sector privado dándole forma a este sistema de asociación público-privada: durante el gobierno del ex presidente Patricio Aylwin y a cargo del Ministro de Obras Públicas de ese momento, Carlos Hurtado, se dio origen al sistema de concesiones de obras públicas con el envío de la “Ley de Concesiones” (Ley n˚ 19.068) en 1991. Posteriormente, y luego de las primeras aplicaciones, se realizó un perfeccionamiento institucional muy importante, el cual le dio el impulso que el sistema requería para su implementación masiva (perfeccionamiento

llo

de 1996, Ley n˚ 19.460). Clave en este proceso fue el rol del ex Presidente Ricardo Lagos, en su calidad de Ministro de Obras Públicas, bajo el mandato del

ro

ex Presidente Eduardo Frei. La rigurosidad técnica mostrada en los cambios

ar

institucionales desarrollados fue fundamental para darle cierto grado de se-

es

guridad a los gestores e inversionistas de los nuevos proyectos. Estos cambios

D

fueron consensuados, participando en este proceso importantes parlamenta-

y

rios tanto de la Concertación como de la Alianza.

d

Finalmente, el sector privado ha tenido un rol esencial: ha

rta

sabido responder con la capacidad técnica adecuada a los desafíos de esta nueva industria.

be

En resumen, han sido fundamentales para el desarrollo de

Li

este negocio: los cambios institucionales consensuados, la rigurosidad técnica y la certidumbre jurídica que se le ha dado a los inversionistas. Estas son las premisas que debemos cuidar como país. El libro se estructura de la siguiente manera: el capítulo introductorio de María de la Luz Domper muestra lo que Chile ha avanzado en materia de concesiones y cuánto hemos ganado como país gracias a la incorporación de este sistema. Luego se presentan cinco capítulos relativos a análisis regulatorios, los cuales se refieren a los aspectos institucionales del actual Sistema de Concesiones de Obras Públicas vigente en Chile, cuyo autor es Felipe

1 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Morandé; y a las modificaciones que están actualmente en discusión en el Congreso Nacional y que implican un cambio sustancial de este sistema en nuestro país, cuyo autor es Rodrigo Yáñez. Entre las modificaciones discutidas se encuentran: la creación de un Consejo de Concesiones, cuya labor será la de coordinar a los distintos Ministerios involucrados en este sistema; la modificación del sistema de solución de controversias de Árbitro Arbitrador a la creación de un Panel Técnico y una Comisión Arbitral; además de la incorporación de otras normas, como las relativas a obras adicionales, actos de la autoridad, declaración de incumplimiento grave, término anticipado

llo

del contrato, etc.

Posteriormente, Loreto Silva expone los desafíos pendientes en

ro

materia regulatoria, dentro de los cuales menciona los proyectos de iniciativa

ar

privada, la aplicación de este sistema por diversos organismos del Estado, las

es

concesiones urbanas, las dificultades en la gestión del Estado y los riesgos que

D

involucra el proyecto de ley que se discute en el Congreso Nacional.

y

Manuel José Pau analiza el proyecto de ley del Ejecutivo que

d

crea una Superintendencia de Obras Públicas y muestra las desventajas

rta

que conlleva la creación de dicha entidad con las características que el Ejecutivo ha definido.

be

Claudio Seebach y José Miguel Sánchez profundizan en su

Li

capítulo respecto de los problemas que presentan los proyectos de iniciativa privada y las posibles soluciones y reformas que habría que implementar para darle mayor dinamismo a este tipo de iniciativas. La segunda parte del libro expone nuevas oportunidades en materia de concesiones: se promueve la concesión de los hospitales, la cual a juicio de los autores Rodrigo Castro y Pedro García debiera incluir, además de construcción, la gestión de los mismos. Carlos Fuenzalida describe cómo ha funcionado el sistema de concesión de las cárceles en nuestro país y la necesidad de ampliar dicho sistema a otros centros de reclusión.

11

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado proponen la concesión de los establecimientos educacionales municipalizados. Pablo Allard analiza las concesiones de autopistas urbanas con una mirada “urbana”, es decir, considerando su impacto sobre la cuidad. Gloria Hutt entrega un excelente programa de nuevas concesiones en materia de autopistas interurbanas y caminos transversales, proyectos relevantes si queremos mejorar la competitividad y productividad de nuestro país. Alejandro Sepúlveda es novedoso al proponer la extensión

llo

del sistema de concesiones hacia otros bienes públicos como son los bordes costeros, los parques nacionales y museos de sitio, y las concesiones de

ro

cerros urbanos y montañas.

ar

Loreto Silva, Manola Quiroz y José Manuel Mondaca analizan

es

las concesiones de embalses de riego en nuestro país, su marco normativo,

D

los ejemplos de los embalses Convento Viejo y El Bato y los desafíos futuros

y

de este tipo de iniciativas.

d

Javier Hurtado y María de la Luz Domper analizan los proyec-

rta

tos de concesiones aeroportuarias que se han entregado a privados y su evolución, y se refieren a los desafíos futuros que presenta esta área.

be

Rodolfo García nos entrega una mirada hacia las concesiones

Li

portuarias en Chile: cómo han evolucionado, el marco normativo, los resultados obtenidos y el futuro de esta industria. Bettina Horst ahonda en el futuro de este sistema en la gestión de barrios y la creación de comunidades privadas en barrios antiguos. Rodrigo Delaveau analiza la conveniencia de extender el sistema de concesiones hacia la defensa judicial mediante el mecanismo de vouchers en justicia o un subsidio al litigante de escasos recursos. Finalmente, Rosita Camhi propone ampliar la aplicación del sistema de concesiones hacia los centros de reclusión para adolescentes infractores de la ley penal. Una propuesta bastante novedosa e interesante.

1 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

En la tercera y última parte del libro, Rafael Rodríguez analiza cómo ha operado el financiamiento del sistema de concesiones y describe los riesgos y desafíos que se presentan a futuro en este tema. Esperamos que este libro sea un importante aporte que nos haga evaluar y valorar lo realizado y, especialmente, diseñar políticas públicas que, basándose en las mismas premisas que posibilitaron el desarrollo de este sistema en su primera etapa, nos permitan expandirlo hacia otras áreas. Así lograremos mejorar la productividad y los índices de competitivi-

Li

be

rta

d

y

D

es

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llo

dad de nuestro país.

13

llo

I Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile*

Li

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María de la Luz Domper Rodríguez**

*

Se agradece la colaboración de Macarena Ovalle Larraín en la elaboración de este capítulo. ** Ingeniero Comercial mención Economía de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Master en Macroeconomía Aplicada del mismo plantel. Desde 1993 es investigadora del Programa Económico de Libertad y Desarrollo. Ministro Suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

15

Li be rta d y llo

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llo

I . I n t r o d u cc i ó n

Li

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d

y

D

es

ar

ro

Hasta comienzos de la década del ’90, el Estado (Ministerio de Obras Públicas) era el principal responsable de la provisión de infraestructura en Chile. Bajo este esquema público, el Mop financiaba las obras y no les cobraba a los usuarios. Ante la necesidad de obtener mayores recursos para disminuir los altos déficit de infraestructura (Cuadro 1), los cuales alcanzaban a 11.080 millones de dólares en 1995 (18.996 millones de dólares en la actualidad), se creó en 1993 el programa de Concesiones de Obras Públicas. La idea era implementar en Chile un sistema de contratos de construcción, operación y transferencia (Bot). Asimismo, se buscaba introducir e implementar el concepto de “pago por uso de Infraestructura”, para lo cual capitales privados financiarían la infraestructura deficitaria, la que, al ser económicamente rentable, permitiría recuperar su inversión a través del cobro directo de una tarifa a los usuarios.1 En dicha época sólo el déficit de inversión en vialidad urbana e interurbana, para el período 1995-2000, se estimaba en us$ 6.250 millones. En 1995, la Cámara Chilena de la Construcción estimó que las pérdidas anuales de competitividad debidas al déficit de infraestructura vial eran de alrededor de 1.500 millones de dólares. El mecanismo de Concesiones de Obras Públicas se crea con el fin de solucionar dicha situación. Éste se basa en un contrato entre el Estado, representado por el Ministerio de Obras Públicas (Mop), y la empresa privada. El primero delega en la empresa privada o sociedad concesionaria, que previamente calificó para este efecto mediante un proceso de licitación pública, Con excepción del cobro de peajes en las carreteras, cuyo destino iba al Mop.

1

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

17

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es

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llo

la responsabilidad del diseño, construcción, operación y mantención de una determinada obra de infraestructura. Por su parte, la sociedad concesionaria se compromete a construir, administrar y operar durante un determinado período de tiempo esa obra de infraestructura (por lo general entre 10 y 30 años). Durante esos años, la sociedad concesionaria cobra un determinado peaje a los usuarios, lo que le permite financiar el capital invertido y obtener una rentabilidad adecuada. Todo esto quedó debidamente regulado por la Ley de Concesiones de Obras Públicas, Dfl Mop n° 164 de 1991 (publicado en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 1996) contenida en el Decreto Supremo Mop n° 900, la cual fue perfeccionada en el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, Decreto Mop n° 956 de 6 octubre de 1997 (Publicado en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1999). La ley establece que las obras de infraestructura, por tratarse de bienes nacionales de uso público, continúan siendo propiedad del Estado durante el período de concesión y al término de ella. Por lo tanto, una vez que se extingue el contrato de concesión, las obras afectas a la concesión continúan siendo propiedad del Estado. Cuadro 1

rta

d

y

Requerimientos de inversión en infraestructura 1995-2000

Inversión MM Us$ 1995

Inversión MM Us$ 2008 (*)

4.250

7.287

Vialidad Urbana

2.000

3.429

Tratamiento de Aguas

1.480

3.429

Riego

370

634

Puertos

450

772

Ferrocarriles

470

806

Aeropuertos

100

171

Aguas Lluvias

200

343

Agua Potable

950

1.629

Equipamiento Comunitario

810

1.389

11.080

18.996

Li

be

Caminos y Carreteras

Total Fuente: Mop (1995), Elaboración propia

(*) Estas cifras fueron calculadas según el IPC de los años 1995 y 2008 (IPC 1995=81,64; IPC 2008=139,97, suponiendo para este último una inflación para el mes de diciembre de -1%)

1 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

ro

llo

II . E vo lu c i ó n d e l S i s t e m a d e Co n c e s i o n e s d e O b r a s P ú b l i c a s e n e l Pa í s

rta

d

y

D

es

ar

El sistema de concesiones de obras públicas ha demostrado ser muy exitoso. Mediante este mecanismo, se han podido realizar grandes obras públicas, que no habría sido posible construir con recursos fiscales. La cantidad y calidad de la infraestructura disponible en la actualidad es bastante superior a la que existía antes de que aplicara este mecanismo, lo que no es sorprendente debido a que la inversión en infraestructura ha crecido aproximadamente 500% desde el inicio del mismo (Gráfico 1). Gráfico 1

be

Evolución inversión en concesiones

Li 800 – 733

652

mm us$

878 723

654

600 –

605

750

724 677 685

448

400 –

490 250

2009

2008

2007

2006

2005

2004

2003

2002

2001

2000

1999

0–

1998

200 – 1997

Millones de US$

1000 –

Año

Fuente: Cámara Chilena de la Construcción

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

19

Las mayores inversiones fueron adjudicadas a fines de la década de los 90 (principalmente la Ruta 5 y algunas autopistas urbanas) y el peak de la inversión adjudicada fue de 1.400 millones de dólares en 1997 (Gráfico 2). Gráfico 2

mm us$

1400

1300 1110

750

550

280 430

806

665 300 280

31

2007

2005

2006

ro

2004

ar

2002

2003

2001

1999

2000

1997

1998

1995

1996

Fuente: Mop

0

llo

130

50 1994

1600 – 1400 – 1200 – 1000 – 800 – 600 – 400 – 200 – 0–

1993

Millones de US$

inversión adjudicada 1993-2007

Li

be

rta

d

y

D

es

Entre los principales proyectos entregados en concesión se encuentran la autopista de La Serena a Puerto Montt, con unos 1.500 km; Nueva Ruta 78: Santiago–San Antonio; Ruta 68: Santiago–Valparaíso–Viña del Mar y Troncal Sur en el Valle del Aconcagua; y Ruta de la Madera y Acceso Norte Concepción, estas dos últimas en la VIII Región. Además, se han renovado y ampliado prácticamente todos los aeropuertos, por lo que hoy se operan mediante concesión los de Santiago, Iquique, Antofagasta, Calama, La Serena, Concepción, Puerto Montt y Punta Arenas, y se inicia la construcción de un nuevo aeropuerto en Copiapó–Caldera. Además, se construyeron en la Región Metropolitana modernas autopistas urbanas como son la Autopista Central, Costanera Norte y dos sectores de la Circunvalación de Américo Vespucio. Desde la adjudicación de la primera obra al sector privado (el Túnel El Melón en el año 1993) hasta el año 2008, se han invertido más de US$ 11.000 millones en infraestructura vial urbana, vial interurbana, aeropuertos, puertos, embalses, cárceles, recintos deportivos y otras infraestructuras de edificios (Cuadro 2).

2 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Cuadro 2

inversión en infraestructura concesionada (1993–2008)

Inversión presupuestada MM Us$  (1) * *

Proyecto* Ruta 5

2.875

Inversión total (1) + (2)

843

3.718

Carreteras interurbanas

2.118

426

2.544

Autopistas urbanas

2.421

1.332

3.753

384

48

432

Cárceles

221

113

334

Embalses

120

24

144

Transantiago

157

26

183

llo

Aeropuertos

169 8.465

1

170

2.813

11.278

ar

Total

ro

Infraestructura pública

*

Renegociaciones (2) * * *

Suponemos valor UF= $20.000 y valor dólar= $500 No incluye los presupuestos de construcción de los proyectos extinguidos Incluye el monto renegociado en la extinción de tres obras concesionadas

es

**

***

Li

be

rta

d

y

D

Fuente: “Renegociación de concesiones en Chile”, Engel, Fischer, Galetovic y Hermosilla (Julio 2008).

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

21

ro

llo

III . E va luac i ó n d e l S i s t e m a d e Co n c e s i o n e s d e O b r a s P ú b l i c a s C h i l e n o

rta

d

y

D

es

ar

En general, la evaluación del Sistema de Concesiones de Obras Públicas implementado en Chile es bastante favorable. El World Economic Forum dio a conocer un estudio sobre el atractivo para la inversión privada en infraestructura en América Latina, donde Chile aparece como el único país en Latinoamérica con un nivel mundial en este campo (Cuadro 3). Se destaca un alto grado de satisfacción del público por los servicios de la infraestructura privada, transparencia y el entorno macroeconómico de nuestro país. Cuadro 3

Li

be

Ranking en América Latina sobre el Atractivo para la Inversión Privada en Infraestructura ( 1: peor – 7: mejor ) (2007)

1 2 3 4 5 6

Chile Brasil Colombia Perú México Uruguay

5,43 4,40 4,33 4,23 4,04 4,02

7 8 9 10 11 12

El Salvador Guatemala Argentina Venezuela Bolivia República Dominicana

3,97 3,64 3,41 3,37 3,34 3,33

Fuente: World Economic Forum

Un indicador que refleja los buenos resultados de este sistema en Chile es el bajo nivel de proyectos cancelados o abandonados (2% de la inversión total) (Gráfico 3), y la baja tasa de renegociación respecto a los países latinoamericanos con alta intensidad de uso del sistema de concesiones (Cuadro 4).

2 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Gráfico 3

proyectos cancelados (% de la inversión total)

48%

República dominicana

44%

argentina

13%

bolivia

9%

méxico

4%

perú

3% 3%

brasil uruguay

2%

chile

2%

colombia

10%

20%

40%

60%

50%

ar

Fuente: World Economic Forum

30%

ro

0%

llo

1%

venezuela

es

Cuadro 4

D

tasa de renegociación

Concesiones de transporte

Renegociaciones

Porción

40

34

85%

y

País

be

Brasil

rta

Bolivia

d

Argentina

5

0

0%

50

28

56%

27

6

22%

44

28

64%

Li

Chile

Colombia

Costa Rica

1

1

100%

República Dominicana

3

1

33%

Guatemala

2

2

100%

México

91

46

51%

Panamá

5

1

20%

Perú

5

3

60%

Uruguay

2

0

0%

Venezuela

1

1

100%

Fuente: Banco Mundial 2004

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

23

Sin embargo, en este último aspecto no hay consenso. Respecto de las renegociaciones, Engel, Fischer, Galetovic y Hermosilla2 señalan que “esos números no corresponden a las cifras de Hacienda, que son las que tienen que velar por los recursos. Hacienda estima su valor en 68 millones de uf. Esto es, unos us$ 2.500 millones, que representa un poco más del 30% del total invertido” (Cuadro 5). Cuadro 5

renegociaciones

2.118

Autopistas urbanas

2.421

Aeropuertos

384 221

Embalses

120

51% 20%

157

16% 1% 33%

Infraestructura pública

8.465

rta

Total

13%

169

y

Transantiago

55%

d

D

Cárceles

29%

20%

ro

2.875

Carreteras interurbanas

ar

Ruta 5

es

Proyecto

Renegociaciones como % de la inversión presupuestada

llo

Inversión presupuestada (millones de dólares)

Li

be

Fuente: Estudio “Renegociación de concesiones en Chile” elaborado por Eduardo Engel, Ronald Fischer, Alexander Galetovic y Manuel Hermosilla (Julio 2008)

En efecto, ellos indican3 que “las renegociaciones son frecuentes y los montos envueltos son considerables. Cada renegociación ha sido renegociada en promedio 3 veces y el monto total de las transferencias hacia los concesionarios es a lo menos unos 2.810 millones de dólares. Si se considera que el presupuesto original de las obras concesionadas era de 8.460 millones de dólares, se concluye que un 25% de los 11.270 millones de dólares invertidos fue agregado después de la adjudicación del proyecto, sin una li-

2

Entrevista realizada el 22 de Septiembre de 2007 por el diario “El Mercurio” a los especialistas Eduardo Engel, Ronald Fischer y Alexander Galetovic.

3

Estudio “Renegociación de concesiones en Chile” elaborado por Eduardo Engel, Ronald Fischer, Alexander Galetovic y Manuel Hermosilla, julio 2008.

2 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

ro

llo

citación competitiva. Los contratos de concesión son renegociados frecuentemente, sea para modificar o agregar obras nuevas o, en algunos casos para pagarle más al concesionario por lo que se comprometió a entregar al adjudicarse la concesión”. Por consiguiente, se pone de manifiesto que este es un problema del sistema de concesiones chileno.

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

25

ro

llo

IV. P r i n c i pa l e s D e s a fí o s d e l S i s t e m a d e Co n c e s i o n e s e n l a Ac t ua l i da d

d

y

D

es

ar

Durante los últimos años la industria de concesiones ha perdido dinamismo. El año más crítico fue el 2007, dado que sólo se adjudicaron dos relicitaciones aeroportuarias. Durante dicho año sólo se adjudicó un 4,4% (us$  29 millones) de los montos anunciados para ese año. El año 2008 se realizaron cuatro adjudicaciones por un total de us$ 685 millones (Cuadro 6 y Gráfico 4).

rta

Cuadro 6

1 2

Iniciativa Pública

3 4

Proyecto

Privada

Ruta 160, Tramo Tres Pinos - Coronel

320 45

Ruta 5 Norte Región, Tramo Vallenar – Caldera (*)

280

Conexión Vial Melipilla - Camino de la Fruta (*)

38

Total

683

* En proceso de adjudicación. Fuente: Mop

2 6 � libertad y desarrollo

MM US$

Acceso Vial Aeropuerto Arturo Merino Benitez

Li

Nº

be

Proyectos Adjudicados 2008

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Gráfico 4

Inversión Adjudicada en Concesiones (1993-2008) (millones de dólares)

2007

2008

2006

2005

llo

2004

2002

2003

2001

2000

1998

1999

1997

1995

1996

1994

1993

– 1.800 9– 1.652 8 – 1.600 8– 7 – 1.400 7– 1.281 1.243 – 1.200 6– 5 5 – 1.000 5– 4 1.394 4 – 800 4– 3 537 729 – 600 3– 2 2 2 2 2 2 – 400 2– 449 369 – 200 1 448 1– 1 1 48 64 40 218 245 207 29 –0 0–

N˚ de Proyectos

ro

Monto adjudicado Fuente: Cámara Chilena de la Construcción

es

ar

Los montos de inversión anual en el sistema de concesiones también muestran una tendencia decreciente en los últimos años (Gráfico 5).

D

Gráfico 5

rta

d

y

Inversión Anual en Concesiones (1998-2009) monto inversión anual en concesiones 1.495

1.232

be

922

1.044 822

540

2008

2006

2005

2004

2003

2002

2001

Proyectos actuales

103 111

2009

3 281

2000

1999

1998

Li

478

2007

810

1.188 974

Adjudicaciones recientes

Fuente: Cámara Chilena de la Construcción

El mayor porcentaje de inversión privada en infraestructura se ha realizado, durante los últimos años, directamente a través de empresas privadas y en sectores donde existen privatizaciones, pero no a través del sistema de concesiones, como fue en los años previos. Durante el 2007 se invirtieron us$ 12.380 millones en infraestructura. Un 66% lo invirtió el sector privado y un 34% lo invirtió el sector público. María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

27

Esta situación plantea un desafío, ya que las necesidades actuales en materia de infraestructura son relevantes. Hoy el déficit de inversión en infraestructura para el período 2008-2012 se estima en us$ 20.663 millones (Cuadro 7). Los sectores con mayores déficit son vialidad interurbana y urbana, aguas lluvias y el sector eléctrico. Cuadro 7

Requerimientos de Inversión 2008-2012 (MMUS$)

2008-2012

2.522 3.175 451 3.663 348 6.705 330 n.d 17.193

4.635 3.470 850 4.500 292 5.781 295 840 20.663

llo

2006-2010

ar

es

Vialidad urbana Sector eléctrico Infraestructura portuaria Sanitario y manejo de aguas lluvia Ferrocarriles Vialidad interurbana Aeropuertos Infraestructura hospitalaria y penitenciaria Total

ro

Sector

D

n.d: no disponible, ya que este sector no estaba incluido en el informe anterior Fuente: Cámara Chilena de la Construcción

Cuadro 8

Li

be

rta

d

y

El menor dinamismo del Sistema de Concesiones de Obras Públicas no radica en la falta de proyectos, sino que en el monto de inversión efectivamente adjudicada. El Ministerio de Obras Públicas contempla licitar 24 proyectos adicionales (12 de los cuales son de iniciativa privada) en el período 2008-2010 (Cuadro 8). Cartera de Concesiones de Obras Públicas 2008-2010

En proceso de licitación

Potenciales llamados a licitación en 2008

Potenciales llamados a licitación 2008-2010

En estudio

Proyectos viales

680

570

3.192

80

Hospitales

n.p

190

n.p

n.p

Aeropuertos

n.p

115

30

50

Cárceles

n.p

10

60

80

Proyectos

Otros proyectos

30

n.p

500

30

Total

710

885

3.782

240

Fuente: Mop, Elaboración propia incluye proyectos de iniciativa privada en estudio n.d: no hay proyectos contemplados para ese sector

2 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Para el año 2009, hay una cartera de 14 proyectos con llamado a licitación potencial, con una inversión total de us$ 1.645 millones (Cuadro 9). Cuadro 9

Cartera Potencial de Llamados a Licitación 2009-06-04

N˚

Iniciativa

Proyecto

MM US$

Aeropuerto Carlos Ibáñez del Campo de Punta Arenas

10

2

Infraestructura Penitenciaria Antofagasta y Concepción

10

3

Conectividad Cruce Canal de Chacao

90

4

Relicitación Aeropuerto Cerro Moreno de Antofagasta

15

5

Relicitación Aeropuerto El Loa de Calama

6

Ruta 5 Norte, Tramo La Serena - Vallenar

ro

Pública

Interconexión Vial Logística Portuaria Concepción

ar

7

llo

1

15 330 250

Establecimiento Penitenciario VII Región Talca (*)

60

9

Conectividad X y XI Regiones Sector Norte, Red Puerto Montt - Chiloé - Palena (*)

60

10

Conectividad X y XI Regiones Sector Sur, Red Quelón - Puerto Chacabuco e Intermedios

30

11

Conectividad Región de Magallanes, Red Puerto Edén - Isla Navarino (*)

50

13 14

315

Autopista Concepción Cabrero y Red Vial del Bío Bío

250

Alternativas de Accesos a Iquique

160

Li

Total

Autopista de la Región de Antofagasta

rta

Privada

be

12

d

y

D

es

8

1.645

Fuente: Charla de Gonzalo Cordua H. Coordinador de Concesiones de Obras Públicas, Mop, en el Seminario “El Futuro de la Infraestructura Pública en Chile”, enero 200s9.

Por otra parte, la cartera de proyectos potenciales para el 2010 contempla una inversión total de us$ 1.795 millones (Cuadro 10).

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

29

Cuadro 10

Cartera de Proyectos Potencial con Llamado a Licitación en 2010

Proyecto

1

Edificio Público Quinta Normal

20

2

Américo Vespucio Oriente

950

Corredor de Transporte Público Gran Avenida

70

Corredor de Transporte Público Independencia

80

Corredor de Transporte Público J.J.Pérez - Mapocho

100

6

Rutas del Loa

200

7

Marina Deportiva y Revitalización Urbana del Estero Marga Marga

80

Autopista Nahuelbuta

125

4

Pública

5

9

Privada

Autorruta Puchuncaví - Concón - Viña del Mar

ar

8

ro

3

MM US$

llo

N˚ Iniciativa

es

Total

170 1.795

Fuente: Charla de Gonzalo Cordua H. Coordinador de Concesiones de Obras Públicas, Mop, en el Seminario “El Futuro de la Infraestructura Pública en Chile”, enero 2009.

Li

be

rta

d

y

D

El diagnóstico anterior refleja que el menor dinamismo no tiene su origen en la falta de proyectos, sino que ha habido algunos problemas. Las continuas renegociaciones de los contratos debido a errores en los diseños originales de ciertos proyectos, como las concesiones de cárceles, han generado incertidumbre y reflejan que el sistema debe adecuarse a los proyectos de segunda generación (cárceles, hospitales y eventualmente colegios) y a nuevos proyectos de infraestructura vial. Otro elemento que también ha influido en el menor dinamismo es que todos los proyectos de concesiones deben ingresar al Sistema de Estudio de Impacto Ambiental (Seia). El tiempo estimado de demora para la aprobación de estos proyectos es de dos años. En consecuencia, un segundo desafío del Sistema de Concesiones de Obras Públicas es el ajuste que se debe realizar a estos proyectos de segunda generación y a la incorporación de Estudios de Impacto Ambiental. Un tercer desafío del sistema de concesiones radica en la necesidad de abordar y dar solución a necesidades de ampliación de las obras ya concesionadas al sector privado. En efecto, se observa un cierto nivel de congestión en algunas obras que operan bajo el sistema de concesiones, lo cual refleja que hay un nivel creciente de déficit de infraestructura en áreas

3 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

ro

llo

tales como aeropuertos, vías urbanas e interurbanas ya concesionadas, entre otros. Se requiere entonces abordar esta situación y decidir cómo se va a desarrollar la ampliación de dichas obras. Un cuarto desafío del sistema de concesiones de obras públicas dice relación con algunos problemas de libre competencia que se han suscitado en la aplicación del sistema de concesiones de obras públicas. En efecto, no existe en la actualidad una instancia que revise las bases de licitación de los contratos de concesiones y la forma de adjudicación de dichos contratos. Los problemas se originan dado que las variables en base a las cuales se adjudica el contrato de concesión o se resuelve la licitación no promueven el cobro de tarifas competitivas a los usuarios. En efecto, si la licitación se resuelve por mayor pago anual al Estado, los incentivos están diseñados para cobrar la tarifa monopólica al usuario. Asimismo, en las bases de licitación muchas veces se contemplan cobros por servicios anexos, los cuales en algunas ocasiones tampoco incentivan el cobro de tarifas competitivas. Una forma de responder a este desafío es, por ejemplo, mediante la revisión, por parte de la Fiscalía Nacional Económica de las bases de licitación de los contratos de concesión de obras públicas. Finalmente, un quinto desafío radica en la respuesta a la pregunta de cómo adecuar el Sistema de Concesiones para ampliar su aplicación hacia otras áreas, como los establecimientos educacionales municipalizados, los centros de reclusión de menores, obras de riego, etc.

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

31

ro

llo

V. I m pac t o d e l S i s t e m a d e Co n c e s i o n e s e n l a E co n o m í a

y

D

es

ar

Cabe señalar que el menor dinamismo del sistema de concesiones, registrado desde el 2006, implica menor crecimiento de la economía general. La participación en el Pib se mantuvo entre 1993 y el 2005 en alrededor de 0,75% del Pib. A partir de 2006 disminuyó de alrededor de un 0,71% en 2005 a 0,36% en el 2006 y se ha mantenido en valores bajos (Gráfico 6). Gráfico 6

rta

d

Participación en el PIB del Sistema de Concesiones de Obras Públicas

Fuente: Cámara Chilena de la Construcción

3 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

2013

0,19

0,54

0,39 2011

2012

0,30 2010

0,14

0,27 2008

2005

2004

2000

1998

1999

1997

1996

0.20 % – 0.00 % –

2009

0,40 2007

0,71

0.40 % –

0,36

0,76 2003

0.60 % –

2006

0,76

0,87

0,76 2001

2002

0,87

0,79

0.80 % –

0,70

% del PIB

1.00 % –

0,81

Li

1.20 % –

0,97

be

inversión de concesiones: Participación en el Pib (COMO PORCENTAJE)

ro

llo

VI . Co n c lu s i o n e s

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

El sistema de concesiones en Chile ha significado un aumento de inversión privada en infraestructura y la disminución de importantes déficit en sectores como vialidad urbana e interurbana, aeropuertos, etc. El sector privado no sólo ha construido los proyectos, sino que también los financia, mantiene y opera por un período determinado. En general hay una buena evaluación del sistema. Sin embargo, hay elementos que generan incertidumbres con respecto al futuro y que indican que hay desafíos pendientes. Por un lado, hoy vivimos un inmovilismo en materia de concesiones. El menor ritmo de concesiones tiene un costo real para el país. Se estima que esta menor inversión implica cerca de un 0,87% a 0,97% menos de crecimiento del Pib, si consideramos los mejores años de aplicación de este sistema. Por otra parte, se observa una propensión a renegociar los contratos, lo cual es esperable dado que se trata de contratos complejos. No obstante, quedan a oscuras tanto los procesos como los resultados de dichas renegociaciones, lo cual genera inquietud. Para avanzar y dar mayor dinamismo al sistema de concesiones de segunda generación, es fundamental cambiar el enfoque del negocio y avanzar hacia un esquema donde el privado es quien elabora con buena ingeniería de detalle el proyecto, y donde existe una mayor coordinación entre el Mop –como mandante– y los otros Ministerios o reparticiones públicas involucradas en el proyecto. En efecto, se trata de iniciativas de mayor complejidad por cuanto hay más actores involucrados, todos los cuales deben ser escuchados y se deben coordinar de forma tal, que ello

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

33

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

ro

llo

no perjudique ex post al concesionario, ni genere conflictos a los distintos Ministerios involucrados. De esta forma, podríamos extender el sistema de concesiones no sólo a la construcción de cárceles, aeropuertos y hospitales, como es en la actualidad, sino también a la gestión de ellos y, a futuro, pensar en concesionar escuelas y colegios municipalizados, centros de reclusión de menores, etc.. En suma, el incorporar al sector privado a la provisión de infraestructura a través del mecanismo de concesiones ha sido un gran aporte al desarrollo. Este puede ser perfeccionado para darle un nuevo dinamismo a esta industria y, con ello, al crecimiento de la inversión y la productividad de nuestro país.

3 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

ro

llo

VII . R e f e r e n c i a s B i b l i o g r á f i c a s

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

Daneri L., “Concesiones: lo bueno, lo malo y lo feo”, Semana de Construcción 2007, Cámara Chilena de la Construcción, 9 de mayo 2007. Engel, E., Fischer, R. y A. Galetovic, “El Programa Chileno de Concesiones de Infraestructura: Evaluación, Experiencias y Perspectivas”. Engel E., Fischer R., Galetovic A. y M. Hermosilla, “Renegociación de concesiones en Chile”, Centro de Estudios Públicos, julio 2008. Fischer R., “Las concesiones de infraestructura: desafíos para el futuro”, exposición organizada en forma conjunta por el Departamento de Ingeniería Industrial de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile y el Instituto de Ingenieros de Chile, 18 de abril 2008. “Frente a críticas de empresas: Tres especialistas defienden proyecto de ley de concesiones”, entrevista realizada el 22 de septiembre 2007 por el diario “El Mercurio”, sección Economía y Negocios, a los especialistas Eduardo Engel, Ronald Fischer y Alexander Galetovic. Larraín, F. y R. Vergara, La Transformación Económica de Chile, capítulo 6. Santiago, Centro de Estudios Públicos, segunda edición, enero 2001. Mella Elgueda, Angélica (editora). “Balance de la Infraestructura en Chile, Análisis de la Evolución Sectorial y Proyección 2008-2012”, Cámara Chilena de la Construcción. Morandé, Felipe, La Industria de las Concesiones de Obras Públicas en Chile: Alcances y Desafíos, Cáceres, noviembre 21, 2008. Página web Ministerio de Obras Públicas, Gobierno de Chile www.mop.cl Página web Coordinación de Concesiones de Obras Públicas, Ministerio de Obras Públicas www.concesiones.cl Página web Cámara Chilena de la Construcción, www.cchc.cl

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

35

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

ro

llo

Plant, S. y M. de la Luz Domper, “Agenda 2000 Sector Infraestructura”, página web www.lyd.com/.../SIE-113-Agenda%202000%20Infraestructura-MLDomper-SPlantt-SBernstein%20y%20RAgurto-Septiembre2000.pdf Sanhueza Bocchio, M. Francisca. Tesis “Las expropiaciones en Chile y el caso de la autopista urbana Costanera Norte”, Universidad Politécnica de Cataluña, 2003-2004. Temas Públicos, Libertad y Desarrollo: – “Cambio institucional del Mop”, n° 766, 13 de abril 2006 – “Proyectos emblemáticos: ¿son rentables?”, n° 771, 19 de mayo 2006 – “Concesiones de Obras Públicas: La Agenda Pendiente”, n° 794, 27 de octubre 2006 – “Nuevo plan de concesiones 2007-2008”, n° 815, 13 de abril 2007 – “Concesiones: La Importancia de Avanzar”, n° 883, 22 de agosto 2008

3 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

A n e xo 1 : P r oy ec to s A dj udicad o s (19 9 3 -2 0 0 8) Proyecto

Región

Proyecto

MMUS$

Rutas Transversales

Región

Aeropuertos

2.092

MMUS$ 2.662

Ruta 68 Santiago - Valparaíso - Viña

RM y V

491

Aeropuerto Internacional AMB - Santiago

RM

218

Camino Internacional RUTA 60 CH

V

396

Aeropuerto Carriel Sur - Concepción

VIII

38

Ruta 160

VIII

317

Nvo. Aeropto. Regional de Atacama - Copiapó

III

34

Acceso Norte a Concepción

VIII

274

Terminal de Pasajeros A. Chacalluta - Arica

I

14

Ruta 78 Santiago - San Antonio

RM y V

233

Aeropuerto C. Ibáñez del Campo - Pta. Arenas

XII

13

Ruta 57 Santiago - Colina - Los Andes

RM y V

175

Aeropuerto Cerro Moreno - Antofagasta

II

11

V

64

Terminal de Pasajeros A. El Tepual, Pto. Montt

X

8

I

6 5

Túnel El Melón

VIII

40

Variante de Melipilla

RM

36

Terminal de Pasajeros Aeropto. El Loa - Calama

II

Red Interportuaria Talcahuano - Penco

VIII

25

Term. Pasajeros Aeropto. La Florida - La Serena

IV

Camino Nogales - Puchuncaví

V

15

Infraestructura Penitenciaria

llo

Camino La Madera

Term. de Pasajeros y Carga D. Aracena - Iquique

5

243

V

13

Grupo I (Iquique, La Serena y Rancagua)

IV, IV, VI

111

Acceso Vial Aeropuerto AMB

RM

11

Grupo III (Santiago, Valdivia y Puerto Montt)

RM y X

132

Embalse

2.868 RM, VI, VII

896

Tramo Santiago - Los Vilos

IV, V, RM

322

IV

Tramo Chillán - Collipulli

VIII y IX

Tramo Río Bueno - Puerto Montt

X IX y X

RM

114

Estaciones de Trasbordo

RM

93

285

Estación Intermodal La Cisterna

RM

32

271

Conexión Vial Suiza Las Rejas

RM

265

Infraestructura Pública

220

Centro de Justicia Región Metropolitana

RM

129

Plaza de la Ciudadanía

RM

21 14

Tramo Talca Chillán

VII y VIII

rta

d

IX

2.662

31

173

Sistema Américo Vespucio Nor-Poniente

RM

715

Puerto Terrestre de Los Andes

V

Sistema Norte - Sur

RM

663

Estadio Techado Parque O'Higgins

RM

Sistema Oriente - Poniente

RM

554

Relicitaciones

Sistema Américo Vespucio Sur

be

214

270

Corredor Santa Rosa

Tramo Collipulli - Temuco

Autopistas Urbanas

Infraestructura Transantiago

296

y

Tramo Temuco - Río Bueno

214 VI

314

D

Tramo Los Vilos - La Serena

Embalse Convento Viejo

es

Tramo Stgo - Talca y Acceso Sur a Santiago

ar

Ruta 5

ro

Red Vial Litoral Central

9

81

413

Terminal Pasajeros y Carga A.D.Aracena - Iquique

I

13

RM

218

Terminal Pasajeros A. El Tepual - Pro. Montt

X

16

Anillo Intermedio El Salto - Kennedy

RM

96

Acceso Vial Aeropuerto AMB

RM

52

Li

RM

Acceso Nor-Oriente a Santiago

Fuente: Cámara Chilena de la Construcción.

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

37

A n e xo 2 : Ot r os Pr oy ec tos en E s t udi o 2 0 0 9 -2 0 10 I niciativas Pú blicas

MMUS$ 10 35 50 80 20 80 35

llo

Proyecto Ferrocarril Arica - Visviri Lomas Coloradas - Coronel Nuevo Aeropuerto IV Región Interconexión Vial Tres Pinos, Ruta 5, Enlace Victoria Proyecto de Infraestructura Pública Paso Los Libertadores Concesión Establecimiento Penitenciario Santiago II Ruta 226 Tramo Ruta 5 Acceso Aeropuerto El Tepual

ro

N° 1 2 3 4 5 6 7

ar

Total

310

Li

be

rta

d

y

D

es

Fuente: Charla de Gonzalo Cordua H. Coordinador de Concesiones de Obras Públicas, Mop, en el Seminario “El Futuro de la Infraestructura Pública en Chile”, enero 2009.

3 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

A n e xo 3: Ot r os Pr oy ec tos en E s t udi o 2 0 0 9 -2 0 10 O bras asociadas a Programas del Plan de M ejoramiento de O bras Concesionadas

137

ar

ro

1 Seguridad Normativa

Contratos Ruta 5 Río Bueno - Puerto Montt Ruta 5 Los Vilos - La Serena Ruta 5 Chillán - Collipulli Acceso Norte a Concepción Santiago - Valparaíso - Viña del Mar Ruta 5, Santiago - Los Vilos: Huaquén Ruta 5, Chillán - Collipulli: Itata, Bureo, Relbún Ruta 5, Talca - Chillán: Achibueno Autopista Santiago - San Antonio: Manuel Rodríguez Ruta 5 Tramo Santiago - Los Vilos: Mejoramiento Cuesta Las Chilcas Sistema Oriente - Poniente: Continuidad calles de servicio Kennedy sector Manquehue y Mejoramiento salida La Concepción Variante Vespucio - El Salto - Kennedy: Conexión Provisoria Los Conquistadores Kennedy con el túnel El Salto y retorno a Los Conquistadores

llo

N° Programa

Monto estimado MMUS$

62

59

Li

Total

be

rta

Santiago 4 Centro Oriente

d

y

3 Grandes Obras

D

es

2 Puentes

12

270

Fuente: Charla de Gonzalo Cordua H. Coordinador de Concesiones de Obras Públicas, Mop, en el Seminario “El Futuro de la Infraestructura Pública en Chile”, enero 2009.

María de la Luz Domper

Concesiones de Obras Públicas: lo que hemos avanzado y cuánto ha ganado Chile

39

( c o n t i n uaci ó n )

2

190

350 160

D

290

Total

rta

be

6

Li

5

d

y

4

es

ar

3

ro

1

Contratos Ruta 5 Sur Tramo Santiago - Talca Ruta 5 Sur Tramo Talca - Chillán Ruta 5 Sur Tramo Collipulli - Chillán Seguridad Normativa Ruta 5 Sur Tramo Temuco - Río Bueno Ruta 5 Norte Tramo Santiago - Los Vilos Ruta 57 Santiago - Colina - Los Andes Ruta 78 Santiago - San Antonio Puentes Sobre 90 estructuras en los diversos contratos viales Ruta 5 Tramo Santiago - Talca: Puente Maipo, Mejoramiento Angostura Grandes Obras Ruta 57 Santiago - Colina - Los Andes: Segundo Túnel Chacabuco Sistema Oriente - Poniente: Enlace Lo Saldes y Rotonda Pérez Zujovic, Túnel Kennedy, Extensión hasta Padre Arteaga, Santiago Costanera Sur (Andrés Bello - Escrivá de Balaguer) Centro Oriente Sistema Norte - Sur: Conexión Costanera Norte y accesos y salidas sector centro en eje norte sur Servicialidad Obras en 13 contratos viales interurbanos Ruta 5 Norte Tramo Santiago - Los Vilos Conversión de Ruta 5 Sur Tramo Santiago - Talca Accesos a Santiago en Autopistas Urbanas Ruta 57 Santiago - Colina - Los Andes Ruta 78 Santiago - San Antonio

llo

N° Programa

Monto estimado MMUS$

Fuente: Charla de Gonzalo Cordua H. Coordinador de Concesiones de Obras Públicas, Mop, en el Seminario “El Futuro de la Infraestructura Pública en Chile”, enero 2009.

4 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

315 345

1.650

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

ro

llo

II análisis regulatorio

Li be rta d y llo

ro

ar

es

D

2 .1

CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS: ASPECTOS INSTITUCIONALES

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

ro

llo

Felipe Morandé Lavín*

* Decano, Facultad de Economía y Negocios, Universidad de Chile. Agradezco la inestimable colaboración de Mauricio Tejada.

43

Li be rta d y llo

ro

ar

es

D

llo

I . I n t r o d u cc i ó n

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

ro

Era de consenso general a principios de la década de los noventa que existía un déficit importante de infraestructura en Chile4, el mismo que estaba mermando la competitividad de la economía nacional y limitando su desarrollo sostenido, y que los recursos públicos eran insuficientes para hacer frente a dicho déficit. En esta coyuntura nació la necesidad de incorporar al sector privado, mediante una asociación público-privada, en el desarrollo y provisión de infraestructura de uso público, lo que se hizo mediante el sistema de concesiones. Para que ello fuera posible, sin embargo, fueron necesarias importantes transformaciones en el marco institucional vigente hasta la fecha, de manera que éste fuera compatible y capturara las características básicas de las concesiones. Cabe señalar que, si bien la normativa sobre concesiones en Chile data de 1982 (Dfl n° 591), nunca se adjudicó ninguna obra bajo esta norma por falta de consenso respecto del real estado de la infraestructura y del mecanismo de concesiones a aplicar, entre otras cosas (Mop, 2003). Las transformaciones en el marco legal que permitieron la incorporación del sector privado se materializaron en la llamada “Ley de Concesiones” (Ley n° 19.068) recién en 19915. Los resultados son contundentes. A la fecha se han invertido más de us$  9.300 millones en infraestructura vial interurbana y urbana, aeroportua4

Valorado en ese momento en 11.000 millones de dólares (alrededor del 15% del Producto Interno Bruto).

Adicionalmente fue necesario modificar otras normas relacionadas con el sistema financiero, como la Ley General de Bancos y la normativa de administradoras de fondos de pensiones, compañías de seguros, fondos de inversión y fondos de inversión de capital extranjero, y normas tributarias, como la Ley de IVA y la ley de renta (Mop, 2003).

5

Felipe Morandé

CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS: ASPECTOS INSTITUCIONALES

45

Li

be

rta

d

y

D

es

ar

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ria, penitenciaria, de riego y de edificios públicos. Y hay comprometidos unos us$ 2.000 millones más. Esta inversión se ha traducido en un cambio dramático en el estándar de la infraestructura en el país y mostró que el mecanismo de mercado podía ser utilizado eficazmente en la provisión de infraestructura de uso público. Además de ayudar a superar el déficit de infraestructura, la incorporación del sector privado también permitió la liberación de una gran cantidad de recursos públicos para destinarlos a obras con alto impacto social, pero poco rentables desde el punto de vista privado, y evitó posibles desequilibrios macroeconómicos. La comparación internacional del sistema de concesiones chileno también muestra una posición favorable. En efecto, un reciente estudio del World Economic Forum (2007) concluye que Chile tiene los mejores resultados de América Latina en la provisión privada de infraestructura. Es más, muestra que nuestro país es el único de la región que tiene nivel de clase mundial en este campo. Luego de 15 años desde la primera obra concesionada, no hay duda que el sistema de concesiones en Chile ha demostrado ser exitoso. Para esto ha sido claramente vital la existencia de un marco institucional que, por un lado, hace creíble el compromiso de no expropiación arbitraria por parte del gobierno y, por el otro, distribuye adecuadamente el riesgo entre el Estado y el concesionario. No obstante lo anterior, la experiencia reciente, relacionada principalmente con algunos problemas surgidos en la aplicación del sistema a las concesiones de “segunda generación” (por ejemplo, cárceles, hospitales y obras viales urbanas), han motivado la búsqueda de cambios a la institucionalidad. La muestra más palpable de esto es el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo al Congreso para modificar la norma vigente, iniciativa que no ha estado exenta de polémica tanto por su contenido como por la oportunidad de su presentación. Al margen de lo anterior, existen aún varios desafíos pendientes a futuro, a corto y a largo plazo, que son necesarios de abordar si el objetivo es potenciar aún más el sistema de concesiones. Primero, y en lo inmediato, es necesario acelerar la separación de roles del Mop mediante la aprobación de la ley que crea la Superintendencia de Obras Públicas. Segundo, existen aún temas institucionales pendientes, que si bien no son materia del proyecto de ley que modifica la norma de concesiones, se tornan necesarios para mejorar el sistema. Tercero, es una condición necesaria para el buen funcionamiento del sistema de concesiones una adecuada coordinación al interior del aparato estatal y que el Estado cumpla bien su rol planificador de largo plazo. Cuarto, la experiencia acumulada ha mostrado que un problema recurrente en la prác-

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tica, y que debe ser corregido, son deficiencias de gestión y administración al interior del Mop, las que han desencadenado varias de las renegociaciones de los contratos vigentes y convenios complementarios. Finalmente, relacionado con los tres puntos anteriores y como objetivo de más largo plazo, es necesario pensar en avanzar hacia la creación de un Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Urbanismo.

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II . L a N o r m at i va V i g e n t e

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El marco legal que rige actualmente el sistema de concesiones en Chile es la Ley n° 19.068, de 1991, y sus posteriores modificaciones, las leyes n° 19.252 y n° 19.460 de 1993 y 1996, respectivamente6. A estas normas las complementan su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular. Como se mencionó anteriormente, existía desde 1982 un formato legal, el Dfl n° 591, donde se establecían las líneas generales para la ejecución, reparación y mantenimiento de obras públicas fiscales y para las licitaciones, pero nunca se aplicó. Claramente tenía deficiencias que lo hacían poco aplicable, lo que forzó, ante las enormes carencias de infraestructura existentes hace 20 años, a los actores políticos a realizar importantes transformaciones en el marco legal, las que se materializaron en las normas de 1991, 1993 y 1996. En esta sección se describe el marco legal vigente que rige el sistema de concesiones en Chile y se comenta brevemente su racionalidad económica. Según la normativa, las concesiones se otorgan al sector privado para la ejecución7, reparación o conservación de obras públicas fiscales y es aplicable en general a cualquier tipo de obra. La modalidad utilizada es la denominada Bot (Build, Operate and Transfer) bajo licitaciones periódicas, en la cual el concesionario privado que gana la licitación, también denominado operador, realiza la construcción –o reparación o mantenimiento, según corresponda– de la 6

El Decreto 900 del Ministerio de Obras Públicas fija el texto refundido y sistematizado de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Las modificaciones a la Ley n° 19.068 surgieron a partir del aprendizaje en base a la experiencia y básicamente apuntaron al mejoramiento y clarificación del texto legal en lo referente a iniciativas privadas, régimen licitatorio, protección de terceros financistas del concesionario, entre otros (Mop, 2003).

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Construcción de una nueva obra o ampliación de una existente.

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obra, la opera y después de un plazo determinado, ésta retorna a manos del Estado para ser licitada nuevamente. La Ley también señala que los únicos ingresos del concesionario, los mismos que le permitirán recuperar la inversión, serán el precio, tarifa o subsidio, que cobre por los servicios que preste en la etapa de operación de la obra y no estará obligado a establecer ninguna exención en favor de los usuarios. Lo anterior introduce el concepto de pago por el uso de infraestructura. El objetivo central detrás de este sistema de concesión con licitaciones periódicas es la privatización de proyectos de infraestructura introduciendo competencia. Dado que en general los proyectos de inversión de este tipo presentan importantes economías de escala, por lo que la competencia en el mercado no es posible, las licitaciones competitivas utilizadas para la adjudicación son el mecanismo para generar competencia ex ante por el mercado y así disipar las posibles rentas monopólicas que surgen al operar la obra (Demsetz, 1968). Engel, et al. (2001) argumentan que, si bien el sistema de concesiones es superior a la privatización con regulación directa, no está exento de debilidades, las que adjudican a la existencia de asimetrías de información entre regulador y empresa regulada, posibles capturas del regulador, principalmente cuando éste no es independiente del poder político, y escasa experiencia de los tribunales de justicia en esta materia8. En efecto, la relación de largo plazo asociada al contrato de concesión entre el gobierno y el concesionario genera un monopolio bilateral, ya que para la empresa existen altos costos hundidos específicos y para el gobierno es costoso cambiar de operador. Este hecho puede incentivar comportamientos oportunistas en ambas partes. Al respecto, Bruna y Saavedra (2003) muestran que la opción de concesionar domina a la de privatización (aunque no estrictamente) cuando el gobierno puede comprometerse creíblemente a no expropiar las inversiones que el privado ha de realizar y hundir antes de proveer el servicio9. En línea con la discusión anterior, el éxito alcanzado con el sistema de concesiones en Chile ha sido posible, en gran medida, por el logro de un marco institucional que hace creíble el compromiso de no expropiación por parte del gobierno10. 8

Para otras ventajas económicas del sistema de concesiones ver Fischer (2000).

9

Estos autores encuentran también que el gobierno puede comprometerse creíblemente a no expropiar las inversiones cuando éstas son verificables. Esto limita las ventajas de las concesiones a obras que tengan esta característica (como las carreteras, por ejemplo).

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Andres et al. (2007) muestran que el diseño institucional es un determinante importante para el performance del sistema. El análisis de estos autores utiliza seis países latinoamericanos y abarca toda la década de los noventa.

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Algunos elementos adicionales establecidos en la ley sobre las concesiones se relacionan con la definición de las obras en concesión, su duración y término, las tarifas cobradas por el uso de los servicios, la calidad de los mismos y los costos de construcción y operación. Respecto del primer elemento, la norma dicta que es el gobierno mediante el Ministerio de Obras Públicas (en adelante Mop) el encargado de la definición de los proyectos de interés nacional. No obstante, empresas privadas o personas naturales también pueden proponer proyectos de inversión, los que serán evaluados y aprobados por el Mop para su licitación y posterior adjudicación. Más aún, esta repartición pública podrá ofrecer al proponente el reembolso del costo de los estudios de manera total o parcial y lo hará directamente si el proyecto no se licita, no se adjudica o si se utiliza un sistema distinto al de concesión para su puesta en marcha11. De licitarse el proyecto de iniciativa privada, el reembolso estará a cargo del adjudicatario de la concesión si éste es distinto al proponente. En el caso de la duración de la concesión, el plazo está determinado en el decreto de adjudicación y es particular al proyecto específico del que se trate, aunque no puede superar los 50 años. En general, para las concesiones otorgadas en el país se han definido períodos largos de tiempo, entre 15 y 25 años, pero no se ha alcanzado el máximo permitido por ley (Fischer, 2000). Bajo el instrumento llamado “Mecanismo de Distribución de Ingresos” o Mdi, el plazo puede ser variable, pero siempre inferior al máximo. Lo mismo ocurre cuando se licita por medio del mecanismo “Mínimo Valor Presente de los Ingresos Netos” (Mvpi)12. Además del término de la concesión por cumplimiento del plazo, ésta también podría terminar por mutuo acuerdo de las partes (Mop y concesionario), por incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario y por otras que se estipulen explícitamente en las bases de licitación. En el caso que la concesión termine por vencimiento de plazo, las obras retornarán al Estado para ser licitadas nuevamente y el Mop deberá hacer la convocatoria con la debida anticipación para asegurar la continuidad entre las concesiones. Si se declara terminada la concesión por incumplimiento grave del concesionario, se llamará a una nueva licitación en un plazo de 180 días contados desde la declaración y el plazo será el que reste a la licitación original. Como se mencionó antes, la ley establece que el cobro por el servicio es el único ingreso del concesionario y la tarifa resultante del proceso de licita-

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De aprobarse el proyecto, el Mop tiene un máximo de un año para su licitación. Véase más adelante los criterios para decidir la licitación.

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ción es entendida como máxima13. Por otro lado, todos los gastos necesarios para la construcción y operación de la obra son únicamente de responsabilidad del concesionario. En caso que se requiera de alguna expropiación de bienes y derechos a terceros para la construcción de las obras y sus servicios complementarios, será el Mop el encargado de hacerlo y cubrirá parcial o totalmente su costo. Adicionalmente, el concesionario es responsable de cualquier indemnización a terceros por daños y perjuicios, si éstos fueran de su responsabilidad. Para el financiamiento de la construcción de las obras y su operación, la norma permite que el contrato de concesión pueda constituirse en una prenda de concesión de obra pública, para efectos de garantía en los mercados financieros. En la práctica, el financiamiento típico de una concesión ha sido con aportes de capital del concesionario más financiamiento bancario de mediano plazo (tipo 3 a 5 años) para la etapa de construcción y los primeros años de operación, deuda que después se convierte en bonos de largo plazo comprados mayoritariamente por fondos de pensiones y compañías de seguro. Este refinanciamiento se ha dado con la participación de pólizas de seguro respecto del emisor otorgadas por aseguradoras internacionales (monoliners). Respecto de la calidad, la norma establece que el concesionario está obligado a mantener los estándares de su propuesta en la fase de construcción y asumir cualquier riesgo derivado de la subcontratación. En la fase de operación, en tanto, el concesionario deberá conservar las obras en condiciones normales de funcionamiento y asegurar la continuidad de la prestación del servicio, salvo en situaciones excepcionales. Si el concesionario no cumple sus obligaciones, tanto en la fase de construcción como en la de operación, el Mop podrá imponer sanciones y multas según las bases de licitación. Para esto, el Mop realizará las inspecciones necesarias. Asimismo, para asegurar la calidad del proyecto, el concesionario deberá depositar bonos como garantía durante un período prolongado, 10 o 15 años. Un aspecto central de las concesiones, que incluso puede condicionar el éxito de éstas, es el mecanismo de licitación. Como lo destacan Engel et al. (2001), una de las virtudes del sistema chileno es justamente la forma en que se han licitado los proyectos. Según dicta la norma, las licitaciones deben

13

En el caso de ciertas obras que no sean sustentables mediante el cobro a usuarios, los ingresos del concesionario podrían tomar la forma de subsidios o pagos anuales del gobierno.

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ser abiertas y públicas a las cuales podrán postular tanto empresas privadas como personas naturales, sin importar su nacionalidad, siempre que éstas garanticen la seriedad de la propuesta (el mecanismo estará consignado en las bases de licitación). El objetivo de que sean abiertas y públicas es generar un grado de confianza en el público a través de la mayor transparencia posible en el proceso, lo que a su vez limita la posibilidad de captura del regulador y corrupción en el gobierno. Lo anterior se vería limitado si la concesión fuera adjudicada por medio de negociaciones bilaterales en lugar de licitaciones competitivas. El Mop es el encargado de aprobar las bases de las licitaciones y de la selección de la mejor oferta usando los criterios descritos en la ley y las bases. Respecto de este último punto, la evaluación se lleva a cabo usando uno o más de los siguientes criterios o variables y su elección deberá ser explicitada en las bases de licitación: la tarifa que se cobrará a los usuarios por el uso del servicio; el período de vigencia de la concesión; los subsidios del gobierno al concesionario; pagos ofrecidos por el concesionario al gobierno; ingresos garantizados por el gobierno; riesgo asumido por el concesionario durante las etapas de construcción y operación; fórmula de reajuste de las tarifas y su sistema de revisión; puntaje total o parcial obtenido en la calificación técnica; oferta del concesionario de reducción de tarifas al usuario, de reducción del plazo de la concesión o de pagos extraordinarios al gobierno cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos exceda un porcentaje máximo establecido14; servicios adicionales que el concesionario proveerá; consideraciones ambientales y ecológicas; e ingresos totales de la concesión15. Cabe señalar que si bien la norma es flexible en cuanto a los criterios para la selección de ofertas, en la práctica sólo se han utilizado aLgunos de ellos y en general se ha priorizado aquellos que favorecen al usuario (Fischer, 2000). En efecto, una gran parte de las licitaciones en Chile se han adjudicado a los oferentes que ofrecían la menor tarifa a cobrarse por el servicio. En otros casos, se han utilizado una combinación de criterios, donde inicialmente se competía por la menor tarifa y cuando las ofertas alcanzaban un límite establecido, se procedía a competir por el plazo de concesión y/o por pago anual al gobierno. En otros casos menos comunes, donde el proyecto generaba externalidades positivas para la sociedad pero el proyecto (o una

14

Este criterio podrá utilizarse sólo en las licitaciones que el gobierno garantice ingresos al concesionario.

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Esta variable de licitación se podrá usar de manera excepcional y no es compatible con los criterios asociados a tarifas y plazos (definición y reducción).

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parte de él) no era rentable desde el punto de vista privado, se compitió por el subsidio otorgado por el gobierno16. En tiempos más recientes se ha popularizado bastante el uso del sistema basado en la competencia por el ya mencionado Mínimo Valor Presente de los Ingresos Netos (Mvpi), el que es compatible con lo establecido por la ley. Este sistema fue propuesto por Engel et al. (1996,1998) y establece que la concesión se adjudicará al oferente que proponga el menor valor presente de los ingresos, dadas la tarifa y la tasa de descuento definidas en las bases de licitación, y la concesión concluirá cuando los ingresos netos igualen a la oferta ganadora. Nótese que en este caso el plazo de la concesión es variable y se ajusta para garantizar que se cumpla esta última condición. Como lo señalan estos mismos autores, en Engel et al. (2001), este mecanismo es superior al de plazo fijo de concesión siempre que el concesionario no pueda influir significativamente en la demanda, ya que si ello no fuera así, existirían incentivos potentes a tratar de reducirla con el fin de incrementar el plazo de concesión. Como corolario de lo anterior, en este sistema es clave que el Mop vele por el cumplimiento de los estándares de calidad del servicio. Finalmente, cabe señalar que en el caso que los proyectos en licitación sean de iniciativa privada, como se discutió antes, el proponente tendrá derecho a un premio en la evaluación de la oferta que formule en la licitación de la concesión. Una vez seleccionada la mejor oferta y adjudicada la concesión mediante contrato, la norma establece que el Mop podrá modificar por razones de interés público las características de las obras y servicios contratados. Como resultado de lo anterior, la autoridad deberá indemnizar al concesionario en caso de perjuicio a través de las tarifas, el plazo de la concesión, subsidio y/o algún otro factor del régimen económico. Las bases de licitación pueden establecer el monto máximo de inversión en caso de ocurrir estas modificaciones, pero si no lo hicieran, el monto máximo de estas nuevas inversiones no podrá exceder el 15% del monto total de la inversión inicial efectuada por el concesionario. Por otro lado, si durante la vigencia de la concesión la obra resultase insuficiente para la prestación del servicio establecido en el contrato de concesión y se considera conveniente su ampliación o mejoramiento por iniciativa del gobierno o del concesionario, se deberá suscribir un convenio complementario al contrato de concesión. Dicho convenio definirá explícitamente las con-

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Para un resumen de los criterios utilizados en las licitaciones para el caso de infraestructura vial ver Engel et al. (2001). Felipe Morandé

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diciones sobre las obras y su efecto sobre las tarifas, el plazo de concesión, los subsidios y/o algún otro factor del régimen económico a modo de compensación. Típicamente, los convenios complementarios han sido utilizados para la construcción de pequeñas obras como por ejemplo pasos de nivel, medianeras, pasajes peatonales, etc. Un problema potencial con la ampliación o mejoramiento de obras mediante convenios complementarios es que son de negociación bilateral y no se benefician de las ventajas de la licitación competitiva que dio origen a la concesión original. Otro aspecto también relevante es el riesgo. La norma y su reglamento contemplan una distribución de riesgos entre el gobierno y el concesionario. Entiéndase por riesgo a la variabilidad de la rentabilidad del proyecto respecto de la que los concesionarios esperan. Una serie de factores pueden afectar dicha variabilidad. En Irwin et al. (1997) se describen en detalle los tipos de riesgo a los que se expone el concesionario, los cuales son diversos y se pueden clasificar en tres tipos: riesgos políticos y regulatorios; riesgos asociados a los costos o la demanda; y riesgo cambiario y de tasas de interés. El primer tipo de riesgos se refiere a la posibilidad de expropiación por parte del gobierno luego que las inversiones se han hundido, a riesgos asociados a seguridad interna y a la aplicación, promulgación o cambio de las normas que afectan los derechos y las obligaciones de los concesionarios. El segundo tipo, en tanto, se refiere a cambios en las utilidades por variaciones inesperadas en la demanda o los costos de construcción. Finalmente, el tercer tipo de riesgo se refiere a cambios no esperados en el costo del crédito cuando los proyectos son financiados mediante este mecanismo y a los descalces de moneda que tienen particularmente los inversionistas extranjeros (sus ingresos están expresados en moneda local y su retorno esperado en moneda extranjera). El sistema de concesiones chileno, mediante su norma, ha sido exitoso en reducir los riesgos de tipo político y regulatorio, acotando la discrecionalidad de la autoridad en diversos aspectos. Primero, reconoce la teoría de la imprevisión y se acoge el derecho del concesionario para solicitar la revisión del contrato, en relación con el sistema tarifario, su fórmula de reajuste o el plazo de la concesión, por causas sobrevinientes. Segundo, regula la modificación del contrato de concesión por mutuo acuerdo o por solicitud del Mop, en forma de convenios complementarios, y tales modificaciones deben usar el mecanismo de solución de controversias descrito más adelante. Estos dos primeros aspectos están relacionados con la renegociación del contrato de concesión. Finalmente, limita las causales de terminación del contrato de concesión y también se requiere del uso del mecanismo de solución de controversias para la aplicación de sanciones y multas.

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Las renegociaciones de contratos merecen un comentario adicional. En(2001) argumentan que éstas tienen la desventaja que, además de generar costos importantes para el gobierno (no incorporados en el presupuesto), crean poderosos incentivos a oferentes ineficientes, pero con alta capacidad de lobby, a presentar ofertas muy bajas para ganar la licitación con la expectativa de posteriormente renegociar el contrato (selección adversa). Guash (2004) da un contraargumento sosteniendo que no toda renegociación es no deseable. Dado que los contratos de largo plazo son incompletos, ya que no es posible establecer todas las contingencias posibles en él y los costos de transacción son sustancialmente altos al hacerlo, las renegociaciones podrían incluso mejorar el bienestar si se fundan en contingencias no previstas y comportamientos no oportunistas. Respecto de los riesgos de demanda y costos, la ley establece garantías explícitas de ingresos mínimos en la etapa de operación para los primeros, en tanto que los segundos los asume enteramente el concesionario (el gobierno no comparte sobrecostos). El argumento típico que da el gobierno para otorgar este tipo de garantías es impulsar la inversión. Sin embargo, es necesario evitar que se sobreinvierta (desde un punto de vista social) o que se invierta mal. Garantías en exceso o mal diseñadas pueden desincentivar la selección de proyectos bien concebidos (riesgo moral) e incentivar un comportamiento ineficiente. Adicionalmente, las garantías imponen costos a los contribuyentes, ya que éstas no se ven reflejadas en los presupuestos públicos y generan obligaciones futuras. No obstante la discusión anterior, Irwin et al. (1997) señalan que, bajo determinadas circunstancias, estas garantías, explícitas e implicitas, podrían no sólo incentivar las inversiones sino también asegurar la eficiencia del sector. En particular, cuando el riesgo político y regulatorio es alto17, las garantías podrían servir como mecanismo para alcanzar la segunda mejor asignación (second best). En lo que se refiere a los mecanismos de solución de controversias, ya mencionados, la norma establece la existencia de una Comisión Conciliadora que actúa como árbitro conciliador entre las partes. Dicha comisión se conforma para cada concesión particular y está integrada por tres miembros: uno designado por el Mop, uno por el concesionario y uno de mutuo acuerdo18. Una vez que se presenta el reclamo ante dicha comisión, ésta puede decre-

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Por ejemplo cuando los organismos reguladores y sistemas judiciales no son independietes.

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De no existir acuerdo, el último miembro es designado por el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago.

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tar la suspensión de los efectos de la decisión del Mop que ha dado lugar al reclamo. El período máximo para la conciliación entre las partes es de 30 días, pasados los cuales el concesionario puede solicitar que la Comisión se constituya en una Comisión Arbitral o recurrir a la Corte de Apelaciones de Santiago. Si el primer caso ocurriera, la Comisión se regirá por las normas fijadas para los árbitros arbitradores y tendrá un plazo de 30 días para fallar, en tanto que en el segundo el trámite se realizará conforme al procedimiento establecido en la Ley n° 18.840. Si el concesionario no llega a utilizar estos dos últimos recursos, la decisión del Mop debe aplicarse. Este mecanismo conciliador funciona en las siguientes situaciones. Primero, cuando el Mop solicite la declaración de incumplimiento grave del contrato ante la Comisión para el término de la concesión, según las causales que estén establecidas en el contrato de concesión y en las bases de licitación. Segundo, cuando el concesionario recurra a la Comisión como resultado de una declaración de incumplimiento por parte del Mop de sus obligaciones e imponga sanciones y multas. Tercero, cuando se requiera de la designación de un interventor en caso de que el concesionario abandone la obra o interrumpa injustificadamente el servicio. Finalmente, cuando surjan controversias respecto a renegociaciones en el contrato de concesión. En estos casos, la Comisión como árbitro arbitrador falla conforme a los méritos del reclamo o renegociación, sin necesariamente ceñirse en forma estricta al contrato original, lo que implica grados de flexibilidad importante, por un lado, pero también un eventual incentivo a recurrir a este mecanismo por parte de las concesionarias cuando son afectadas por una decisión del Mop con la esperanza de obtener un fallo intermedio entre las posturas. Para concluir esta sección merece la pena un comentario sobre las atribuciones que la ley le otorga al Mop. Actualmente esta repartición pública tiene como tarea administrar, planificar y regular el sistema. La regulación es necesaria para garantizar el éxito del sistema, en el sentido de hacer prevalecer la calidad de los servicios ofrecidos y la mantención de los activos. El problema surge cuando la regulación no es independiente del poder político, como es el caso del Mop, ya que, por un lado, la doble tarea de fomentar las concesiones y regularlas puede entrar en conflicto cuando la regulación busca emular la competencia, y por otro, existe el riesgo –no la certeza– de captura regulatoria usando actividades de lobby político.

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III . M o d i f i c ac i o n e s P r o p u e s ta s a l a N o r m a y l a C r e ac i ó n d e l a S u p e r i n t e n d e n c i a d e O b r a s P ú b l i c a s

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El actual gobierno envió en julio de 2007 un proyecto de ley al Congreso para modificar la Ley de Concesiones vigente. Dicho proyecto se encuentra aún en trámite legislativo y fue revisado, modificado y aprobado por las comisiones de hacienda y de obras públicas del Senado, en junio y septiembre del 2008, respectivamente. Según se desprende del mensaje del proyecto, el objetivo del gobierno es introducir innovaciones y mejoras en el actual sistema de concesiones para garantizar el cumplimiento de determinados niveles de servicio y estándares técnicos de las obras concesionadas, incrementar la transparencia de los contratos de concesión (velando por las condiciones de libre competencia y equidad en su adjudicación), perfeccionar los mecanismos de resolución de controversias entre las partes y dotar al Estado de herramientas más eficientes para resguardar el interés fiscal (Boletín n° 5172 de la Cámara de Diputados). Esta sección presenta una descripción de las principales modificaciones propuestas a la norma vigente, sus justificaciones y las críticas y observaciones que han realizado los expertos respecto a ellas19 . Antes de iniciar la discusión del proyecto de ley, sin embargo, es importante tener en mente el contexto en el cual el proyecto de norma fue enviado al Congreso. En los últimos años se ha observado un menor dinamismo en el sistema de concesiones chileno, hecho que se ha evidenciado en menores montos adjudicados por año. En efecto, durante los dos últimos años, 2007 y 19

Para un detalle de las críticas realizadas por la Cámara Chilena de la Construcción a las modificaciones introducidas en el proyecto de ley ver Alvarado y Díaz (2007).

Felipe Morandé

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2008, se adjudicaron us$ 29 y 685 millones, cifras que se contrastan negativamente con el monto peak de inversión adjudicada en 1998, us$ 1.652 millones. Como lo destaca Libertad y Desarrollo (2008), el menor dinamismo del sistema no se debe a que el stock de proyectos a concesionar sea relativamente pequeño, sino todo lo contrario, ya que sólo en 2008 se contemplaba asignar us$ 935 millones, de los cuales finalmente se adjudicaron us$ 685 millones. El problema de fondo se relaciona con la aplicación del sistema de concesiones a proyectos de segunda generación, como por ejemplo cárceles y algunos proyectos de infraestructura vial20, en los cuales errores en los diseños originales de los proyectos obligaron a renegociar los contratos originales. Adicionalmente, existieron problemas de gestión en el Mop, con su Unidad de Concesiones más precisamente, y con el trámite de los proyectos en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Por último, la voluntad política del gobierno al comienzo de su administración se focalizó en resolver lo que, a su juicio, eran vacíos importantes del marco legal, más que en intentar seguir el tranco de fuertes inversiones llevado hasta 2004.

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Inversión histórica en Infraestructura del Ministerio de Obras Públicas en millones de $ año 2007

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El primer cambio relevante a la normativa actual se relaciona con la obligación de mantener determinados niveles de la calidad en las obras y en los

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Destacan los problemas sufridos en las concesiones penitenciarias del “Grupo 2” (Antofagasta y Concepción), así como en una serie de accidentes con motivo de los cuales se puso en duda el estándar técnico y de servicio de las autopistas concesionadas (Yañes, 2008).

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servicios prestados por el concesionario. El proyecto de ley contempla explícitamente, a diferencia de la norma actual, la obligación del concesionario a cumplir durante toda la vigencia de la concesión ciertos niveles de servicio, estándares de calidad o ambos. Las especificaciones de dichos niveles y estándares deben estar estipuladas en las bases de licitación para las diferentes etapas y condiciones de la concesión. Adicionalmente, la norma propuesta también dicta que, para el caso de la fase de operación, las bases de licitación deben establecer los indicadores y las sanciones para los niveles de servicio exigidos. Una vez firmado el contrato, y estando el concesionario de acuerdo con sus cláusulas, cualquier inversión adicional necesaria para cumplir con los niveles de servicio comprometidos por éste serán de su responsabilidad y no podrá solicitar compensación económica por ello, salvo las excepciones que estén previstas en las bases de licitación. Por otro lado, la inspección y vigilancia del cumplimiento de los niveles y estándares pactados en todas las fases de la concesión es responsabilidad del Mop, pudiendo este último imponer las sanciones y multas que dicten el reglamento y las bases de licitación en caso de incumplimiento por parte del concesionario. Al igual que en la norma actual, el proyecto de ley mantiene el derecho del concesionario de recurrir al mecanismo de solución de controversias en estos casos. El problema es que, si bien es necesario –para el buen funcionamiento del sistema de concesiones– que se definan estándares de servicios y que éstos puedan ser efectivamente fiscalizados en función de indicadores objetivos, la modificación propuesta introduce incompatibilidades prácticas. En particular, no es posible definir estándares técnicos durante la construcción y/o operación de una concesión, y a la vez exigir estándares de servicios en su operación, si lo que se pretende es eficiencia económica y mínimo costo. Con ello se caería en una sobrerregulación que terminaría siendo costosa e inhibidora de parte de las ganancias de eficiencia del sistema de concesiones21. Cabe señalar además que los modelos internacionales de concesiones, como por ejemplo el británico, definen que al buscar la eficiencia, el Estado debe centrarse únicamente en definir los niveles de servicio y dejar a las empresas competir por ofrecer el mejor estándar técnico para esos niveles. Este sería un ejemplo a seguir en el caso chileno y una vía de mejora para el proyecto de ley en trámite. 21

De hecho en el artículo 29 del proyecto de ley se establece que las bases de licitación deben indicar los niveles de servicio exigidos para la etapa de operación, sus respectivos indicadores y las sanciones.

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Un segundo cambio importante contemplado en la norma propuesta se relaciona con la creación de un Consejo de Concesiones. Éste tendría un carácter consultivo y sus funciones serían orientar la política en materia de concesiones y coordinar obras y proyectos entre diferentes ministerios que pudieran estar involucrados en proyectos concesionados o susceptibles de serlo. El Consejo estará integrado por cuatro miembros, el Ministro de Obras Públicas, que lo presidirá, un consejero de libre designación por parte de dicha autoridad y tres consejeros relacionados con el mundo académico, y específicamente de las áreas de ingeniería civil, economía y administración y ciencias jurídicas. Estos últimos también estarán designados por el ministro de Obras Públicas, lo que claramente es una deficiencia. Sería preferible, dada la importancia que tendría el Consejo, que sus integrantes fueran seleccionados por el método de la alta dirección pública, evitándose así la injerencia de factores políticos22. Respecto del rol orientador del Consejo, el proyecto de ley establece que éste se pronunciará acerca del tipo de infraestructura a desarrollarse, de los proyectos públicos y de iniciativa privada a ejecutarse mediante el sistema de concesiones, de las modalidades de régimen concesional y de las excepciones sobre la licitación y contratación de obras complementarias. Adicionalmente, el Mop también tendría que solicitar el informe del Consejo sobre la procedencia de licitación una vez concluido el plazo de una concesión, sobre la modificación de las características de las obras ya concesionadas, su costo y la posible compensación al operador y sobre la declaración de incumplimiento grave y término anticipado a la concesión, entre otras cosas. El Consejo tendría un plazo máximo de 60 días para emitir su informe una vez que éste haya sido requerido y en caso de no cumplir dicho plazo el Mop podrá proceder sin su opinión. Por otro lado, sobre su rol coordinador la norma propone que al Consejo podrán recurrir los ministerios que estén relacionados con alguna obra de concesión, para realizar las consultas pertinentes en relación a ésta. Asimismo, el Consejo también podrá requerir a estos ministerios para solicitar su opinión y así facilitar la coordinación al interior del aparato estatal. En cualquier caso, y para cumplir con estos objetivos, los ministros mencionados deberán asistir a las reuniones del Consejo correspondientes o, en su

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Igual se debieran mantener que los consejeros, excepto la máxima autoridad del Mop, ten gan derecho a percibir un honorario mensual y por su asistencia a cada sesión del consejo y que su designación esté sujeta a lo no existencia de inhabilidades e incompatibilidades, por relación directa o indirecta con empresas y/o entidades públicas relacionadas con el sector.

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defecto, enviar a un representante nombrado para estos fines e investido con plenos poderes. El comentario obligado aquí es que en general los ejercicios de coordinación interministerial rara vez son exitosos. El Transantiago es un ejemplo vívido al respecto. Por tanto, si el Consejo quiere jugar un rol de articulación, tiene que tener potestad para obligar a que los ministerios asuman sus respectivas responsabilidades. El caso del fracaso de la concesión del Complejo Penitenciario II, donde la coordinación del Mop y el Ministerio de Justicia no funcionó, ejemplifica lo anterior. La tercera modificación relevante tiene que ver con la posibilidad de llevar a cabo procesos de precalificación. Como lo señala Kerf (1998), el gobierno debe buscar que las empresas que se adjudiquen las concesiones tengan la capacidad técnica y financiera adecuada para operar la concesión con éxito y evitar el riesgo de adjudicar a operadores que ofrezcan la mejor oferta, pero que posteriormente no puedan cumplir con ella. Esto es aún más crítico en el caso de proyectos particularmente complejos, como lo son los de “segunda generación” de concesiones. El proceso de precalificación busca evitar ese riesgo y además reduce el número de oferentes a aquellos con altos niveles de calificación. Si bien el Mop utiliza el proceso de precalificación desde 1994 (Engel et al., 2001), éste no estaba normado en la ley vigente. Así, y para lograr este objetivo, el proyecto de ley establece explícitamente un mecanismo de precalificación para uniformizar las propuestas y asegurar que los participantes cumplan con todos los requisitos establecidos en una posible licitación. Para esto, el Mop deberá elaborar las respectivas bases de precalificación, las cuales establecerán los requisitos jurídicos, técnicos, financieros, de experiencia, entre otros, que tienen que cumplir los oferentes. Adicionalmente, y para proyectos complejos y/o multifuncionales, ya sean estos de iniciativa pública o privada23, el Mop podrá exigir además requisitos de participación adicionales a los anteriores, siempre que estos no sean arbitrarios. Durante esta etapa, los precalificados y el Mop podrán resolver las dudas y aclaraciones que surjan respecto del proyecto y también se podrán proponer mejoras, adiciones o ajustes al proyecto original con el fin de mejorar sus estándares de calidad. La norma propuesta además establece que, de ser necesario, el Mop podrá contratar estudios adicionales a terceros independientes y su financiamiento correrá, si las bases de precalificación así lo señalan, por parte de los precalificados en partes iguales. Con todos los antecedentes de este proceso, el Mop

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Como por ejemplo cárceles, hospitales, autopistas urbanas u otros similares.

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elaborará las bases finales de licitación. Si el proyecto se licita y se adjudica a uno de los oferentes, será este último el encargado de reembolsar a los otros licitantes el monto aportado por éstos para el financiamiento de los estudios. En caso de no licitarse o de declararse desierta la licitación, será el Mop el que deberá reembolsar el costos de los estudios. Esta modificación potencialmente generará “barreras a la entrada” en los procesos de licitación, pudiendo limitar la competencia por el mercado y los beneficios de las licitaciones competitivas. El problema central no es el proceso de precalificación en sí mismo, sino la incertidumbre respecto de posibles arbitrariedades en los criterios que use el Mop para realizar la preselección, sobre todo en lo referido a la capacidad financiera o técnica y la experiencia y responsabilidad del interesado. Más aún, los criterios serán discutibles en el sentido que el Mop no es la entidad capacitada para evaluar, por ejemplo, riesgos financieros de las potenciales concesionarias, pudiendo introducir distorsiones en la precalificación. Adicionalmente, este proceso puede incentivar la colusión entre los participantes de ella, lo que nuevamente va en detrimento de las ventajas de realizar licitaciones competitivas. La precalificación tiene ventajas, sin embargo, si el Mop busca obtener recursos de las empresas para financiar estudios de ingeniería, ya que de esta manera se acotará el riesgo y el costo para estas empresas y se mejorará la situación actual donde los preestudios de ingeniería son deficientes. La disyuntiva surge respecto a los beneficios del menor riesgo y los costos de las barreras a la entrada y la potencial colusión entre empresas. Con todo, si se pudiera establecer un mecanismo de precalificación serio y transparente, al que pudieran acceder diferentes postulantes para cada proyecto, los beneficios parecen superar los costos de esta reforma. Una cuarta modificación importante se relaciona con las renegociaciones de los contratos de concesión y el régimen compensatorio. Engel et al. (2008) señalan que los principales problemas del sistema de concesiones, bajo la actual legislación, son, por un lado, la frecuencia de las renegociaciones de los contratos de concesión y los mayores pagos obtenidos por los concesionario a consecuencia de ellas y, por otro, la falta de transparencia en las negociaciones de los convenios complementarios y la definición de las compensaciones. Las renegociaciones podrían importar costos relevantes para los usuarios si son el resultado de comportamientos oportunistas, pero no todas las renegociaciones cumplen esa condición (Guash, 2004). El problema que se plantea entonces es discriminar entre aquellas renegociaciones que son justificables y aquellas que surgen por comportamiento oportunista de las partes. El proyecto de ley introduce mejoras importantes

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al respecto, ya que plantea acotar las razones que pueden motivar las modificaciones al contrato original, establece las fases de la concesión en que éstas pueden ocurrir y los requisitos que deben cumplirse y además define explícitamente el régimen compensatorio. Adicionalmente, introduce la posibilidad de licitar obras complementarias, con el objeto que haya competencia por el mercado en dichas obras. En efecto, el proyecto de norma dicta que los cambios en el contrato pueden estar motivados por: a) razones de interés público, cuando el Mop requiera incrementar los niveles de servicios y los estándares técnicos originalmente pactados; b) por acuerdos entre el Mop y el concesionario respecto de la necesidad de incrementar los estándares de calidad de la obra; c) por motivos sobrevinientes; y d) en casos excepcionales, por la necesidad de rediseño y/o complementación del proyecto. En los dos primeros casos, el proyecto propone que las bases de licitación indiquen los montos máximos de inversión que se requerirán al realizarse las modificaciones. No obstante lo anterior, el proyecto de norma también establece estos topes cuando ellos no estén previstos explícitamente en las bases de licitación. En particular, cuando el Mop decida modificar el contrato por razones de interés público, y lo haga en la fase de construcción, los montos de inversión adicionales no podrán superar el 15% del presupuesto oficial de la obra24. Cuando las modificaciones ocurran por acuerdo entre el Mop y el concesionario, el tope máximo de inversión será del 25% del presupuesto oficial. Por otro lado, si las modificaciones ocurrieran en la fase de operación y la inversión adicional superase el 5% del presupuesto oficial, el concesionario deberá, bajo supervisión del Mop, llamar a licitación para la construcción de dichas obras. Cualquier excepción a lo anterior se daría únicamente bajo razones fundadas y previo informe del Consejo de Concesiones. Las obras adicionales contarían, como lo es hoy, con su correspondiente convenio complementario. Por su parte, el rediseño y/o complementación del proyecto sólo podrían ocurrir en la fase de construcción, y siempre que se cumplan ciertos requisitos el Mop podrá contratar al concesionario para realizar las inversiones adicionales y modificaciones necesarias cuando éstas, incluidos los costos de mantención, operación y conservación, superen el 25% del presupuesto oficial. Entre los requisitos mencionados se destacan que el rediseño y/o complementación no haya podido ser previsto antes de la adjudicación del

En este caso el Mop no podrá exigir al concesionario la conclusión de las obras adicionales sino hasta que hubiera pasado tres cuartas partes del plazo de concesión.

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contrato, que sea el mecanismo más eficiente que el concesionario original realice las nuevas obras (por experiencia, por economías de escala, por factores ambientales, entre otras), que existan acuerdos entre el Mop y el concesionario respecto de las nuevas características técnicas y niveles de servicio y respecto de las compensaciones, y que el Panel Técnico25 se haya pronunciado al respecto. Dado que en todos los casos señalados arriba las modificaciones al contrato de concesión implicarían cambios en los niveles de servicios y estándares originales, el proyecto de ley establece que el Mop deberá compensar económicamente al concesionario por los costos adicionales en los que incurrirá éste para cumplir con las nuevas condiciones. Las compensaciones podrán ser en forma (o combinación) de subsidios, pagos de terceros interesados en las nuevas obras al concesionario, cambios en el valor presente de los ingresos totales, cambios en el plazo de la concesión y/o modificación de tarifas26. En estos últimos tres casos, la compensación deberá ser tal que se cumpla la condición de valor presente neto de la inversión adicional igual a cero, dadas la tasa de descuento27 y los efectos sobre el proyecto original. Si la obra se licita, en tanto, la compensación al concesionario será la que resulte de dicha licitación. En caso de acto sobreviviente, por otro lado, el concesionario podrá solicitar compensación cuando ocurra un evento no previsto una vez adjudicado el contrato de concesión, y siempre que éste no esté relacionado con una norma legal o administrativa dictada que tenga efectos generales. La evidencia indica que efectivamente en el caso chileno ha habido varias modificaciones de contratos desde que la industria de concesiones comenzó a operar efectivamente, a mediados de la década pasada. Sin embargo, es difícil afirmar que estas renegociaciones hayan sido motivadas por comportamientos oportunistas de los concesionarios. En efecto, de los 47 proyectos actualmente en las fases de construcción y operación, 36 han suscrito algún convenio complementario al contrato inicial. A la fecha se han suscrito en total 77 convenios complementarios y la inversión total asociada a estos convenios

Véase su descripción más adelante.

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Adicionalmente el proyecto de ley permite que se puedan pactar otros regimenes económicos adicionales para fines de compensación.

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La tasa de descuento se calculará en la base de la tasa de interés promedio vigente para instrumentos de deuda consistentes con el plazo de la inversión ajustada por su riesgo. Cualquier discrepancia respecto de la tasa de descuento que se aplicará deberá resolverse mediante los mecanismos de solución de controversias.

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alcanza a uf 46.902.621, es decir, us$ 1.681 millones. No obstante lo anterior, casi un séptimo de esta inversión total no está relacionada directamente con los proyectos de concesión, sino que a obras de construcción de infraestructura del Metro de Santiago y de infraestructura de manejo de aguas lluvia. Si éstas se descontaran, las obras complementarias relacionadas directamente con los proyectos de concesiones llegan a uf 41.183.698, es decir, 15,9% de la inversión total del sistema de concesiones. El principal elemento a considerar, sin embargo, es que de los 77 convenios complementarios suscritos, 60 han sido explícitamente originados en el Mop, los que representan una inversión asociada de uf 37.361.502, equivalente al 90,7% del total de la inversión de los convenios complementarios (excluyendo las obras del Metro y aguas lluvia). Lo anterior demuestra que la principal falla se encuentra en la autoridad debido a la existencia de deficientes estudios de ingeniería, solicitudes posteriores de la comunidad, etc. Más discutible es el hecho que en la mayoría de los casos (86,2%) ha sido el concesionario el encargado de construir las obras definidas en los convenios complementarios, aunque en casi un 60% de la inversión asociada a estos convenios se han valorizado las obras a precios unitarios definidos a priori por el Mop. En el 13,8% de las obras incluidas en los convenios complementarios ha habido licitación, es decir, el concesionario ha actuado sólo como un mandante de obras. Otro aspecto que podría ser discutible es que sólo 8 de los 77 convenios complementarios que han existido hasta la fecha han implicado un cambio en la tarifa, en tanto mayoritariamente se ha recurrido al pago directo del Estado, lo que puede representar una ventaja financiera para el concesionario, pero también es una consideración práctica en términos de evitar dificultades con los financistas de los proyectos. Pero aun si el Estado paga directamente las obras complementarias, igual puede haber un costo financiero asociado que no queda, potencialmente, bien reflejado en el pago, o que obliga a cambiar la estructura de financiamiento de corto plazo del proyecto. De cualquier manera, tampoco es claro que el concesionario vaya a obtener el mecanismo de pago directo y esta falta de certeza puede implicar cambios que deriven en modificaciones del cronograma de puesta en servicio de la obra. Así, las empresas concesionarias no tendrían incentivos claros para aumentar las obras de su proyecto en su etapa de construcción. Respecto de la existencia de un posible problema de selección adversa, donde empresas ineficientes presentan ofertas bajas para adjudicarse el contrato con la expectativa de una posterior renegociación del mismo, la práctica señala que, en el caso de Chile, parece no haberse dado el caso. En efecto, de

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las 10 principales empresas a nivel mundial en cuanto a número de concesiones, 9 están presentes en proyectos de concesiones en Chile, por lo que la estructura de mercado a nivel mundial se replica en Chile, lo que sugiere un sistema abierto y competitivo que ha sabido atraer a los mejores actores globales y no a empresas ineficientes y oportunistas. La quinta modificación relevante se relaciona con el mecanismo de solución de controversias. Engel et al. (2008) señalan que el actual mecanismo resuelve las discrepancias mediante un arbitraje en equidad y las resoluciones pueden ser independientes del contrato original. Adicionalmente, Gómez-Lobo e Hinojosa (1999)28 argumentan que actualmente el mecanismo, por un lado, es discriminatorio en relación al Estado, ya que son los concesionarios los que tienen la potestad de decidir si recurren al arbitraje o a las cortes y, por el otro, carece de orientaciones claras, lo cual se evidencia en que la mayoría de las resoluciones ha sido un promedio entre las propuestas de ambas partes. Otros problemas observados se relacionan con la no existencia de plazos definidos para que las controversias sean resueltas y que la Comisión Conciliatoria no tiene un carácter permanente. El proyecto de ley realiza dos importante modificaciones a dicho mecanismo, la primera relacionada con la constitución de un Panel Técnico consultivo y la segunda con el cambio del carácter de árbitro arbitrador de la Comisión Conciliadora establecido en la norma vigente. El Panel Técnico, que es permanente y únicamente de carácter consultivo, tendría el objetivo de resolver discrepancias relativas al contrato entre el concesionario y el Mop que sean de carácter técnico o económico29. Este panel es una etapa previa al uso de la Comisión Arbitral o de la Corte de Apelaciones. Su rol es emitir una recomendación técnica, en un plazo máximo de 30 días, prorrogables sólo por una vez, acerca de la discrepancia usando todos los antecedentes informativos otorgados por las partes involucradas. Cabe señalar que, a diferencia de lo que dicta la norma vigente, si se presentara ante el panel una discrepancia referida a una decisión o resolución del Mop, ésta no se materializará mientras el panel la resuelva. El Panel Técnico estaría integrado por cinco profesionales con trayectoria destacada y expertos en el sector de concesiones de infraestructura. Su

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Citado en Engel et al. (2001).

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Por ejemplo, sobre la evaluación técnica y económica de inversiones, cumplimiento de estándares de calidad y niveles de servicios, existencia de sobrecostos, posibles efectos económicos de obras adicionales, determinación de las tasas de descuento y el riesgo aplicables en las compensaciones, entre otros.

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distribución será la siguiente: dos abogados, dos ingenieros, y uno especializado en ciencias económicas y financieras. Adicionalmente, se establecen incompatibilidades con los cargos, tanto en el sector privado como en el sector público, de alguna relación con el sector de infraestructura. La elección de los integrantes se realizará por concurso público y será el Consejo de Alta Dirección Pública, establecido en la Ley n° 19.882, el encargado de la decisión final y se mantendrán en su cargo por un período de seis años sin posibilidad de reelección. La renovación de los miembros del panel será parcial a razón de uno cada tres años, empezando por los dos abogados. Finalmente, el panel estará financiado en sus gastos y administración enteramente por el Mop, mientras que los honorarios de sus miembros correrán en un 50% por cargo del Mop y el otro 50% por cargo de los concesionarios. Por otro lado, el proyecto de ley modifica la actual Comisión de Conciliación y la trasforma en una Comisión Arbitral, la cual tiene facultades de árbitro en derecho30 y a la que las partes podrán recurrir solamente después que las controversias hayan sido sometidas al conocimiento y recomendación del Panel Técnico discutido antes. Adicionalmente, el proyecto de ley también le da derecho a ambas partes de recurrir a la Corte de Apelaciones. Sin embargo, al igual que en caso de la Comisión Arbitral, el paso previo a este mecanismo deberá ser nuevamente el Panel Técnico. El proyecto de ley contempla que la Comisión estaría compuesta por tres profesionales, con al menos dos abogados, elegidos de mutuo acuerdo entre las partes a partir de dos nóminas31. La primera nómina estará compuesta por veinte abogados y será definida por la Corte Suprema; en tanto que la segunda, por diez profesionales del área económica, la ingeniería o la construcción, y será responsabilidad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En ambos casos las nóminas serán elaboradas por concurso público, se renovarán parcialmente cada cinco años32 y deberán tomar debido recaudo de posibles incompatibilidades. Adicionalmente, el proyecto de ley dictamina que se conformará una Comisión por cada contrato de concesión particular, al inicio de él, y tendrá su misma duración. Los integrantes se mantendrán durante toda la vigencia de la Comisión y sólo se los podrá reemplazar por común acuerdo entre partes 30

El proyecto exige un arbitraje en derecho, lo que implica que los fallos estarán enmarcados dentro del contrato de concesión.

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De no existir acuerdo, el nombramiento se realizará por sorteo entre los candidatos incluidos en las nóminas.

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No obstante, cada profesional no podrá permanecer en la lista por más de quince años.

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después de pasados tres años desde la firma del contrato y por una sola vez. Respecto del financiamiento, los honorarios de los integrantes de la Comisión serán de responsabilidad del Mop y del concesionario respectivo en partes iguales. Finalmente, una vez citadas las partes, luego de ocurrida la controversia, la Comisión tendrá un plazo de 60 días hábiles para dictar sentencia, la cual no será susceptible de recurso ordinario alguno. Finalmente, el proyecto de norma modifica también elementos importantes en lo que se refiere a la terminación del contrato de concesión por declaración de incumplimiento grave e incorpora en determinados casos la posibilidad de término anticipado por decisión del gobierno. Respecto de incumplimiento grave del contrato, el proyecto de ley señala que el Mop deberá solicitar a la Comisión Arbitral declarar el incumplimiento grave y, una vez que ésta se manifieste a favor de dicha declaración, se deberá designar un interventor y dar por terminado el contrato. Si se diera este caso la modificación a la norma le permite al Mop decidir si licita nuevamente la concesión por el plazo que reste o si la continúa ejecutando como obra pública. En caso de licitarse, el proyecto de ley establece que los requisitos del nuevo proceso no podrán ser más gravosos que los de la licitación original, salvo en el caso que bajo nuevos antecedentes el Consejo de Concesiones decida los contrario. El monto recaudado en esta nueva licitación será de propiedad del concesionario original. Si, por otro lado, el Mop decidiese no licitar, éste deberá pagar al concesionario por las inversiones realizadas y por los costos financieros asociados. Ante cualquier controversia que se suscite respecto de estos montos, el concesionario deberá en primer lugar recurrir al Panel Técnico y, si las recomendaciones de éste no fueran acogidas, será la Comisión Arbitral la que fije en definitiva el monto. Finalmente, la norma propuesta también establece que ante término de contrato por este motivo, los créditos cuya garantía sea el contrato de concesión se pagarán con los montos de la licitación o con el pago que realice el Mop según sea el caso. En el segundo caso, el proyecto de ley indica que el Presidente de la República, previo informe del Consejo de Concesiones, podrá poner término anticipado al contrato de concesión sólo en la etapa de construcción cuando, por interés público, la obra se torne innecesaria, se requiera el rediseño del proyecto o sean necesarias obras complementarias cuya inversión sobrepase el 25% del presupuesto oficial de la obra. Si esto ocurriese, el Mop deberá indemnizar al concesionario por las inversiones ya realizadas (excluidos los gastos financieros) y por la fracción de los beneficios netos que el concesionario esperaba recibir en el futuro correspondiente a la inversión hundida. Los montos de dicha indemnización serán fijados por acuerdo entre las partes y

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deberán estar ajustados, usando las tasas de descuento correspondientes, a valor presente al momento del término del contrato33. Si no existiese acuerdo respecto de los montos de indemnización, el concesionario podrá recurrir al mismo mecanismo descrito antes para el caso de incumplimiento grave de contrato, es decir el Panel Técnico en primer lugar y la Comisión Arbitral en segunda instancia. Finalmente, y al igual que antes, los créditos garantizados con el contrato de concesión deberán ser pagados con cargo a la indemnización y una vez terminado el contrato será de potestad del Mop decidir, pero en este caso previo informe del Consejo de Concesiones, si licita nuevamente el proyecto reformulado o lo ejecuta como obra pública. La primera crítica que se puede hacer a esta propuesta de mecanismo de resolución de disputas entre privados y el Estado, es que todo el proceso se hace más burocrático, engorroso y caro en cuanto a su administración. Tiene dos instancias nuevas respecto de lo actual, el Consejo y el Panel Técnico, que agregan etapas y actores al proceso. Es cierto que el proyecto propone plazos a cada una de estas instancias, pero es vago en términos de qué pasa si esos plazos no se cumplen. Ni tampoco es claro si el Consejo y el Panel Técnico tendrán los recursos suficientes para enfrentar sus desafíos en tiempo y calidad. Si el Panel contara con recursos suficientes para responder adecuadamente dentro de los plazos, sería una buena opción. Pero aún así, no se le debiera consultar para disputas inferiores a un cierto monto o porcentaje del valor de la inversión, para que en casos menores operara directamente una comisión conciliadora como las actualmente existentes. Una segunda crítica radica en el carácter de árbitro en derecho de la nueva Comisión Arbitral. Como las condiciones en que se desenvuelve una concesión pueden cambiar mucho a lo largo de la vida de la misma (que puede llegar a ser hasta 50 años), el contrato original puede no ser lo suficientemente completo para considerar todos esos cambios de condiciones. Sujetarse estrictamente a dicho contrato entonces para emitir el fallo puede llegar a ser hasta aberrante, digamos frente a hechos sobrevinientes 10 o 12 años después de iniciada las operaciones. Por otro lado, una comisión que opere como árbitro arbitrador, como en la actualidad, puede caer en el vicio de fallar en el medio de lo solicitado por las partes, lo que puede estar muy lejos del contrato original aunque no haya habido cambios significativos en las condiciones externas en que opera la concesión. Una solución intermedia sería que la

Los valores de lo montos de las inversiones realizadas se ajustarán a valor futuro, en tanto que los beneficios netos futuros a valor presente.

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Comisión Arbitral mantuviera un carácter de árbitro arbitrador pero que esté obligada a tomar la posición de una de las partes en conflicto en su totalidad, para evitar el vicio de los fallos intermedios. Esto llevaría a que las partes sean moderados en sus planteamientos y que tengan en el contrato original una referencia muy cercana. Una última crítica surge de la posibilidad que le da la norma propuesta al Estado de no relicitar la obra concesionada cuando se acaba el contrato, ya sea esto por conclusión del plazo de concesión o por término anticipado. Ello parece contradictorio con el propósito esencial para el cual el mecanismo de las concesiones fue creado. En particular, si hay proyectos para los cuales existe una rentabilidad privada suficientemente atractiva como para que hayan empresas privadas interesadas en construirlos y operarlos, el hecho de no entregarlos en concesión indudablemente llevará a una menor eficiencia y a pérdidas de bienestar en la economía. Adicionalmente, no está claro si el Estado es capaz, y tiene el incentivo, de generar las mismas ganancias de eficiencia que los privados y si podrá mantener el mismo nivel de estándares técnicos y/o de servicio. Adicionalmente, la posibilidad de término anticipado del contrato incrementará los riesgos del sistema, lo que en última instancia se reflejará en los precios de los servicios prestados por los concesionarios. De manera complementaria al proyecto de ley que modifica la actual norma de concesiones, el gobierno envío al Congreso en septiembre de 2007 otra propuesta de ley para la creación de la Superintendencia de Obras Públicas. Cabe señalar que este proyecto de ley estuvo sin discusión por un año en la Cámara de Diputados, por lo que el gobierno decidió retirarla en diciembre 2008 y la ingresó al Senado en enero de este año, donde se ha convenido con los senadores su aceleración (Boletín n° 6366 del Senado). En lo que queda de esta sección se describe brevemente la propuesta de ley y se plantean algunas observaciones. Según lo enviado al Senado, la Superintendencia de Obras Públicas (Sop) tendrá los roles de fiscalizador y regulador de la obras públicas. Como ente fiscalizador, la Sop tendrá el objetivo de garantizar, en la etapa de operación, el cumplimiento de los niveles de servicios comprometidos. Para esto la Superintendencia contará con toda la información relevante y acceso irrestricto a las obras e instalaciones de los operadores del servicio y tendrá la potestad de interpretar administrativamente las normas legales y reglamentarias. Nótese que en el proyecto el rol de control y fiscalización en la etapa de construcción sigue en el Mop, en tanto que la Sop lo asume para la etapa de operación. La Sop se relacionaría directamente con los usuarios de las obras concesionadas y deberá velar, aplicando las sanciones correspondientes, por el cumpli-

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miento de los derechos y obligaciones que dichos usuarios tienen. Respecto de lo anterior, el proyecto de norma establece que la Superintendencia tendrá la misión de difundir los derechos exigibles por los usuarios y los mecanismos que éstos pueden usar para ejercerlos. En su rol regulador de las obras concesionadas, la Superintendencia actuaría como un mecanismo para perfeccionar los procedimientos de modificación de contratos cuando no sea posible aplicar la licitación. En particular, las funciones reguladoras de la Sop serán, primero, informar a las autoridades respecto del impacto de la modificación de contratos sobre los niveles de servicio, la valoración de las inversiones y los niveles tarifarios. Segundo, estará encargada de realizar estudios comparativos de costos en base a la experiencia internacional (benchmarking). Finalmente, deberá informar acerca de las bases de licitación y el reglamento de servicio de la obra. Finalmente, el proyecto de norma indica que la Superintendencia será un servicio funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Obras Públicas34. Adicionalmente, contará con un Consejo que ejercerá un rol asesor y estará conformado por cinco miembros, cada uno con un período de duración de 8 años, que serán renovados de manera escalonada. En particular, el Consejo estará conformado por el Superintendente, tres miembros designados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y uno por el Ministro de Economía. Una Superintendencia de Obras Públicas es una idea razonable de cara a separar los roles de planeamiento, regulación y fiscalización que hoy se concentran en el Mop, con todas las ineficiencias que esto conlleva. Sin embargo, el proyecto del gobierno, no obstante estar bien inspirado, propone que la Sop dependa del Mop, lo cual invalida su autonomía ya que le hace difícil fiscalizar a su superior inmediato. Sería más apropiado un modelo inspirado en la Superintendencia de Bancos o la de Valores y Seguros, en el que además el superintendente sea seleccionado a través del sistema de alta gerencia pública. Aunque la Sop está pensada para regular y fiscalizar todas las obras públicas, tanto las concesionadas como las operadas por el Estado, es claro que es más simple realizar su labor con las primeras por la existencia de contratos y parámetros técnicos y de servicios conocidos. El hecho que las obras ope34

Inicialmente, en el proyecto enviado a la Cámara de Diputados se establecía que la supervigilancia del Presidente de la República se realizaría a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

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radas por el Mop no tengan definidos explícitamente los niveles de servicios, como sí los tienen las obras concesionadas, hará muy difícil su fiscalización. Por tanto, es muy relevante que se definan para estas obras los parámetros relevantes, o mejor todavía, que se hagan contratos especiales entre cada obra pública operada por el Estado y la Sop. Además, el proyecto de ley tiene que ser perfeccionado también en cuanto a la tarea de fiscalización, pues contiene algunas duplicidades de funciones con otros servicios públicos como el Sernac y el mismo Mop. Finalmente, la propuesta legal le otorga atribuciones a la Sop en cuanto a acceso a información e interpretación de normas y reglamentos que pueden ir más allá de un regulador y que son propias de los Tribunales de Justicia o de las Comisiones Arbitrales.

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IV. T e m a s P e n d i e n t e s a F u t u r o

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El sistema de concesiones en Chile ha mostrado ser exitoso y la norma vigente ha logrado, por un lado, dar señales de un compromiso creíble por parte del gobierno a no expropiar las inversiones hundidas por los concesionarios y, por otro, distribuir adecuadamente el riesgo entre el Estado y el concesionario. No obstante lo anterior, los problemas surgidos en la aplicación del sistema a las concesiones de “segunda generación” y el debate planteado sobre la manera en que se asignan y deciden los convenios complementarios, hacen recomendable una revisión juiciosa y prudente de la norma. El Congreso en la actualidad discute dos proyectos de ley que se supone tienen como objetivo enfrentar esos problemas; sin embargo, dichos proyectos contienen serias limitaciones que se destacaron en la sección anterior y que hacen recomendable su modificación. Algunos aspectos relevantes para una evaluación general de ambos proyectos son, en primer lugar, cómo evaluaría el mercado financiero un rebalance de la distribución de riesgos de cara a la factibilidad de financiamiento de nuevos proyectos de concesión, tanto a nivel nacional (AFPs, compañías de seguros) como a nivel internacional (aseguradoras). En segundo término, en la actualidad hay muchos países implementando programas de concesiones de obras públicas de gran magnitud, destacando el caso de Ee.uu., que hacen que los operadores y constructoras globales estén menos pendientes de nuevos proyectos en Chile. En ese contexto, condiciones más engorrosas, más burocráticas y de mayor riesgo para los privados podrían sacar a nuestro país del mapa de interés para esos operadores globales. Y tercero, al momento de escribirse este artículo, el mundo se encuentra sumido en una profunda recesión originada en una crisis financiera. Entre otras cosas, esta crisis ha hecho prácticamente desaparecer las aseguradoras

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monoliners que jugaron un rol tan importante en el despegue de las concesiones en Chile. Agregar a este marco una nueva regulación muy estricta con el inversionista también puede terminar siendo contraproducente. Como dice el refrán popular, de lo que se trata es “cuidar que los cuidados del sacristán no maten al señor cura”. Al revés, por razones de coyuntura macroeconómica y por razones de uso eficiente de los recursos fiscales en el largo plazo, es estratégicamente necesario potenciar aún más el sistema de concesiones, y para eso hay varios desafíos a futuro. Primero, y en lo inmediato, es necesario acelerar la separación de roles del Mop mediante la aprobación del proyecto de ley que crea una Superintendecia de Obras Públicas autónoma y con mandato claro. Será necesario como paso previo, sin embargo, discutir y solucionar varias de las observaciones prácticas ya planteadas. La importancia de avanzar en este tema, como ya se discutió, es que el actual doble rol del Mop de fomentar las concesiones y regularlas entra en conflicto cuando se busca emular la competencia. Adicionalmente, el hecho que la regulación no sea independiente del poder político genera el riesgo de captura regulatoria. Estos elementos pueden limitar el aprovechamiento de los beneficios del sistema de concesiones. Segundo, existen aún temas institucionales pendientes que, si bien no son materia del proyecto de ley que modifica la norma de concesiones, se tornan necesarios para mejorar el sistema. Por un lado, es clave transparentar la evaluación social de proyectos declarados de interés público, ya sea que se hayan licitado o no. De esta forma, se evitan problemas de concesión de proyectos mal evaluados y además se transparentan las pérdidas derivadas de los retrasos de la concesión de estos proyectos. Por otro lado, la figura del inspector fiscal de concesiones en la fiscalización de la construcción de las obras encierra algunos aspectos que le restan transparencia al sistema por un lado, y le otorga un grado de poder de negociación desmedido durante la etapa de construcción de la concesión. Este inspector tiene el poder de aprobar los avances de obra siguiendo criterios que en algunas ocasiones no han sido técnicos. Por ejemplo, en ciertas concesiones el Estado, a través de la figura del inspector fiscal, ha solicitado obras extras a las estipuladas en el contrato de concesión o modificaciones de estándares técnicos de las obras, cuya ejecución ha tenido que ser llevada a cabo por la empresa concesionaria antes de que exista un convenio complementario firmado. Esta situación, que va en detrimento del concesionario, es asumida por éste ante las facultades excesivas que tiene el inspector fiscal de frenar el avance de las obras, con altos costos para los concesionarios, en temas tales como las expropiaciones, aprobación de hitos, etc. Junto a esto, es preocupante la situación que se da

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muy a menudo que el inspector fiscal, por las facultades que tiene, muchas veces paraliza el avance de las obras pues no toma las decisiones necesarias y no recibe ninguna sanción por ello, perjudicando económicamente a la concesionaria. Estas situaciones son fuentes actuales de conflictos que, dado el proyecto de ley presentado, llevará a un perjuicio económico que no podría ser resuelto por la Comisión Arbitral propuesta. Tercero, es una condición necesaria para un el buen funcionamiento del sistema de concesiones una adecuada coordinación al interior del aparato estatal y que el Estado cumpla bien su rol planificador de largo plazo. Al respecto, Kerf (1998) destaca que para que un sistema de concesiones funcione bien es necesaria la efectiva coordinación entre diversas reparticiones de gobierno al plantear su política sectorial. Lo anterior es importante debido a que muchos de los proyectos susceptibles de ser concesionados tienen especificidades particulares y requieren de un tratamiento a nivel sectorial. Adicionalmente, también se requiere un cierto grado de coordinación a nivel nacional, regional y municipal. Cuando esto no ocurre, existe el riesgo de enviar señales distorsionadas al sector privado y de causar demoras innecesarias en el desarrollo de las obras, lo que a su vez puede disuadir a potenciales inversores e incrementar los costos de manera sustancial. Si bien el proyecto de ley que modifica la normativa actual de concesiones crea la figura del Consejo Consultivo y le asigna un rol coordinador con los ministerios sectoriales que tienen a cargo proyectos concesionados o susceptibles de serlo, aún queda mucho por avanzar en este tema. En particular, actualmente el Estado no cumple bien su rol de planificador de largo plazo y las diversas reparticiones del gobierno no coordinan y en muchos casos están en abierta competencia. Más aún, la visión de planificación ha tendido a ser sectorial y no territorial, donde las concesiones se piensan en función de contratos y no de proyectos integrados. En este sentido, el desafío aún pendiente de la infraestructura en Chile es ampliar, fortalecer y perfeccionar los instrumentos, esfuerzos e inversiones que impliquen afianzar y consolidar el rol de la infraestructura como efectiva herramienta para integrar territorios y alcanzar el desarrollo equitativo. Cuarto, la experiencia acumulada ha mostrado que un problema recurrente en la práctica y que debe ser corregido son las deficiencias de gestión y administración al interior del Mop. Actualmente, y dada su estructura, el Mop se ve sobrepasado con contratos que cada vez crecen más en complejidad, lo que se ve reflejado a su vez en una gestión y administración ineficiente de éstos. Además, si las críticas a la ley de concesiones vigente giran en torno a las renegociaciones de contratos, es claro que en paralelo se debe mejorar

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las capacidades de gestión del Mop ya que, como se mencionó en la sección anterior, la mayoría de los convenios complementarios han sido solicitados por este ministerio. Caso contrario, los resultados futuros en términos de renegociar los contratos serán muy similares a los observados en la actualidad. Así, el fortalecimiento del área de concesiones dentro del Mop es un requisito necesario para avanzar en la mejora del sistema de concesiones y esto en ningún caso es reemplazable, sino que complementario, con la creación de una Superintendencia de Obras Públicas. Finalmente, como objetivo de más largo plazo y mecanismo para solucionar varias de las deficiencias ya enumeradas, es necesario pensar en el rediseño del actual esquema de tres ministerios vinculados a la infraestructura pública, con atribuciones sobrepuestas y deficiencias de coordinación: el de Obras Públicas, el de Transportes y el de Vivienda y Urbanismo. Una posibilidad es la creación de un único ministerio de infraestructura pública que los agrupe a los tres, estableciendo una clara distinción entre roles de planificación y de gestión y de regulación, donde los dos primeros serían de competencia de este nuevo ministerio y el último de la superintendencia correspondiente. En particular, el nuevo ministerio debiera debe jugar un rol fundamental en la planificación integral de mediano y largo plazo en materia de infraestructura pública en las ciudades y en los territorios no urbanos.

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Referencias

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V.

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Irwin, Timothy, Michael Klein, Guillermo Perry, y Matten Thobani. 1997. Dealing with Public Risk in Private Infrastructure. Washington D.C.: World Bank Publications. Kerf, Michel. 1998. Concessions for Infrastructure: A Guide to Their Design and Award: World Bank Publications. Libertad & Desarrollo. 2008. “Concesiones: La Importancia de Avanzar.” Temas Públicos, n° 883. Libertad y Desarrollo: Santiago. Ministerio de Obras Públicas. 2003. Sistema de Concesiones en Chile 1990-2003. Ministerio de Obras Públicas: Santiago. Yáñez, Rodrigo. 2008. “Cambios a la Ley de Concesiones: Una Exposición de su Estado.” Informe Especial, Vol. 187. Instituto Libertad: Santiago.

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2.2

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Rodrigo Yáñez Benítez*

* Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Investigador Programa Asesoría Parlamentaria Instituto Libertad.

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Es indudable que la industria de las concesiones de obras públicas ha tenido una presencia relevante en la economía nacional, particularmente desde la entrada en vigencia del Decreto Mop n° 900, en diciembre de 1996, que fijó el texto refundido, sistematizado y coordinado del Dfl Mop n° 164, Ley de Concesiones de Obras Públicas, la que se encuentra vigente desde 1991 y en su primera etapa no fue lo suficientemente eficaz en la atracción de inversiones al sector. En efecto, bajo el sistema establecido por el Decreto n° 900, hoy se cuenta con cerca de 52 proyectos concesionados en etapa de construcción y explotación35, por casi nueve mil millones de dólares, por lo que resulta interesante el análisis de los cambios propuestos y sus detalles. No obstante lo anterior, el sistema fue objeto de una serie de críticas, particularmente a raíz de su sistema de solución de controversias y de renegociación de contratos. Así, a raíz del primero, y luego de la condena al Fisco al pago de 3,2 millones de uf por la Comisión Arbitral del contrato de concesión para infraestructura penitenciaria del Grupo I de Cárceles (La Serena, Alto Hospicio y Rancagua) el Ministro de Obras Públicas de la época e impulsor de la iniciativa de cambio legal, Eduardo Bitrán, señaló36: He llegado al convencimiento de que estamos frente a una situación que limita en el escándalo. Si uno considera los antecedentes, la actuación del Tribunal Arbitral resulta del todo inexplicable y absurda. También motivó la molestia de Bitrán la situación de los Grupos 2 y 3, a los que se puso término durante su gestión.

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www.concesiones.cl

Diario La Nación, 23 de septiembre de 2007.

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Por otro lado, con motivo del segundo concepto señalado, esto es, el de las renegociaciones “bajo la mesa”, el mismo ex Ministro señaló frecuentemente como ejemplo la renegociación del contrato de Américo Vespucio Sur, que agregó al mismo la construcción en modalidad de obra pública de la Línea 4 del Metro de Santiago, crítica a la que se sumó de manera más reciente el estudio “Renegociación de Concesiones en Chile”, elaborado por los economistas Ronald Fischer, Eduardo Engel, Alexander Galetovic y Manuel Hermosilla, que arrojó en sus conclusiones que las renegociaciones son frecuentes y representan montos considerables, agregando que el 25% de los 11.270 millones de usd en infraestructura concesionada fue agregado después de la adjudicación del proyecto, sin un proceso de licitación competitiva, antecedente cuestionado por la Asociación de Concesionarios, Copsa, al incluirse en dicho estudio cifras de convenios complementarios en virtud de los cuales el Estado puso término a la concesión, como el caso del Grupo II de Cárceles o la Estación Intermodal de Quinta Normal, entre otros. Según esta entidad gremial, la cifra de inversión en virtud de convenios complementarios posteriores a la adjudicación es de 14,1% del total invertido en obras públicas (excluyendo convenios complementarios surgidos a partir de fallos arbitrales y aquellos sobre obras adicionales contratadas como obra pública no relacionadas con la concesión, como colectores de aguas lluvia u obras de Metro). Habiendo ingresado a tramitación el 4 de julio de 2007, actualmente el proyecto de ley (Boletín n° 5172) se tramita en la Legislatura n° 357 y el 6 de octubre pasado fue aprobado por la Comisión Mixta –formada con el objeto de resolver las diferencias producidas entre ambas Cámaras luego de los dos trámites constitucionales a que se somete toda ley– el informe que resolvió tales diferencias, encontrándose al 9 de octubre sólo pendiente su conocimiento por las Salas tanto del Senado como de la Cámara de Diputados. La exposición del nuevo mecanismo legal, encontrándose aún pendiente su despacho, se centrará entonces en la versión aprobada por el Senado, la que fundamentalmente recoge un acuerdo transversal, liderado por el Senador de Renovación Nacional, Sergio Romero, según consta en las actas de la Comisión, y construido en la Comisión de Obras Públicas, bajo las presidencias del Senador Kuschel (Rn) primero y del Senador Letelier después. Sin perjuicio de lo anterior, se harán igualmente presentes los principales cambios introducidos en la Cámara de Diputados durante su segundo trámite constitucional, o bien por el informe de la Comisión Mixta. Cabe señalar, finalmente, que las premisas sobre las que se fundamenta esta iniciativa legal han sido criticadas por relegar de manera importante en la discusión la insuficiencia orgánica del Ministerio de Obras Públicas para

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asumir y gestionar eficiente y transparentemente el sistema de concesiones, redundando en graves deficiencias de diseño de algunos proyectos o retrasos en el cronograma originalmente previsto por demoras, por ejemplo, en la entrega de terrenos, produciendo efectos sobre los costos, que en gran parte terminan siendo asumidos por el Fisco.

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II . L a s P r i n c i pa l e s M o d i f i c ac i o n e s y su Discusión

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A modo de introducir su contenido, el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo en relación con la regulación de concesiones de obras públicas considera en sus ideas matrices la modificación de los siguientes cuerpos legales: (i) Régimen legal de concesiones de obras públicas contenido en el Decreto n° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Dfl Mop n° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas; (ii) Ley n° 18.290, Ley de Tránsito; (iii) Ley n° 18.287, sobre Procedimiento ante los Juzgados de Policía Local; (iv) Decreto n° 307 de 1978, de1 Ministerio de Justicia, que fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley n° 15.231, sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local, y (v) Decreto con Fuerza de Ley n° 1, de 2006, que fija el Texto Refundido, Coordinado, Sistematizado y Actualizado de la Ley n° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. En las páginas siguientes se explicará el contenido de los aspectos más importantes del proyecto enviado por el Ejecutivo, para luego explicar los cambios que han sido introducidos en el Senado, graficando así la evolución durante el trámite legislativo de esta iniciativa, los que en su gran mayoría obedecen a un acuerdo transversal entre los senadores y el Ejecutivo, que desplegaron una mesa técnica de trabajo con los equipos técnicos del Ministerio de Obras Públicas, incluyendo también a Libertad y Desarrollo y al Instituto Libertad.

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1. Niveles de servicio y estándares técnicos

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Este concepto fue ampliamente debatido en el seno de la Comisión de Obras Públicas del Senado. Se discutió en ella si el cumplimiento de los estándares técnicos inequívocamente lleva al cumplimiento de un nivel de servicio determinado, cuestionando que esta fórmula pudiera incorporar un elemento de incertidumbre en virtud del cual un contrato de concesión tuviera que cumplir, a todo evento y sin ninguna otra especificación adicional, un nivel de servicio determinado. Ello, porque en ciertas circunstancias podrían definitivamente hacerse imposibles de cumplir, incorporando un riesgo intolerable para el atractivo que estos contratos han de mantener para los inversionistas en infraestructura, piedra angular del sistema y su dinamismo. La redacción despachada por el Senado consta en el siguiente artículo 1°, número 1, que recogió el debate e inquietudes de los senadores y se materializó como una indicación del Ejecutivo:

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1) Sustitúyese el artículo 1°, por el siguiente: Artículo 1°.- La ejecución, reparación, conservación o explotación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el artículo 87 del decreto supremo n° 294, del Ministerio de Obras Públicas, de 1985, las licitaciones y concesiones que deban otorgarse, ya se trate de la explotación de las obras y servicios; del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan; de la provisión de equipamiento o la prestación de servicios asociados, se regirán por las normas establecidas en el presente decreto con fuerza de ley, su reglamento y las bases de la licitación de cada contrato en particular, que el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto. Las concesiones que se otorguen contemplarán la obligación del concesionario de cumplir, durante toda la vigencia de la concesión, con los niveles de servicio, estándares técnicos o ambos, establecidos en las respectivas bases de licitación, para las diferentes etapas y condiciones de la concesión. Durante la discusión legislativa de esa norma y previo al envío de la indicación recién reproducida, fue central la preocupación por exigir profundizar el concepto. En opinión de los senadores Romero y Kuschel, las frases "niveles de servicio" y "estándares técnicos", establecidos en las respectivas bases de licitación, debían ser reemplazadas por una fórmula que estableciera un nivel de servicio asociado al cumplimiento de los estándares técnicos establecidos en las respectivas bases de licitación, sin perjuicio del establecimiento en las

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mismas de un nivel de servicio asociado a otras condiciones, consistentes con dichos estándares37. Durante la discusión de la señalada indicación, el Ministro de Obras Públicas, Eduardo Bitrán, manifestó que la fórmula aprobada persigue conceder más libertad a los privados, en términos de definir la tecnología y orientarlos a resultados más que a insumos, en lo que considera un enfoque liberal, evaluado por el mercado en sus riesgos, de manera tal que si el Estado comete la torpeza de transferir riesgos excesivos, ello no conseguirá sino que declarar desiertas las licitaciones, planteando la necesidad de entregar subsidios muy altos, manifestando asimismo que, en la actualidad, el Fisco puede licitar por estándares de servicio, siendo la única razón para explicitarlo en la ley, el dar una señal de la preocupación o énfasis en los resultados y no la forma en que se obtendrán. A mayor abundamiento, los senadores solicitaron al Ministro un mayor detalle sobre su contenido, siendo al efecto incorporada a la historia de la ley una minuta explicativa al respecto.

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2. Creación de un Consejo de Concesiones

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El proyecto de ley aprobado por el Senado estableció un esquema de mayor perfil técnico que el enviado en el Mensaje del Ejecutivo, de carácter indudablemente consultivo (la fórmula del “informe previo” contenida en la versión original generó una larga discusión en la Comisión y fue necesario hacer algunas precisiones para no afectar las atribuciones propias del Mop) y con pronunciamientos más acotados sobre materias propias de política pública de concesiones, los que ahora tienen dos categorías: aquellos que son obligatorios de solicitar por el Mop, y aquellos que son facultativos. Son oídos en este Consejo los Ministerios mandantes de obras que se entreguen en concesión, cuando se trate de temas atingentes a éstas, solicitándose también la opinión de otros Ministros y demás autoridades de gobierno y administración del Estado, si así lo estimare conveniente de acuerdo con la naturaleza del asunto de que se trate, con el fin de colaborar en la coordinación que deberá existir entre las entidades públicas que participan en los diferentes tipos de concesiones38.

37

Indicación n° 1, presentada por los Senadores Romero y Kuschel. Oficio a la Cámara de Diputados, del texto aprobado por el Senado (n° 1.277/SEC/08). Pág. 2.

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En relación con los pronunciamientos obligatorios, el Consejo, a requerimiento del Ministerio de Obras Públicas, debe pronunciarse en los siguientes casos39: (i) Declarar de interés público los proyectos de iniciativa privada; (ii) Determinar que un proyecto de iniciativa privada sea ejecutado con un mecanismo distinto al de concesiones, de acuerdo al artículo 2° de la Ley; (iii) Analizar los proyectos de iniciativa pública que se considerará ejecutar mediante el sistema de concesión regulado en esta ley; (iv) Establecer la excepción contenida en el artículo 19 inciso quinto, parte final (modificación de obras ordenadas por el Ministerio de Obras Públicas en ejercicio de su ius variandi); (v) Contratar las nuevas inversiones y obras bajo las condiciones excepcionales que dispone el artículo 20 bis (obras adicionales de común acuerdo durante la etapa de construcción por sobre el máximo legal del 25% del presupuesto oficial de la obra), y (vi) Analizar las modalidades del régimen concesional de los proyectos que se someterán a licitación pública, debiendo considerar la evaluación social aprobada por el organismo de planificación competente.

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Por su parte, los pronunciamientos facultativos recaen ahora sobre la modificación de obras en virtud de los artículos 19 y 20, procedencia de la renovación de la concesión, de una nueva concesión, siendo declarado el incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario, término anticipado de la misma, así como toda otra materia que el Ministro quisiera someter a su consideración. Cabe asimismo señalar que, según el mismo proyecto señala, los informes serán fundados y públicos y deberán ser evacuados dentro del plazo que fije el Ministro de Obras Públicas, el que no podrá ser superior a 60 días contados desde la fecha de su requerimiento. Cuando vencido el plazo no se hubiere evacuado el respectivo informe, se procederá sin la opinión consultiva del Consejo de Concesiones40. Esto último tuvo por objeto superar toda dificultad que pudiera plantear el requerimiento de informe previo de la redacción original, al menoscabar atribuciones privativas y exclusivas del Ministro.

Ibid. págs. 3-4.

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Ibid. pág. 4.

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El nuevo Consejo de Concesiones, según la versión aprobada por el Senado, lo integran41: a) El Ministro de Obras Públicas, quien lo presidirá; b) Un consejero de libre designación y remoción por parte del Ministro de Obras Públicas, y c) Tres consejeros. El primero será un académico perteneciente a una Facultad de Ingeniería Civil; un segundo, perteneciente a una Facultad de Economía o Economía y Administración; y un tercero, perteneciente a una Facultad de Ciencias Jurídicas. Todos ellos, de alguna de las universidades que hayan obtenido su acreditación institucional por un período de a lo menos cuatro años, de conformidad a lo dispuesto en la Ley n° 20.129. Su designación y remoción será libremente efectuada por el Ministro de Obras Públicas. La Cámara de Diputados (agregado confirmado por la Comisión Mixta) por su parte, agregó un cuarto integrante perteneciente a una Facultad de Arquitectura, el que habría de tener estudios o especialización en urbanismo. Asimismo, agregó que de estos (ahora cuatro) Consejeros, al menos dos de los académicos pertenezcan a universidades con sede principal en regiones distintas de la Metropolitana. Salvo el Ministro, los integrantes permanentes del Consejo tienen derecho a percibir un honorario mensual de 30 Unidades Tributarias Mensuales. A ello, se debe agregar 30 Unidades Tributarias Mensuales por cada sesión a la que asisten, con un tope total máximo por ambos conceptos al mes, de 90 Unidades Tributarias Mensuales. A continuación, la transcripción del artículo 1° bis. aprobado por el Senado42: “Artículo 1° bis.- Habrá un Consejo de Concesiones, de carácter consultivo, integrado por: 1) El Ministro de Obras Públicas, quien lo presidirá; 2) Un consejero de libre designación y remoción por parte del Ministro de Obras Públicas; 3) Tres consejeros. El primero será un académico perteneciente a una Facultad de Ingeniería Civil; un segundo, perteneciente a una Facultad de Economía o Economía y Administración, y un tercero, perteneciente a una Facultad de Ciencias Jurídicas. Todos ellos, de alguna de las universidades que hayan

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Ibid. Pág. 2. Ibid. Págs. 2-5.

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obtenido su acreditación institucional por un período de a lo menos cuatro años, de conformidad a lo dispuesto en la ley n° 20.129. Su designación y remoción será libremente efectuada por el Ministro de Obras Públicas. Este Consejo estará encargado de informar acerca del tipo de infraestructura que se desarrollará al amparo de esta ley, de los proyectos y modalidades de régimen concesional, teniendo en cuenta, entre otros antecedentes, la evaluación social aprobada por el organismo de planificación competente. Serán oídos en este Consejo los Ministerios mandantes de obras que se entreguen en concesión, cuando se trate de temas atingentes a éstas. Adicionalmente, el Consejo solicitará la opinión de otros Ministros y demás autoridades de gobierno y administración del Estado, si así lo estimare conveniente de acuerdo con la naturaleza del asunto de que se trate, con el fin de colaborar en la coordinación que deberá existir entre las entidades públicas que participan en los diferentes tipos de concesiones. Las autoridades referidas en el inciso anterior deberán asistir a las reuniones en que sean requeridas por el Consejo personalmente o por medio de un representante nombrado con estos fines, investido de plenos poderes. A los consejeros designados conforme a los numerales 2 y 3 de este artículo, les serán aplicables las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas establecidas en los artículos 54, 55 y 56 de la ley n°  18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado. Si alguno de los consejeros designados de conformidad a este inciso incurriere, durante el ejercicio del cargo, en alguna de las circunstancias inhabilitantes señaladas precedentemente, cesará de inmediato en sus funciones. Salvo el Ministro de Obras Públicas, los integrantes permanentes del Consejo tendrán derecho a percibir un honorario mensual de 30 Unidades Tributarias Mensuales. Además, percibirán por su asistencia a cada sesión del Consejo un honorario de 30 Unidades Tributarias Mensuales, con un tope total máximo al mes de 90 Unidades Tributarias Mensuales. El Ministerio de Obras Públicas deberá requerir informe previo del Consejo de Concesiones, en los siguientes casos: a) Declarar de interés público los proyectos de iniciativa privada; b) Determinar que un proyecto de iniciativa privada sea ejecutado con un mecanismo distinto al de concesiones, de acuerdo al artículo 2°; c) Analizar los proyectos de iniciativa pública que se considerará ejecutar mediante el sistema de concesión regulado en esta ley; d) Establecer la excepción contenida en el artículo 19 inciso quinto, parte final; e) Contratar las nuevas inversiones y obras bajo las condiciones excepcionales que dispone el artículo 20 bis, y

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f) Analizar las modalidades del régimen concesional de los proyectos que se someterán a licitación pública, debiendo considerar la evaluación social aprobada por el organismo de planificación competente.

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Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso precedente, el Ministerio de Obras Públicas podrá solicitar informe al Consejo de Concesiones respecto a las siguientes materias: a) Cumplido el plazo de una concesión, analizar la procedencia de su nueva licitación; b) Modificar las características de las obras y servicios contratados de acuerdo al artículo 19; c) Modificar las características de las obras y servicios contratados de acuerdo al artículo 20, en cuyo caso el informe del Consejo de Concesiones deberá referirse al costo de las ampliaciones y su compensación; d) Declarado un incumplimiento grave conforme al artículo 28, analizar la conveniencia de realizar una nueva licitación y sus condiciones, por el período que le reste o si continúa como obra pública fiscal; e) Poner término anticipado a la concesión conforme al artículo 28 bis, y f) Toda otra materia que el Ministro de Obras Públicas someta a consideración del Consejo de Concesiones. Los informes del Consejo de Concesiones serán fundados y públicos y deberán ser evacuados dentro del plazo que fije el Ministro de Obras Públicas, el que no podrá ser superior a 60 días contados desde la fecha de su requerimiento. Cuando vencido el plazo no se hubiere evacuado el respectivo informe, se procederá sin la opinión consultiva del Consejo de Concesiones. El reglamento de esta ley establecerá las normas relativas a la citación del Consejo de Concesiones, quórum para constituirse y adoptar acuerdos y demás normas sobre su funcionamiento”.

3.

Eliminación de la compensación por “causas sobrevinientes” en la Ley de Concesiones

Frente a dicha eliminación en el Mensaje del Ejecutivo, se reincorpora en el texto aprobado por el Senado una hipótesis de compensación en el artículo 19, por la vía de considerar como el hecho causante del perjuicio que la justifica el acto de autoridad o hecho del príncipe, precisando de esa manera las hipótesis en las cuales el concesionario tendrá derecho a solicitar que se le compense económicamente las inversiones no consideradas en

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el contrato original o los perjuicios causados por esa vía, como asimismo el establecimiento de nuevos criterios económicos para la determinación del monto de dichas compensaciones. Se establece entonces en el proyecto aprobado por el Senado, que justifica dicha indemnización, todo acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo justifique cuando, copulativamente, cumpla los siguientes requisitos: el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la concesión; no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate y altere significativamente el régimen económico del contrato. En cuanto a los criterios económicos, el proyecto de ley en su versión actual establece que las compensaciones económicas de los artículos 19 y 20, deberán expresarse en subsidios entregados por el Estado, pagos voluntarios efectuados directamente al concesionario por terceros a quienes les interese el desarrollo de la obra, modificación del valor presente de los ingresos totales de la concesión, alteración del plazo de la concesión, modificación de las tarifas u otro factor del régimen económico de la concesión pactado43, pudiendo utilizarse uno o varios de esos factores a la vez. En relación con el cálculo de las compensaciones y el ajuste de los parámetros antes señalados, se mantiene que el valor presente neto del proyecto adicional sea igual a cero considerando la tasa de descuento aplicable, aunque agregando explícitamente también el efecto económico que el proyecto adicional pueda tener en el proyecto original, incluido el mayor riesgo que pueda agregar al mismo. Finalmente, se establece una fórmula de cálculo de la tasa de descuento sobre la base de la tasa de interés promedio vigente para instrumentos de deuda consistentes con el plazo de la inversión, ajustada por el riesgo relevante del proyecto adicional y por el que corresponda a los mecanismos de indemnización que se apliquen. De surgir discrepacias sobre la determinación de dicha tasa, las partes pueden recurrir al sistema de solución de controversias previsto en el proyecto, además de una instancia previa y no jurisdiccional que fue incorporada en la discusión parlamentaria: el Panel Técnico, que será descrito más adelante. A continuación, la transcripción de los artículos 19 y 20 aprobados44: Ibid. Pág. 7.

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Ibid. Págs. 7-10.

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“Artículo 19.- El concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla los siguientes requisitos: el acto se produzca con posterioridad a la adjudicación de la licitación de la concesión; no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; no constituya una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que se trate, y altere significativamente el régimen económico del contrato. La inversión del concesionario para cumplir con los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación y en el contrato de concesión, no será susceptible de compensación económica adicional a la considerada en dichos instrumentos, salvo para los casos excepcionales en que así se hubiere previsto en las bases de licitación. El Ministerio de Obras Públicas podrá modificar las características de las obras y servicios contratados a objeto de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, o por otras razones de interés público debidamente fundadas. Como consecuencia de ello, deberá compensar económicamente al concesionario cuando corresponda, por los costos adicionales en que éste incurriere por tal concepto. Las bases de licitación establecerán el monto máximo de la inversión que el concesionario podrá estar obligado a realizar en virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, así como el plazo máximo dentro del cual el Ministerio podrá ordenar la modificación de las obras en concesión. En todo caso, el monto máximo de estas nuevas inversiones no podrá exceder el quince por ciento del presupuesto oficial de la obra, ni podrá ser requerida en una fecha posterior al cumplimiento de las tres cuartas partes del plazo total de la concesión, salvo los casos de expreso acuerdo por escrito con la sociedad concesionaria. Si el valor de estas inversiones adicionales, durante la etapa de explotación, excediera el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra o correspondiere a una suma superior a cien mil unidades de fomento, su ejecución deberá ser licitada por el concesionario, bajo la supervisión del Ministerio de Obras Públicas, en la forma que establezca el reglamento, en cuyo caso el valor de las inversiones que se compensarán al concesionario será el que resulte de la licitación, a lo que se sumará un monto adicional a título de costos de administración del contrato, que será determinado en las bases de licitación. El Ministerio tendrá un plazo de 60 días para aprobar o manifestar sus observaciones a las bases respectivas, contados desde la recepción de éstas. Transcurrido ese plazo sin que el Ministerio se haya pronunciado, se entenderán aceptadas. Con todo, por razones fundadas,

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contenidas en las bases de licitación, previo informe del Consejo de Concesiones, podrá establecerse una excepción a la obligatoriedad de la licitación de las obras adicionales en las condiciones anteriormente descritas. Las compensaciones económicas referidas en los incisos precedentes, deberán expresarse en los siguientes factores: subsidios entregados por el Estado, pagos voluntarios efectuados directamente al concesionario por terceros a quienes les interese el desarrollo de la obra, modificación del valor presente de los ingresos totales de la concesión, alteración del plazo de la concesión, modificación de las tarifas u otro factor del régimen económico de la concesión pactado. Se podrán utilizar uno o varios de esos factores a la vez. En el caso de los incisos tercero, cuarto y quinto de este artículo, el cálculo de las compensaciones y el ajuste de los parámetros mencionados en el inciso anterior, deberá siempre efectuarse de manera tal de obtener que el valor presente neto del proyecto adicional sea igual a cero, todo ello considerando la tasa de descuento aplicable y el efecto económico que el proyecto adicional pueda tener en el proyecto original, incluido el mayor riesgo que pueda agregar al mismo. La tasa de descuento aplicable será calculada sobre la base de la tasa de interés promedio vigente para instrumentos de deuda consistentes con el plazo de la inversión, ajustada por el riesgo relevante del proyecto adicional y por el que corresponda a los mecanismos de indemnización que se apliquen. Si existiera discrepancia sobre la tasa de descuento aplicable, las partes podrán recurrir a los órganos establecidos en los artículos 36 y 36 bis. Para estos efectos, se entiende por proyecto adicional el derivado directamente de la modificación de las características de las obras y servicios contratados. Todas las modificaciones al contrato original para incluir obras adicionales, que separada o conjuntamente superen el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra, y siempre que tal porcentaje corresponda a una suma superior a cincuenta mil unidades de fomento, deberán contar con un informe de la respectiva Dirección del Ministerio de Obras Públicas sobre el impacto de la modificación en los niveles de servicio originalmente comprometidos, en la valoración de las inversiones a realizar, y en el respeto de la proporcionalidad y equivalencia de las prestaciones económicas mutuas y de las estructuras y niveles tarifarios previstos en el contrato de concesión. Las modificaciones que se incorporen a la concesión en virtud de lo dispuesto en este artículo se harán por decreto supremo fundado del Ministerio de Obras Públicas, el que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda. Artículo 20.- El Ministerio de Obras Públicas y el concesionario podrán acordar la modificación de las características de las obras y servicios contratados, a

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objeto de incrementar los niveles de servicio y estándares técnicos establecidos en las bases de licitación, mediante la suscripción del correspondiente convenio complementario al contrato de concesión. Las bases de licitación establecerán el monto máximo de la inversión que el Ministerio de Obras Públicas y el concesionario podrán establecer de común acuerdo, así como el plazo máximo dentro del cual se podrán realizar modificaciones de las obras en concesión. En todo caso, el monto máximo de estas nuevas inversiones, en la etapa de construcción, no podrá exceder el veinticinco por ciento del presupuesto oficial de la obra. Con todo, durante la etapa de explotación, cuando el valor de estas inversiones exceda el cinco por ciento del presupuesto oficial de la obra o correspondiere a una suma superior a cincuenta mil unidades de fomento, su ejecución se efectuará de conformidad a lo dispuesto en el inciso tercero y siguientes del artículo precedente. Esta restricción no se aplicará para nuevas inversiones que sean financiadas íntegramente por el concesionario y que no den lugar a compensaciones. Las compensaciones que se acordaren en favor del concesionario se regirán íntegramente por lo dispuesto en los incisos sexto y séptimo del artículo 19. La aprobación del respectivo convenio complementario se hará mediante decreto supremo fundado del Ministerio de Obras Públicas, que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, previo informe de la respectiva Dirección sobre el impacto de la modificación en los niveles de servicio originalmente comprometidos, en la valoración de las inversiones a realizar, y en el respeto de la proporcionalidad de las prestaciones económicas mutuas y de las estructuras y niveles tarifarios previstos en el contrato de concesión”.

4. Regulación y licitación de obras adicionales45 En materia de inversiones adicionales del Art. 19 (ius variandi), se establece en la ley que su monto máximo no podrá exceder el 15% del presupuesto oficial de la obra. Además, se establece que éstas no podrán ser requeridas en una fecha posterior al cumplimiento de las tres cuartas partes del plazo total de la concesión, salvo los casos de expreso acuerdo por escrito con la sociedad concesionaria. En materia de obras adicionales de común acuerdo, establecidas en el artículo 20º, se agregó durante la discusión legislativa en virtud de una in Para referencias sobre artículos 19 y 20, ver nota anterior.

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dicación del Ejecutivo, un tope de 25% del presupuesto oficial durante la etapa de construcción, incluyendo una excepción a dicha inflexibilidad (Art. 20 bis. introducido por el proyecto del Senado), por las consecuencias que pudiera ésta tener46. En relación con la licitación de obras del artículo 19, se establece que si durante la etapa de explotación el valor de las inversiones adicionales requeridas excede del 5% del presupuesto oficial de la obra o éste es igual o (alternativamente) superior a una suma equivalente a cien mil unidades de fomento, su realización debe ser licitada por el concesionario bajo la supervisión del Ministerio de Obras Públicas. En materia de obras adicionales establecidas en el artículo 20° se establece que éstas, durante la etapa de explotación y cuando su valor exceda el 5% del presupuesto oficial de la obra o (alternativamente) correspondiere a una suma superior a cincuenta mil unidades de fomento, deberán ser licitadas, salvo nuevas inversiones que sean de aquellas financiadas íntegramente por el concesionario y no den lugar a compensaciones.

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5. Regulación de subcontratos

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En este aspecto, la comisión aprobó dos indicaciones, una del Ejecutivo y otra del Senador Navarro, las cuales refundidas, sustituyen lo expuesto sobre estas materias por el Mensaje, disponiendo a propósito de las obligaciones del contratista (en el Art. 22 del proyecto), lo siguiente: Sin perjuicio de lo anterior, los contratistas de la concesionaria deberán estar inscritos en los Registros de Contratistas del Ministerio de Obras Públicas. No podrán ingresar ni mantenerse en el Registro de Contratistas aquellas empresas que hayan sido condenadas por sentencia de término en virtud de haber incumplido gravemente sus obligaciones en obras públicas previas. Tanto los contratistas como sus subcontratistas no podrán iniciar obras sin que sus respectivos contratos se encuentren formalizados, registrándose, por el concesionario, una copia de ellos ante el Ministerio47. Por su parte, la Cámara de Diputados, en un criterio confirmado por la Comisión Mixta, reemplazó la prohibición de ingreso o mantención en el Regis-

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Ver nota al pie nº 44.

Ibid. pág. 12.

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tro, por una prohibición derechamente de ser contratista o subcontratista de un concesionario, para aquellos que se encuentren en la situación relacionada con la declaración de incumplimiento grave de la concesión descrita en el artículo 28 Bis. del proyecto aprobado por la Comisión Mixta (considerando a las personas relacionadas de la Concesionaria, excluidos los parientes indicados en la letra c) del artículo 100 de la Ley Nº 18.045). Finalmente, en relación con la solución de controversias, la fórmula que le da carácter facultativo al arbitraje de derecho a propósito de los asuntos entre el concesionario y sus contratistas o entre éstos y sus subcontratistas, establece lo siguiente: Las controversias que se susciten entre el concesionario y los contratistas o entre éstos y sus subcontratistas, con motivo de la aplicación, interpretación o ejecución de los contratos celebrados entre ellos con ocasión de la ejecución de la obra, podrán ser conocidas y resueltas por árbitros que determinarán sus normas de procedimiento, garantizando siempre un justo y racional procedimiento o debido proceso y pronunciarán sentencia definitiva con aplicación estricta de la ley; en tal caso, los árbitros sólo podrán ser designados, de común acuerdo por las partes, de entre aquellos que formen parte de una entidad de mediación, conciliación y arbitraje existente en el país o, en su defecto, se desempeñará como árbitro quien fuere designado conforme a lo dispuesto en el artículo 232 del Código Orgánico de Tribunales48.

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6. Modificación del mecanismo de solución de controversias49

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Se introdujeron cambios sustantivos por la Comisión de Obras Públicas del Senado, los que tomaron parte de las 20 indicaciones a que fue sometido el artículo 36 propuesto en el mensaje. El primero de ellos es que el sistema de solución de controversias comprende ahora tres artículos: 36, 36 bis. y 36 ter. 6.1 El artículo 36 establece una instancia técnica previa, no jurisdiccional: el Panel Técnico. Dicha innovación radical, aunque planteada originalmente en una modalidad ad hoc para cada contrato por el Senador Romero, re-

Ibid. Pág 12.

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Yáñez, Rodrigo. Cambios a la Ley de Concesiones: una exposición de su estado. Informe Especial Vol. XVIII n° 188. Instituto Libertad. 2007.

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coge la exitosa práctica comparada de los Dispute Review Board (Drb), muy frecuentes en grandes construcciones de sistemas comparados, particularmente anglosajones. No obstante que la generalidad de paneles de este tipo tiene carácter ad hoc y se constituye sólo para la etapa de construcción, en esta propuesta aquel existe como un cuerpo permanente, para todas las concesiones de obras públicas a las que aplique este sistema, tanto para pronunciarse sobre discrepancias acontecidas en la etapa de construcción como de explotación. Muy utilizado en grandes contratos de infraestructura de otros países, en Chile éste hoy se utiliza para grandes contratos de construcción de la gran minería del cobre. A mayor abundamiento, y aunque en una modalidad distinta, el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (Ccs) lo considera hoy como parte de sus servicios, para lo cual el interesado debe seguir una reglamentación especial que éste ofrece. Pues bien, el Panel Técnico propuesto por la versión aprobada en el Senado posee las siguientes características:

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(i) Puede, a solicitud de cualquiera de las partes, conocer las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre ellas durante la ejecución del contrato de concesión.

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(ii) No ejerciendo jurisdicción, deberá emitir, de acuerdo con el procedimiento público establecido en el Reglamento, una recomendación técnica, debidamente fundada, dentro de un plazo de 30 días corridos, prorrogable por una vez, contado desde la presentación de la discrepancia. La recomendación será notificada a las partes y no tendrá carácter vinculante para ellas. (iii) La recomendación del Panel no obstará a la facultad del concesionario para accionar posteriormente ante la Comisión Arbitral o la Corte de Apelaciones de Santiago, aunque la controversia recaiga sobre los mismos hechos. En tal caso, la recomendación podrá ser considerada por la Comisión Arbitral o la Corte de Apelaciones como un antecedente para la dictación de su sentencia. (iv) Ejemplos de discrepancias que podrán someterse a la consideración del Panel Técnico: a) La evaluación técnica y económica de las inversiones realizadas por el concesionario, de su estado de avance, de sus costos y plazos, conforme a los niveles de servicios y estándares técnicos establecidos para la respectiva concesión.

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b) La determinación de la existencia de costos adicionales y sus causas económicas, técnicas o de gestión, o de otros hechos o circunstancias que técnicamente afecten o puedan afectar el normal desarrollo de las obras durante la etapa de construcción. c) La definición de que el valor de las inversiones haya sobrepasado alguno de los límites establecidos en los artículos 19, 20 y 28 bis de esta ley. d) La determinación de los efectos económicos que tendría en la concesión la realización de obras adicionales. e) La determinación técnica de la tasa de descuento, riesgo del negocio, costos financieros y demás factores económicos que sea necesario establecer para calcular las compensaciones económicas correspondientes al concesionario, en caso de terminación anticipada del contrato de concesión, de realización de obras adicionales o de cualquier otro evento que contemple la ley y que requiera de esos cálculos. f) Las demás discrepancias técnicas o económicas que las partes de un contrato de concesión tengan entre sí con motivo de la ejecución del contrato o de la aplicación técnica o económica de la normativa aplicable a dicho contrato y que, de común acuerdo, sometan a su consideración, así como las demás que indique la ley.

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(v) La presentación de una discrepancia ante el Panel Técnico referida a la dictación de una resolución del Ministerio de Obras Públicas, no suspenderá sus efectos.

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(vi) El Panel Técnico podrá solicitar a los concesionarios y al Ministerio de Obras Públicas aquellos antecedentes que estime necesarios en relación a los aspectos técnicos y económicos de los contratos de concesión durante la etapa de construcción. (vii) Integración: dos abogados, dos ingenieros y un profesional especializado en ciencias económicas o financieras, sujetos a inhabilidades e incompatibilidades en relación con el Mop y la industria, las que se mantendrán respecto de cada integrante, hasta un año después de haber terminado su período. Aquellos deberán tener una destacada trayectoria, profesional o académica, en las materias técnicas, económicas o jurídicas del sector de concesiones de infraestructura, según el caso. Serán nombrados por el Consejo de Alta Dirección Pública, mediante concurso público de antecedentes, fundado en condicio-

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nes objetivas, transparentes y no discriminatorias, aprobadas en listas únicas por dicho Consejo, con acuerdo de cuatro quintos de sus integrantes. Los integrantes del Panel Técnico permanecerán seis años en sus cargos y no podrán ser designados para períodos sucesivos. Su renovación se efectuará parcialmente cada tres años, empezando por los dos abogados.

(viii) El Panel contará con un secretario abogado que tendrá las funciones que fije el Reglamento y será de dedicación exclusiva, pudiendo ejercer actividades académicas en universidades reconocidas por el Estado.

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(ix) Una vez constituido, el Panel Técnico elegirá de entre sus integrantes al miembro que lo presidirá por los siguientes tres años. El Presidente será de dedicación exclusiva, pudiendo ejercer actividades académicas en universidades reconocidas por el Estado. El quórum mínimo para sesionar será de tres de sus integrantes, a lo menos dos de los cuales no deberán ser abogados si se tratare de discrepancias generadas durante el período de construcción, y los acuerdos se adoptarán por simple mayoría, decidiendo el voto del presidente en caso de empate.

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(x) El Ministerio de Obras Públicas financiará los gastos de administración y funcionamiento del Panel Técnico y la mitad del monto de los honorarios de sus integrantes. La mitad restante de los honorarios señalados será solventada por los concesionarios regidos por esta ley, según la prorrata definida en el Reglamento.

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La propuesta recién expuesta, contenida en una indicación formulada a consecuencia de iniciativas presentadas por el Senador Romero, y que fueron acogidas por el Ejecutivo, señaló el Ministro Bitrán en la discusión, representa la mayor innovación y tiene el potencial de generar grandes beneficios al sistema de resolución de controversias en la Ley de Concesiones. Por su parte, el Senador aludido recordó, en la misma discusión, que cuando se formuló esta propuesta, se partió de la base de que la discusión de la naturaleza del arbitraje (árbitro arbitrador o árbitro de derecho) no corresponde a los propósitos que deben considerarse en la proposición, porque quedaba la sensación de que dependiendo del tipo de arbitraje sería la forma en que se resolvería el tema. Se consideró la necesidad de crear en un área de complejidad técnica un Panel Técnico, como una forma de acercar a las partes a una mediación o conciliación, teniendo presente la experiencia positiva de los países en que se ha desarrollado. De este modo, señaló, para

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cualquier árbitro será muy útil poder contar con esta información que da cuenta de un seguimiento de las actividades que se desarrollan y será muy excepcional en el caso en que se recurra a un arbitraje, porque en la práctica, existirá una contundencia técnica, en virtud de la cual las partes evaluarán de una manera más objetiva la conveniencia de recurrir a un arbitraje caro, largo y que puede deparar sorpresas.

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6.2 El artículo 36 bis. ahora contiene las disposiciones relativas a la Comisión Arbitral: El relación con la iniciativa para promover estos asuntos, en la versión aprobada por el Senado las controversias que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución, pueden ser llevadas tanto por el Mop como por el concesionario al conocimiento de la Comisión Arbitral o de la Corte de Apelaciones de Santiago. Sin embargo, el Ministerio de Obras Públicas sólo podrá hacerlo una vez que se haya autorizado la puesta en servicio definitiva de la obra, con la excepción de la declaración de incumplimiento grave a que se refiere el artículo 28, la que podrá ser solicitada en cualquier momento. Asimismo, cabe destacar que los aspectos técnicos o económicos de una controversia podrán ser llevados a conocimiento de la Comisión Arbitral, o de la Corte de Apelaciones, sólo cuando hayan sido sometidos previamente al conocimiento y recomendación del Panel Técnico. Además: (i) Los tres árbitros deben ser elegidos de común acuerdo a partir de dos nóminas de expertos, la primera de ellas compuesta por abogados y confeccionada al efecto por la Corte Suprema, y la segunda compuesta por profesionales designados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, mediante concurso público de antecedentes, fundado en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. (ii) Las nóminas de expertos estarán conformadas, la primera de ellas, por veinte abogados y, la segunda, por diez profesionales universitarios de áreas ligadas a la economía, la ingeniería o la construcción, y sólo podrán figurar y permanecer en ella quienes tengan una destacada actividad profesional o académica en sus respectivas áreas de desempeño, acrediten a lo menos diez años de ejercicio profesional; y no estén relacionados con empresas concesionarias de obras públicas, sea como directores, trabajadores, asesores independientes, accionistas, o titulares de derechos en ellas o en sus matrices, filiales, coligantes o coligadas, o con empresas constructoras o de ingeniería subcontratistas

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de los concesionarios, ni haberlo estado en los doce meses previos a su designación. Asimismo, no podrán estar relacionados con el Ministerio de Obras Públicas, ser dependientes del mismo u otros servicios públicos o prestar servicios remunerados al Ministerio de Obras Públicas o a otros servicios públicos vinculados directa o indirectamente a la actividad de concesiones, ni haberlo estado en los doce meses previos a su designación. Las dos nóminas de expertos se renovarán parcialmente cada cinco años mediante nuevo concurso público de antecedentes, no pudiendo figurar ningún profesional en ella por más de quince años consecutivos o discontinuos, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso siguiente. A falta de acuerdo de las partes en uno o más integrantes, su nombramiento será efectuado por sorteo ante el secretario del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de entre los candidatos incluidos en las nóminas. Los integrantes de la Comisión deberán ser designados al inicio de la respectiva concesión. La Comisión deberá quedar a su vez constituida dentro de los 30 días siguientes a dicha designación. Sus integrantes permanecerán en el cargo durante toda la vigencia del respectivo contrato de concesión. No obstante, podrán ser reemplazados de común acuerdo, cuando ello sea necesario o se estime conveniente; o, a solicitud de cualquiera de las partes, por una sola vez, siempre que hubieren transcurrido más de tres años desde la fecha de su nombramiento y no estuviesen conociendo de una reclamación en la etapa arbitral. Ello, sin perjuicio de las inhabilidades e incapacidades sobrevinientes que pudieren afectar a alguno de los integrantes, en cuyo caso se aplicará para el nombramiento de su reemplazante el procedimiento establecido al efecto en la ley. Los integrantes de la Comisión serán remunerados por el respectivo concesionario y el Ministerio de Obras Públicas, por partes iguales, en la forma y con los límites que establezca el Reglamento. Se mantiene el plazo para formular reclamaciones, de dos años contados desde la puesta en servicio definitiva de la obra, si el hecho o ejecución del acto que las motiva ocurriese durante la etapa de construcción, y de dos años contados desde la ocurrencia del hecho o desde que hubieren tenido noticia del mismo si así se acreditare fehacientemente, si éste ocurriese en etapa de explotación. Sin embargo, la distinción en relación con las resoluciones del Mop, que fijaba el plazo para reclamar, en 30 días, queda en definitiva en un año, reduciéndose

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a 120 días en el caso de resoluciones que impongan multas, plazo que en todo caso se suspenderá por la interposición de los correspondientes recursos de reposición o jerárquico, hasta su resolución. (viii) Sometido un asunto a su conocimiento y hasta antes de la citación para oír sentencia, la Comisión podrá llamar a conciliación, de oficio o a solicitud de alguna de las partes, y proponer, oralmente o por escrito, bases de arreglo dentro de los 30 días corridos siguientes a aquél en que se notifique la resolución que llama a conciliación. (ix) La Comisión Arbitral tendrá las facultades de árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, admitiendo además de los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la Comisión, sea apto para establecer los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La Comisión tendrá un plazo de 60 días hábiles, contado desde que se cite a las partes al efecto, para dictar sentencia definitiva con arreglo a derecho, la que será fundada, y deberá enunciar las consideraciones de hecho, de derecho, técnicas y económicas sobre cuya base se haya pronunciado. La sentencia definitiva no será susceptible de recurso ordinario alguno. En la Cámara de Diputados, criterio confirmado por la Comisión Mixta, se aprobó la eliminación de la palabra “ordinario”. (x) La sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento, serán publicados en la forma que establezca el Reglamento. 6.3 Artículo 36 ter.: suspensión de los efectos del acto administrativo. A este respecto, se establece que dicha solicitud se tramitará con audiencia del Ministerio, y para decretarla deberán existir motivos graves y calificados, debiendo acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, eliminándose la necesidad de rendir fianza establecida en el mensaje. Asimismo, en relación con la paralización de la construcción de las obras o de la prestación del servicio, sea directamente o mediante la suspensión de los efectos de un acto del Ministerio de Obras Públicas, se amplía el plazo máximo por el cual ella podrá decretarse de treinta a sesenta días, a menos que existiese acuerdo entre las partes en cuanto a mantener dicha paralización.

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7. Declaración de incumplimiento grave y relicitación (Art. 28)

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Se introducen los siguientes cambios: (i) Se reduce de 180 a 120 días el plazo, contado desde la declaración del incumplimiento grave, para que el Mop, previa aprobación del Ministerio de Hacienda, determine si se procederá a licitar públicamente el contrato de concesión por el plazo que le reste. (ii) Se introducen plazos para el proceso de licitación, el que deberá realizarse dentro de los 90 días siguientes a la decisión señalada en el párrafo anterior (con un mínimo de 2/3 de la deuda contraída por el concesionario). Asimismo, se establece el mismo plazo para la segunda licitación, de declararse desierta la primera (sin mínimo). (iii) De no licitar el contrato, el Mop deberá pagar al concesionario el valor de las inversiones necesarias para la prestación del servicio que efectivamente hayan sido realizadas por éste y que no hayan sido amortizadas, más los costos financieros normales acreditados de tales inversiones, incluidos los reajustes e intereses devengados hasta el momento en que se haga efectivo el pago. (iv) El monto del pago será fijado por acuerdo entre el Ministerio de Obras Públicas y el concesionario, previa aprobación del Ministerio de Hacienda, dentro de los 60 días siguientes a la fecha en que se haya determinado la relicitación del contrato. A falta de acuerdo, total o parcial, la determinación del monto controvertido del pago será llevado a la recomendación del Panel Técnico establecido en el artículo 36. De no acogerse la recomendación por las partes, lo determinará la Comisión Arbitral a requerimiento del concesionario. (v) Si se produjere acuerdo en un monto parcial, la forma de pago de ese monto podrá ser acordada inmediatamente por escrito, previa aprobación del Ministerio de Hacienda, reservándose el conocimiento de lo disputado para la Comisión Arbitral. No habiéndose alcanzado acuerdo, si el concesionario no recurriere al Panel Técnico, o a la Comisión Arbitral, dentro de los plazos establecidos en este inciso.

8. Nueva hipótesis de término anticipado del contrato de concesión Introducida como artículo 28 bis., mediante una indicación del Ejecutivo (Art. 28 ter. en el proyecto aprobado por la Comisión Mixta), dicha norma disRodrigo Yáñez

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pone que si el interés público así lo exigiere, el Presidente de la República, previo informe del Consejo de Concesiones y mediante decreto fundado del Ministerio de Obras Públicas, que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, podrá poner término anticipado a la concesión cuando un cambio de circunstancias hiciere innecesaria la obra o servicio para la satisfacción de las necesidades públicas, o demandare su rediseño o complementación de tal modo que las inversiones adicionales necesarias para adecuar la obra a las nuevas condiciones superen el veinticinco por ciento del presupuesto inicial de la obra. Esta potestad podrá ejercerse exclusivamente durante la etapa de construcción. La discusión en la Comisión de Obras Públicas del Senado da cuenta de haberse discutido latamente el mecanismo de compensación adecuado, siendo claro en ella el que se deban pagar todas las inversiones realizadas y lucro cesante, de manera de no generar un incentivo perverso para que el Estado use este mecanismo e indirectamente expropiar. Por otra parte se señaló en la Comisión respecto de esta materia que es necesario distinguir que esta norma, en razón del interés público, considera dos situaciones: la primera, cuando la concesión se hace innecesaria y la segunda, cuando la concesión requiere un rediseño por sobre el 25%, agregándose que respecto del término de la concesión por rediseño, es importante que en esa hipótesis se requiera necesariamente una licitación y que no se excluya al titular actual de la concesión al momento de ponérsele término, puesto que se trata de condiciones externas ajenas al concesionario. El Ministro señor Bitrán manifestó, a propósito de los costos financieros y la exclusión de los gastos financieros, que se ha intentado generar una compensación no sólo al componente de deuda que efectivamente devenga intereses, sino que al costo de oportunidad del capital que no devenga intereses y que no aparece en las cuentas. La forma de hacerlo, señaló, consistiría en sumar todos los activos invertidos necesarios para hacer el proyecto y reajustarlo llevando al valor futuro al momento en que se decide la cancelación con la tasa de costo de capital relevante para el negocio, lo que significa que en el fondo se están aplicando intereses al capital y a la deuda y se está reajustando a futuro y, en consecuencia, no se pueden sumar intereses más la reajustabilidad porque se estarían pagando dos veces intereses sobre la deuda. Para mayor claridad, se acordó establecer que se remunerará la “tasa de costo capital ponderado relevante” al ponderarse capital y deuda. A continuación, se transcribe el artículo 28 Bis. aprobado50 (recuérdese que corresponde a 28 ter. en el proyecto aprobado posteriormente por la Co Oficio a la Cámara de Diputados, del texto aprobado por el Senado (Nº 1.277/SEC/08). Págs. 15-16.

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misión Mixta), reemplazando su inciso tercero por uno nuevo, aprobado por la Comisión Mixta y que elimina el concepto de “inversiones necesarias”. “Artículo 28 bis.- Si el interés público así lo exigiere, el Presidente de la República, previo informe del Consejo de Concesiones y mediante decreto fundado del Ministerio de Obras Públicas, que deberá llevar, además, la firma del Ministro de Hacienda, podrá poner término anticipado a la concesión cuando un cambio de circunstancias hiciere innecesaria la obra o servicio para la satisfacción de las necesidades públicas, o demandare su rediseño o complementación de tal modo que las inversiones adicionales necesarias para adecuar la obra a las nuevas condiciones superen el veinticinco por ciento del presupuesto oficial de la obra. Esta potestad podrá ejercerse exclusivamente durante la etapa de construcción. El decreto supremo que declare el término anticipado, señalará el plazo y condiciones en que el concesionario deberá hacer entrega de la obra al Ministerio de Obras Públicas. El concesionario tendrá derecho a una indemnización equivalente al valor de las inversiones que efectivamente se hayan realizado para la prestación del servicio conforme al contrato de concesión excluidos los gastos financieros, llevado a valor futuro al momento en que se acuerde el pago. Su fórmula, componentes y metodología de cálculo será establecida en las Bases de Licitación. A ello, se adicionará un porcentaje del valor presente de los beneficios netos esperados del negocio concesionado, correspondiente a la fracción de la inversión del proyecto realizada por el concesionario hasta la fecha de término anticipado.” Al monto total del pago acordado, se sumarán los reajustes e intereses correspondientes hasta la fecha en que se haga efectivo este pago. Para la determinación del valor futuro de las inversiones realizadas se considerará como tasa de descuento, la tasa de costo de capital ponderado relevante para el negocio de acuerdo con los criterios definidos al efecto en las bases de licitación. Para la determinación del valor presente de los beneficios netos esperados del negocio concesionado se utilizará la tasa de descuento ajustada, de tal forma que considere el riesgo en los flujos futuros inherentes a la concesión y su distribución en el tiempo. El procedimiento a aplicar y la correspondiente fórmula de cálculo se establecerán en las bases de licitación. El monto de la indemnización será fijado por acuerdo entre el Ministerio de Obras Públicas y el concesionario, y aprobado por el Ministerio de Hacienda, dentro de los 60 días siguientes a la fecha de publicación del decreto respectivo. A falta de acuerdo, total o parcial, sobre el monto de la indemnización o de cualquiera de sus factores de cálculo, la controversia será llevada a la recomendación del Panel Técnico establecido en el artículo 36, dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del plazo establecido para fijar el monto por mutuo acuerdo. Si la

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recomendación no fuese acogida por las partes, la controversia será resuelta por la Comisión Arbitral, conforme al procedimiento del artículo 36 bis, siempre que el concesionario requiera por escrito su intervención dentro de un plazo de 10 días contados desde la notificación de la recomendación del Panel Técnico. Si se produjere acuerdo en un monto parcial, la forma de pago de ese monto podrá ser acordada inmediatamente por escrito, reservándose el conocimiento de lo disputado para la Comisión Arbitral. No habiéndose alcanzado acuerdo, si el concesionario no recurriere al Panel Técnico, o a la Comisión Arbitral dentro de los plazos establecidos en este inciso, se entenderá aceptado por el concesionario el monto más alto que el Ministerio de Obras Públicas le hubiere ofrecido en la forma contemplada en el reglamento durante el curso de la negociación. La terminación anticipada de la concesión hará exigibles los créditos garantizados con la prenda establecida en el artículo 43, los que se harán efectivos sobre la indemnización recibida por el concesionario con preferencia a cualquier otro crédito. Cuando correspondiere, el Ministerio de Obras Públicas, previo informe del Consejo de Concesiones, determinará si el proyecto reformulado será nuevamente entregado en concesión o ejecutado en la forma establecida en el artículo 86 del decreto con fuerza de ley n°  850, del Ministerio de Obras Públicas, de 1998. Habiéndose puesto término anticipado a la concesión por un cambio de circunstancias que demandare su rediseño o complementación a través de inversiones adicionales que superen el veinticinco por ciento del presupuesto oficial de la obra, y siempre que el Ministerio de Obras Públicas resuelva ejecutarla dentro de los tres años siguientes a la fecha del término anticipado, el proyecto reformulado deberá entregarse en concesión mediante licitación pública.” Cabe agregar que, a propósito de la inclusión del nuevo inciso tercero en la Comisión Mixta, quedó expresa constancia en la historia de la ley, lo que ha de considerarse incluido en el concepto de “tasa de costo de capital ponderado relevante” (costos del capital propio y costos de la deuda), así como otros conceptos incluidos como flujo en el cálculo del “valor futuro” de la indemnización (costos de expropiaciones, de prepago provenientes de deudas o de créditos obtenidos por el concesionario en condiciones de mercado o de gastos generales incurridos durante la construcción según lo que determine el presupuesto oficial de la obra).

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9. Indemnización compensatoria del Art. 42

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Estableciéndose el reemplazo de este artículo en el Mensaje enviado por el Ejecutivo, la versión aprobada por el Senado elimina toda modificación a la materia, por haber sido legislada con motivo de otros proyectos de ley, tramitados con los Boletines n° 4838 y 4840 refundidos. Estos últimos, se encuentran también en tramitación en la Comisión de Obras Públicas de la Cámara de Diputados, en la que existiría voluntad de todos los sectores políticos para incorporar esa discusión al proyecto que modifica la Ley de Concesiones en estas páginas comentado (Boletín n° 5172), lo cual finalmente aconteció. Sin embargo, esta disposición fue objeto de discusión por la Comisión Mixta, de manera tal que su contenido definitivo en tal instancia quedó como sigue: (i) Faculta al concesionario de una obra dada en concesión para cobrar judicialmente, la tarifa o peaje, reajustado según la variación del Índice de Precios al Consumidor (Ipc), más los intereses máximos convencionales y las costas, al usuario que no cumpla con el pago de dicha tarifa o peaje, haciendo competente para conocer del cobro judicial, de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley n° 18.287, el Juez de Policía Local del territorio del domicilio del usuario. (ii) Considera usuario aquel a cuyo nombre esté inscrito el vehículo y su domicilio será el anotado en el Registro de Vehículos Motorizados, considerando también como domicilio del mismo, aquel que éste haya registrado en el contrato de utilización del sistema electrónico de cobro de tarifas o peajes a que se refiere el artículo 118 bis de la Ley 18.290, el que no podrá limitarse a ninguna región o comuna del país, ni su localización podrá ser objeto de incentivo comercial alguno51. (iii) Cuando el juez condene el pago en los términos señalados anteriormente, éste aplicará una multa de 5 veces el monto de lo condenado. En caso de reincidencia, esta multa aumentará a 15 veces dicho monto. En ambos casos, la multa no podrá exceder de veinte unidades tributarias mensuales y siempre podrá el deudo eximirse de la aplicación de las multas dispuestas si paga el monto efectivamente adeudado más los intereses corrientes y las costas a la concesionaria antes de que los autos queden para fallo. Texto aprobado por la Comisión Mixta el 6 de octubre de 2009.

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(iv) En caso alguno las multas aplicadas podrán ser pagadas si no se acredita haber pagado previamente el capital adeudado más los intereses y las costas determinados en la sentencia condenatoria respectiva52. El 50% de estas multas ingresará al Fondo Común Municipal, pasando el 50% restante a beneficio de la Municipalidad a que perteneciere el Juzgado de Policía Local en que se hubiere sentenciado la condena. (v) En el juzgamiento de estas infracciones constituirán medios de prueba las fotografías, filmaciones y cualquier otro medio técnico que el Ministerio de Obras Públicas hubiese autorizado para el control del incumplimiento de los pagos tarifarios.

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10. Régimen transitorio

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Sin perjuicio de la aplicación inmediata de la futura ley, ésta no será aplicable respecto de los contratos de concesión resultantes de procesos de licitación cuyas ofertas se hayan presentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la futura ley, salvo para los concesionarios que se acojan al nuevo régimen dentro de los tres meses siguientes a esa fecha, mediante la respectiva modificación de contrato que incorpore niveles de servicios y estándares técnicos explícitos, o ambos, asociados a la explotación de la respectiva obra pública, sin perjuicio de que también puedan también acogerse al nuevo sistema sólo respecto de los artículos 36 y 36 bis. introducidos por el proyecto. Con todo, el proyecto prevé la aplicación inmediata de algunas normas a los contratos de concesión vigentes, tales como las relacionadas con el régimen de solución de controversias del inciso noveno del artículo 36 bis y del artículo 36 ter. de la Ley de Concesiones. En el primero de los casos, respecto de hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de esta ley; en el segundo, sólo respecto de aquellas solicitudes o reclamaciones sometidas al conocimiento de la Comisión Arbitral con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. Finalmente, se establece que durante los dos primeros años de vigencia de esta ley, el Ministerio de Obras Públicas soportará la totalidad de los costos correspondientes a los honorarios de los integrantes del Panel Técnico, Ibid.

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monto que se reducirá a los dos tercios de estos honorarios durante el tercer año de vigencia de esta ley, año en el cual corresponderá a los concesionarios de obras públicas regidos por esta ley financiar la diferencia, según la prorrata definida en el Reglamento.

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III . Co n c lu s i o n e s

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Es evidente que los cambios introducidos en la Ley de Concesiones son significativos. Resta por analizar, sin embargo, cuál será el impacto de los actos de la administración en el riesgo y atractivo del proyecto concesionado, regido por esta nueva ley. Por ejemplo, a propósito de que ambas partes puedan recurrir a la Comisión Arbitradora, es deseable que dicha disposición no introduzca un riesgo excesivo de judicialización, sin perjuicio de ser dicho riesgo aminorado a través de la exigencia al Mop de demandar sólo una vez verificada la puesta en servicio definitiva de la obra, reduciendo la posibilidad de entrabar la etapa de construcción. Sin perjuicio de que en el caso del art. 19 (obras unilateralmente ordenadas por el Estado) y aquellas del art. 20 (obras adicionales de común acuerdo), éstas se encuentren limitadas al 15 y 25% del presupuesto oficial de la obra, respectivamente, cabe insistir que es deseable mantener rangos de flexibilidad, pues nuevas circunstancias pueden requerir esas mayores obras sin necesidad de tener que realizar una nueva concesión (siendo ello a veces impracticable). Sin embargo, es importante se establezcan una serie de resguardos en orden a asegurar su justificación, debida transparencia, así como las condiciones de mercado en las compensaciones a que den lugar, las que creemos se encuentran en el proyecto (licitación de obras adicionales, pronunciamiento del Consejo de Concesiones y Panel Técnico, etc.). Sin perjuicio de lo anterior y en relación con el mismo artículo que regula las obras adicionales, esto es, el artículo 19, sí es posible abordar un aspecto que puede tener un impacto económico en el estudio de la licitación original, por incidir directamente en la economía del contrato. Nos referimos a

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la denominada hipótesis de “teoría de la imprevisión” contenida en el inciso tercero de la ley vigente. Aquella, originalmente derogada por el mensaje del Ejecutivo, fue repuesta como una hipótesis general de indemnización, referida más derechamente a lo actos de autoridad o del “príncipe”, según la teoría del derecho administrativo, que produce un daño al concesionario. Por otra parte, en relación al mecanismo de solución de controversias, cabe señalar que han sido introducidos importantes perfeccionamientos en el debate legislativo de este proyecto. Así, el diseño de un Panel Técnico al cual las partes deban necesariamente recurrir para llevar el asunto a la Comisión Arbitral, sobre aspectos técnicos y económicos de su competencia, supone un elemento de balance e imparcialidad (se eligen por 4/5 del Consejo de la Alta Dirección Pública, en lista única) importante entre las partes a la hora de discutir sus discrepancias, esperándose que la experiencia no haga sino mejorar los pronunciamientos oportunos sobre aspectos particularmente sensibles en la etapa de construcción, altamente compleja y sobre la cual resulta delicado debatir tres o cuatro años después de la ocurrencia de los hechos. Es importante aprovechar la experiencia de que entrega el uso de “Drb” (Dispute Review Board) en esta crítica etapa. Por otra parte, los criterios de flexibilidad incorporados en la Comisión Arbitral sobre la admisibilidad de la prueba parecen razonables frente a la adopción de un sistema de solución de controversias que falle en derecho. Del mismo modo, parecen razonables y necesarios los requisitos de independencia de los jueces. Creemos que los criterios de indemnización en los eventos del artículo 28 y 28 ter. serán oportunamente evaluados en cuanto a sus fórmulas y procedimientos de cálculo en las bases de licitación, los que frente a un sistema de solución de controversias en derecho deben ser suficientemente determinados en las mismas. Siendo competente para pronunciarse el Panel Técnico, es también relevante el rol imparcial que corresponde a la opinión del mismo, cuando le corresponda recomendar un monto para la misma, post adjudicación. En síntesis, creemos que los cambios introducidos dan cuenta de un perfeccionamiento en el proyecto ingresado a tramitación en el Mensaje original, moderando el peso negociador de la administración y por otra parte, transparentando la gestión y las negociaciones del concesionario con el Estado.

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IV. R e f e r e n c i a s

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Canal de Noticias del Senado. “Rechazaron modificaciones propuestas por la Cámara Baja al proyecto sobre concesiones”. 4 de agosto de 2009. http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20090804/pags/20090804184014. html Informe de la Comisión de Obras Públicas del Senado, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que modifica la Ley de Concesiones de Obras Públicas y otras normas que indica. 6 de agosto de 2007. Oficio a la Cámara de Diputados, del texto aprobado por el Senado (n° 1.277/ SEC/08). 30 de septiembre de 2008. Oficio n° 8230 de la Cámara de Diputados al Senado, dando cuenta de los cambios introducidos al proyecto informado a través del Oficio n°  1.277/ SEC/08. 28 de julio de 2009. Segundo Informe de la Comisión de Obras Públicas del Senado, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que modifica la Ley de Concesiones de Obras Públicas y otras normas que indica. 28 de diciembre de 2007.

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M. Loreto Silva Rojas*1

* Abogado Universidad de Chile. Socia del estudio de abogados Morales & Besa. Especialista en Mercados Regulados.

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I . I n t r o d u cc i ó n

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El régimen jurídico aplicable a la industria de las concesiones de obras públicas en Chile ha demostrado ser un instrumento eficaz para el desarrollo de la infraestructura pública nacional y para incentivar la incorporación de inversionistas privados a esta área de la economía. La eficacia del referido régimen jurídico obedece a la existencia de un adecuado equilibrio entre los derechos y obligaciones que detenta la autoridad concedente, por un lado, y los derechos y obligaciones de los inversionistas, por el otro, definidos conforme a la función que a cada uno de ellos le corresponde desarrollar. Este esquema es el fruto de diversas modificaciones legales y de una política de concesiones orientada a asignar al Estado aquellos riesgos respecto de los cuales éste detenta ventajas comparativas, traspasando a los inversionistas privados sólo aquellos riesgos propios de la gestión privada. En este contexto, por ejemplo, los riesgos derivados de los procesos de expropiación de terrenos han sido compartidos por el Estado y los inversionistas privados, correspondiendo al Estado la ejecución del proceso administrativo de expropiación y el pago de los sobrecostos de expropiación y a los concesionarios, el pago del precio de las expropiaciones definido en las Bases de Licitación. Igual criterio se ha utilizado hasta ahora en materia ambiental. En síntesis, el Estado se ha encargado de aquellos riesgos respecto de los cuales puede existir una mayor presión política y social, traspasando sólo al inversionista el riesgo de construcción, financiamiento y, por supuesto, el riesgo de rentabilidad de los proyectos. No obstante lo señalado precedentemente, durante los últimos años se han detectado algunas deficiencias regulatorias y algunas dificultades en

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la gestión del Estado con respecto a este tipo de proyectos, que es preciso abordar a fin de perfeccionar el sistema y a las cuales nos referimos en este capítulo. Asimismo, se ha podido observar que el Estado ha adoptado diversas medidas tendientes a acotar el riego fiscal y a aumentar el riesgo de los inversionistas privados, alterándose en consecuencia el referido equilibrio, a lo cual también nos referimos a continuación.

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II . D e f i c i e n c i a s R e g u l at o r i a s

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1. Iniciativas privadas

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El mecanismo de licitaciones por iniciativa privada que regula la Ley de Concesiones tiene por finalidad incorporar la capacidad de gestión e innovación de los inversionistas privados en la promoción de la infraestructura pública, por lo que puede llegar a constituir una importante herramienta para mejorar la gestión del Estado en la etapa de diseño y desarrollo de proyectos. Al respecto, cabe señalar que a través de este mecanismo se han realizado inversiones que desde el año 1993 a 2007 representan un 20% de la inversión total efectuada en el área de infraestructura53, siendo ejemplo de ese mecanismo los proyectos concesionados de Américo Vespucio Norte y el de Américo Vespucio Sur. Sin perjuicio de los beneficios que la licitación de proyectos de iniciativa privada representa para la ejecución de obras de infraestructura pública desde el punto de vista de gestión pública, es necesario señalar que este mecanismo adolece de ciertas deficiencias regulatorias en cuanto al proceso de aprobación de este tipo de iniciativas por parte del Estado, las que han limitado los beneficios de su aplicación. Lo anterior queda demostrado por el hecho que, de un total de 355 iniciativas presentadas desde el año 1992 al año 2008, sólo 14 se encuentran en etapa de licitación o adjudicadas54. 53

Innovación Privada en la Generación, Diseño y Desarrollo de Obras Públicas, José Miguel Sánchez, Claudio Seebach y Rodrigo de la Calle, Temas de la Agenda Pública, Pontificia Universidad Católica de Chile, Pág. 5. Innovación Privada en la Generación, Diseño y Desarrollo de Obras Publicas, José Miguel

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El procedimiento de aprobación de este tipo de proyectos contempla tres etapas a saber: (i) La Etapa de Presentación, la cual tiene por finalidad determinar si el proyecto en cuestión es o no de interés público; (ii) La Etapa de Proposición, la cual se inicia una vez que se determine que el proyecto reviste interés público y en la cual el proponente debe realizar todos los estudios que el Mop determine para que se pueda llevar a cabo la respectiva licitación; y (iii) La Etapa de Licitación, que se inicia una vez que se encuentren aprobados los estudios realizados en la Etapa de Presentación, siendo su característica principal el llamado a licitación que efectúa el Mop. Si bien existen plazos en las etapas de Proposición y Presentación para que el Mop se pronuncie, estos no revisten el carácter de fatales y, por lo mismo, no generan ningún grado de certidumbre para los inversionistas en cuanto al tiempo que toma el desarrollo e implementación de este tipo de iniciativas. Esta situación se torna aún más compleja en los casos en que los proyectos involucran la participación de otros organismos del Estado distintos al Mop, ello como consecuencia de superposiciones de competencias entre los diversos entes de la Administración. Adicionalmente, la normativa sobre concesiones tampoco impone un plazo perentorio al Mop para que lleve a cabo la respectiva licitación una vez aprobadas cada una de las etapas antes referidas. En este sentido, se hace necesario fijar plazos máximos al Mop para aprobar este tipo de iniciativas, y fijar plazos máximos para que se pronuncien los distintos órganos de la Administración que estén llamados a pronunciarse durante la tramitación de los proyectos. Adicionalmente, resulta imperioso extender el campo de aplicación del silencio administrativo positivo en la tramitación de estos proyectos, de modo tal que si los distintos entes administrativos que participen en este proceso no emiten su opinión dentro del plazo máximo fijado al efecto, se deba entender que su pronunciamiento es favorable para la ejecución del proyecto. En este mismo sentido, debiesen establecerse plazos máximos para que el Mop se pronuncie sobre los estudios y para efectuar los correspondientes llamados a licitación.

Sánchez, Claudio Seebach y Rodrigo de la Calle, Temas de la Agenda Pública, Pontificia Universidad Católica de Chile, Pág. 4.

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2. Aplicación del Sistema de Concesiones por diversos organismos del Estado

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El régimen jurídico contenido en la Ley de Concesiones es aplicable a la ejecución de obras públicas fiscales de diversa naturaleza, que se encuentren bajo la tuición del Mop o de otros ministerios, servicios públicos, municipios, empresas públicas u otros organismos integrantes de la administración del Estado. En los casos en que este sistema se utilice para la ejecución de obras que se encuentren bajo la competencia de un organismo distinto al Mop, es preciso que los respectivos organismos deleguen sus facultades en éste, mediante la celebración de los denominados “convenios de mandato”. A través de este instrumento, el organismo mandante encarga al Mop la facultad de entregar en concesión a privados las obras que en principio son de competencia del ente mandante a través del sistema de concesiones de obras públicas. Así, mediante la celebración de estos convenios se hace aplicable a la obra objeto del mandato la totalidad del estatuto jurídico de concesiones de obras públicas; esto es, tanto el procedimiento de licitación, adjudicación, ejecución, conservación y explotación, como las facultades, derechos y obligaciones que emanan de la ley. El objetivo de este mecanismo es, por una parte, otorgar a los inversionistas y financistas las garantías consagradas en la Ley de Concesiones e incentivar, por ende, la incorporación de la inversión y gestión privada a todas las áreas de la infraestructura nacional; y por la otra, permitir la unidad de acción de los diversos organismos del Estado, puesto que de esta forma se obtiene una mayor eficiencia derivada de la especialidad que, a lo largo de los años, ha ido adquiriendo el Mop en la gestión del sistema de concesiones. Es del caso señalar que la aplicación del sistema de concesiones inicialmente era muy restringida, dado que este mecanismo sólo podía ser utilizado para la ejecución de obras públicas fiscales, las que mayoritariamente se encontraban bajo la tuición o competencia del Mop. La figura de los convenios de mandato fue incorporada posteriormente a través de la dictación de la Ley n° 19.460, mediante una indicación del Ejecutivo, que otorgó al Mop la facultad para concesionar toda obra pública que no estuviere legalmente bajo la tuición de otro Ministerio, servicio público, Municipio o empresa pública, y facultó a tales organismos para delegar, mediante convenio de mandato, suscrito con el Mop, la entrega en concesiones de obras de su competencia.

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Al respecto, cabe señalar que la intención del legislador fue dar amplia aplicación a la figura de los convenios de mandato, para cuyo efecto se incorporó en la enumeración de los entes que pueden celebrar convenios de mandato con el Mop la expresión “u otro ente público”, con la finalidad de poder hacer extensiva la figura del convenio de mandato a otros entes no individualizados anteriormente. De esta forma, la figura de los convenios de mandato representa un importante instrumento para enfrentar el déficit de infraestructura que se observa en diversos sectores del país, tales como hospitales, establecimientos penitenciaros, espacios públicos y en edificación pública en general. Sin embargo, la utilización de esta herramienta de gestión con que cuenta el Estado no ha sido muy eficaz en su aplicación, toda vez que, por una parte, el volumen de inversiones realizadas a través de este mecanismo sólo alcanza a mmus$ 385, cifra considerablemente inferior al déficit de infraestructura que exhiben, por ejemplo, los sectores como el hospitalario y el penitenciario, según se señala en otros capítulos de este libro, y sustancialmente inferior a los montos de inversión efectuados en obras viales y aeroportuarias. Además, las concesiones otorgadas a través de este mecanismo han presentado importantes deficiencias en cuanto a los plazos para la generación de proyectos, así como respecto de la administración de los mismos en las etapas de construcción y de explotación. En lo que respecta a las dificultades que se producen en la etapa de generación de proyectos, un ejemplo emblemático lo constituyen las concesiones hospitalarias, cuyo proceso de concesión se inició hace años. En efecto, los primeros pasos se dieron el año 2003, pero luego de las dificultades iniciales todo se fue retrasando, hasta que se anunció que se llamaría a la primera licitación sólo en noviembre de 2005, abriéndose el proceso recién en junio de 2008, fijándose como fecha de recepción y apertura de ofertas técnicas y económicas para el día 18 de diciembre de 2008 y la oferta económica el día 12 de enero de 2009, pero, por medio de la Circular Aclaratoria n°2, de fecha 12 de diciembre de 2008, nuevamente dichas fechas fueron pospuestas para el 31 de marzo y 30 de abril de 2009, respectivamente. Los problemas que se han presentado durante la etapa de construcción se originan, principalmente, por la falta de una adecuada coordinación entre el organismo mandante y el Mop, en cuanto a la definición de las características de las obras de los servicios contratados, lo cual ha dado lugar a demoras significativas en los procesos de aprobación de los proyectos de ingeniería definitiva, circunstancia que ha redundado en un aumento significativo de los costos de las obras y en un aumento en los plazos de construcción. Tales

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dificultades generan consecuencias adversas tanto para el Estado como para el inversionista, siendo ellas a saber: (i) el pago por parte del Estado de importantes indemnizaciones a los concesionarios; (ii) la paralización de las obras; y, (iii) el término anticipado de contratos de concesión. Por ejemplo, en el caso de la concesión de Establecimientos Penitenciarios Grupo l, cuyo objeto fue el diseño, construcción, conservación y explotación de tres nuevos establecimientos penitenciarios en las ciudades de Alto Hospicio, La Serena y Rancagua, se originaron importantes divergencias entre la concesionaria, el Mop y Gendarmería de Chile sobre aspectos de diseño y construcción de las cárceles. Como consecuencia de dichas divergencias, el Mop fue condenado a pagar a la concesionaria la cantidad de us$ 88,4 millones por los perjuicios derivados del retraso en la aprobación de los proyectos definitivos y los cambios introducidos a dicho proyecto durante la etapa de construcción. Por la misma razón, se debió poner término anticipado a la concesión de Establecimientos Penitenciarios Grupo 2, cuyo objeto era el diseño, construcción, conservación y explotación de los establecimientos penitenciarios correspondientes a las ciudades de Antofagasta y Concepción. En la etapa de explotación se han podido constatar deficiencias en el cumplimiento por parte de los organismos mandantes de las obligaciones de pago que les imponen los contratos, como por ejemplo el pago oportuno de subsidios y devoluciones del Impuesto al Valor Agregado (Iva) a las concesionarias. En efecto, por razones presupuestarias, el cumplimiento de tales obligaciones queda radicado en los organismos mandantes y no en el Mop, y no cuentan con la estructura administrativa para afrontar este tipo de obligaciones, generándose en consecuencia demoras en los pagos. De esta forma, la existencia de más de un organismo del Estado involucrado en la contratación de este tipo de obras representa una dificultad adicional en cuanto a la toma de decisiones y a la eficacia en la gestión de este tipo de proyectos, lo cual es preciso resolver a fin de hacer más eficiente su aplicación.

3. Concesiones urbanas En Chile se ha implementado un sistema de “free flow” y de postpago para las autopistas urbanas, en el que por ende los inversionistas privados no sólo asumieron el riesgo de tráfico, sino que también el riesgo de no pago de la tarifa por parte de los usuarios. En efecto, en este caso nos en-

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contramos frente a un sistema en el que no se puede impedir el acceso al servicio a aquellos usuarios que incumplen con el pago de la tarifa o peaje, tal como ocurre en otros servicios públicos, como el servicio eléctrico o el servicio sanitario. Para garantizar el pago de las tarifas y desincentivar el no pago de la misma, el legislador instauró como una infracción de tránsito grave circular por un camino público en que opere el sistema electrónico de cobro de tarifas o peajes sin contar con el respectivo dispositivo de cobro o Televía habilitado55. Asimismo, el legislador estableció un procedimiento judicial especial mediante el cual, en caso de existir un incumplimiento de pago de la tarifa, pueden proceder al cobro judicial de la misma, según se desprende del Artículo 42 de la Ley de Concesiones. En este caso, además, podrá pedir al juez que condene al demandado al pago de una indemnización cuyo monto máximo regula la misma disposición legal. La necesidad de desincentivar la evasión del pago de las tarifas o peaje fue un hecho que reconoció expresamente el legislador al incorporar el Artículo 42 de la Ley de Concesiones, según consta del Mensaje del Ejecutivo que dio origen a la dictación de la Ley 19.460, en el que se indica que el objetivo de esta propuesta era penalizar civilmente el incumplimiento en el pago de las tarifas que se incorporan en los contratos de concesión, ello bajo el fundamento que el cumplimiento es esencial para que el sistema de concesiones pueda funcionar creíble y eficazmente. En concordancia con lo anterior, se propuso este nuevo artículo destinado a cobrar tanto la tarifa o peaje, junto con una elevada indemnización de daños y perjuicios y de las costas, con el objeto de compensar efectivamente el cobro judicial. De acuerdo al Mensaje, muchas de estas tarifas y peajes a usuarios podrían carecer de un valor unitario que justificara su cobro judicial pero, si se llegase a masificar la práctica del no pago de las tarifas, todo el sistema de concesiones, con su importante aporte a la solución del déficit de la infraestructura, se podría poner en serias dificultades. No obstante que el sistema de cobro implementado en las autopistas urbanas descansa en la eficacia de los instrumentos establecidos en la legislación vigente para desincentivar el no pago de la correspondiente tarifa o peaje, se han podido constatar graves deficiencias en la aplicación de tales instrumentos.

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Artículo 118 bis de la Ley de Tránsito.

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En efecto, los Juzgados de Policía Local (“Jpl”), organismos competentes para aplicar la infracción y para conocer de las causas en que se demanda el cobro de la tarifa y de las indemnizaciones, no poseen los recursos mínimos suficientes para dar una adecuada tramitación a tales causas. Tales recursos deben ser proporcionados por los Municipios, lo cual implica que la capacidad de los Jpl para abordar estas tareas depende, en definitiva, de la realidad financiera de cada municipio. Da cuenta de esta situación un estudio realizado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Pnud, respecto a la capacidad de los Jpl para dar cumplimiento a su obligación legal de conocer las causas relativas a la infracción. El estudio concluye que un porcentaje relevante de las causas que actualmente conocen los Jpl de Santiago dice relación con la infracción, que el volumen de las causas que ingresan a los Jpl supera la actual capacidad de gestión de los mismos y que es necesario dotar a éstos tribunales de los recursos suficientes para poder cumplir adecuadamente con su deber de administrar justicia. Cabe destacar que, según el estudio, entre el 30,7% y el 91,81% del total de los fallos emitidos por tales tribunales corresponde a fallos relativos a la sanción de la infracción56, y que el 30% de los Jpl no cuentan con herramientas computacionales necesarias para la adecuada tramitación de las causas. Otra conclusión relevante del estudio es que, según éste, el 56,52% de los Jpl ha indicado que menos del 10% de los usuarios citados al tribunal por causas relativas a la infracción concurre al mismo57. Lo anterior deja de manifiesto que la aplicación de la sanción por la infracción no representa una amenaza para los usuarios infractores y morosos y que, por lo mismo, no constituye un elemento eficaz para desincentivar la evasión y el no pago de la tarifa. Tampoco cuentan con los recursos necesarios para cumplir con el rol que les compete en esta materia otros entes del Estado como, por ejemplo, el Registro de Multas del Registro Nacional de Vehículos Motorizados, encargado de inscribir el no pago de las multas. Como consecuencia de lo anterior, existe un importante retraso en tales inscripciones, lo que a su vez da lugar a que en muchos casos los usuarios puedan renovar su respectivo permiso de circulación sin haber pagado las multas. Por lo anterior, es imprescindible otorgar a los Jpl los recursos necesarios para cumplir con el rol que les ha sido encomendado, introduciendo las refor-

Servicio de Recopilación de Información de los Juzgados de Policía Local, Pnud, 2007, pág 14.

56 57

Idem anterior, página 33.

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mas legales tendientes a cumplir con dicho objetivo. Asimismo, es recomendable fortalecer los instrumentos que existen para desincentivar el no pago de la tarifa o peaje, elevando, por ejemplo, el grado de infracción de grave a gravísima. También debería establecerse la obligación de inscribir en el Registro de Multas del Registro de Nacional de Vehículos Motorizados el incumplimiento de las sentencias de los Jpl que ordenan el pago de las tarifas o peaje, de modo tal que los usuarios que no cumplan con tales sentencias no puedan renovar el permiso de circulación. Asimismo, debiera otorgarse mérito ejecutivo a la boleta o factura que emiten las concesionarias por el servicio prestado, como ocurre con las boletas o facturas que emiten otras empresas prestadoras de servicios, tales como las empresas de servicios de agua potable y alcantarillado. Ello a fin de asegurar el resultado de la acción judicial que ésta inicie para obtener el cobro de las tarifas e indemnizaciones adeudadas. Lamentablemente, las propuestas legislativas que se tramitan actualmente en el Congreso Nacional no contribuyen a subsanar las deficiencias del sistema descritas anteriormente, sino que, muy por el contrario, están orientadas a disminuir la fortaleza de los instrumentos creados por el legislador para desincentivar el no pago de la tarifa o peaje, tal como se analiza en otro capítulo de este libro.

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III . D i f i c u lta d e s e n l a G e s t i ó n d e l E s ta d o

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El aumento significativo de las inversiones en infraestructura a través del sistema de concesiones, que hasta la fecha alcanzan aproximadamente a 11 mil millones de dólares, plantea el desafío de mejorar la gestión del Mop en esta área, a fin de adecuarla a las nuevas y crecientes necesidades de una industria de esta envergadura. Esta necesidad ha sido reconocida por el Ejecutivo en el Mensaje del Proyecto de Ley que crea la Superintendencia de Obras Públicas, en el que se hace referencia “a la necesidad de introducir innovaciones y mejoras sustantivas en los procesos, instrumentos y sistemas de gestión de la obra pública, dado el aumento significativo de la infraestructura pública y las nuevas demandas por mejorar tanto la calidad de vida como el fomento al desarrollo productivo, imponen al Estado”58. Se aprecian dificultades de gestión en los procesos de generación de los proyectos. En efecto, durante el último tiempo se ha podido apreciar una notable disminución de la velocidad de desarrollo de los proyectos concesionados y una disminución del número de proyectos que se licita anualmente, lo cual se puede apreciar en el Gráfico 1.

Boletín número 5304-09.

58

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Gráfico 1

Inversión Anual en Concesiones de Obras Públicas 1.495 1.232 810

1.188 974

922

1.044 822

540

478

2008

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2004

2003

2002

2001

2000

1999

1998

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Adjudicaciones recientes

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Proyectos actuales

103

2009

3 281

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Fuente: Departamento de Estudios Asociación de Concesionarios de Obras Públicas.

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A mayor abundamiento es posible señalar que durante el año 2008 se licitó sólo un 44% del presupuesto de inversión considerado para ese año; en tanto, la cartera de proyectos a licitar anunciada por el Mop involucra 9 proyectos, de los cuales 7 forman parte de la cartera anunciada en 200859. Por otra parte, tal como se indica en la sección 2.2 anterior, el bajo número de proyectos de iniciativa privada aprobados, en relación a los presentados, también da cuenta de la necesidad de mejorar la capacidad del Mop para generar nuevos proyectos. Asimismo, se aprecian dificultades de gestión en las etapas de construcción y de operación de los proyectos, las que se hacen aún más evidentes en los casos en que la tuición de las obras no corresponde al Mop y en los que, por lo tanto, intervienen en el proceso de gestación y administración de los proyectos más de un ente del Estado. Confirman lo señalado precedentemente los fallos de las Comisiones Conciliadoras que han acogido las reclamaciones efectuadas por las concesionarias en contra del Mop. Es así como el 29% de los montos que el Mop ha debido pagar a las concesionarias tiene como fundamento los mayores costos y perjuicios causados a las empresas concesionarias como consecuencia del retraso y desorden en el proceso de expropiaciones60 y en mayores 59

Departamento de Estudios Asociación de Concesionarios de Obras Públicas.

60

Sentencias de la Comisión Arbitral en las causas relativas a las siguientes concesiones: (i) Interconexión Vial Santiago-Valparaíso-Viña del Mar de fecha 24 de marzo de 2005; (ii) Ruta 5 Santiago-Los Vilos de fecha 25 de mayo de 2006; y (iii) Red Vial Litoral Central de fecha 9 de julio de 2007.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

costos asumidos por las empresas concesionarias en su labor de apoyar los procesos expropiatorios61. Asimismo, el 23,3% de tales compensaciones se fundamenta en los perjuicios sufridos por acciones expresas o por omisión de parte del Mop u otros organismos gubernamentales tales como, por ejemplo, el cambio de proyectos de parte del Mop u otros organismos estatales vinculados62, las órdenes de paralización de obras de parte del Mop63. Las cifras anteriores quedan reflejadas en el Gráfico 264: Gráfico 2

33.4%

3.0%

Ae c i o ro s p. ed io am H b. de e c h Fu os er S o z O t a M b re a o ro s D yo r at os de C.

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0.3%

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29.3%

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90.0 – 80.0 – 70.0 – 60.0 – 50.0 – 40.0 – 30.0 – 20.0 – 10.0 –

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Fallos Comisiones Arbitrales por tipo de causal (Monto en Mill. us$ y % r/Total)

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Fuente: Análisis Cuantitativo de los Fallos Arbitrales de Concesiones de Obras Públicas, Andrea Alvarado D, 2007.

Sentencias de la Comisión Arbitral en las causas relativas a las siguientes concesiones: (i) Autopista Santiago-San Antonio de fecha 12 de abril de 2001; y (ii) Ruta 5 Talca-Chillán de fecha 30 de junio de 2000.

61

Así, ejemplo de ello han sido las sentencias de la Comisión Arbitral respecto a las concesiones: (i) Grupo Cárceles 1 de fecha 25 de mayo de2006; (ii) Autopista del Itata de fecha 30 de enero de 2004; (iii) Interconexión Vial Santiago-Valparaíso-Viña del Mar de fecha 7 de junio de2005; y (iv) Ruta 5 Santiago-Los Vilos de fecha 25 de mayo de2006.

62

En este sentido, los fallos de la Comisión Arbitral relativo a las concesiones: (i) Grupo Cárceles 1 de fecha 25 de mayo de 2006; y (ii) Ruta 5 Santiago-Talca de 30 de enero de 2006.

63

Análisis Cuantitativo de los Fallos Arbitrales de Concesiones de Obras Públicas, Andrea Alvarado D, 2007.

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No obstante lo anterior, hasta la fecha no se han efectuado las reformas conducentes al mejoramiento de la capacidad de gestión del Mop en al ámbito de las concesiones de obras públicas. Tampoco aborda esta situación el Proyecto de Ley que crea la Superintendencia de Obras Públicas, cuyo único propósito es aumentar la capacidad de fiscalización que detenta el Mop con respecto al servicio que las concesionarias proporcionan a los usuarios. En este sentido, es preciso fortalecer la figura del inspector fiscal, incentivar la toma de decisiones por parte de la autoridad y mejorar la capacidad de gestión del Mop en lo que respecta a la generación de proyectos.

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IV. D i s t r i b u c i ó n d e R i e s g o s

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1. Modificación de la Ley de Concesiones

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El Ejecutivo ha propuesto la modificación de varios aspectos del régimen jurídico aplicable a las concesiones de obras públicas que afectan los riesgos percibidos por los inversionistas, a los que no nos referiremos en este acápite por ser objeto de otro capítulo de este libro.

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2. Permisos Ambientales y Sectoriales

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Por regla general, la ejecución de obras de infraestructura debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Seia) establecido en la Ley n° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo n°  30 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de 1997. Sin embargo, la ejecución de las carreteras concesionadas desde el inicio del sistema de concesiones de infraestructura hasta el año 2006 no fue sometida al Seia, debido a que, en opinión de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (Conama) y del Mop, las carreteras concesionadas no cumplían con los requisitos para ser calificadas como “autopistas”, no siendo por ende aplicable a su respecto el Seia de conformidad a la legislación ambiental vigente. No obstante lo anterior, todas las bases de licitación de las carreteras concesionadas hasta el año 2006 incorporaron la obligación de cumplir con los denominados “Estudios de Impacto Ambiental Referencial”, elaborados por el Mop.

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Este criterio fue cambiado por la Contraloría General de la República (Cgr) en el año 2006, al pronunciarse sobre la procedencia de someter el “Proyecto Sistema Américo Vespucio Sur, Ruta 78, Av. Grecia” a las normas de la Ley n° 19.300 y al Seia. En dicha oportunidad, el organismo contralor sostuvo que la obra reunía las características propias de las autopistas y que, por lo mismo, debía sujetarse a las exigencias de la normativa ambiental. También sostuvo que no bastaba para la ejecución de este tipo de proyectos contar con los denominados “Estudios de Impacto Ambiental Referencial” elaborados por el Mop65, sino que debía contar con una resolución de calificación ambiental. Asimismo, la Cgr sostuvo que, aun cuando se encontraba terminada la fase de construcción del proyecto, la Conama debía determinar si el impacto ambiental que había tenido el proyecto en cuestión ameritaba o no la implementación de medidas de mitigación adicionales a las establecidas en el mencionado estudio referencial, que permitiesen mitigar o compensar los efectos negativos que hayan podido producirse o aquellos que se puedan prever para la etapa de explotación de la concesión indicada. Como consecuencia de lo anterior, las bases de licitación de los proyectos de concesión para carreteras adjudicados con posterioridad a esa fecha,

Dictamen Cgr N° 12.108 de fecha 16 de marzo de 2006, el cual señala: “No se ajustaron a derecho criterios utilizados por la Comisión Nacional del Medio Ambiente y el Ministerio de Obras Públicas para excluir el proyecto sistema Américo Vespucio Sur, Ruta 78, Av. Grecia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, ello porque no procede la exclusión de la obra por falta de una definición de “autopistas” en la legislación ambiental vigente, pues en tales circunstancias debía estarse a las reglas del Artículo 20 del Código Civil, que expresa que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras y solo se les dará su significado legal cuando el legislador las haya definido expresamente. En ese sentido, la obra reúne las características de autopista en los términos del diccionario de la real academia española y no de autovía, por ende, debió sujetarse a las exigencias de la normativa ambiental y someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. No resulta atendible el argumento que señala que el concepto de autopista fue definido por la normativa ambiental, Decreto Supremo N° 95/2001 Segpres, con posterioridad a la data de adjudicación de la obra, puesto que al interpretar el precepto que contenía tal locución, debía atenderse a su sentido natural y obvio, pues lo contrario habría importado restringir su sentido y alcance. En el mismo sentido, la clasificación de autopistas y autovías del Decreto Supremo 83/85, de Transportes, corresponde a criterios de operación de tránsito y flujos de circulación vehicular respecto al transporte, estableciendo características de las categorías mencionadas en un ámbito diverso al regulado en la legislación ambiental, cuyo objetivo comprende, según el Artículo 1 de la Ley 19300, la regulación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental. No obsta a la conclusión la circunstancia de que en su oportunidad se haya dispuesto la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental Referencial, como exigencia establecida en las bases administrativas de la obra, por cuanto dicho documento no pudo suplir una exigencia legal de mayor orden impuesta a los interesados del proyecto, ni alterar la correcta aplicación que debe realizar la autoridad encargada de la administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”.

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consideran la obtención de las respectivas resoluciones de calificación ambiental, de cuya tramitación el Mop se ha hecho cargo. Tal es el caso de las bases de licitación de la Ruta 160, Tramo Coronel–Tres Pinos, que fue adjudicada en el año 2008, en la que se establece que el Mop es responsable de la tramitación ante la autoridad ambiental del respectivo Estudio de Impacto Ambiental asociado al proyecto, quedando la concesionaria a cargo de la implementación de las medidas de mitigación y/o exigencias ambientales contenidas en la resolución que califica favorablemente el proyecto y en las bases de licitación. Lo anterior, si bien representa un aumento de los plazos para impulsar nuevos proyectos de concesión, no implica un cambio en la forma de distribución de riesgos entre el Estado y las concesionarias en materia ambiental. Distinta es la situación que se observa en las bases de licitación para Programa de Concesiones de Infraestructura Hospitalaria para los Hospitales de Maipú y La Florida, donde se atribuye a la concesionaria la responsabilidad por la completa tramitación de la resolución de calificación ambiental. Además, en tales bases de licitación se otorga al Mop la facultad de revisar y aprobar el respectivo estudio de impacto ambiental antes de su presentación ante la autoridad ambiental, sin que ello implique “ningún tipo de compromiso o responsabilidad por parte del Mop ante las exigencias de las autoridades ambientales durante la evaluación y tramitación del Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, según corresponda66”. Lo expuesto representa una duplicidad de funciones por parte de los organismos del Estado y un cambio de criterio por parte de la autoridad concedente en cuanto a la distribución de riesgos entre los inversionistas y el Estado, que es preciso revisar, toda vez que por esta vía se está aumentando el riesgo de este tipo de proyectos, lo cual indudablemente se traducirá en un mayor costo para los usuarios.

66

Bases de Licitación de Programa de Concesiones de Infraestructura Hospitalaria, Hospitales Maipú y La Florida, Artículo 1.8.8.1.

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V. Co n c lu s i o n e s

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Como se ha señalado precedentemente en este ensayo, la política regulatoria del sistema de concesiones de obras públicas ha mostrado falencias que son del todo conveniente superar para ir perfeccionando este método, que tantos dividendos ha demostrado en la práctica. Así, partiendo de la generación de proyectos a licitar, se hace imperioso mejorar la forma en que los privados incorporen su capacidad de gestión e innovación en la promoción de la infraestructura pública, pudiendo constituir una importante herramienta para mejorar la gestión del Estado en la etapa de diseño y desarrollo de proyectos. Por otra parte, los convenios de mandato no han logrado posicionarse como herramienta de gestión del Estado, toda vez que, por una parte, el volumen de inversiones realizadas a través de este mecanismo es considerablemente inferior al déficit de infraestructura que exhiben los sectores que han hecho aplicación de él y sustancialmente inferior a los montos de inversión efectuados en obras viales y aeroportuarias. Adicionalmente, las concesiones otorgadas a través de este mecanismo han presentado importantes deficiencias en cuanto a los plazos para la generación de proyectos, así como respecto de la administración de los mismos en las etapas de construcción y de explotación. De dicha experiencia se puede observar que la existencia de más de un organismo del Estado involucrado en la contratación de este tipo de obras representa una dificultad adicional en cuanto a la toma de decisiones y a la eficacia en la gestión de este tipo de proyectos, lo cual es preciso resolver a fin de hacer más eficiente su aplicación.

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En lo que respecta a la forma de postpago implementada para las autopistas urbanas, ello no ha sido del todo eficiente debido a la escasez de recursos económicos con que cuentan los Jpl, organismos competentes para conocer sobre las infracciones cometidas por los usuarios por no pago de tarifas. En este punto, las propuestas legislativas que se encuentran tramitando actualmente en el Congreso Nacional no contribuyen a subsanar las deficiencias que se suscitan en esta materia. No obstante lo anterior, hasta la fecha no se ha efectuado ninguna reforma conducente al mejoramiento de la capacidad de gestión del Mop en el ámbito de las concesiones de obras públicas, como tampoco una política que tenga por objeto subsanar las deficiencias acá señaladas. Muy por el contrario, la dirección adoptada por el gobierno, que a mi parecer no es la adecuada, dice relación con el aumento de la capacidad de fiscalización que el Mop detenta con respecto al servicio que las concesionarias proporcionan a los usuarios. Sin perjuicio de lo anterior, creo que es del todo recomendable la existencia de una instancia de coordinación público-privada que permita resolver, en forma conjunta, los problemas regulatorios que afectan al sistema de concesiones de obras públicas, aunando esfuerzos para hacer más atractivo este tipo de mecanismo e ir permitiendo el mejoramiento de la infraestructura en nuestro país.

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VI . R e f e r e n c i a s

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Análisis Cuantitativo de los Fallos Arbitrales de Concesiones de Obras Públicas, Andrea Alvarado D., 2007. Boletín número 5304-09 que contiene el Proyecto de Ley que Crea la Superintendencia de Obras Públicas. Innovación Privada en la Generación, Diseño y Desarrollo de Obras Públicas, José Miguel Sánchez, Claudio Seebach y Rodrigo de la Calle, Temas de la Agenda Pública, Pontificia Universidad Católica de Chile. Jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República. Jurisprudencia de las Comisiones Arbitrales de Concesiones de Obras Públicas. Servicio de Recopilación de Información de los Juzgados de Policía Local, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, 2007.

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SUPERINTENDENCIA DE OBRAS PÚBLICAS: UNA CUESTIÓN DE CERTEZAS

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Manuel José Pau Villarino*1

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* Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Asesor del Programa Legislativo de Libertad y Desarrollo. Profesor del Centro de Liderazgo Estratégico de la Universidad Adolfo Ibáñez.

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I . I n t r o d u cc i ó n

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En el tiempo que ha funcionado el sistema de concesiones en el país, se han podido observar algunas de sus deficiencias y virtudes y las mismas han planteado ciertas discusiones que nos permiten repensar cómo fue ideado y qué mejoras se podrían introducir al mecanismo. En su aspecto positivo, es indudable que el régimen de concesiones instaurado a principio de la década de los noventa ha permitido un salto en la calidad y cantidad de obras públicas de infraestructura. El sistema ha sido exitoso y ha implicado múltiples ventajas. Ha posibilitado una mayor eficiencia en la administración de los recursos. Se han aplicado criterios de evaluación, se han incrementado los estándares de calidad en las obras construidas, con las consecuentes mejoras en seguridad y el aumento en los niveles de utilización. Se han liberado recursos por parte del Estado, permitiéndole destinarlos a otras necesidades que de otra manera no estarían disponibles. Se ha disminuido la burocracia estatal y por ende la posibilidad de corrupción. En definitiva, el sistema ha generado un avance sustancial en la infraestructura nacional y una radical superación de los déficit estructurales adolecidos antes de su instauración. Sin embargo, en el último tiempo se han visto algunas dificultades en la gestión del Ministerio de Obras Públicas. Han existido, entre otros, problemas en las definiciones técnicas dentro de las bases de licitación, en la fiscalización que hacen los Inspectores Fiscales y en las órdenes impartidas por el Ministerio para hacer cumplir las bases de lo contratado. Así, se han generado obras y costos adicionales para las concesionarias y dificultades en las interpretaciones de los contratos, multiplicándose los conflictos judiciales. La máxima expresión de estas dificultades fue la paralización de las

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concesiones carcelarias en el norte del país y las millonarias indemnizaciones que debió soportar el fisco para compensar a los inversionistas. Muchos de estos problemas provienen del conflicto de intereses que tiene el Ministerio dentro del sistema. Por un lado, es este organismo quien diseña, manda y organiza; por otro, es quien fiscaliza y controla el cumplimiento. El concesionario, por su parte, debe realizar aquello a que se ha obligado en el contrato de concesión. Si posteriormente la obra pública no satisface las necesidades o expectativas respecto a lo que se esperaba que esta fuera, no es atribuible a priori a las concesionarias, pues estas empresas actúan sobre la base de lo que el propio Ministerio les ha ordenado, ya sea a través de las bases mismas o de las instrucciones impartidas a través del Inspector Fiscal. Adicionalmente, se ha planteado que existen algunos incumplimientos por parte de las concesionarias y que por ello se debe reforzar la fiscalización del cumplimiento de lo contratado. En este contexto, la creación de una Superintendencia de Obras Públicas podría aparecer como una solución viable, la cual analizaremos a continuación. Hacemos presente que contemporáneamente a la redacción de este capítulo se encuentran pendientes en el Congreso Nacional una serie de modificaciones al sistema de concesiones. En efecto, las reformas a la ley de concesiones, presentadas por el ejecutivo en julio de 2007, se encuentran ad portas de su despacho definitivo67. Asimismo, el proyecto de Superintendencia de Obras Públicas68, ingresado en enero de 200969, ha continuado su tramitación en la Comisión de Obras Públicas de la Cámara Alta, luego de ser aprobado en general por la unanimidad de los Senadores presentes en la sala70.

67

Boletín 5172-09. A agosto de 2009 se encuentra en el Senado para su tercer trámite constitucional. Boletín 6366-09.

68

69

En septiembre de 2007 se presentó un proyecto de Superintendencia de Obras Públicas (Boletín 5304-09) que luego de un año sin ser tramitado por la Cámara de Diputados fue retirado por el ejecutivo. Finalmente, en enero de 2009 fue presentado este nuevo proyecto.

70

Votaron a favor de la iniciativa el martes 5 de mayo de 2009 los señores Senadores Ávila, Bianchi, Chadwick, Escalona, Espina, Frei, García, Gazmuri, Gómez, Kuschel, Larraín, Letelier, Longueira, Muñoz Aburto, Naranjo, Novoa, Núñez, Orpis, Pérez Varela, Pizarro, Prokurica, Ruiz-Esquide, Sabag y Vásquez.

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II . Co n f l i c t o d e i n t e r é s

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El marco regulatorio de las obras públicas concesionadas no es sencillo. Si bien todas estas obras están sujetas a un mismo proceso para ser adjudicadas, cada una de ellas tiene un marco jurídico especial y único. En efecto, además de la ley de concesiones, las obras están sujetas a contratos de concesión, bases de licitación y anexos complementarios elaborados específicamente para cada obra por el Ministerio de Obras Públicas, utilizando los criterios y reglas que la ley establece. Que unas y otras concesiones estén sometidas a condiciones diferentes no constituye una discriminación arbitraria que afecte el valor de las mismas. Por el contrario, es el reconocimiento de su naturaleza diversa. En la elaboración diferenciada de las bases de licitación, el Estado busca mantener el delicado equilibrio entre los intereses públicos y privados, tomando en cuenta los retornos financieros, la rentabilidad social y las necesidades y requisitos técnicos, entre otros criterios, que las obras requieran para ser ejecutadas. Las bases deben ser elaboradas impecablemente por el Ministerio, no sólo para que el funcionamiento futuro de las obras sea el esperado, sino porque también deben asegurar que los privados se interesen en las mismas y quieran invertir en ellas. Un mal diseño de la obra, requisitos desmedidos, costos no contemplados y todas aquellas otras deficiencias que impliquen para los privados baja rentabilidad o riesgos altos, los inhibirán de participar en el proceso. Una vez adjudicada la concesión se crea una sociedad concesionaria especial, encargada de la construcción y, posteriormente, de la explotación de la obra. La adjudicación de la concesión consagra los derechos y obligaciones establecidos en las bases que, a partir de la aprobación de las modificaciones

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SUPERINTENDENCIA DE OBRAS PÚBLICAS: UNA CUESTIÓN DE CERTEZAS

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al Decreto n° 90071, deberán contemplar explícitamente los niveles de servicio específicos que se comprometen durante la explotación de la misma72. Entrando en la materia que nos interesa –la fiscalización del cumplimiento de lo contratado–, la ley vigente establece que es el Ministerio de Obras Públicas el encargado de ello 73. La labor fiscalizadora del Ministerio es realizada a través de los Inspectores Fiscales de Obras Públicas, quienes poseen las atribuciones generales señaladas en la ley y su reglamento, así como una serie de atribuciones particulares señaladas en las bases de concesión. No todo Inspector Fiscal tiene las mismas atribuciones y la manera de ejercerlas dependerá de lo señalado por las bases, distinguiendo por lo general entre aquellas atribuciones establecidas para las etapas de construcción y de explotación de la obra, respectivamente. Adicionalmente, el Inspector Fiscal no es el mismo para las distintas etapas de la concesión y cada uno de ellos tiene suplentes. Es a través de él que la concesionaria se relaciona con el Mop74.

Decreto n° 900 del Ministerio de Obras Públicas, de 1996, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley n° 164, del Ministerio de Obras Públicas, de 1991, Ley de Concesiones.

70

En efecto, una de las modificaciones más relevantes a la ley de concesiones es la obligación de establecer explícitamente los niveles de servicio comprometidos. El nuevo inciso segundo del Decreto 900, ley de concesiones, luego de su aprobación señalará que “las concesiones que se otorguen contemplarán la obligación del concesionario de cumplir, durante toda la vigencia de la concesión, con los niveles de servicio, estándares técnicos o ambos, establecidos en las respectivas bases de licitación, para las diferentes etapas y condiciones de la concesión”. Esto ha sido cuestionado puesto que el concepto de “nivel de servicio” tiene una alta consideración subjetiva. La aplicación e interpretación de los derechos y obligaciones establecidos en los contratos no han sido siempre claras, lo que ha originado una serie de problemas que, en algunos casos, han terminado en juicios. Es difícil aventurar qué sucederá en esta materia luego de las modificaciones a la ley de concesiones.

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El actual texto de la ley de concesiones señala en su artículo 29° que “corresponderá a la Dirección respectiva del Ministerio de Obras Públicas, la inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario, de sus obligaciones, tanto en la fase de construcción, como en la explotación de la obra.”

71

72

Si bien se trata de un funcionario público a contrata, al que se le exige idoneidad profesional en los llamados a concurso para proveer el cargo, el sueldo que perciben no es competitivo con el sector privado en relación a las exigencias del cargo y a la necesaria capacidad técnica y profesional que requiere para poder ejercer bien su labor. Como referencia, el concurso público convocado por la oficina de concesiones del Mop para proveer el cargo de Inspector Fiscal de construcción en Copiapó, para marzo de 2009 menciona una renta de $1.750.000 brutos mensuales y exige título de Ingeniero o Constructor Civil, al menos 5 años de experiencia profesional y 3 años de experiencia en administración o gestión de contratos de obras públicas o privadas. Disponible en: http://www.Mop.cl/concursos/concesiones/Inspector_Fiscal_Construccion_Copiapo.pdf (17-06-09). De acuerdo a un estudio de la Universidad Adolfo Ibáñez y del Ministerio de Educación del año 2007 el sueldo promedio de un Ingeniero Civil a los 2 años de egresado era de entre $1.622.561 y

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En la práctica, el Inspector Fiscal es una especie de primera instancia ante el Ministerio. El funcionario no realiza las labores técnicas de fiscalización, sino que actúa como un administrador de la misma, apoyándose fundamentalmente en el sustento técnico que le brinden las Ito (Inspección Técnica de Obra) e Ite (Inspección Técnica de Explotación), que son establecidas y reguladas en los contratos de concesión. Sobre esta base, el funcionario fiscalizador emite las instrucciones y órdenes respectivas. En caso de no existir acuerdo en las exigencias con la concesionaria, es la Dirección General de Obras del Ministerio la encargada de negociar nuevas75 y, por el contrario, si las desavenencias son sustanciales, se podrá acudir a los métodos de solución de conflictos que contempla le ley de concesiones. Esto constituye la esencia del problema que existe en las concesiones. No siempre es claro aquello que es exigible y, a pesar de los esfuerzos realizados por confeccionar mejores bases de licitación, en muchos casos se presentan imponderables que obligan a reinterpretar los contratos, estableciéndose obligaciones que no siempre estuvieron claras a la hora de contratar. Esta es la realidad que debe enfrentar el Inspector Fiscal y su sustitución por una superintendencia no asegura que no existan problemas en este sentido. Sea una superintendencia, sea un Inspector Fiscal, las bases de licitación serán las mismas y la fiscalización de obligaciones se deben hacer sobre la base de iguales condiciones. Poco se innova si es que no se enfrenta el problema de fondo, esto es, mejorar las dificultades que el Mop tiene en la determinación de las bases. Esta situación nos habla de la urgencia de reformular la estructura del ministerio e iniciar un proceso de modernización del mismo, mas no de la creación de una superintendencia que no asegura que se puedan disminuir los problemas de interpretación que puedan existir en torno a los contratos. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso del Inspector Fiscal como fiscalizador se presenta un conflicto de interés, que podría verse solucionado con la instauración de una superintendencia independiente del Gobierno y con la suficiente autonomía para actuar. El Inspector Fiscal es un funcionario que presta sus servicios a contrata dentro del Ministerio, que es el organismo que

$1.403.916. Fuente: www.universia.cl disponible en: http://www.universia.cl/portada/actualidad/noticia_actualidad.jsp?noticia=131166 (11-08-09). 73

Este también ha sido un tema trascendental en la discusión a las modificaciones a la ley de concesiones. En efecto, una serie de modificaciones limitan los casos en que se pueden exigir obras adicionales y en que casos se puede establecer una negociación directa entre la concesionaria y el Ministerio o bien se debe realizar una nueva licitación para adjudicar las obras adicionales.

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ha elaborado y aprobado las bases de licitación. Al ser el Ministerio quien contrata al Inspector Fiscal, tanto mandante como fiscalizador son en realidad una misma persona, de manera tal que quien ordena la construcción fija las condiciones y fiscaliza el cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Secretaría de Estado. El Ministerio tiene la potestad de dar órdenes e instrucciones a la concesionaria para que adecuen la obra a las exigencias establecidas contractualmente. Estas instrucciones no siempre satisfacen la necesidad que estaban destinadas a cubrir y no siempre se limitan a lo señalado en el contrato en materias “más subjetivas”, como los estándares de servicio posterior. Paradójicamente, son los mismos Inspectores Fiscales que han impartido dichas órdenes o instrucciones, los que posteriormente deben verificar que se hayan cumplido, no sólo con lo ordenado, sino que con otra serie de obligaciones del contrato, dando como resultado que en algunos casos estos funcionarios se inhiben de fiscalizar y criticar aquellas deficiencias que son fruto de sus propias observaciones, órdenes o sugerencias. De esta manera, se observa que el Ministerio de Obras Públicas actúa como juez y parte, pues establece las obligaciones que se deben cumplir, a través de las bases, interpreta lo que se debe hacer, a través de las órdenes e instrucciones del Inspector, y fiscaliza que unas y otras se hayan cumplido, a través del mismo funcionario. En este sentido, es aconsejable que exista una separación de funciones, que permita que estos intereses contrapuestos no sean ejercidos por un mismo organismo, pues se afecta el funcionamiento del sistema. Una superintendencia podría ser la solución a esto; sin embargo, la creación de ella implica un tanto más que el sólo ejercer labores de fiscalización y esto queda patente en el proyecto de ley presentado por el ejecutivo.

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III . L a s s u p e r i n t e n d e n c i a s y s u s at r i b u c i o n e s

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Las superintendencias son “entes de la Administración a través de las cuales el Estado fiscaliza el correcto funcionamiento de diversas actividades privadas de interés público” 76. Comúnmente se entiende que la función de estos organismos es la de realizar el control o fiscalización sobre determinados sectores; sin embargo, estos órganos –más allá del nombre que se les haya dado– han ido aumentando el ámbito de sus atribuciones de manera que no sólo se han limitado a fiscalizar al sector privado, sino que además se han convertido en organismos que buscan complementar la actividad reguladora del Estado, agregando a su función fiscalizadora un florido abanico de atribuciones, al punto que hoy se han transformado en “poderosas agencias estatales capaces de interpretar autónomamente normas jurídicas; imponer dicha interpretación a los particulares y sancionar su incumplimiento” 77. Las superintendencias no sólo verifican y controlan el cumplimiento de las regulaciones sectoriales, sino que se han hecho titulares de una serie de atribuciones que las han convertido en un poder paralelo que diluye la clásica teoría de separación de poderes. En efecto, en las atribuciones de estos organismos encontramos funciones derivadas de los ámbitos legislativo, ejecutivo y judicial. Muchas veces las superintendencias constituyen verdaderas primeras instancias en que la administración, ya sea a través de sus propias facultades fiscalizadoras o de alguna denuncia de un tercero, juzgan y determinan si la actuación de quienes están sometidos a su supervisión se ajusta a derecho García, José Francisco. “¿Inflación de superintendencias? Un diagnóstico crítico desde el derecho regulatorio”. En Revista Actualidad Jurídica, n° 19, Tomo I, Enero 2009. P 327.

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Op cit.

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y las castigan severamente en caso de que a su juicio no lo estén. Las actuales superintendencias son capaces de interpretar normas jurídicas, solicitar toda clase de informaciones, realizar investigaciones, citar personas a declarar, dictar instrucciones y circulares, entrar a las dependencias de los vigilados y aplicar sanciones. Un verdadero cúmulo de atribuciones que tradicionalmente se han entregado a organismos independientes entre sí, recordándonos más una monarquía totalitaria que una democracia republicana. En algunos casos, la existencia de estos órganos y de sus respectivas atribuciones responde al mal funcionamiento de los métodos tradicionales de supervisión y sanción, y ello podría explicar que en la actualidad en nuestro país existan nueve Superintendencias en distintos sectores: Seguridad Social, Valores y Seguros, Pensiones, Electricidad y Combustibles, Servicios Sanitarios, Salud, Bancos e Instituciones Financieras, Quiebras y Casinos y Juegos78. Existen también algunos órganos que, si bien formalmente no tienen el nombre de Superintendencia, realizan funciones bastante similares. La Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel), la Dirección del Trabajo e incluso la Fiscalía Nacional Económica (Fne) se cuentan dentro de los organismos que aunque no son llamados superintendencias, cumplen con funciones que la mayoría de ellas realiza. Más allá de la cantidad de superintendencias que hoy existen y las nuevas que se puedan crear, hecho que por sí mismo llama la atención, lo relevante es analizar las atribuciones con que generalmente se han dotado estos organismos y los efectos que estos pueden tener para el desarrollo de los sectores sujetos a su fiscalización. A este respecto, es interesante la clasificación que ha hecho José Francisco García79, señalando que las superintendencias han sido dotadas de cuatro tipos de atribuciones: fiscalizadoras, normativas, jurisdiccionales y sancionadoras.

1. Atribución de fiscalización La función más conocida de las superintendencias es la función fiscalizadora. Es una función primaria y está originada en la necesidad de revisar 76

77

Adicionalmente, se discute en el Congreso Nacional la creación de dos nuevas Superintendencias, además de la de Obras Públicas. La Superintendencia de Educación y la de Medio Ambiente. Boletines 5083-04 y 5947-12, del 4 de junio de 2007 y del 3 de julio de 2008, respectivamente. Cfr. García.

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el cumplimiento de las obligaciones del organismo fiscalizado y que la ley ha establecido. Esta función permite hacer aplicable y exigible la regulación a la que está sometida la persona fiscalizada, pues desde el momento que se acepta la existencia de ciertas regulaciones dentro de una determinada actividad, debe aceptarse como consecuencia práctica y lógica de ello que existan los mecanismos adecuados para exigir su cumplimiento. De lo contrario, la norma será inaplicable y no tendría sentido haberla realizado. Si no existe la posibilidad de verificar el cumplimiento de una norma, estaríamos en la práctica en presencia de una obligación puramente moral que sería de difícil exigibilidad, con las nefastas consecuencias que tiene dentro del orden social que ello se produzca. La creación de una Superintendencia de Obras Públicas, que cumpla una adecuada labor de fiscalización, puede parecer razonable desde la perspectiva de asegurar que los contratos de concesión se cumplan y se aseguren los estándares técnicos y de servicio que se han comprometido. Esto, evidentemente, en el entendido de que debe reemplazar al Ministerio y no sumarse a él en el ejercicio de esta función. Así las cosas, no es apropiado el proyecto de superintendencia enviado por el ejecutivo el año 2009, puesto que no suprime las atribuciones que en materia de fiscalización tiene el Mop en la etapa de explotación. Este proyecto, además, sólo sujeta a la fiscalización de la superintendencia a las concesionarias durante la etapa de explotación. La fiscalización durante el periodo de construcción seguiría en manos del Ministerio. Considerando que el conflicto de interés se produce especialmente durante esta etapa, no se entiende bien cuál fue el criterio de las autoridades para excluirla de la fiscalización externa. La función de fiscalización no constituye un problema en sí. Lo que puede resultar complicado son las atribuciones que se le entregan para poder realizarla. ¿Qué es lo que se puede realizar para poder revisar si es que se está cumpliendo o no con lo que señala la ley o aquello que se ha contratado? Las superintendencias generalmente quedan habilitadas para solicitar toda clase de información, citar a declarar, examinar documentos, realizar visitas inspectivas y formular exigencias en la presentación de dicha información. El proyecto de Superintendencia de Obras Públicas contempla estas mismas atribuciones, además de otras menores. Lo que a primera vista puede parecer razonable, llevado al extremo puede no serlo. Si analizamos la práctica habitual de algunos de los organismos existentes y de las facultades que se proponen para la Superintendencia de Oo.pp., podremos notar que se está configurando un verdadero “estado poli-

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cial” en que esta atribución de fiscalizar se exacerba al máximo, llegando al límite de la vulneración de las libertades personales. En efecto, las atribuciones de algunos de estos organismos se parecen bastante a las que tiene el Ministerio Público para perseguir a los criminales, sin los límites y garantías que el derecho penal ha establecido para mantener el debido respeto a los derechos de los imputados. El problema no está en la fiscalización, en el control o supervisión de las actividades, sino en la manera en que ello debe ser llevado a cabo. Esto cobra mayor relevancia si consideramos que la mayoría de las agencias de control y fiscalización existentes en el país son de confianza del gobierno de turno y no son plenamente independientes, lo que aumenta el poder y la injerencia que puede tener la Administración en estas materias. Desde el punto de vista de la gravedad de las infracciones y de la proporcionalidad de los castigos, no es adecuado que para el individuo fiscalizado sea menos oneroso cometer un delito que la infracción a una exigencia impuesta por la regulación económica. El proyecto presentado pretende que los fiscalizadores de la superintendencia del ramo sean ministros de fe respecto de lo que han fiscalizado. Con ello se establece una suerte de irrefutabilidad de lo señalado por el funcionario, un valor de plena prueba que corresponde a los Tribunales de Justicia y no a un funcionario de la administración evaluar, pues se altera la regla general de que quien alega algo debe probarlo. Lo que sí es conveniente en relación a los fiscalizadores es que la superintendencia tenga la opción de encomendar a terceros la actividad fiscalizadora, asegurando mayores estándares técnicos, menos burocracia y peligro de intervención por parte del Estado, tal como lo contempla el proyecto de ley enviado. Las atribuciones de fiscalización son aplicadas caso a caso y han sido otorgadas de manera amplia y para una aplicación discrecional; sin embargo, no siempre se ha dotado del contrapeso adecuado en materia de responsabilidad y de sanciones por abusos. Esto sucede, por ejemplo, en la facultad de solicitud de información y documentos. ¿Qué tipo de información se debe requerir? ¿Se justifica que un organismo público tenga acceso ilimitado a toda la información de una concesionaria? ¿Qué información es relevante para el ejercicio de sus funciones y qué información no lo es? No es posible determinar genéricamente en relación a todas las agencias fiscalizadoras cuáles son aquellos documentos susceptibles de ser revisados y cuáles no. Ello debe ser analizado en relación directa con las materias reguladas, considerando el sector específico de que se trate, e idealmente debe quedar establecido en la ley. Para el caso de una Superintendencia de Obras

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Públicas esto llama especialmente la atención, puesto que la mayoría de los instrumentos susceptibles de ser revisados y que podrían ser necesarios para una eventual fiscalización son públicos o, al menos, están a disposición del ministerio que ha actuado de contraparte en todo el proceso. Es cierto que la actividad fiscalizadora debe realizarse dotando al organismo respectivo de cierta flexibilidad y libertad que le permita ser efectivo en su cometido, pero esta discrecionalidad no puede ser utilizada abusivamente. Para ello es necesario que, por una parte, se acoten al máximo las atribuciones entregadas y, por otra, se instaure un sistema equilibrado de controles, normas de responsabilidad y sanciones cuando exista un abuso en la discrecionalidad entregada o una aplicación de atribuciones fuera del marco de la ley. Se ve conveniente entonces que la Superintendencia esté dotada de estabilidad e independencia del poder central, desde una perspectiva económica y política, de alta capacidad técnica y niveles de transparencia adecuados80. Esto debiera traducirse en dos cosas. En primer lugar, que el nombramiento de los funcionarios del organismo debe ser independiente de la administración central y debe evitar que las entidades fiscalizadas lo capturen. Y en segundo lugar, que el presupuesto de la Superintendencia asegure independencia en su administración y permita contar con funcionarios que tengan capacidades técnicas idóneas para el cargo. Al igual que la mayoría de los superintendentes existentes, el Superintendente de Obras Públicas en el proyecto del ejecutivo es un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Aún cuando se someta al Sistema de Alta Dirección Pública, pueden ser removidos en cualquier momento por el ejecutivo o puede ser rechazada la terna propuesta –la confianza se refleja en mayor medida en la permanencia en el cargo que en el nombramiento del mismo– lo que no permite un accountability basado en parámetros técnicos sino que, muchas veces, políticos. Esta situación, por lo demás, tendría poco sentido para el caso de una eventual Superintendencia de Obras Públicas. Una de las razones que precisamente justifica la creación de la superintendencia es el conflicto de interés que existe dentro del Ministerio. Tener un jefe de servicio dependiente del gobierno central nos vuelve a poner en la misma situación en que se encuentra hoy la fiscalización de las obras concesionadas. El fiscalizador estará demasiado cerca del mandante y, por tanto, subsistirán los problemas que hoy existen por ejercer un mismo organismo ambos roles.

78

Cfr. García.

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2. Atribuciones normativas

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Otro orden de facultades de las superintendencias nacionales son las atribuciones normativas. Con estas, los organismos fiscalizadores quedan autorizados para dictar normas de carácter general a los sujetos fiscalizados: circulares o instrucciones que complementen las regulaciones legales. En particular, el capítulo quinto del título III del proyecto presentado por el Ejecutivo le permite a la Superintendencia “impartir órdenes e instrucciones a los prestadores para que éstos adopten las medidas necesarias para el mantenimiento y cumplimiento de los niveles de servicio comprometidos de las obras públicas, así como para asegurar el ejercicio de los derechos de los usuarios y, en general, para el mejor cumplimiento de sus funciones”, así como “aplicar e interpretar administrativamente las disposiciones legales y reglamentarias por cuyo cumplimiento le corresponde velar, e impartir instrucciones de carácter general a las empresas y entidades sujetas a su fiscalización”, todo ello pudiendo exigir su cumplimiento dentro de los plazos que la ley, el reglamento o la superintendencia señalen. Estas atribuciones representan dos problemas de vigente discusión en la doctrina. En primer lugar, derivado de la existencia de funciones normativas dentro de las superintendencias, se puede comprometer la seguridad jurídica en relación a las normas a las que están sujetas los organismos fiscalizados. En efecto, el contenido de las normas rectoras en las materias fiscalizadas puede variar, pues dependen de la voluntad del jefe superior del respectivo servicio, lo que genera discrecionalidad que si no es ejercida responsablemente puede terminar afectando el ejercicio de la actividad fiscalizada. La seguridad jurídica en materia de concesiones es, como veremos más adelante, de trascendental importancia. En segundo lugar se han cuestionado estas facultades en torno a su adecuación al principio de legalidad, puesto que éstas podrían invadir el ámbito de regulaciones que la Constitución ha reservado a la ley. En efecto, el número 21° del artículo 19 de la Carta establece el derecho a realizar cualquier actividad económica “respetando las normas legales que la regulen”, consagrándose un principio de reserva legal en materia económica: es la ley, y no otro cuerpo jurídico, la encargada de regular la actividad comercial81.

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Vale en todo caso aclarar que esto no quiere decir que la actividad económica deba estar regulada, sino que en caso de ser necesario, se debe hacer mediante la ley.

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No es nuevo que un organismo distinto del Congreso pueda dictar normas de carácter general; de hecho, existe la potestad reglamentaria del Ejecutivo para poder dictar normas conforme a las leyes para darles aplicación, a través de reglamentos o dictámenes. Sin embargo, la regulación que se haga en este tipo de instrumentos sólo puede dirigirse al ordenamiento del ejercicio del derecho o de la obligación, pero no a alterar su esencia, de manera tal que se disminuya o dificulte desproporcionadamente su ejercicio y goce. Es decir, el Presidente debe actuar dentro del ámbito de la ley y conforme a ella. Por lo demás, así ha sido establecido por el Tribunal Constitucional. En diversas sentencias ha ido dibujando el contenido de este principio, señalando que “si bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de ’regular’ puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, esta facultad no le corresponde al administrador“ 82 y que “regular una actividad es someterla al imperio de una reglamentación que indique cómo puede realizarse; pero en caso alguno, bajo pretexto de ‘regular’ un accionar privado se puede llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecución de actos lícitos amparados por el derecho consagrado en el artículo 19, n° 21, de la Constitución Política” 83. Si bien es cierto que la ley, como herramienta jurídica, tiene una naturaleza incompleta, pues le es imposible ponerse en todas y cada una de las circunstancias de la vida económica, no es cierto que el órgano ejecutivo y controlador sea un depositario del espíritu de la regulación, de manera que pueda extender la regulación a ámbitos más amplios de los que ha contemplado la ley. El órgano de la administración está llamado a implementar, ordenar y detallar, pero en ningún caso está llamado a regular extensivamente. Mediante estas atribuciones normativas existe un riesgo latente de que los órganos fiscalizadores, so pretexto de complementar la naturaleza incompleta de las leyes, establezcan mayores regulaciones a las permitidas por la ley. En ningún caso estas instrucciones y dictámenes pueden ampliar dichas regulaciones, sino que sólo deben aterrizarlas a la realidad concreta dentro de la esfera que el legislador ha ordenado. En materia de concesiones de Obras Públicas, este problema es de radical importancia, no sólo por el principio de legalidad involucrado, sino que por la naturaleza misma de la actividad. Las concesiones de obras públicas

80

Considerando 11°, Sentencia Rol 146, del 21 de abril de 1992.

81

Considerando 14°, Sentencia Rol 167, del 6 de abril de 1993.

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tienen un régimen jurídico particular y detallado consagrado en los contratos de concesión. Si bien la ley de concesiones da un marco general, lo cierto es que los inversionistas se obligan voluntariamente a lo que el contrato de concesiones señala. En base a esos contratos generan sus propuestas, realizan sus inversiones, calculan sus retornos y miden los riesgos de la actividad. La posibilidad de impartir instrucciones y órdenes ha sido complementada explícitamente con la posibilidad de interpretar la legislación vigente y los reglamentos respectivos y conlleva implícitamente la idea de interpretar los contratos de concesión. Esto podría generar un aumento del riesgo en la obra, puesto que el concesionario no tendrá certeza de las obligaciones a las que se estará enfrentando, lo que produciría una de dos cosas: aumentará el valor de las propuestas, en tanto el concesionario se protegerá de eventuales modificaciones que puedan ser introducidos por esta vía, o se desincentivará la utilización de este mecanismo, en tanto es factible que no existan interesados en asumir los riesgos que la incertidumbre implique. Acá lo que se podría modificar serían los contratos de concesión, lo que genera que la voluntad de una de las partes –el Estado– cobre mayor relevancia con posterioridad a la firma de los mismos. Por lo demás, esto implicaría que en la relación contractual una de las partes tendría la facultad exclusiva de interpretación, siendo que lo adecuado es que ambas partes puedan negociar las modificaciones de ser el caso y que exista un tercero imparcial que establezca cuál es la interpretación de las obligaciones de cada una. De lo contrario, no solo se atenta contra la seguridad jurídica, sino que estaríamos en presencia de una injusticia latente.

3. Atribuciones jurisdiccionales y sancionatorias Finalmente, algunas de las superintendencias existentes han sido dotadas de funciones jurisdiccionales y sancionadoras, de manera tal que se les ha permitido conocer controversias originadas dentro del ámbito de sus competencias y resolverlas, así como conocer infracciones que se han cometido y sancionarlas. La función sancionadora se identifica más claramente con el derecho penal, siendo los Tribunales de Justicia quienes tradicionalmente han estado encargados de su conocimiento. La incorporación de un derecho administrativo sancionador no ha estado exento de debate y ha sido aceptado, poco a poco, como un reflejo del ius puniendi estatal, que por razones de conveniencia y

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de política legislativa se ha encargado a la Administración, ya que “la distinción de estos dos ámbitos sancionatorios –administrativo y penal– obedece exclusivamente a un criterio cuantitativo, puesto que el ilícito administrativo, comparado con el de naturaleza penal, es un injusto de significación éticosocial reducida” 84. La misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional85 ha ido aceptando la existencia de un poder sancionador administrativo que, sin embargo, no puede sobrepasar los requisitos que la Constitución ha establecido para las sanciones penales, y que por ello debe estar sometido a los requisitos y parámetros que el artículo 19 n°3 de la Constitución establece. Así, deben quedar determinados en la ley y con anterioridad los límites de su ejercicio, un justo y debido proceso y las sanciones. Según ha resuelto el Tribunal, un debido proceso administrativo implica que se deben formular cargos precisos, ofrecer oportunidad de defensa y de realizar descargos, incluyendo rendición de pruebas y la posibilidad de revisión frente a una instancia judicial competente. El proyecto de Superintendencia de Obras Públicas, como es evidente, también ha incorporado estas funciones. Considerando que en materia de concesiones las sanciones quedan, en la mayoría de los casos, determinadas por los contratos de concesión, no es mucho en lo que puede innovar esta ley. El proyecto en todo caso es deficiente, por cuanto no establece el proceso sobre el cual se determinarán las multas no reguladas en los contratos, no establece claramente normas de un debido proceso, ni las instancias para solucionar las contiendas que la ley le entrega respecto de la facultad para resolver reclamos que se le otorga en el artículo 15° 86, ni para ordenar indemnizaciones a los usuarios de obras públicas cuando sufran daños menores a 3 Utm como lo permitiría el artículo 36° 87. Dictamen n° 28.226 Contraloría General de la República, del 22 de junio de 2007.

82

83

Sentencias de 7 de marzo de 1994 (rol 184), de 17 de junio de 2003 (rol 376), entre otras.

Artículo 15°.- Facultad de atender reclamos de los Usuarios. Toda solicitud de atención, consulta o reclamo presentado por un usuario, en relación con la prestación de los servicios, deberá ser atendida por el prestador, dando una respuesta oportuna y fundada. La Superintendencia podrá instruir a los prestadores acerca de los procedimientos y plazos para la atención, registro y respuesta de los diferentes reclamos, solicitudes y consultas que presenten los usuarios. En caso de falta de respuesta oportuna o de respuesta insatisfactoria, la Superintendencia conocerá de los reclamos que los usuarios presenten en contra del prestador, debiendo pronunciarse sobre aquellos, sin perjuicio del derecho del usuario a ejercer las acciones judiciales que correspondan. 84

85

Artículo 36°.- Derecho a reparación de daños menores. Respecto de las personas que como consecuencia del uso de una obra pública sufriesen un daño emergente directo en sus bie-

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IV. U n a c u e s t i ó n d e c e r t e z a s

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Del análisis de las atribuciones y funciones de las superintendencias existentes en nuestro país podemos concluir que en su naturaleza responden a una lógica reguladora más que a una meramente fiscalizadora, y las atribuciones con que han sido dotadas no siempre responden a los criterios económicos que en una economía social de mercado se requieren para establecerlas. Lo anterior con una gravedad adicional, pues se deja en manos de la administración funciones que la Constitución otorga a otras entidades. Así, lo normal es que las funciones jurisdiccional y sancionadora sean responsabilidad de los Tribunales y que la función reguladora propiamente tal, o función normativa, esté en manos del Congreso Nacional, pues la Constitución exige que sea una ley la que regule la actividad empresarial, de ser el caso. El objetivo de las regulaciones en las economías abiertas es la de fomentar la competitividad, asegurando también el derecho de propiedad. Todo ello subordinado primariamente al hecho que es la libertad de los mercados la que permite una mejor asignación de recursos y que, por tanto, sólo de manera excepcional el Estado debe interferir a través de regulaciones en los sectores productivos y, precisamente, para emular las condiciones existentes en lo que sería un mercado de condiciones perfectas o, al menos, acercarse a ello88. nes que no excediere de 3 UTM, la Superintendencia podrá ordenar que sean indemnizadas por el prestador cuando éstas lo requiriesen y acreditaren el perjuicio de conformidad al procedimiento que fije el Reglamento. En ese caso, deberán renunciar a las acciones civiles que pudieren ejercer en contra del Estado y la concesionaria. 86

Cfr Galetovic, Alexander y Sanhueza, Ricardo. “Regulación de Servicios Públicos: Más Trans-

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Por diversas causas el mercado no siempre funciona como se espera en la asignación de recursos y es ahí cuando el Estado puede intervenir y regular. Y decimos que puede y no que debe regular, puesto que aun encontrándose en aquellas situaciones en que de acuerdo a la literatura económica se podría justificar una intervención estatal, no siempre es recomendable que se haga, pues en algunos casos el costo de la regulación puede ser mayor que el costo de la falla de mercado que se ha detectado. Desde esta perspectiva, se han identificado y estudiado aquellas situaciones en que existen fallas de mercado que justifican la existencia de regulaciones: cuando hay monopolios naturales, recursos de propiedad común, situaciones que producen externalidades y problemas de información asimétrica. Así, por ejemplo, se justifica una superintendencia que fiscalice industrias cuyas tarifas se encuentran reguladas, como es el caso de las eléctricas o las sanitarias89. La discusión sobre la creación de la Superintendencia de Obras Públicas no se ha dado en torno a estos criterios. Salvo en el caso de las concesiones de obras públicas, en que eventualmente podrían darse casos de monopolios pues no siempre existen sustitutos cercanos a los servicios que presta, no se ven argumentos que justifiquen, desde esta perspectiva, funciones referidas a la regulación más que a la fiscalización. Julio Alvear nos recuerda que la seguridad jurídica, en su dimensión objetiva, es “la exigencia de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de normas e instituciones” 90, lo que reconoce como “una necesidad tan elemental del ser humano”, sobre la que no sería necesario llamar la atención “si no fuera por la presencia incesante de los peligros y riesgos que cual ave fénix van renaciendo de manera sorpresiva en cada época histórica”, indicando que uno de los principales peligros de la misma es la crisis del Estado contemporáneo, que ha traído “una defección y un exceso”. “En efecto –señala el autor–, el Estado se caracteriza hoy por una gran inacción en asuntos propios de bien común e interés general y por un grave intervencionismo o hipertrofia en sus funciones públicas, para lo cual utiliza los instrumentos normativos del Derecho Administrativo” 91.

parencia para Emular a la Competencia”. Disponible en: http://www.cepchile.cl/dms/ lang_1/doc_3013.html (19-06-2009) 87

Cfr. García.

88

Alvear, Julio. “El concepto de seguridad jurídica y su deterioro en el Derecho Público chileno” en “Actualidad Jurídica” n° 16. Universidad del Desarrollo. Julio de 2007. p 146.

89

Cfr. Alvear.

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En Kerf et. al92 se señala que el éxito de una concesión no sólo depende de los detalles de los contratos sino que también del entorno legal e institucional que rodea el diseño, la adjudicación y el funcionamiento de la misma. Esto quiere decir que la seguridad del premio del inversionista no sólo está dada por el atractivo específico de la obra concesionada, sino que también de las garantías de que lo que ha contratado será respetado. Los inversionistas tienen muy presente a la hora de invertir que parte de su provisión de riesgos no sólo será fruto de variaciones en la demanda del servicio, del tipo de cambio o mayores costos por problemas inesperados durante la construcción, sino que está en evaluación la estabilidad del país en el que se invierte y la confianza en las autoridades, en las eventuales regulaciones futuras que cambien las normas vigentes, el manejo técnico de las autoridades regulatorias, su coordinación con órganos relacionados e incluso la posibilidad de expropiaciones o nacionalizaciones. Es cierto que nuestro país ha sido reconocido internacionalmente en esta materia y, de hecho, es la estabilidad institucionalidad y la responsabilidad fiscal la que ha permitido muchos avances en infraestructura en el país. Muchos de los riesgos políticos y regulatorios se han disminuido gracias a la protección de la propiedad que se hace en la Constitución, los mecanismos compensatorios que se establecen especialmente en la ley de concesiones y el mecanismo de solución de conflictos que ha funcionado bien hasta el momento. Sin embargo, no se puede permitir que un mal diseño de la superintendencia ponga en riesgo esta situación. Del problema que se ha identificado –los conflictos que ha tenido el Mop en la fiscalización de aquellas obras que han sido diseñadas por ellos mismos– no se entiende la necesidad de asimilar todas las funciones que tradicionalmente han desarrollado las superintendencias en nuestro país. Es entendible que alguien se encargue de la fiscalización de las obras de manera independiente93, mas no son justificables atribuciones normativas y regulatorias, que pueden generar mayores costos que el problema que se intenta resolver. Asimismo, no es recomendable que el ente fiscalizador se 90

Kerf, Michel, Irwin Timothy y otros. “Concessions for Infrastructure: A Guide to Their Design and Award”. World Bank Publications. 1998.

91

En todo caso, señalar que una fiscalización debe ser independiente es, en realidad, una tautología. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española en su vigésima edición, fiscalizar significa “criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro”, y por tanto no puede realizarse una fiscalización o evaluación de actuaciones propias. Esto podrá constituir una autocrítica o reflexión mas no fiscalización, pues sus elementos centrales son el enjuiciamiento del desarrollo de la actuación u obra y la ajenidad en dicho enjuiciamiento.

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relacione directamente con el Mop y sea de exclusiva confianza del Presidente del la República como se ha propuesto en el proyecto de ley. De no dotarse de adecuada autonomía al ente fiscalizador hay un riesgo latente de captura política, que por lo demás no soluciona el principal conflicto en la fiscalización del Mop, el de ser juez y parte. No habrá mucha diferencia entre lo que hay hoy y la existencia de una eventual superintendencia si es que ambos dependen de la Presidencia. Cargos más, cargos menos, se trata al final de cuentas de un mismo organismo que toma las decisiones, en uno y otro sentido. Por ello se debe otorgar estabilidad al superintendente a través de un nombramiento basado en razones técnicas y no políticas, inamovilidad en el cargo y causales específicas de cesación en el mismo. Un buen mecanismo podría ser el nombramiento del jefe superior del servicio por parte del Presidente de la República de una terna seleccionada por el Sistema de Alta Dirección Pública, con el acuerdo de las tres quintas partes del Senado. En todo caso, el problema de la independencia hay que verlo desde una doble perspectiva, pues “generalmente la independencia se asocia a la autonomía que posee la agencia reguladora respecto a la autoridad política” 94, pero otra posible interpretación “apunta al resguardo que debe tener la agencia de la influencia de grupos de interés como la industria a la cual se regula directamente u otro sector que se ve afectado por las decisiones de la agencia” 95. Es entonces necesario que la independencia de la superintendencia se refleje también hacia los entes fiscalizados, estableciendo normas equilibradas de inhabilidades para aquellos que participen de la administración y ejecución de tareas en la superintendencia. Un problema habitual dentro de la administración pública es la duplicidad de funciones, atribuciones y recursos. Esta superintendencia no estaría exenta de esta realidad y se debe dejar en claro cuál es su órbita de atribuciones, distinguiéndola claramente de las funciones del Ministerio en la materia. Así, no es adecuado que en el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo no se suprima la facultad fiscalizadora del Ministerio a las concesiones en su etapa de explotación, pues al tenor de las normas, las obras concesionadas quedarán al alero de las fiscalizaciones que haga el Mop y la futura superintendencia, lo que constituye un absurdo. Y no sólo constituye un absurdo, sino que puede 92

González, Aldo. “Estudio sobre la revisión de la institucionalidad regulatoria de los servicios sometidos a fijación tarifaria.” Departamento de Economía, Universidad de Chile1. 2006. Pág. 9. Disponible en http://www.economia.cl/1540/articles-187058_recurso_1.pdf

93

Op cit.

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entrabar la necesaria función de fiscalización. No estamos pensando sólo en que el concesionario deba estar pendiente de dos fiscalizadores, sino que en la coordinación que deberá existir entre los organismos públicos que tendrán competencia en la materia. La creación de esta superintendencia agregará dos nuevos actores que deberán relacionarse con las ya complejas interacciones que hoy existen entre los distintos organismos que tienen atribuciones en esta área. El proyecto de ley enviado por el Ejecutivo contempla también la creación de un “Consejo de la Superintendencia de Obras Públicas” que, aunque bien inspirado, puede generar algunos problemas. Las funciones de este organismo serían las de emitir opinión previa y no vinculante sobre las sanciones que pueda imponer y sobre los informes que deba emitir la Superintendencia sobre bases, reglamentos y modificaciones a los contratos de concesión. Este Consejo busca dotar de mayor transversalidad el ejercicio de las funciones del organismo fiscalizador, de manera que su función sea eminentemente técnica y no politizada. Sin embargo, debemos considerar que el proyecto de ley que modifica la ley de concesiones también crea un “Consejo de Concesiones”, al que si bien se le da un tratamiento más detallado, en su naturaleza es bastante similar al Consejo de la Superintendencia y puede existir duplicidad de atribuciones y recursos. Las atribuciones del nuevo Consejo, además, serían meramente declarativas y no vinculantes. Parece entonces más razonable evitar mayores burocracias atribuyendo a un sólo organismo todas las atribuciones. Las primeras concesiones entregadas a privados fueron de carácter vial. Sin perjuicio de las dificultades propias que implican los procesos de concesión y el aprendizaje que conlleva instaurar nuevos sistemas, el Mop tenía a su favor en aquellas primeras incursiones el ser el único órgano relevante a la hora de determinar y coordinar el funcionamiento del mecanismo. Así, en su doble rol de responsable de las concesiones y de encargado de las obras viales, tuvo mayor facilidad y conocimiento para relacionarse con las concesionarias. Sin embargo, no todas las nuevas concesiones tienen ni tendrán este carácter vial y, por lo tanto, es de esperar que intervengan diversos organismos, lo que representa nuevos desafíos para la institucionalidad vigente y para la manera de coordinarse entre los involucrados96. Este contexto no puede ser dejado 94

A manera de ejemplo, podemos señalar que el proyecto presentado por el ejecutivo en relación a esta superintendencia le entrega la facultad para pronunciarse sobre las Bases de Licitación de una obra pública, lo que podría llevar a que para aprobar estas bases se deba escuchar al menos a los ministerio de Obras Públicas, de Hacienda y de aquel bajo cuya tuición se encuentre la obra, la Contraloría General de la República, la Comisión Nacional de Medio Ambiente, la Superintendencia y el Consejo de Concesiones.

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de lado a la hora de tomar la decisión de instaurar una superintendencia en la materia y por ello se debe ser preciso en determinar el alcance de las atribuciones de los distintos organismos, propendiendo a la coordinación entre ellos y evitando la duplicidad de funciones. Por otra parte, se ha distinguido entre las etapas de construcción y explotación, señalándose que la superintendencia estaría establecida únicamente para la fiscalización de los niveles de servicio durante esta segunda etapa. Como hemos señalado, esto será difícil y engorroso, pues es bastante subjetivo determinar cuáles son los parámetros o indicadores para definir si un nivel de servicio se cumple o no, si es que no está asociado a un estándar técnico de construcción, como se propuso en su momento en las modificaciones a la Ley de Concesiones. El poder fiscalizador de este organismo, entonces, se verá mermado, y su real aporte no está en esta, sino que durante la etapa de construcción, y por ello sería recomendable que en el proyecto de ley que se discute en el Congreso se posibilite su intervención en esta última, que es donde se generan los mayores problemas. La concepción del proyecto hace prever que la creación del organismo se parecerá bastante a lo que es el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), pues estará encargado de velar por los derechos de los usuarios y el cumplimiento de niveles de servicio más que de la calidad de la obra.

Manuel José Pau

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V. Co n c lu s i ó n

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Una Superintendencia de Obras Públicas puede aparecer como una solución atendible en orden a distinguir las funciones de planeamiento y proyección de obras, emisión de normativa o regulación y control o fiscalización del cumplimiento de lo contratado, que hoy se reúnen exclusivamente en la mano del Ministerio. Sin embargo, atribuir de funciones adicionales a las de fiscalización –normativas, jurisdiccionales y sancionatorias– no parece ajustado a la realidad del problema que se intenta solucionar y, peor aun, puede perjudicar la inversión en estas obras por la vía de afectar la seguridad jurídica en el cumplimiento de los contratos.

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VI . R e f e r e n c i a s

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Alvear, Julio. El concepto de seguridad jurídica y su deterioro en el Derecho Público chileno, en “Actualidad Jurídica” n°16. Universidad del Desarrollo. Julio de 2007. Engel, Eduardo, Ronald Fischer, y Alexander Galetovic. El Programa Chileno de Concesiones de Infraestructura: Evaluación, Experiencias y Perspectivas, en “La Transformación Económica de Chile”. Felipe Larraín and Rodrigo Vergara eds. Santiago: Centro de Estudios Públicos. 2001 Galetovic, Alexander y Sanhueza, Ricardo. Regulación de Servicios Públicos: Más Transparencia para Emular a la Competencia. En “puntos de referencia” n° 252. Centro de Estudios Públicos. Enero de 2002. García, José Francisco. ¿Inflación de superintendencias? Un diagnóstico crítico desde el derecho regulatorio. En Revista Actualidad Jurídica, n°19, Tomo I, enero 2009. González, Aldo. Estudio sobre la revisión de la institucionalidad regulatoria de los servicios sometidos a fijación tarifaria. Departamento de Economía, Universidad de Chile. 2006. Irwin, Timothy, Michael Klein, Guillermo Perry, y Matten Thobani. Dealing with Public Risk in Private Infrastructure. World Bank Publications. 1997. Kerf, Michel, Timothy Irwin y otros. Concessions for Infrastructure: A Guide to Their Design and Award: World Bank Publications. 1998. Libertad & Desarrollo. “Concesiones: La Importancia de Avanzar.” Temas Públicos n° 883. 2008. Libertad & Desarrollo. “Reseña Legislativa” n° 899. 3 de abril de 2009. Boletines (disponibles en http://sil.senado.cl): • 5083-04, Proyecto de ley sobre el sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educación parvularia, básica y media y su fiscalización.

Manuel José Pau

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– 5172-09, Modifica la Ley de Concesiones de Obras Públicas y otras normas que indica. – 5304-09, Crea la Superintendencia de Obras Públicas. – 5947-12, Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente. – 6366-09, Crea la Superintendencia de Obras Públicas.

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Sitios web: – www.mop.cl – www.concesiones.cl – www.lyd.org – www.cepchile.cl – www.copsa.cl – www.cchc.cl

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2.5

Iniciativas Privadas*

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José Miguel Sánchez Callejas** y Claudio Seebach Speiser***1

El presente capítulo fue desarrollado a partir del estudio “Innovación privada en la generación, diseño y desarrollo de obras públicas”, en el contexto de la serie de Temas de la Agenda Pública de la Pontificia Universidad Católica. ** Ph.D. en Economía de la University of Minnesota, Magíster en Economía e Ingeniero Comercial de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Director del Instituto de Economía de la Pontificia Universidad Católica de Chile. *** Ingeniero Industrial Eléctrico de la Universidad Católica y M.Sc. in Management Science and Engineering, Stanford University. Director Ejecutivo del Centro de Políticas Públicas UC y Profesor de Ingeniería Industrial y del Instituto de Ciencia Política UC. *

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I . I n t r o d u cc i ó n

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El modelo de concesiones siempre ha buscado no solo atraer financiamiento privado a obras públicas, sino que también aprovechar la experiencia, la capacidad de gestión y muy fundamentalmente la capacidad de innovación de los privados en el diseño, proposición, realización y operación de proyectos de infraestructura. Por ese motivo, un aspecto central de la regulación de las concesiones, contenida en la Ley y sus Reglamentos, es su rol como mecanismo promotor de la innovación. Específicamente, a través de un sistema de premios en la asignación de puntaje en la licitación, se busca incentivar a los privados para que diseñen y propongan proyectos de su propia iniciativa, más allá de los presentados por el sector público. La posibilidad de innovar es especialmente relevante en los llamados proyectos de nuevas generaciones, que corresponden a proyectos de mayor complejidad que los licitados hasta ahora. Ejemplos de este tipo de proyectos, cuya importancia debiera ir creciendo en el tiempo, son: hospitales, cárceles e infraestructura urbana en general. En este capítulo se revisa lo que ha pasado con las iniciativas privadas bajo la Ley de Concesiones y sus reglamentos. Se pone énfasis en los incentivos que la regulación, cuya manifestación más concreta se da en las Bases de Licitación, entrega a los proponentes. En el caso de las iniciativas privadas, la regulación debe resolver el dilema que surge entre: a) el objetivo de incentivar las iniciativas privadas por la vía de otorgar beneficios especiales a los proponentes con el fin de que puedan resarcirse de los costos incurridos en su generación y estudio y que además puedan obtener una retribución justa por el valor de la idea, y

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b) procurar que el proceso de licitación sea lo más competitivo posible, para lo cual para los otros licitantes, distintos del proponente original, ganar la licitación debe ser posible. En primer lugar, se presentan todas las licitaciones de infraestructura que se han realizado hasta ahora en Chile, poniendo énfasis en las variables claves que las definen. En segundo lugar, se estudian los mecanismos de incentivos contenidos en la regulación, especialmente en lo referido al premio para los proyectos de iniciativa privada. Además, se analizan los procesos que deben seguir estas iniciativas privadas para llegar a ser licitadas y se identifican una serie de problemas y trabas que estarían desincentivando la presentación de este tipo de proyectos. Por último, se presentan propuestas de modificaciones regulatorias que apuntan a potenciar los incentivos a innovar por la vía de la presentación de nuevos proyectos que puedan hacerse bajo esquemas de Asociaciones Público Privadas (App) considerando el gran número de áreas donde este esquema puede ser de utilidad.

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II . Lo s p r i va d o s co m o a p o r t e a l a i n n ovac i ó n e n i n f r a e s t r u c t u r a

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Si bien la primera normativa sobre la incorporación de privados a la provisión de infraestructura pública data del año 1982 (Dfl n° 591), fue necesario esperar una década antes de que se produjera el consenso técnico-político necesario que gatilló las modificaciones legales que dieron el verdadero puntapié inicial al modelo de concesiones de obras públicas. El consenso político se basó principalmente en los siguientes puntos (Mop, 2003): el crecimiento económico iniciado en la década de los años ochenta no estuvo respaldado por un crecimiento acorde en la infraestructura pública; las restricciones presupuestarias del sector público eran insuficientes para cubrir la demanda por nueva infraestructura; la incorporación de capital privado en el financiamiento y gestión de obras públicas contribuiría a paliar el déficit; la eficiencia de los mecanismos de mercado para la asignación de recursos y riesgos; y la posibilidad de liberar recursos públicos para proyectos socialmente, pero no privadamente, rentables. Fue así como en 1991 se estableció la Ley de Concesiones, Ley n° 19.068, que convocaba al sector privado a participar en las inversiones en obras públicas. El objetivo de la ley era que empresas nacionales y extranjeras invirtieran bajo un sistema de contrato de concesión en que el concesionario construye, opera y transfiere, al final del contrato, la obra al Estado (contrato tipo Bot, Build, Operate and Transfer). El mecanismo incorpora el concepto de “pago por uso de infraestructura”, donde el privado financia la provisión de nueva infraestructura y que, al ser económicamente rentable, le permite recuperar la inversión a través del cobro directo de una tarifa a los usuarios. Lo anterior también implica una mejor distribución de riesgos, como el de demanda, los plazos y

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sobrecostos constructivos. Complementariamente, el mecanismo permite el pago de subsidios por parte del Estado, ya sea por usuario o por determinados montos fijos, justificado en una correspondiente rentabilidad social. El efecto de la Ley de Concesiones no solo permitió cumplir con estos supuestos del acuerdo político de 1991, sino que también se dieron avances en otros ámbitos: – Mejora en la seguridad vial y asistencia a usuarios; – Mayor calidad y menores tiempos de viaje; – Innovación y nuevas tecnologías en la industria de la construcción; – Nuevas tecnologías de cobro interoperable a través del sistema de telepeaje (Tag); – Mantención de las obras de infraestructura en el largo plazo; – Uso más racional de la infraestructura por "cobro al usuario" y tarificación diferenciada, lo que ayuda a desincentivar la congestión.

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El espíritu de la Ley de Concesiones de establecer una verdadera asociación público-privada en la provisión de infraestructura, que no solo incorporara a los privados en el financiamiento, construcción y operación de las obras públicas, se vio reflejado también en la incorporación de privados en la etapa de formulación y diseño de nueva infraestructura (Dbot o Design, Build, Operate and Transfer), mediante el mecanismo de iniciativas privadas. A través de él, cualquier particular puede presentar una idea de proyecto concesionable para ser analizada por el Mop. Desde el año 1992 al 2008 se han presentado 355 iniciativas privadas para ser evaluadas mediante el sistema de concesiones y definir si son o no de interés público. De estas se han rechazado 274, en licitación o adjudicadas hay 14 y se encuentran en estudio 38 (Gráfico 1).

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Gráfico 1

Iniciativas privadas 400 – 350 –

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250 – 200 – 150 – 100 – 29 Presentadas

Repetidas o Retiradas

Válidas

Adjudicadas o en Licitación

Rechazadas

En estudio

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Fuente: elaboración propia a partir de información Mop

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La normativa vigente sobre concesiones de obras públicas le otorga una gran importancia a las iniciativas privadas: la Ley de Concesiones más reciente (ds Mop n° 900 de 1996, que fija el texto refundido) le dedica el capítulo II completo a estas iniciativas (artículos 2 y 3). Lo propio ocurre con el reglamento de esta ley (Dfl Mop n° 956 de 1997), cuyo Título II está consagrado a las licitaciones originadas por particulares (artículos del 4 al 12). Sin embargo, este protagonismo que la ley le otorga a las iniciativas privadas en materia de concesiones, no se ve refrendado en las cifras de proyectos y tampoco en la inversión.

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III . I n v e r s i ó n e n co n c e s i o n e s de obras públicas

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De acuerdo a la Coordinación de Concesiones del Mop, desde 1993 hasta diciembre de 2007 hay 50 proyectos que han sido concesionados, ya sea que hoy se encuentran en explotación o en construcción, dos de los cuales corresponden a relicitaciones de concesiones existentes. De estos 50 proyectos, 12 han tenido como origen una iniciativa privada. En términos de inversión, la proporción es similar: el 20,1% de la inversión en concesiones ha tenido como origen una iniciativa privada, como se muestra en los Gráficos 2 y 3. Gráfico 2

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Comparación según el origen de la iniciativa de concesión 1993–2008 INVERSIÓN EN PROYECTOS DE CONCESIONES (UF)

NÚMERO DE PROYECTOS EN CONCESIÓN 2

51.542.948



12 Iniciativa Pública Iniciativa Privada Relicitación 35

204.785.289

Fuente: elaboración propia a partir de información Mop

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Gráfico 3

Inversión en proyectos de iniciativa privada concesionados 1993–2008 128.864 Autopista Américo Vespucio Nor Poniente

Aeródromo El Loa de Calama

892.860 Ruta Variante Melipilla

20.564.120

Aeropuerto 205.506 El Tepual de Puerto Montt

Ruta Interportuaria Talcahuano- Penco 3.080.469 3.934.209 Ruta 57 SantiagoColina- Los Andes

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5.116.114

995.274

149.093

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Autopista Américo Vespucio Sur

Aeropuerto Carriel Sur de Concepción

349.346

Acceso Vial Aeropuerto Arturo Merino Benítez

267.236 Aeropuerto Cerro Moreno Antofagasta

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Aeropuerto Diego Aracena de Iquique

945.230

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18.848.036

Túnel San Cristóbal Av. El Salto-Av. Kennedy

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Fuente: elaboración propia a partir de información Mop

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La evolución de las inversiones en concesiones originadas por una iniciativa privada se puede ver en el Gráfico 4. Se pueden distinguir tres períodos: el primero comienza a finales de la década pasada y termina en el año 2002. Corresponde a la aparición de los proyectos de iniciativa privada, fundamentalmente relacionados con infraestructura aeroportuaria y con una importancia relativa menor desde el punto de vista de la inversión en comparación con las concesiones de proyectos de iniciativa pública. El segundo período se da entre el 2003 y el 2005. En estos años los proyectos de iniciativa privada alcanzan cerca del 40% de la inversión total en concesiones, debido a la ejecución de los proyecto de las carreteras urbanas Vespucio Sur y Vespucio Norte, cuyo origen fueron iniciativas privadas. La tercera etapa, a partir del año 2006, se caracteriza por una disminución de las inversiones en concesiones de iniciativa privada, aunque las inversiones en concesiones de iniciativa pública también disminuyen fuertemente.

José Miguel Sánchez y Claudio Seebach

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Gráfico 4

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Inversión Privada por Iniciativa Pública

Inversión Privada por Iniciativa Privada

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Fuente: Elaboración propia a partir de información Mop

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40.000.000 – 35.000.000 – 30.000.000 – 25.000.000 – 20.000.000 – 15.000.000 – 10.000.000 – 5.000.000 – 0–

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Inversión (UF)

Inversión en concesiones de iniciativa pública y privada 1993-2009

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Para dimensionar la importancia del sistema de concesiones en el desarrollo de la infraestructura pública en Chile en los últimos 15 años, se comparan las inversiones con dineros públicos, monto determinado por la Ley de Presupuesto, realizada por el Ministerio de Obras Públicas, y las inversiones realizadas con capitales privados a través de concesiones (sean éstas de iniciativas de origen público o privado). En el Gráfico 5 se muestran las inversiones totales en obras públicas realizadas por el Mop y por el sistema de concesiones (desagregadas según el origen público o privado), mientras que en el Gráfico 6 se pueden apreciar las inversiones en términos porcentuales. Se puede ver que las inversiones con fondos públicos sufren una fuerte caída el año 1999 (coincidente con un período de decrecimiento de la economía chilena) y recién el año 2006 se recuperaron los niveles de inversión del año 1998. Durante este período, la inversión privada fue muy importante y permitió elevar significativamente los montos de inversión. Las inversiones privadas en obras públicas a través del sistema de concesiones comenzaron en 1993 y fueron creciendo en términos absolutos y en importancia relativa hasta el año 2005. De hecho, entre los años 1999 y 2005, alrededor del 50% de las inversiones en obras públicas fueron ejecutadas con capitales privados. A partir del año 2006 se produce un cambio importante en la relación entre financiamiento público y privado. Mientras el primero crece de manera significativa, el segundo disminuye rápidamente hasta representar tan

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

solo un 10% de la inversión total (comparable con 1995) y las concesiones de iniciativa privada virtualmente desaparecen. Gráfico 5

Inversión total en OO.PP. ejecutada por Mop y privados 1993-2008 70.000.000 – 60.000.000 –

(UF)

50.000.000 – 40.000.000 – 30.000.000 –

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Años

Inversión Privada por Iniciativa Pública

Inversión Privada por Iniciativa Privada

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Inversión Pública vía ley de presupuesto

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Fuente: Elaboración propia a partir de información Mop

Gráfico 6

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Inversión porcentual en OO.PP. ejecutada por Mop y Concesiones 1993-2008

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100% –

60% – 40% – 20% – 2008

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Inversión

80% –

Años MOP (ppto)

Concesión de Iniciativa Pública

Concesión de Iniciativa Privada

Fuente: Elaboración propia a partir de información Mop

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IV. E l p r o c e s o d e i n i c i at i va p r i va da

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El Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas actualmente vigente (Dfl Mop n° 956 de 1997) establece que tanto personas naturales como jurídicas pueden postular ante el Mop la ejecución, conservación o reparación de obras públicas a cambio de la explotación de las mismas, siempre que la obra no esté siendo estudiada por el Mop para ser ejecutada por el sistema de concesiones. El proceso comprende dos grandes etapas antes de la potencial licitación. Como se ve en el Cuadro 1, la primera, llamada de "Presentación", tiene como objetivo determinar si el proyecto es de interés público. De serlo, se inicia la segunda etapa llamada de "Proposición", en la cual el proponente debe realizar estudios demandados por el Mop para evaluar la iniciativa privada y eventualmente llamar a licitación, contemplando un premio para el proponente de la iniciativa. Al momento de presentar un proyecto, el postulante deberá acompañar información preliminar para evaluarlo: descripción de las obras y servicios que prestaría la concesión, estimación de las demandas, tasa de crecimiento anual, terrenos involucrados, inversión presupuestada, costos de operación, evaluación social, análisis ambiental general, etc. Adicionalmente, debe adjuntar una solicitud en la que afirma si acepta o no que el Mop amplíe el plazo para el desarrollo de estudios en la etapa de proposición, pudiendo pasar de los 180 días a un máximo de dos años. Con los antecedentes recibidos, el Mop procede a calificar el proyecto de acuerdo a la inversión estimada, en alguna de las siguientes tres categorías: – Categoría A: Proyectos con una inversión estimada de hasta 300.000 uf. – Categoría B: Proyectos con una inversión estimada entre 300.000 y 800.000 uf.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

– Categoría C: Proyectos con una inversión estimada mayor a 800.000 uf. A nuestro juicio, este proceso presenta diversos elementos que demoran y entorpecen:

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1. Luego de presentado el proyecto, el Mop debe evaluarlo, para lo cual tiene 45 días desde la fecha de entrega. Sin embargo, este plazo puede extenderse indefinidamente si la obra pública propuesta involucra a otro(s) organismo(s) del Estado (ministerios, empresa pública, servicio público o municipio), hasta contar con un informe que indique si está por aprobar o rechazar la idea presentada. Este es el único plazo dentro de la etapa de presentación y proposición que no está acotado, implicando un riesgo regulatorio para el postulante, si bien los informes de los demás organismos no son vinculantes para declarar el interés público del proyecto. Transcurrido el plazo, si la evaluación de la presentación es negativa, el interesado puede volver a presentarla, en cuyo caso el Mop tendrá hasta un año para responder a la nueva presentación.

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2. Si la presentación es calificada como positiva, la idea es declarada, en principio, de interés público y se inicia la etapa de proposición. Sin embargo, la declaración de interés público no implica reconocimiento de derecho alguno sobre la presentación, ni la aprobación del proyecto, sino solo un interés de conocerla más en detalle, sin responsabilidad ulterior para el Mop. A pesar de ello, se designa un inspector fiscal para el proyecto y se le solicita al proponente desarrollar estudios y una boleta de garantía que lo comprometa a realizarlos. La garantía debe ser de 1.000 uf en proyectos categoría A, 3.000 uf en proyectos categoría B y 5.000 uf en proyectos categoría C. 3. Una vez realizados los estudios de la etapa de proposición, el postulante podrá solicitar el reembolso de éstos, para lo cual entregará al Mop un presupuesto del valor de los estudios mínimos y adicionales. Sin embargo, el Mop valorará los estudios a precio de mercado, y adicionalmente resolverá qué porcentaje reembolsará en el caso de los estudios mínimos y reembolsará el 100% de los estudios adicionales. Al realizar la evaluación de la proposición, si se aprueba y se decide llamar a licitación, el reembolso de los estudios correrá por cuenta del adjudicatario de la licitación. Si la licitación es declarada desierta se analizará caso a caso el reembolso de los estudios por parte del Mop.

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Por último, si los estudios demuestran que el proyecto no es viable, se reembolsarán los estudios anteriores reconocidos por el Mop.

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4. Al terminar la etapa de proposición, si es aceptada, se entiende que la idea es transferida al Mop a cambio del premio al postulante en la evaluación de la oferta económica durante la licitación. Si la proposición es rechazada, la propiedad de la iniciativa seguirá siendo del postulante por tres años. Los premios actuales para los proponentes cuyas ideas han completado las etapas anteriores y han sido llamadas a licitación corresponden a una bonificación en el puntaje de la oferta económica de: 8% para proyectos categoría A, 6% para proyectos categoría B y 3% para proyectos categoría C. Queda permitido también que el postulante pueda presentarse formando parte de un grupo licitante, transfiriéndole el premio.

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5. El reglamento define que el premio al proponente es un porcentaje sobre el puntaje de la oferta económica, sin precisar la variable de licitación sobre la cual se aplica el premio. Lo anterior implica que el beneficio es muy difícil de estimar con antelación y sólo cuando se definen las bases de licitación. Por ejemplo, en el proyecto de iniciativa privada Puente sobre el río Maipo–Santa Rita de Pirque, declarado desierto, el proponente contaba con un 20% de premio sobre su oferta económica, pudiendo ofertar como máximo 300.000 uf. Sin embargo, el cálculo del puntaje final era tal, que un oferente sin premio que ofreciera 200 uf menos, obtenía el mismo puntaje en la oferta económica. Una oferta un 0,06% más baja de un licitante sin premio anula un premio del 20% del proponente. 6. Finalmente, el último factor crítico es el tiempo que demora la licitación. Una vez que se abre el llamado a licitación, los estudios generados por el proponente quedan a disposición de todos los participantes. Sin embargo, es evidente que el proponente tiene una ventaja, puesto que los generó y, por consiguiente, los conoce de antemano. En la medida que la licitación sea más larga o se alargue, esta ventaja competitiva va perdiendo valor. Por tanto, el que no exista certeza sobre los plazos de la licitación es una nueva fuente de incertidumbre frente al proceso.

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Iniciativas Privadas

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Privado

Presentación Iniciativa Privada de Proyecto

CUADRO 1

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Evaluación de Presentación Rechazada

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Proyecto de Interés Público

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aprobada

Máximo 45 días o indefinido

PRESENTACIÓN

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Máximo 1 año

Rechazada. Idea propiedad del postulante

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Evaluación de la proposición

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Garantía de Seriedad

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Estudios Privados del Proyecto

Máximo 2 años

PROPOSICIÓN

aprobada

Flujograma del proceso de una iniciativa privada de concesión

Fuente: Elaboración propia a partir de Dfl 956

Coordinación de Concesiones OO.PP.

Llamado a licitación

Máximo 1 año

Adjudicación

LICITACIÓN

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V. E vo lu c i ó n d e l a r e g l a m e n tac i ó n d e p r e m i o a l a s i n i c i at i va s

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Desde sus primeras versiones, la Ley de Concesiones permite que los privados propongan proyectos que puedan ser concesionados y establece incentivos para quienes realicen estas propuestas. Los proyectos concesionados con este incentivo han estado regulados por dos reglamentos distintos, con distintos premios cada uno de ellos. El primer Reglamento, el ds Mop n° 240 de 1991, establecía dos tipos de premios distintos: – Incremento de un 10% en el puntaje final de la oferta económica; – Incremento de un 20% en el puntaje final de la oferta económica, en el caso de obras de ámbito local. Se entiende por obras de ámbito local aquellas cuyo presupuesto oficial es menor a 400.000 uf y que ha sido definida como tal por el Mop. El Reglamento Dfl Mop n° 956 de 1997 reemplazó al anterior y es el que rige actualmente. Los premios establecidos por este reglamento son los siguientes: – Incremento de un 3% del puntaje final en los proyectos de categoría C (inversión estimada superior a 800.000 uf); – Incremento de un 6% del puntaje final en los proyectos de categoría B (inversión estimada desde 300.000 uf hasta 800.000 uf); – Incremento de un 8% del puntaje final en los proyectos de categoría A (inversión estimada de hasta 300.000 uf). Resulta evidente que los incentivos para presentar proyectos de iniciativa privada han disminuido. Presumiblemente, el cambio no fue para que se

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presentaran menos proyectos de este tipo, sino que en busca de licitaciones más competitivas. En este punto resulta pertinente entonces observar cómo se comportaban las licitaciones con el incentivo antiguo. De la totalidad de proyectos concesionados, 12 de ellos (11 en explotación y 1 en construcción) han sido producto de una iniciativa privada y sólo en un 42% (5 de 12) de las ocasiones el proponente (beneficiado con el premio) ganó la licitación (Cuadro 2). Cuadro 2

No

Total

10%

3

6

20%

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1

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5

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3

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Fuente: Elaboración propia

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Sí

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Oportunidades en que el Proponente ganó la Licitación

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Por otra parte, es importante consignar que en el período 1991-1997, bajo el ds 240, hubo 12 proyectos de iniciativa privada que terminaron construyéndose, mientras que en el período 1998-2008, bajo el Dfl 956, sólo un proyecto presentado se ha licitado y adjudicado. El proyecto “Conexión Vial Melipilla-Camino de la Fruta” contaba con un premio al proponente de 3%, pero el proponente de la iniciativa no se adjudicó la propuesta. Por lo tanto, parece que con los incentivos antiguos (ds 240) se resolvía positivamente la tensión entre incentivos a la presentación de ideas y licitaciones competitivas, mientras que la legislación actual en busca de mayor competencia en las licitaciones ha desincentivado la presentación de nuevos proyectos. Respecto de los montos de los premios, es interesante observar cómo se comparan estos con los costos de capital y deuda de las empresas participantes en una licitación. Los proyectos de concesiones típicamente tienen altos niveles de financiamiento vía deuda, debido no sólo a la existencia de ingresos mínimos garantizados, sino que, sobre todo a la predictibilidad de la demanda. Premios en el orden del 3% al 6% están en el rango de variación de costos de deuda de los diferentes oferentes, agregando una ventaja a mejores condiciones de crédito. Para ilustrar lo anterior, consideremos un sencillo ejemplo (véase Cuadro 3). Suponga que al momento de la licitación de una iniciativa privada se pre-

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sentan dos empresas: A y B. La empresa B presentó la iniciativa y le corresponde un premio de un 3% sobre la oferta económica. La empresa A, de mayor tamaño, tiene acceso a un crédito a una tasa de un 5% anual, mientras que la empresa B a uno de 6.5%. Supongamos también que un 70% del proyecto es financiado por deuda en ambas empresas. Por último, supongamos que el proyecto puro tiene una rentabilidad de un 8%. Cuadro 3

Las Diferencias en el Costo del Crédito versus el Porcentaje de Premio

Capital 30%

Empresa A

5.0%

15.0 %

Empresa B

6.5%

11.5 %

Diferencia

-1.5%

3.5%

8%

8%

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Fuente: Elaboración propia.

Proyecto

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70%

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Deuda

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Observamos que una diferencia de 1.5% en el costo del crédito, a través del apalancamiento, hace que el proyecto tenga una diferencia en el retorno sobre el capital de 3.5%. En otras palabras, la empresa A puede hacer una oferta más agresiva en la licitación, ya que solo por efectos de deuda tiene una ventaja superior al premio de B. Lo anterior ilustra que empresas más grandes y consolidadas en la industria tienen ventajas significativas y la magnitud del premio no alcanza a hacer la diferencia en relación a las rentabilidades apalancadas por la deuda.

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VI . P r o p u e s ta s d e m e j o r a s pa r a e l s i s t e m a d e i n i c i at i va s p r i va da s

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Como se describió en la sección anterior, existen diversos riesgos regulatorios en el proceso de iniciativa privada que desincentivan la presentación de nuevos proyectos. Por lo tanto, las primeras propuestas apuntan a reducir los riesgos regulatorios identificados. En primer lugar, se debe acotar el plazo que tiene el Mop para evaluar la presentación de la idea cuando hay otros organismos del Estado involucrados. El dejarlo indefinido, tal como es en la actualidad, genera gran incertidumbre en el proponente, puesto que dichos organismos se pueden tomar todo el tiempo que deseen en evacuar sus informes que pueden ser favorables o desfavorables y, aunque el Mop puede ignorarlos al momento de decidir la declaración de interés público, también puede servir para dilatar la decisión. Probablemente, la manera de hacerlo es poniendo un plazo para que los otros organismos del Estado se pronuncien y de no hacerlo se entiende que su opinión es favorable. Una vez definido ese plazo, el Mop también debería tener plazos acotados para completar la evaluación. Es importante señalar que las opiniones de los otros organismos pueden ser muy importantes y deben ser consideradas, pero deben darse dentro de ciertos márgenes preestablecidos. Lo anterior es especialmente relevante para la concesiones de nuevas generaciones, que por su mayor diversidad y complejidad, involucran con una altísima probabilidad a otros organismos del Estado en los proyectos. El otro plazo que debería quedar acotado es el que transcurre desde que la autoridad regulatoria llama a licitación y se reciben las ofertas. Este es el

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período en que los otros competidores tienen a su disposición los estudios generados por el proponente. Si se alarga ese plazo, se erosiona la ventaja informacional que tiene el proponente por el conocimiento que tiene del proyecto al momento del llamado a licitación. Por lo anterior, si dicho plazo no está definido, es más difícil evaluar cuál es la ventaja de tener un mayor y mejor conocimiento del proyecto. Una tercera fuente de incertidumbre que genera el procedimiento y que se puede reducir es lo que se relaciona con los reembolsos por los estudios que debe realizar el proponente. El problema radica en que el Mop tiene la discrecionalidad para fijar el "precio de mercado" para los reembolsos y no hay una definición de cuál es el mecanismo para determinar ese precio. Además, el reglamento define que el monto que finalmente reembolsará de los estudios mínimos no es necesariamente el precio de mercado, sin posibilidad de apelar. Además, no se asegura el reembolso del 100% de los estudios preliminares, sino de un porcentaje no precisado de estos. Este problema se puede solucionar estableciendo algún mecanismo de determinación del precio de los estudios que sea claro y transparente basado en algún "benchmark" aceptado o en el criterio de expertos. La evidencia sugiere que la disminución en los premios ha tenido efecto sobre las iniciativas privadas, puesto que con el Dfl 956 ningún proyecto presentado se ha construido y sólo dos proyectos se encuentran actualmente en licitación. En el período de 1991 a 1997, bajo el ds 240, se adjudicaron 12 proyectos de iniciativa privada y en 5 oportunidades se adjudicó la licitación el proponente de la idea, lo que indica que existía espacio en la licitación para que otros licitantes la pudieran ganar, lo que mostraría que los premios existentes entonces balanceaban el incentivo a la proposición de ideas y las licitaciones competitivas de mejor modo que la estructura de premios actuales. De hecho, el premio de 3% contemplado para los proyectos de mayor tamaño constituye un incentivo muy débil para un proponente, por cuanto puede ser fácilmente superado por diferencias menores en el costo del crédito. Por los motivos antes expuestos, se debe reestudiar la estructura y nivel de los premios, a fin de que exista un estímulo efectivo para los proponentes y de ese modo estimular la iniciativa privada en el diseño y proposición de soluciones de infraestructura que sean cercanas a las demandas de los ciudadanos, sin sacrificar competencia en la etapa de la licitación. En este sentido, el porcentaje sobre el cual se aplica el premio debiera estar más claramente definido y sobre una variable que tenga directa relación con el valor del negocio.

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Co n c lu s i o n e s

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VII .

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El sistema de concesiones ha sido un modelo exitoso para atraer financiamiento, experiencia, capacidad de gestión e innovación al desarrollo de obras públicas. Sin embargo, en el último tiempo las inversiones en concesiones han ido perdiendo importancia (en términos relativos y absolutos) en la realización de proyectos de infraestructura pública. Adicionalmente, el modelo chileno de licitaciones de infraestructura se ha ido pareciendo cada vez más a un esquema de financiamiento, ya que las iniciativas de origen privado tienen una participación cada vez menor dentro de las inversiones en concesiones, tendiendo a desaparecer. La evidencia al respecto es contundente: entre los años 1999 y 2005 el 50% de las inversiones en obras públicas fueron ejecutadas por privados a través del sistema de concesiones; sin embargo, el 2008 sólo representan el 10%. La pérdida de importancia se acentúa aún más en las concesiones de iniciativa privada: durante el período 2003-2005 los proyectos de iniciativa privada representaron el 40% de la inversión total en concesiones; de ahí en adelante comenzaron su descenso, hasta que el 2008 la inversión en iniciativas de este tipo es prácticamente imperceptible. Las fuentes de este decrecimiento en las concesiones se explica, por una parte, por las incertidumbres del proceso de presentación y proposición de ideas, pero fundamentalmente por el cambio en los premios asociados al proponente de una idea. La tensión que debe resolver la regulación es la que existe entre la necesidad de otorgar premios al proponente para incentivar la presentación de proyectos de iniciativa privada, lo que representa un incentivo a la innovación y a la eficiencia de más largo plazo, y la necesidad de tener licitaciones competitivas que garanticen resultados eficientes de corto plazo. José Miguel Sánchez y Claudio Seebach

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Referencias

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ds Mop n° 240 de 1991 Dfl Mop n° 956 de 1997 Ds Mop n° 900 de 1996 Ley 19.068 de 1991 Ley 19.252 de 1993 Ley 19.460 de 1996 Leyes de Presupuesto 1993-2008, Dirección de Presupuesto, Ministerio de Hacienda Ministerio de Obras Públicas (2003), "El Sistema de Concesiones en Chile 19902003", p. 18-20. Mop, www.concesiones.cl Sánchez, José Miguel; Claudio Seebach y Rodrigo de la Calle. “Innovación privada en la generación, diseño y desarrollo de obras públicas”. Temas de la Agenda Pública, Año 3 n° 20, Septiembre 2008, Pontificia Universidad Católica de Chile.

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III Nuevas Oportunidades en materia de Concesiones

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Pedro García Aspillaga* y Rodrigo Castro Fernández**1

Decano de Salud de la Universidad Santo Tomás. PhD(c) en Economía de Georgetown University. Actualmente es Vicedecano, Facultad de Economía y Negocios, Universidad del Desarrollo y profesor del MBA de la Universidad del Desarrollo. Fue Director del Programa Social de Libertad y Desarrollo. *

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Resumen

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Chile ha logrado resultados sanitarios notables para su nivel de ingreso y desarrollo, como queda graficado en el cumplimiento temprano de las Metas del Milenio de la Organización Mundial de la Salud; esto se ha traducido en comprometerse en un proceso de Reforma de la Salud muy ambicioso y que asegura, entre otros, garantías de atención para la población. Para poder dar fiel cumplimiento de estas obligaciones, asumidas por todos los sectores políticos y sociales, se requiere innovar en nuevos modelos de atención y gestión. Sin duda, entre estos últimos se deben revisar y analizar nuevos esquemas de inversiones públicas que den cuenta, con la oportunidad y calidad necesarias, de las nuevas exigencias que nos hemos impuesto y que demanda la población. En este capítulo se revisan las ventajas y conveniencias de aplicar el esquema de concesiones hospitalarias, ampliamente usado y con mucho éxito en otros países. Un modelo incipiente en Chile, a diferencia de lo ocurrido en la materia en otros sectores, pero que ya empieza a mostrar resultados en beneficio de las poblaciones más necesitadas.

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I . I n t r o d u cc i ó n

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Chile es un país que ha podido desarrollar un sistema de salud envidiable, con resultados sanitarios muy superiores a los esperados para su ingreso per cápita. Indicadores universalmente aceptados como referencia para evaluar el estado de salud de una población como son la mortalidad infantil y mortalidad materna mejoran año tras año. Se produce un cambio muy importante en la demografía y epidemiología del país. También hay transformaciones muy importantes en aspectos de salud pública como son el acceso a agua potable, electricidad y manejo de aguas servidas. Además de avances en salud, la población goza de otros beneficios que directamente e indirectamente afectan o pueden afectar su estado de salud, como son los adelantos en calidad y acceso a sistemas y servicios informáticos y de telecomunicaciones e internet. En los últimos años, la calidad de los servicios en Chile ha mejorado significativamente, cruzando todo el espectro social y económico. Todas las condiciones anteriores determinan que la población chilena sea más exigente y reactiva ante situaciones de mal servicio. Asimismo, es importante considerar que Chile ha sufrido transformaciones sociales y sanitarias relevantes producto de un esfuerzo de décadas. Estos éxitos reconocidos mundialmente han significado un cambio en el perfil demográfico y epidemiológico. Actualmente, más del 10% de la población es considerada adulto mayor. El 2025 esta cifra bordeará el 20% si es que no más. Asimismo, hoy las enfermedades son otras (cánceres, enfermedades crónicas, accidentes cerebrovasculares e infartos cardíacos, traumas producto del tránsito y el desarrollo industrial). Estas enfermedades son más caras y las personas

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se estudian, tratan y rehabilitan de manera distinta a como se hacía hace algunos pocos años. Lo anterior se da además en un ambiente reconocidamente inequitativo. Las inequidades en salud son particularmente frustrantes para la población y generadoras de conflicto social. Finalmente, todo esto ocurre en un país en profunda transformación. Es necesario que un sector tradicionalmente conservador y reacio a los cambios se haga cargo de los cambios de la sociedad (celulares y TICs, automóviles, sistema financiero, sistema educacional, “judicialización” de la medicina). Dada esta nueva realidad, que se complementa con las exigencias propias de la Reforma de la Salud, a la que ya nos referiremos, el sector salud se ha planteado, siguiendo experiencias internacionales exitosas, incorporar la participación del sector privado con el fin de liberar recursos fiscales que permitan favorecer la inversión pública en regiones o en sectores menos favorecidos económicamente. Para que un proceso de esta naturaleza sea exitoso e inobjetable desde un punto de vista económico, estético y ético, es importante tener presente las legislaciones vigentes y dar cuenta de aspectos relacionados con el buen diseño de los contratos y/o la definición del esquema de inversión que finalmente se decida para cumplir con este propósito. El objetivo de este capítulo es poner en perspectiva los desafíos del sistema de salud en un contexto de implementación de la Reforma y cómo la autoridad debería utilizar eficientemente los esquemas de asociación público-privada para enfrentar los requerimientos de inversión en infraestructura y equipamientos hospitalarios. Este capítulo está dividido en cinco secciones. En la segunda, se describe brevemente el contexto de la reforma a la salud y los desafíos de inversión en infraestructura. En la tercera parte, se discuten las ventajas y desventajas del sistema de asociaciones públicas-privadas en el sector salud. En la cuarta, se describen y analizan los aspectos más relevantes en el diseño de contratos de asociación pública-privada, considerando las alternativas contractuales disponibles y las condiciones mínimas que se deberían asegurar en un esquema contractual. La quinta sección sirve de conclusión y reflexión sobre la necesidad de pensar seriamente sobre el uso de esta herramienta en beneficio de los más necesitados.

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II . EN EL CONTEXTO DE LA RE F ORMA A LA SALUD

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Los actuales desafíos de los sistemas de salud se explican, entre otros factores, por una demanda creciente vinculada al envejecimiento de la población, los cambios epidemiológicos, la mayor cronicidad y costo de las patologías prevalentes, la incorporación de nuevas tecnologías y el aumento en las expectativas de los ciudadanos (de la paciencia a la exigencia). Las consideraciones anteriores son las que determinaron en parte las nuevas definiciones y necesidades sanitarias que debía y debe decidir el país de cara al siglo xxi. Estas definiciones requerirán seguir tomando decisiones de innovación e inversión, avanzando en una mayor equidad de acceso, oportunidad, calidad y financiamiento de las prestaciones asistenciales; mejora de los estándares de satisfacción de los usuarios (pacientes, clientes, seguros). Asimismo, se busca avanzar en la modernización y adecuación de la red asistencial, en cuanto a que la infraestructura y equipamiento sea flexible, adaptable a los cambios, y que incorpore la innovación tecnológica y la mejora de la eficiencia, con foco en la relación costo-efectividad de la atención. También son las que han definido las nuevas políticas sanitarias en Chile y, en particular, son las que sustentan la decisión de diseñar e implementar una reforma al sistema de salud en Chile. Esta reforma requería objetivos sanitarios que fuesen válidos para toda la sociedad, reconociendo que la historia y las normas previamente vigentes incentivaban y orientaban a un conjunto de objetivos y tareas. Se reconoce la existencia de actores públicos y privados, tanto aseguradores como prestadores, pero se les induce por la vía de la nueva legislación a trabajar por objetivos comunes.

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Bajo estas nuevas exigencias se busca disminuir las diferencias entre los chilenos y por eso se establecen normas que deben ser aplicadas en similares condiciones a todas las instituciones de salud, sean estas públicas o privadas. El objetivo es que las chilenas y chilenos se reconozcan como parte de una misma sociedad y usufructúen de sus logros. De esta forma, entre los años 2003 y 2005 se aprueban prácticamente por la unanimidad del Parlamento diversas iniciativas legales de origen ejecutivo. Entre otras se destacan:

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– Ley de Autoridad Sanitaria. Esta define nuevos roles a los distintos actores del sistema de salud, diferenciando las tareas rectoras, normativas y fiscalizadoras, de aquellas prestadoras. Se contempla, entre otros, una nueva Superintendencia de Salud, se norma lo que debe ser una red pública de salud y que debiese ser vista como oportunidad por el sector privado. Un elemento fundamental para el tema que nos convoca es que esta Ley obliga a tener 56 hospitales autogestionados en red el 1 de enero del 2009, fecha que tuvo que ser modificada para el 2010 por no cumplimiento de lo que establecía la ley. Para diversos hospitales, como es el caso del Hospital del Salvador, se les hará muy difícil lograr esto, considerando las dificultades condicionadas en gran medida por los déficit arquitectónicos de un edificio centenario.

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– Ley de Régimen de Garantías en Salud (Auge). Esta define nuevas obligaciones a todos los actores de salud, prestadores o aseguradores, públicos y privados, forzándolos a remodelar los procesos asistenciales para poder cumplir con las obligaciones que resultan de las garantías de oportunidad, calidad y protección financiera. Sin duda, son las obligaciones de calidad las que más inquietud generan, ya que en muchos casos obligan a rediseñar los edificios para que así sean más funcionales a las nuevas demandas.

Estas leyes nos obligan a pensar en grande, a creer que Chile y su gente es capaz de aspirar a más. Todo lo anterior es fundamental para ver lo relevante que pasan a ser las inversiones en salud, tanto en el sector privado como en el público. Sin embargo es en este último donde adquieren especial relevancia. Primero, porque son los recursos de todos los chilenos los que se están invirtiendo, porque allí es donde se atienden las personas más pobres y es donde, ente otras cosas, los profesionales de la salud obtienen parte importante de sus conocimientos y formación. Segundo, porque los requerimientos son enormes, como ha quedado demostrado con diversos hospitales que de tiempo en tiempo hacen noticia por su insuficiente estructura. Se calculó en

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algún minuto que el déficit en inversiones en el sector público ascendía a cerca de 1.000 millones de dólares pero, a medida que el país crece y las personas aumentan su nivel de exigencia, esta cifra aumenta considerablemente. Hoy día la cartera de inversiones prevista por el Ministerio de Salud supera los 2.300 millones de dólares. Para estos enormes desafíos se requerían y requieren nuevos hospitales y consultorios a lo largo y ancho de todo el país. Además quedan en evidencia otro tipo de inversiones no menores en el ámbito de la Subsecretaría de Salud Pública, como son las Secretarías Ministeriales de Salud (Seremis de Salud) reformuladas o un nuevo Instituo de Salud Pública (Isp). Estas últimas instituciones, menos conocidas para el público general, pueden ser incluso mucho más vitales para el desarrollo del país que un hospital o un consultorio. Para cumplir todo lo anterior en un plazo breve, en medio de múltiples requerimientos que van más allá de la infraestructura, hubo conciencia que los procedimientos tradicionales de inversión pública y financiamiento no iban a ser suficientes, dada la premura y exigencias que imponían las leyes que se estaban aprobando. Chile requería y exigía desarrollarse más rápido y más ambiciosamente. Además este desarrollo, y así lo exige la universalidad del Auge, debe darse armónicamente y equitativamente a lo largo de Chile. Si se veía y se ven los requerimientos hospitalarios de Santiago se aprecia que basta uno de los grandes hospitales de la capital para capturar gran parte del Presupuesto del Minsal. Si bien éste se ha más que duplicado en los últimos dos presupuestos públicos (2007 y 2008), aún no permite abordar lo mucho que hay que hacer en un corto período de tiempo. Dado el éxito que había tenido la forma de desarrollar la infraestructura en Chile, el Gobierno del Presidente Lagos decide ampliar las áreas de negocio de concesiones a nuevos actores, diversificando los proyectos desde las iniciales obras viales interurbanas y aeroportuarias, a proyectos viales urbanos, hidráulicos, de infraestructura penitenciaria, de edificación, de transporte público e infraestructura hospitalaria. La construcción de nuevos establecimientos hospitalarios se inserta en el marco de la Reforma de Salud que ha impulsado el Gobierno de Chile a través del Ministerio de Salud, y que busca mejorar la infraestructura hospitalaria de la red asistencial a través de formas de financiamiento alternativas como es el Sistema de Concesiones de Obras Públicas. Hoy día es díficil imaginar a Chile sin carreteras, aeropuertos y puertos. Esta decisión se sustentaba a su vez en que diversos países europeos y otros con fuerte desarrollo de su salud pública, siendo incluso gobiernos

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de orientación socialista como el de Blair en Inglaterra97, desarrollaban una fuerte inversión usando este instrumento financiero. El modelo se extendió por Europa, Canadá, y países con fuerte presencia pública en provisión de servicios hospitalarios, y el foco del modelo se concentra en todo el ciclo de vida del proyecto (diseño-construcción-equipamiento-mantenimientorenovación). Sin lugar a dudas que la experiencia internacional98 indica que las estrategias utilizadas para enfrentar los problemas que presenta el sector público de salud son diversas. En algunos casos se ha modificado el sistema de financiamiento, en otros se ha reducido la canasta básica de servicios. Asimismo, se ha buscado vincular el financiamiento de los hospitales a metas de rendimiento y eficiencia, organizando a los hospitales en redes asistenciales, con mayor autonomía e incentivos para una mejor gestión, y fortaleciendo los mecanismos ambulatorios de asistencia médica. Otros en cambio han favorecido la integración público-privada para aprovechar la experiencia del sector privado en la construcción y operación de los hospitales públicos. Este nuevo hito en la utilización del Sistema de Concesiones ha permitido al Minsal, en el marco y en las obligaciones de la Reforma de Salud, mejorar la infraestructura y la eficiencia del sistema hospitalario, incorporando capitales privados, con el objeto de mejorar el servicio que se otorga a los pacientes. Este primer Programa de Concesiones de Infraestructura Hospitalaria contemplaba una inversión por un total aproximado de us$ 1000 millones en infraestructura, conformado por los siguientes proyectos: – Complejo Hospitalario Salvador–Infante, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Oriente (Ssmo), con una inversión de us$ 280 millones99. El origen en los ’90 en Inglaterra se desarrolla con la Private Finance Initiative (PFI).

Actualmente, en Reino Unido se desarrollan 86 proyectos APP, Asociación Público Privada, (con un valor aproximado de £ 18 mil millones) y para el 2010 se proyectan cerca de 100 proyectos en ejecución. En España se encuentran desarrollando 25 proyectos APP (Asociación Público-Privada) en las Comunidades de Madrid, Valencia y Castilla; en Canadá se desarrollan 15 proyectos hospitalarios APP, con aplicación en proyectos por sobre us$ 20 millones; en Australia y Sudáfrica se ha aplicado este sistema desde 1999. Además de Portugal y Grecia; Italia está desarrollando 19 proyectos por esta vía; Perú y Chile están en proceso de licitación de los primeros 5 y 2 Hospitales PPP (Public-Private Partnerships) respectivamente y México adjudicó el 2006 su primero de cuatro proyectos en PPP en Latinoamérica. Era un proyecto piloto del programa, de gran relevancia para la red asistencial metropolitana oriente de salud. Este proyecto involucraba a los actuales establecimientos hospitalarios del Hospital del Salvador, del Instituto Nacional de Neurocirugía, Instituto Nacional del Tórax e Instituto Nacional de Geriatría, y contemplaba la reposición de infraestructura hospitalaria y la renovación de equipamiento médico e industrial, conformando un Complejo

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– Complejo Asistencial de la Red Sur (Barros Luco Trudeaux–Exequiel González Cortés), dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Sur (Ssms), con una inversión aproximada de us$ 350 millones. – Complejo Hospitalario Dr. Sótero del Río, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Sur Oriente (Ssmso), con una inversión aproximada de us$ 280 millones. – Nuevo Hospital de Maipú, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Central (Ssmc), con una inversión aproximada de us$ 110 millones. – Nuevo Hospital de La Florida, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Oriente (Ssmc), con una inversión aproximada de us$ 120 millones.

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Ahora bien, en medio de la discusión de las leyes de la Reforma el proceso se sobreideologizó, ya que algunos temían un afán privatizador en la medida. Por esta errada visión, y por las resistencias que se generaron, se retrasó todo el proceso, pero sirvió para derribar fantasmas (al menos eso creíamos), y delimitar los ámbitos en que se haría un proceso de concesiones. Es así como se definió que, al menos en lo que correspondía al Gobixzerno del Presidente Lagos, esto sólo se haría en todo lo que no fuera la asistencia clínica de las personas: esta se mantendría como actividad pública con funcionarios públicos. Esto se consensuó a tal nivel que permitió que estuviese por escrito en el Programa de Gobierno de la Presidenta Bachelet. Es así como la nueva administración de la Presidenta Bachelet solo mantuvo a firme la concesión en las condiciones antes expuestas de los últimos dos proyectos, La Florida y Maipú; los otros proyectos se efectuarían por la vía tradicional y nunca se dio una argumentación formal y pública del cambio de planes. En efecto, el Programa de Concesiones de Infraestructura Hospitalaria y por lo tanto las dos nuevas infraestructuras consideran una inversión estimada de US$230 millones y contempla el diseño, construcción, provisión y montaje del equipamiento industrial, mantenimiento de la infraestructura y prestación de servicios no clínicos de apoyo de Santiago100.

Hospitalario que funcionará bajo un modelo gestión integrada de los servicios de apoyo clínico, administrativos e industriales y la adecuación de los sistemas de información. El 12 de junio se elegirá la empresa más barata que cumpla los requisitos de calidad impuestos por ambos ministerios. Los grupos precalificados que presentaron ofertas en este proceso de licitación son: Consorcio San José–Tecnocontrol; Consorcio Abengoa Chile–Begar–Inabensa; Acciona Concesiones Hospitalarias Chile, y Consorcio Franco Italiano Dalkia–Inso.

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Cuadro 1

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El proyecto de concesión del Hospital de Maipú consiste en un hospital de mediana complejidad (tipo 2101), orientado especialmente a las necesidades asistenciales de las comunas de Maipú y Cerrillos, que cuentan hoy con una población aproximada de 700 mil habitantes, correspondiente al 10,6 % de la población total de la región. El hospital estará conformado por dos instituciones con estructura y organización propia, el actual Centro de Referencia de Salud (Crs) de Maipú y el nuevo Hospital de Maipú, que confluyen y se complementan en una asociación destinada a resolver los problemas de la subred Maipú-Cerrillos. El establecimiento hospitalario tendrá una dotación de 379 camas y una superficie edificada de aproximadamente 48.000 m2 y contendrá los siguientes recintos relevantes (Cuadro 1):

ar

Equipamiento Proyecto de Concesión Hospital de Maipú

es

Recintos

D

Camas Indiferenciadas

342 41

Box de Procedimientos

17

Camas U.P.C. Adultos

18

d

y

Box de Consultas

6

Neonatología

15

rta

Camas U.P.C. Infantil

be Li

Números

Pabellones

11

Salas de Partos

5

Fuente: de acuerdo a información de www.concesiones.cl

Los hospitales tipo 2 se ubican en ciudades con más de 100.000 habitantes como único establecimiento hospitalario, pudiendo tener un Centro de Referencia de Salud adosado y cuentan con menos de 400 camas. También se pueden ubicar en grandes urbes como soporte de los hospitales tipo 1. Cuando es el establecimiento hospitalario de mayor complejidad del Servicio de Salud, podrá aumentar su nivel de complejidad por sobre lo establecido en el listado de prestaciones y tendrá adosado un Centro Diagnóstico Terapéutico. Tiene servicio de urgencia diferenciado de la residencia interna, servicios clínicos diferenciados para especialidades básicas, unidades de tratamiento intermedio y en casos justificados, Unidad de Tratamiento Intensivo. Los recursos humanos comprenden médicos especialistas en medicina interna, pediatría, cirugía, ginecoobstetricia, anestesiología, psiquiatría, traumatología, neurología, radiología, fisiatría y urología. Otros recursos son: psicólogo, enfermera, matrona, nutricionista, kinesiólogo, terapeuta ocupacional, tecnólogo médico, químico farmacéutico, asistente social, auxiliar paramédico, personal auxiliar y administrativo.

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Pedro García y Rodrigo Castro

CONCESIONES HOSPITALARIAS

195

llo

El proyecto del Hospital de La Florida consiste en un hospital de mediana complejidad (tipo 2), orientado especialmente a las necesidades asistenciales de la comuna de La Florida, que cuenta hoy con una población aproximada de 400 mil habitantes (correspondiente al 6,03 % de la población total de la región). El hospital estará conformado por un área de atención abierta (Centro de Referencia de Salud) y otra de atención cerrada (nuevo hospital de La Florida), complementadas por Servicios de Apoyo Clínico y de Servicios Generales, dirigidos por una administración centralizada y única dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Central. El establecimiento hospitalario tendrá una dotación de 391 nuevas camas, con una superficie edificada de aproximadamente 53.000 m2 y contendrá los siguientes recintos relevantes (Cuadro 2):

ro

Cuadro 2

ar

Equipamiento Proyecto de Concesión Hospital de La Florida

Números

Camas

y

Boxes de Urgencia

D

es

Recintos

Procedimientos de Urgencia

rta

d

Boxes médicos

Boxes otras especialidades

366 23 3 56 12 21

Pabellones

14

be

Procedimientos

Li

Fuente: de acuerdo a información de www.concesiones.cl

Una vez iniciada la etapa de explotación de la obra, el concesionario deberá proporcionar los siguientes servicios: – Mantención de infraestructura, instalaciones, equipamiento industrial y mobiliario no clínico. – Servicios no clínicos de apoyo: aseo y limpieza general, gestión integral de residuos hospitalarios y control sanitario de vectores. – Servicio de gestión de ropería y vestidores. – Servicio de alimentación de pacientes y funcionarios. – Servicios especiales obligatorios: tales como cafetería, estacionamientos, sala cuna, jardín infantil, seguridad y vigilancia.

1 9 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

– Servicios complementarios: estacionamientos para visitas de pacientes, alimentación a visitas y público en general, instalación, explotación de máquinas dispensadoras y área multiservicios (óptica, artículos para enfermos, fotocopias, cajeros automáticos, florerías, otros).

Li

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Este mecanismo no sólo se podría usar en hospitales, sino también en Atención Primaria, como fue el exitoso Proyecto Áncora de la Universidad Católica en Puente Alto y otras comunas del sector sur de la capital. Sin embargo, en este capítulo sólo nos vamos a referir a las oportunidades que permite esta herramienta a nivel de hospitales.

Pedro García y Rodrigo Castro

CONCESIONES HOSPITALARIAS

197

ro

llo

III . V e n ta ja s y D e s v e n ta ja s d e l S i s t e m a d e A s o c i ac i o n e s P ú b l i c a s - P r i va da s e n e l S e c t o r S a lu d

Li

be

rta

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y

D

es

ar

La asociación pública-privada ha permitido al Estado liberar recursos, optimizar sus inversiones y potenciar el desarrollo productivo del país. Asimismo, se ha incorporado un volumen importante de recursos económicos, experiencia e innovación tecnológica del sector privado, así como el concepto de “value for money” (ganancias por eficiencias del sector privado son mayores que las pérdidas por endeudamiento privado a tasas mayores que en el sector público). Diversos países de la Oecd han establecido esta metodología (Grout, 2005), para decidir qué modalidad de inversión es más eficiente: la obra pública, la concesión u otros esquemas intermedios. Este enfoque considera en primer lugar la construcción de un “Public Sector Comparator (Psc)”, que involucra la creación de un modelo financiero, ajustado por riesgos, de una obra pública hipotética. El proyecto potencial en concesión se debe comparar con el Psc, considerando entre otras: – Las diferencias en costo de financiamiento entre el sector público y privado. – Los aportes públicos al proyecto de concesión, contabilizados adecuadamente. – Los costos de transacción para las dos alternativas. – La identificación, estimación y valorización de los riesgos más importantes a transferirse al sector privado, que deberían ser añadidos al Psc (riesgos retenidos que son común a ambas alternativas). – Niveles de competencia de la opción pública versus privada (en ocasiones la concesión involucra reducir el nivel de competencia).

1 9 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

– Una estimación de los costos de mantención de la obra pública para mantener los mismos estándares que la opción de concesión, que deberían ser añadidos al Psc102.

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Además, el sistema de concesiones permite transferir los riesgos del proyecto desde el sector público al privado. En particular, el riesgo de sobrecostos en tiempo y precio en la construcción, aquellos ligados al diseño de la obra, riesgos de estimación de la demanda de servicios, etc. Luego, el sector público sólo paga por uso y por disponibilidad de infraestructura en buen estado. Desde el Estado, y esto es vital para el éxito de la relación, se han entregado definiciones de requerimientos claros, esquemas asociativos que facilitan el financiamiento y un marco legal que ha permitido sustentar una alianza a largo plazo de parte del Estado. La empresa adjudicataria tiene la concesión del servicio, pero no la propiedad de la obra. De ahí que una vez terminado el periodo de concesión, el Estado puede llamar a una nueva licitación o administrarla directamente. Por otro lado, incorporando la participación ciudadana se ha promovido la inserción territorial de las obras, acorde a los impactos que éstas generen y a las necesidades de la comunidad, la que es informada e integrada en los procesos de elaboración de los distintos contratos de la concesión. No obstante lo anterior, un problema importante en el desarrollo de las concesiones en el sector salud es la relación entre el Ministerio de Salud, el Gobierno, los gremios y los sindicatos de trabajadores de la salud. En la concesión de hospitales es muy importante la coordinación con la red pública y los otros niveles de atención, para evitar aislamiento y dar un servicio más eficiente. La concesión que se hará comprende sólo la construcción del edificio y los servicios anexos (estacionamientos, limpieza, etc). No comprende la provisión y operación de equipamiento médico (laboratorios, radiografías, scanners, etc). Toda la atención médica y la administración de los hospitales continuará bajo los métodos tradicionales e históricos del sector público. Sin embargo, las metodologías de evaluación de inversiones que se desarrollaron en los años ochenta quedaron obsoletas para evaluar la conveniencia de las concesiones de Obras Públicas. Por tanto es urgente modificar En caso que la dinámica política impida comprometer gastos de mantención en el esquema de obra pública tradicional, se debería añadir a PSC el costo social de realizar mantención sub optima. Ello en la medida que la opción de concesión establece los incentivos y el sistema de control que permite asegurar el cumplimiento de los estándares de conservación de la infraestructura.

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dichas metodologías de evaluación social de proyectos para todo tipo de proyectos de concesiones. Debemos imitar, o al menos observar, la experiencia de países como Inglaterra, Australia y Nueva Zelandia, en que la alternativa de concesión ya sea financiada con tarifas o con pagos diferidos del estado (denominados Pfi) se evalúa tomando como escenario base el Psc. Si la alternativa de concesión es preferible a la de inversión pública, debe considerarse un ajuste a la evaluación social del proyecto, incorporando los mayores costos de transacción, los mayores costos de financiamiento y la reducción de riesgos comerciales, entre otros. Tanto el análisis de valor por dinero como el ajuste de la evaluación social hoy en día están ausentes de las metodologías de Mideplan para evaluar proyectos concesionados y sin duda también debiese involucrarse en este análisis el Ministerio de Hacienda. En este contexto, la falta de transparencia en la información financieracontable que involucra la administración por consorcios privados dificulta la comparación entre esquemas financiados públicamente y aquellos financiados privadamente. Por último, ante eventualidades no previstas por las autoridades de salud, y de no haber contemplado estos nuevos esquemas de evaluación, existirían altos costos involucrados en salirse de proyectos concesionados por 30 o 50 años (pago de deudas, intereses y ganancias estimadas y no realizadas por las concesionarias). Es importante destacar que este mecanismo no puede ser visto sólo como una forma de financiar un nuevo edificio, porque posiblemente existan otras herramientas más efectivas y rápidas. Es absolutamente vital aprovechar la posibilidad de trabajar asociativamente con el privado, no solo pensando en una relación contractual de mandante y mandatado. Se debe colaborar evitando una insana competencia y constituyendo una alianza que innove. Esto es relevante para la Reforma; se le debe dejar espacios al privado para que innove o para que recoja las necesidades del actor público mandante, incorporando o desarrollando iniciativas que den cuenta de esta necesidad. La calidad y claridad de los contratos es un imperativo para la no impugnación de estos procesos por parte de los mismos involucrados, como por parte de la población u otros que miran con atención, y a veces desconfianza, estos procesos; se debe ser estricto y a la vez flexible. En este sentido se aprendió de la experiencia de las cárceles. Todos vieron que estos recintos, y ocurre lo mismo con los hospitales, son mucho más que solo un edificio. Los que se adjudiquen deben tener experiencia en gestión hospitalaria; es más que solo construir un edificio. Esto también lo debe entender el mandante. Un

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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proceso de concesionamiento de infraestructura hospitalaria genera diversas oportunidades. Debiese ser un proceso más rápido y más dúctil que el sistema tradicional de inversiones públicas. Por lo pronto, obliga a interlocutar desde el primer momento a los distintos ministerios y actores públicos. En particular, es muy importante el ministerio de Hacienda en este proceso, y su involucramiento temprano en el análisis y discusión del proyecto facilitará su pronta aprobación. Además, permite que con innovación estos nuevos centros se hagan cargo de nuevos conceptos incorporados en la Reforma, ayudando a vencer resistencias internas a los cambios. En este sentido, las experiencias extranjeras son muy útiles y por lo mismo se reconoce y agradece la cooperación que, en estas materias, se ha recibido desde distintos países, destacando el Reino Unido y España. Otra ventaja significativa de este tipo de procedimientos es que se inicia el pago de la obra una vez en operaciones y se hace cargo de mantener los estándares de la infraestructura y el equipamiento durante el ciclo de vida del edificio. La naturaleza de la inversión que incluye, por el lado privado, a diversos actores asociados en un consorcio que los obliga a maximizar su eficiencia en común permite la incorporación de manera más eficaz y eficiente de nuevas tecnologías como podrían ser aquellas de las comunicaciones y la informática. También y producto de esa misma interacción se deben evaluar todos los procesos que se ejecutan dentro del nuevo recinto; aspectos tan básicos como el tránsito dentro del hospital y sus debidos momentos deben ser analizados con detención para evitar ineficiencias que pueden determinar el éxito o el fracaso de la apuesta financiera que se haga. Con el fin de consolidar una estrategia de este tipo, es vital contar con las simpatías del personal y por lo mismo se pone mucha atención a la calidad de los espacios destinados a un buen vivir dentro del hospital, lo que sin duda debiese tener impactos favorables en la productividad de los funcionarios. El mandante debiese dar espacios de iniciativa para que el concesionario pueda desarrollar innovaciones en este campo, incluso a riesgo del mismo, pero que pueden ser vitales para la actividad del nuevo establecimiento. Desarrollo de estilos saludables de trabajo y vida pueden tener impacto no solo en los funcionarios sino también en la población que sería testigo, o incluso usuaria, de estas innovaciones; gimnasios, piscinas, salas de espectáculos y conferencias pueden ser algunas de las iniciativas a desarrollar.

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Li

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Muchas de estas oportunidades tienen que ver con una mejor gestión del servicio asistencial y sanitario. Se debe fomentar que diversos aspectos de la operación privada del hospital impacten sobre la operación pública del mismo, como podría ser una estricta gestión de los estacionamientos y de la lavandería; datos de producción de estos servicios anexos pueden evidenciar ineficiencias en la operación pública del nosocomio (incumbente), permitiendo a la autoridad local tomar las mejores decisiones con evidencia a la mano. En otro orden de cosas, producto de una contención de costos de operación, se deben desarrollar edificios inteligentes y sustentables; la arquitectura moderna evoluciona aceleradamente producto de exigencias medioambientales y requerimientos de ahorro energético, entre otros. El uso de mejores ascensores, mejor calidad constructiva, uso de buenos y duraderos materiales de construcción o de elementos que aíslen del frío y calor serán vitales para un mejor retorno del inversionista privado, quien está obligado a mantener el edificio por todo el período de la concesión y que, por lo mismo, deberá hacer muy bien su trabajo desde el primer minuto. Esto genera también una mayor eficiencia de la operación pública, que verá menos veces interrumpida su operación, producto del buen trabajo inicial. Es importante ver el grado de disponibilidad presente y futura de recursos financieros por parte del Estado y de esto dependerá el tipo y magnitud de servicios sometidos a concesión; no es lo mismo un Estado con gran volumen y disponibilidad de recursos financieros que uno que no cuenta con esos recursos o no tiene liquidez. En cualquier escenario hay requerimientos sanitarios y por ende este mecanismo de concesiones también, y antes que todo, debe ser visto como una herramienta financiera.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

D i s e ñ o d e Co n t r at o s

llo

IV.

ro

1. Alternativas contractuales

Li

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ar

Un Estado que busca incentivar la participación privada en la administración o coadministración de hospitales públicos puede elegir entre seis alternativas de regulación que dependen de los riesgos y responsabilidades que enfrenta la empresa privada (con o sin fines de lucro). Por un lado, el sector privado enfrenta una responsabilidad limitada, mientras que el sector público se mantiene como el principal prestador de servicios de salud (Cuadro 3). Por otro lado, el Estado establece un marco de política en donde empresas privadas calificadas pueden activamente participar en el mercado de la salud. En esta opción, los prestadores privados asumen todos los riesgos y responsabilidades asociadas a la provisión del servicio y el sector público limita su rol a la regulación y fiscalización. Las responsabilidades asociadas a una provisión de salud completa se pueden dividir en cinco categorías: – Entrega de los servicios de salud: prestar servicios específicos relacionados a la salud. – Gestión: coordinación de servicios y administración de la operación de clínicas, centros médicos y hospitales, que pueden o no incluir la autoridad para tomar decisiones de empleo. – Mantención de equipamiento e infraestructura: mantención de infraestructura de los hospitales públicos. – Construcción y reposición: inversión en la construcción y reposición (rehabilitación) de la infraestructura (excluyendo la compra de equipos para servicios). – Propiedad de activos.

Pedro García y Rodrigo Castro

CONCESIONES HOSPITALARIAS

203

Cuadro 3

Contrato de Gestión Privado

Arriendo

Concesión (incluye contratos BOT)

Privatización (incluye contratos BOO)

Libre Entrada

x

x

x

x

x

x

x

x

Servicio Gestión

llo

Contrato de Gestión Público

Responsabilidad

Contrato de Servicio

Riesgos y Responsabilidades que se Transfieren al Prestador Privado Bajo Diferentes Opciones

x

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x

x

x

x

x

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x

Con RRHH

x

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x

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x

ar

Mantención Equipamiento

ro

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Sin RRHH

x

x

x

x

x

x

x

x

es

x

D

Construcción y reposición Propiedad activos

d

Acceso a financiamiento privado

y

Riesgo demanda

a veces a veces

usualmente usualmente siempre a veces

siempre

siempre

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Fuente: Marek, Yamamoto and Ruster (2003)

a. Contratos de servicios

Li

En un contrato de servicios el Estado le paga a una empresa privada por realizar ciertas tareas. Por ejemplo, un hospital público contrata a una empresa para que realice algunos procedimientos habituales (servicios de laboratorio) o servicios especializados (radiología) dentro del hospital, con el fin de complementar sus propias operaciones. O un gobierno puede contratar funciones tales como servicios de prevención o campañas de educación de salud y que se realizan fuera del establecimiento103. Dado que los contratos de servicio asignan responsabilidad para tareas particulares, se transfiere un bajo nivel de riesgo a la empresa privada. El Go Un ejemplo de contratos de servicios es el usado en Republica Dominicana. En 1999, tres direcciones de salud provincial contrataron con organizaciones no gubernamentales el servicio de distribución de píldoras anticonceptivas, el desarrollo de una campaña de planificación familiar y la capacitación de personal en salud reproductiva.

101

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

llo

bierno mantiene la responsabilidad de coordinar las prestaciones de salud, mantención de activos y la inversión de capital necesarias. Los contratos de servicio pueden ser una buena opción para aprovechar las ventajas comparativas de la empresa privada (tecnología especializada de alto nivel, acceso a sectores rurales, etc) en una tarea específica. Pero dado que la responsabilidad de coordinación se mantiene en el Gobierno, es poco probable que esta opción mejore el desempeño si el sistema de gestión es débil. Este esquema ha sido usado ampliamente por el Fonasa bajo modalidad de compra de servicios usando herramientas como los Pagos Asociados a Diagnóstico (Pad) o compra de Prestaciones Complejas y más recientemente por obligaciones resultantes del Auge.

ro

b. Contratos de gestión

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En un contrato de gestión el Gobierno le paga a una empresa privada para que administre uno o más establecimientos públicos y la provisión de un conjunto de servicios. La autoridad de gestión que se transfiere al sector privado varía de un contrato a otro y puede incluir la gestión de los recursos humanos, suministros, servicios médicos y equipamiento. Dado que los profesionales médicos son un activo fundamental en la provisión de servicios de salud, es importante distinguir entre contratos de gestión en donde el sector público toma las decisiones de empleo (modelo de contrato-público) de aquellos en donde el privado lo hace (modelo de contrato-privado). Este último modelo transfiere los riesgos asociados con insumos, incluyendo los recursos humanos al sector privado104. Este esquema ha sido muy utilizado en diversos hospitales para compra de servicios como lavandería, seguridad, informática y otros, siendo en general contratos por separado sin una línea estratégica definida.

104

Cambodia ha experimentado con en este tipo de modelos en los hospitales distritales (ver Loevinsohn, 2000; Bhushan, Keller and Schwartz, 2002; Fronczack, 2002) Una revisión preliminar después de 3 años de operación muestra que el servicio mejoró tanto en el esquema de contratación privada y pública. Una medida compuesta de indicadores de cobertura de vacunación y conocimiento de planificación familiar entre la población aumentó en 100% en los distritos con hospitales públicos, mientras que la medida de desempeño aumentó entre 180% y 320% en los distritos con contratos de gestión hospitalaria. Además, el gasto de bolsillo cayó en 70%, con un impacto mayor en el 50% más pobre de la población (véase Loevinshon, 2000 “Contracting for the Delivery of Primary Health Care in Cambodia: Design and Initial Experience of a Large Pilot Test” World Bank Institute Flagship Program). Pedro García y Rodrigo Castro

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c. Arriendo

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En un contrato de arriendo, una empresa típicamente paga al Gobierno un canon por el uso de las dependencias del establecimiento público y asume la responsabilidad de administrar. Como compensación la empresa recibe el derecho a los flujos de caja de la operación. Dado que el Estado no provee el servicio en el espacio arrendado, la empresa asume los riesgos comerciales (tales como baja demanda por servicios o cambios en las tarifas)105. Los contratos de arriendo proveen de fuertes incentivos para que la empresa funcione eficientemente, dado que la rentabilidad de éste depende de su capacidad para reducir sus costos, cumpliendo simultáneamente con los estándares de calidad exigidos en el contrato. No obstante, la coordinación entre el programa de operación e inversión puede tener algunas dificultades. En consecuencia, un contrato de arriendo puede ser una buena opción para los establecimientos públicos de salud que necesitan aumentar su eficiencia operacional, pero no para los que requieren nuevas inversiones de infraestructura. Este modelo no ha tenido un uso destacado en Chile y solo se ha dado en algunas áreas más propias del uso de edificio que de gestión hospitalaria propiamente tal. Podrían considerarse en esta condición algunas experiencias exitosas que se han dado en relación a la existencia de Fundaciones con fines acotados, como las existentes en el Hospital Luis Calvo Mackenna. d. Concesiones y Bot (Construcción-Operación y Transferencia)

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En un contrato de concesión, una empresa privada le paga al Estado un canon por operar y mantener el establecimiento público y también asume la responsabilidad por la inversión en infraestructura. En un esquema Bot, una variante de un contrato de concesión, la inversión de capital implica la construcción de un nuevo establecimiento. La empresa construye las dependencias, provee los servicios y luego transfiere la propiedad al Estado al final del período de la concesión106. 105

El gobierno de Rumania optó por un contrato de leasing para la entrega del servicio de radiología y laboratorios en un hospital público de complejidad, completando el proceso de licitación en 2002. La transacción ha traido un conjunto de beneficios: menores costos de los servicios para los usuarios, mejor calidad de los servicios, transferencia de los riesgos financieros y demanda del hospital. El gobierno de Sudáfrica concesionó por 10 años bajo un contrato BOT (renovable por 10 años más) a una empresa privada a través de una negociación directa un hospital distrital en zona rural. La empresa es responsable de contratar todo el personal administrativo y

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Las concesiones o contratos Bot, que comúnmente tienen un período de duración mayor que otros tipos de contratos, entregan fuertes incentivos para aumentar la eficiencia a través del traspaso de la responsabilidad al sector privado por la operación e inversión. También permiten un acceso más expedito a financiamiento para la construcción e inversión de nuevas dependencias y equipamiento. Es lo que hemos descrito que está ocurriendo con los hospitales de Maipú y La Florida. e. Privatización y contratos Boo (Construcción-Propiedad-Operación)

Libre entrada

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f.

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En una privatización, el Estado vende el establecimiento público de salud a una empresa privada y la propiedad se transfiere indefinidamente. En un contrato Boo (construcción propiedad y operación), una variante de la privatización, la empresa enfrenta la responsabilidad de construir las nuevas dependencias. Luego privatizaciones y contratos Boo transfieren completamente el riesgo comercial a la empresa y aprovechan todas las ventajas de su acceso a financiamiento privado.

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Cuando prestadores privados calificados pueden entrar libremente al mercado de la salud sin establecer una relación contractual con el Estado, el privado enfrenta todos los riesgos y responsabilidades asociadas por la provisión de servicios de salud. Pero la ausencia de una relación contractual no significa necesariamente una falta de supervisión y monitoreo del Estado. El Estado debe usar instrumentos regulatorios (acreditación, licenciamiento y certificación para proteger el interés público, asegurando la seguridad y calidad de la atención). Además de los requerimientos legales, el Estado debe usar incentivos financieros (impuestos, subsidios y oportunidades de capacitación) para influir en el comportamiento de los prestadores privados, tales como la localización de clínicas y grupos de pacientes objetivos, para alcanzar las metas sanitarias.

enfermeras, mientras que el Estado provee el personal médico. La empresa recibe un pago fijo por paciente. El contrato incluye una cláusula de ocupación mínima que transfiere parte del riesgo de demanda al Estado (véase Broomberg, Mills and Masobe, 1997 “To purchase or to Provide” The Relative Efficiency of Contracting Out versus Direct Public Provision of Hospital Services in South Africa” in Private Health Providers in Developing Countries: Serving the Public Interest?).

Pedro García y Rodrigo Castro

CONCESIONES HOSPITALARIAS

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En un ambiente de política en donde hay libre entrada al sector salud, los prestadores privados desarrollan su propia estructura organizacional y modelos de operación para alcanzar los mejores resultados. En este sentido cabe destacar como un modelo de operación que puede ser adecuado en ciertas circunstancias las franquicias, en donde una empresa privada (franquiciador) licencia a otra empresa (franquiciado) para operar con su marca (ver Ruster, Yamamoto y Rogo, 2003)107.

2. Condiciones mínimas

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Aunque este tipo de asociación público-privada es una herramienta que permitiría mejorar la calidad en las prestaciones y controlar en alguna medida los costos, la autoridad debiera considerar y asegurar ciertas condiciones mínimas.

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a. Asegurar acceso universal

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Dado que en el actual esquema para Chile no se contempla la concesión de servicios clínicos, no existe el problema de asegurar el acceso universal. Sin embargo, en el caso en que se incorpore al sector privado en la concesión de estos servicios, se requiere evitar que el concesionario discrimine en el acceso, es decir que sólo acepte a las personas con mayor capacidad de pago; es necesario que el proceso de licitación disponga de condiciones que resguarden los derechos de los usuarios. De hecho, en países en que se implementan este tipo de procesos, los mecanismos de cobro no permiten al operador saber siquiera el tipo de previsión y capacidad económica de las personas que atiende. Por tanto, el diseño de los contratos es clave para reducir los costos de operación del establecimiento y para garantizar un aumento en el nivel de acceso a la población, tanto en la oportunidad, como en los plazos máximos de atención y los aranceles máximos que se deben pagar.

105

“Franchising in Health: Emerging Models, Experiences and Challenges” Viewpoint 263. World Bank, Private Sector and Infrastructure Network y Marek, Yamamoto and Ruster (2003) “Private Health: Policy and Regulatory Options for Prvate Participation” Viewpoint 264. World Bank, Private Sector and Infrastructure Network.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

b. Financiamiento

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Los prestadores de atención secundaria y terciaria se financian en parte sobre bases históricas y en parte a través de prestaciones asociadas a diagnóstico. Además, es frecuente la asignación discrecional de recursos para cubrir el déficit. Un mayor uso de los sistemas de pago Pad (Pago Asociado a Diagnóstico) y Ppp (Pago Prospectivo de Prestaciones), que asocian el pago a la solución de problemas de salud, generarían los incentivos adecuados a los prestadores públicos. No obstante, la implementación de estos esquemas de compensación ligada a desempeño requiere que los prestadores posean una mayor flexibilidad en los sistemas de gestión y de asignación de recursos. En ausencia de esta flexibilidad la implementación de estos esquemas de financiamiento generarían desbalances financieros en el sistema. Las concesiones son una alternativa que permitiría al Estado invertir sin tensionar la caja fiscal y, por otro lado, externalizar la gestión y administración de hospitales. Todo esto aumentaría los niveles de eficiencia en la producción de servicios de salud, incrementando la calidad en los servicios a la gente. c. Flexibilidad

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Muchos países, particularmente en Europa Oriental, presentan un exceso de hospitales públicos y se han visto obligados a vender, consolidar o cerrar algunos de éstos. La asociación público-privada puede incentivar la consolidación de los servicios. La autoridad puede concesionar un conjunto de establecimientos, permitiendo que el operador los consolide, aunque obligándolo a entregar un nivel especificado de servicios clínicos. Los privados, al administrar una organización que produce bienes y servicios, obviamente buscan obtener alguna rentabilidad, pero es perfectamente posible cubrirla con mayores niveles de eficiencia exigibles al propio concesionario, vía incrementos de la actual productividad, aumento en la eficiencia de los procesos productivos e incorporación de tecnología. Para asegurar lo anterior, los contratos deberían establecer multas por incumplimiento, situación imposible de aplicar hoy a una unidad de apoyo de diagnóstico administrada en la forma clásica y bajo las reglas del juego del sistema público.

Pedro García y Rodrigo Castro

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d. Mayor competencia

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La competencia entre los hospitales promueve una mayor calidad y eficiencia de los servicios. Los gobiernos deben evitar los contratos que establecen privilegios o protegen de la competencia. Asimismo, los contratos deben incluir cláusulas de no discriminación que impidan una competencia desleal de parte de la red de hospitales públicos no concesionados. Asimismo, el Estado tendría que promover la competencia entre diferentes interesados en concesionar, mediante procesos transparentes de licitación, que permiten lograr tarifas más bajas y un adecuado estándar de calidad en los servicios u hospitales adjudicados. En localidades donde no existan posibilidades de competencia, habría que regular contractualmente para que se cobren tarifas adecuadas por las atenciones.

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e. Regulación eficiente

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En la mayoría de los países con experiencia en concesiones hospitalarias, la regulación se limita sólo a una agencia de acreditación que evalúa y certifica los procedimientos y resultados clínicos. No obstante, las asociaciones público-privadas pueden imponer obligaciones adicionales, que requieran mayor supervisión, procedimientos de resolución de disputas, etc. Asimismo, se requiere definir en qué grado el Gobierno dependerá de un marco regulatorio, legislación, autorregulación, acreditación externa o arreglos contractuales en su interacción con los proveedores privados. La experiencia internacional sugiere la necesidad de un regulador independiente que supervise y garantice las concesiones hospitalarias. Con respecto a los estándares de calidad en las prestaciones, lo más adecuado sería disponer de un sistema de acreditación nacional –autónomo e independiente– para todos los prestadores privados y/o públicos que funcionarán en red. Por otro lado, el contrato exigirá a cada concesionario de hospital cumplir con la normativa de calidad, proporcionando por ejemplo informes periódicos sobre indicadores clínicos, etc.

2 1 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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V. Co n c lu s i o n e s

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Los cuantiosos recursos que se han destinado al sector público de salud durante los años 90 no se han traducido en cambios proporcionales en sus niveles de producción, ni tampoco en un incremento de la satisfacción de los usuarios, como lo demuestran diversas encuestas de opinión. En parte, esto se explica por la mayor complejidad de muchas prestaciones, lo que se ha traducido en mejoría de los indicadores sanitarios, pero las exigencias ciudadanas aumentan pese a los esfuerzos y hay que dar cuenta de ellas. Según estudios del Ministerio de Salud, para hacer frente de manera adecuada a la demanda de los usuarios públicos, habría que invertir anualmente unos us$130 millones. Estas nuevas demandas se reflejan en el cambio del perfil epidemiológico, desarrollo tecnológico, cambios ambientales y nuevos estilos de vida, entre otros. Este diagnóstico plantea un imperativo para la búsqueda de nuevos mecanismos alternativos de desarrollo y equipamiento de la red de hospitales públicos y centros de atención primaria, y en este contexto, incorporar al sector privado aparece como una solución ya probada con éxito en diversos países. A nivel internacional, la experiencia de países como Inglaterra, España, Australia, Brasil y Suecia, entre otros, es elocuente en lo que se refiere a las opciones disponibles para mejorar la gestión del sistema público de salud. A medida que los sistemas de salud se enfrentan a aumentos en los costos de atención, la asociación del sector privado y público en la construcción y administración de hospitales públicos, como también de consultorios, pueden resultar en nuevas e innovadoras formas de controlar costos y mejorar la calidad de los servicios, como también generar un ahorro fiscal neto. La experiencia muestra que tal asociación entrega significativos beneficios

Pedro García y Rodrigo Castro

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siempre que el Gobierno estructure las transacciones cuidadosamente y diseñe arreglos contractuales adecuados que aseguren el acceso universal, un cuidado de la salud de calidad y un aumento en la eficiencia. Pero, ¿cuál es la mejor opción para nuestro país? La asociación públicoprivada en el sector salud puede tomar muchas formas, cada una con un grado diferente de responsabilidad y riesgo para el sector privado. Estas alternativas dependerán de manera crítica de si la empresa privada administra los servicios médicos, es dueña o arrienda la propiedad, es empleador y financia y administra la inversiones de capital. La decisión con respecto a la opción más apropiada dependerá en las necesidades del hospital y su red asistencial y de la capacidad de regulación, control de la calidad y consenso público en la necesidad de un cambio en este sentido. Por ello, no analizar este tipo de soluciones en forma seria, por razones estrictamente ideológicas, genera un problema para las personas; por razones absolutamente injustificadas, deberán seguir esperando una real y oportuna solución a sus necesidades. Así, los afectados serán los más pobres, es decir, aquellos a los que, supuestamente, se quiere proteger108. Cabe preguntarse, ¿qué consecuencias tendrá para el financiamiento de la salud pública? Debido a los aumentos de costos o por una demanda mayor a la prevista, los hospitales públicos en algunos casos podrían recurrir a restringir otras prestaciones (las no Auge por ejemplo). En este sentido, estudios previos confirman la brecha que hay entre los requerimientos de inversión que el país necesita en infraestructura y equipamiento versus las reales capacidades de financiamiento que posee el Estado. Luego, por qué no pensar en un sistema de salud verdaderamente mixto, y competitivo, que fortalezca el sistema público de atención y que motive la inversión privada, por ejemplo, a través de concesiones de construcción y/o gestión de consultorios y hospitales. En la etapa de diseño del modelo de negocios en que se encuentra la implementación del esquema de concesiones hospitalarias, sólo se requiere la configuración de contratos que contemplen un adecuado balance entre riesgo y rentabilidad para el inversionista privado y el Estado. Esto permitiría nuevas fuentes de financiamiento y nuevos modelos de gestión, además de liberar recursos para focalizar en otros programas.

Véase Taylor and Blair (2002) “Public Hospitals: Options for Reform through Public-Private Partnerships” Viewpoint 241. World Bank, Private Sector and Infrastructure Network.

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VI . R e f e r e n c i a s

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Bhushan; Keller; Schwartz, (2002) “Contracting out of health care provision Achieving the twin objectives of efficiency and equity: contracting heath services in Cambodia”, Asian Development Bank Institute. Broomberg, Mills and Masobe, (1997) “To purchase or to Provide” The Relative Efficiency of Contracting Out versus Direct Public Provision of Hospital Services in South Africa” in Private Health Providers in Developing Countries: Serving the Public Interest? Coulson, Andrew (2008), “Value for Money in PFI Proposals: A Commentary on the UK Treasury Guidelines for Public Sector Comparators,” Public Administration Vol. 86, No. 2 (483–498). Grout, Paul (2005), “Value-for-Money Measurement in Public-Private Partnerships,” EIB Papers Volume 10 (2):33-58. Leigland, James y Chris Shugart (2006), “Is the public sector comparator right for developing countries?” PPIAF Grid Lines, Note 4. Loevinshon, 2000 “Contracting for the Delivery of Primary Health Care in Cambodia: Design and Initial Experience of a Large Pilot Test” World Bank Institute Flagship Program. Marek, Yamamoto and Ruster (2003) “Private Health: Policy and Regulatory Options for Private Participation” Viewpoint 264. World Bank, Private Sector and Infrastructure Network. Ruster, Yamamoto y Rogo, (2003) “Franchising in Health: Emerging Models, Experiences and Challenges” Viewpoint 263. World Bank, Private Sector and Infrastructure Network. Taylor and Blair (2002) “Public Hospitals: Options for Reform through PublicPrivate Partnerships” Viewpoint 241. World Bank, Private Sector and Infrastructure Network.

Pedro García y Rodrigo Castro

CONCESIONES HOSPITALARIAS

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3. 2

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Carlos Fuenzalida Inostroza*1

* Ingeniero Civil Universidad de Chile. Director de la Sociedad Concesionaria BAS S.A. (Grupo I: Recintos Penitenciarios de Alto Hospicio, La Serena y Rancagua); Director de la Sociedad Concesionaria Convento Viejo S.A.; Gerente General de la Sociedad Concesionaria Melipilla S.A.; Gerente General de la Sociedad Concesionaria Autopista Interportuaria S.A.; Gerente General Concesionaria Plaza Las Condes.

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I . i n t r o d u cc i ó n

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El presente artículo tiene como objetivo principal analizar y evaluar la aplicación del modelo de negocios de concesiones de obras públicas en la construcción de recintos penitenciarios en Chile. Tal análisis abarca la etapa de construcción y las complejidades ocurridas en el desarrollo de las obras y la evaluación de la explotación de tales recintos gestionados por privados. Especial atención se da a los niveles de servicio exigidos por el Estado al privado en la etapa de operación de los recintos penitenciarios y el grado de cumplimiento de los mismos, luego de más de dos años de funcionamiento, concluyéndose que estos recintos alcanzan los más altos estándares internacionales y ponen a Chile a la cabeza a nivel latinoamericano, y dentro de un selecto grupo de países a nivel internacional. La implementación del modelo de concesiones en el sistema penitenciario ha permitido una mejora sustancial en la calidad de vida de los internos, que en los recintos concesionados supera con creces las condiciones de hacinamiento existentes en los recintos carcelarios del sistema público. Asimismo, se espera que las conclusiones del artículo sirvan de apoyo a la generación de nuevos proyectos de concesiones de obras públicas, tales como establecimientos educacionales, hospitalarios, edificios públicos, o bien nuevos recintos penitenciarios cuya complejidad sea mayor a la de obras que actualmente se encuentran en concesión.

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II . REQUERIMIENTOS ACTUALES Y F UTUROS Y P ROGRAMA DE FUTURAS CÁRCELES

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Al 31 de diciembre de 2008, la población penal total atendida por Gendarmería de Chile alcanza a 38.913 internos, los cuales son atendidos en recintos públicos y concesionados que disponen de una capacidad total de 22.000 internos. Tal estadística refleja de forma dura y directa la principal deficiencia del actual sistema penal en Chile: el hacinamiento de los internos en los recintos públicos. El Programa de Construcción de Cárceles de Gendarmería al año 2013 contempla la construcción de 6 nuevos recintos carcelarios de una superficie total de 200.000 m2 y el mejoramiento de 8 recintos actuales, agregando 9.000 plazas a la oferta penitenciaria existente. Si a este Programa se agrega el término de 4 recintos penitenciarios, que formaban parte del programa original planteado por el Gobierno de Ricardo Lagos, al año 2013 se tendrán 16 recintos penitenciarios de estándares superiores de construcción, operados con altos niveles de servicio y modernos sistemas de control, vigilancia, segregación y medidas de reinserción social.

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III . MODELO DE NEGOCIOS DE CONCESIONES A P LICADO A CÁRCELES

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El modelo de negocios incorporado en las actuales concesiones de cárceles que operan en Chile está presente en las Bases de Licitación de los respectivos contratos de concesión desarrollados por el Ministerio de Obras Públicas bajo convenio mandato con el Ministerio de Justicia. Estas bases contemplan básicamente lo siguiente:

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a. Riesgos

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i. El diseño, construcción y operación de los recintos penitenciarios están bajo la responsabilidad del concesionario. Se exceptúa el servicio de control y vigilancia, que recae en Gendarmería de Chile.

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ii. Los estándares, tipo y calidad de las instalaciones a construir son definidas previamente por el Ministerio de Obras Públicas, así como los estándares de servicio de la explotación de los recintos penitenciarios. b. Plazos de concesión El plazo de concesión contemplado es de 23 años, en los cuales se considera el plazo de diseño, ingeniería y construcción de la totalidad de las obras contempladas en la concesión. De esta forma, el plazo se subdivide aproximadamente en 3 años de diseño y construcción de las obras, y de 20 años de explotación. c. Subsidios del Estado El modelo de negocio de este tipo de concesiones por razones obvias no se puede fundar en el principio básico de concesiones usadas en obras viales Carlos Fuenzalida

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y aeropuertos denominado “el que usa paga”. En consecuencia, el Estado de Chile, a través del Ministerio de Justicia, realiza aportes o subsidios directos a la construcción y explotación de los recintos penitenciarios, los cuales son pagados al concesionario ante el término satisfactorio de la construcción de las obras, para el caso de los primeros, y el cumplimiento semestral de los estándares de los servicios prestados por concesionario, para los segundos. El subsidio aportado por el Estado durante el periodo de explotación –que se paga semestralmente desde la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras– opera bajo dos modalidades, a saber, un Subsidio Fijo a la Operación y un Subsidio Variable de Operación asociado al número promedio de internos en los recintos penitenciarios obtenido en el semestre anterior. Adicionalmente a lo anterior, existen dos aportes semestrales del Estado de carácter eventual y adicional. El primero de ellos está asociado a la ejecución de obras adicionales solicitadas por la Inspección Fiscal por mantenciones de infraestructura, equipamiento estándar y de seguridad, en caso de situaciones ajenas al Concesionario. El segundo caso corresponde a los pagos de compensación por sobrepoblación, cuando el número diario de internos sea mayor a un 120% de la capacidad de diseño de los recintos penitenciarios.

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IV. CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS

a. Plazos

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Como en la mayoría de los modelos de negocios de concesiones desarrollados en Chile, el plazo de construcción de las obras queda definido por un plazo máximo que dispone el concesionario para poner en servicio las obras y, en consecuencia, disponer del derecho de cobro de las tarifas y/o subsidios, según sea el caso. Así también, el concesionario tiene el derecho de disponer todas las medidas tendientes a disminuir estos plazos máximos, con el propósito de adelantar sus ingresos percibidos, más aún cuando ello no implica una disminución del plazo total de la concesión. Para el caso en análisis, los plazos originales de construcción de las cárceles concesionadas fueron afectados por modificaciones al proyecto original solicitadas por el Mop, situación finalmente resuelta por la instancia de solución de controversias que establecen los respectivos contratos de concesión. b. Costos Al igual que los plazos, el costo de construcción resultó mayor que lo esperado por las razones mencionadas en el punto anterior. Sin perjuicio de lo anterior, es interesante la comparación de costos finales de construcción de este tipo de recintos bajo la modalidad de licitación de concesiones y bajo la modalidad de licitación de obras públicas. En efecto, los parámetros más relevantes del costo final de construcción son los siguientes:

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Cárceles concesionadas (Grupos 1 y 3): Costo unitario : 33,6 uf / m2 Costo por interno : 985 uf / interno Cárceles públicas (según informe económico del M op): Cárcel Valparaíso : 43,30 uf / m2 Cárcel Punta Arenas : 43,20 uf / m2 Costo por interno : 1.045 uf / interno

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De lo anterior, se puede inferir que no es más cara la construcción de los recintos penitenciarios bajo la modalidad de concesiones respecto a la construcción tradicional de contrato de obra pública, para proyectos cuyos estándares de construcción y equipamiento son plenamente comparables.

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c. Calidad

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La calidad de las obras construidas por el concesionario cumplen satisfactoriamente las especificaciones técnicas requeridas por el Ministerio de Obras Públicas. Ello se ve reflejado en que todos los recintos penitenciarios concesionados cuentan con la autorización de la Puesta en Servicio Definitiva de las Obras, según certifican los integrantes de la comisión técnica formada por los ministerios de Obras Públicas y de Justicia. Adicionalmente, cabe destacar que las garantías reales de construcción que cautelan la calidad de las obras en una obra pública en concesión son más completas que aquellas existentes en el sistema tradicional de contratación de obras. En efecto, en estas últimas las garantías se circunscriben a boletas u pólizas de garantías con una vigencia que cubre el plazo de garantía definido en el respectivo contrato de construcción, más la responsabilidad del Constructor establecida en el artículo 2003 del Código Civil por un período de (5) años. Dicho período de garantía es notoriamente menor al existente en el caso de las obras en concesión, donde además de las garantías similares a las descritas anteriormente, el concesionario debe velar permanentemente por la calidad de las obras durante todo el periodo de la concesión. Incluso, a través de sistemas de autocontrol el concesionario es el más interesado en la ejecución de las obras en la calidad esperada, pues de lo contrario debe asumir mayores costos de mantención y conservación, además de los costos de reparaciones posteriores que interfieren en el servicio a prestar, pudiendo afectar sus ingresos operacionales por este tipo de trabajos no contemplados.

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d. Evaluación final de la construcción

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La construcción de los recintos penitenciarios bajo el sistema de concesión es altamente conveniente para el Estado, pues sus costos son menores que la construcción vía contrato de obra pública. Esta característica se acentúa y mejora al aplicar el criterio que las garantías de calidad de las obras son más efectivas e integrales en el sistema bajo concesión.

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a. Servicios prestados por concesionario

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V. EX P LOTACIÓN

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i. Mantención de la infraestructura

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El concesionario es responsable de mantener en buen estado físico y funcional los edificios y recintos, sus instalaciones, obras de paisajismo y obras complementarias, de manera que las condiciones de seguridad y operación sean normales. Lo anterior se debe asegurar en todo momento y por el periodo que dure la concesión de la obra. Adicionalmente, tal mantención debe contemplar la totalidad de las reparaciones y reposiciones necesarias de aquellas instalaciones críticas para el funcionamiento del recinto penitenciario, tales como abastecimiento de agua potable, energía eléctrica y gas, así como de cualquier otro tipo de combustible usado para calefacción o refrigeración. Además, el concesionario es responsable de reparar a su costo cualquier defecto en la infraestructura que se produzca debido a deficiencias en la concepción del proyecto, en la construcción de las obras y en la mala, incorrecta o deficiente mantención. Se exceptúan de lo anterior, aquellas actividades de reparación o reposición de sistemas que conforman la infraestructura, equipamiento y sistema de seguridad por situaciones ajenas al concesionario. Para el cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Obras Públicas ha establecido un Programa Referencial de Mantención de la Infraestructura, con un detalle de las múltiples actividades de mantención que al menos garanticen el nivel de servicio exigido en el contrato de concesión.

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ii. Mantención y reposición del equipamiento estándar

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Se ha definido “equipamiento estándar” como todo equipo y mobiliario necesario para el correcto funcionamiento de un recinto penitenciario. Incluye el equipamiento y mobiliario de oficinas, baños, cocinas, recintos deportivos, salones de culto, recintos para atenciones de salud, módulos de reclusión, celdas, salas multiuso, artefactos para calefacción y refrigeración, herramientas, elementos de prevención de riesgos de incendio, etc. El concesionario es responsable de la mantención y reposición del equipamiento estándar utilizado para la prestación de sus servicios. Asimismo, el concesionario es responsable de la reparación y reposición del equipamiento estándar eléctrico y electrónico, sólo por un periodo de dos años, desde la Puesta en Servicio Definitiva del recinto penitenciario. Se exceptúan aquellas reparaciones de elementos dañados por operación indebida del personal de Gendarmería. Para el cumplimiento de lo anterior, el Ministerio de Obras Públicas ha establecido un Programa Referencial de Mantención del Equipamiento Estándar, con un detalle de las múltiples actividades de mantención que al menos garanticen el nivel de servicio exigido en el contrato de concesión.

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iii. Mantención del equipamiento y sistemas de seguridad

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El concesionario es el responsable de la mantención preventiva y correctiva de la totalidad del Equipamiento y Sistemas de Seguridad implementados en los recintos penitenciarios. El objetivo más importante de la mantención de un sistema electrónico de seguridad de los recintos penitenciarios es garantizar un apoyo ininterrumpido a Gendarmería en su función de seguridad y vigilancia. Así, por tratarse de un sistema de seguridad, el soporte técnico permanente y oportuno es un requisito indispensable. Luego, el concesionario deberá prestar un servicio permanente de mantención preventiva y correctiva a su costo, de manera de garantizar el correcto funcionamiento del equipamiento y sistema de seguridad. Dentro de éste, se puede destacar el sistema de vigilancia cctv; sistemas de alarma, detección y extinción de incendios; sistemas de alarma perimetral, sistemas de control de accesos; sistemas de comunicaciones alámbricas e inalámbricas, control de cierre centralizado de puertas, controles de metales, entre otros.

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iv. Servicio de alimentación

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El concesionario debe suministrar el servicio de alimentación diaria de la totalidad de internos y del 100% de los funcionarios de Gendarmería que estén cumpliendo la jornada laboral en los horarios de las comidas de cada recinto penitenciario. Además se agregan los lactantes, hijos de internas de hasta dos años. El servicio comprende desde la entrada de los víveres o materias primas, hasta la entrega efectiva a nivel de módulo de reclusión, incluyendo también la limpieza e higiene de las centrales de abastecimiento y su equipamiento. Se define como ración diaria a la alimentación que diariamente debe recibir cada interno y cada funcionario de Gendarmería, la que estará compuesta por los siguientes servicios: desayuno, almuerzo y comida. Además, se define minuta diaria a la programación de la ración diaria, la que debe indicar, por servicio, la denominación de las preparaciones, su composición alimenticia y los gramajes de los alimentos. v. Servicio de lavandería

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El concesionario debe prestar este servicio en forma gratuita de manera de satisfacer los requerimientos de lavado generados por la población de internos. Este servicio debe permitir el lavado de:

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– Un máximo de 2,5 kg de ropa de vestir por interno a la semana. – Un juego de sábanas, una funda de almohada y una toalla por interno a la semana. – Dos frazadas por interno al ingreso al penal y posteriormente una vez al año. vi. Servicio de aseo y control de plagas El concesionario debe prestar el servicio de aseo y control de plagas de los recintos penitenciarios, de modo tal que éstos se mantengan en buenas condiciones de orden, limpieza y libres de plagas. El requerimiento mínimo exige al concesionario disponer de acciones para realizar la limpieza rutinaria diaria de la totalidad de las áreas de los recintos penitenciarios, así como una limpieza profunda en forma quincenal. Se excluyen el interior de las celdas, las que deben ser aseadas y sanitizadas una vez al mes.

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vii. Servicio penitenciario de salud El concesionario debe prestar el servicio de tal manera que la población de internos disponga de condiciones normales de salud, brindando una atención oportuna al interior del penal y promoviendo campañas destinadas a la prevención. Se debe proporcionar a los internos que lo requieran una atención médica integral, con capacidad de resolución en los tres niveles de salud: primario; secundario, con acceso a todas las especialidades; y terciario, incluidos los minusválidos. Dentro del recinto debe existir una unidad de salud, con un nivel de resolución primaria y atención continua.

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La capacidad mínima de atención por recinto debe disponer de lo siguiente: – Médico Cirujano, mínimo 44 horas semanales – Enfermera(o) las 24 horas del día en turnos rotativos – Técnico Paramédico las 24 horas del día en turnos rotativos – Cirujano Dentista, mínimo 24 horas semanales – Kinesiólogo, mínimo 24 horas semanales – Químico Farmacéutico, mínimo 11 horas semanales – Nutricionista, mínimo 11 horas semanales.

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En las unidades penales donde haya internas mujeres, deberá haber: – Matrona, mínimo 22 horas semanales – Ginecólogo, mínimo 10 horas mensuales – Pediatra, 10 horas mensuales.

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Además, se dispone de atenciones médicas de las siguientes modalidades: – Psiquiatría, mínimo 11 horas semanales – Traumatología, mínimo 11 horas semanales – Medicina Interna, mínimo 6 horas semanales – Dermatología, mínimo 10 horas semanales – Oftalmología, mínimo 11 horas semanales – Urología, mínimo 6 horas semanales. Es importante destacar que estos requerimientos exigidos a cada recinto penitenciario, cuyas capacidades son del orden de 1.600 internos, implican un nivel de atención per cápita muy superior a los niveles de atención en los consultorios del sistema de salud pública.

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viii. Servicio de reinserción social El concesionario debe diseñar, ejecutar y monitorear programas de reinserción social orientados a dar cumplimiento a las políticas de Gendarmería, en particular a los siguientes objetivos generales: Atender: Acción de proporcionar a los internos un conjunto de condiciones básicas en materia de infraestructura, higiene ambiental, alimentación, vestuario personal y de cama, aseo personal, atención de salud, protección de la integridad física y psicológica, facilidades de comunicación y atención espiritual.

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Asistir: Acción a través de la cual la Administración Penitenciaria fomenta el desarrollo de la capacidad de autogestión y demás potencialidades de las personas puestas a su disposición.

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Contribuir a la reinserción social: Acción desarrollada a través de la atención, vigilancia y asistencia mediante la cual la Administración Penitenciaria estimula el desarrollo de las condiciones personales de los individuos puestos a su disposición durante el periodo de permanencia y al egreso del sistema penitenciario, de forma de facilitar su reinserción social.

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Estos programas constituyen el aspecto más importante de la función penitenciaria, dado que tienen como objetivo la reinserción del interno en el ámbito social, mediante la aplicación de técnicas psicológicas y sociales, la completación de escolaridad, la especialización y disciplina laboral, la asistencia religiosa voluntaria y las actividades recreacionales y prácticas deportivas periódicas. Se procura las condiciones físicas, psicológicas, sociales y materiales a los internos que les permitan tener éxito al egreso de la cárcel y reinsertarse en su familia y comunidad. Subprograma educación: Este subprograma considera impartir los estudios de educación básica, media y técnica orientada a capacitación laboral, teniendo como población objetivo los internos que no hayan completado su proceso de Educación General Básica o Media, y que voluntariamente soliciten incorporarse. La escuela donde se impartan estos cursos cuenta con una biblioteca centralizada, capaz de satisfacer las demandas escolares. Además, como mínimo, se entrega servicio de biblioteca ambulatorio a cada Módulo de internos.

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Subprograma para la atención de internos en el área social:

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La atención social se otorga a todo interno que lo solicite o que sea derivado por la Administración Penitenciaria. Se realiza un diagnóstico social al 100% de los internos. Los contenidos de los programas deben considerar al menos los siguientes aspectos: –– Fortalecimiento de los lazos familiares, que faciliten la reinserción del interno en su grupo familiar y comunitario. –– Relación de pareja, roles, expectativas, comunicación y otros. –– Disfuncionalidades familiares: violencia intrafamiliar, incumplimiento de roles, distorsión en la comunicación. –– Información respecto a problemas del beber inmoderado de alcohol, abuso y/o consumo de drogas.

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Este servicio es complementado con la realización de Talleres de Intervención Social, dirigidos a los internos, para trabajar situaciones que mejoren su calidad de vida y su proceso de reinserción social. Anualmente se deben realizar 7 Talleres de Intervención Social a los internos en sus respectivos módulos de reclusión; 6 Talleres de Preegreso con internos postulantes a Libertad Condicional; y 3 Talleres de Apoyo Social a los internos con Beneficio de Salida Dominical.

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Subprograma de atención a lactantes hijos de internas: Se contempla un programa de atención a los hijos lactantes de las internas, a través de la habilitación de una Sala Cuna, debidamente equipada e implementada, aprobada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Subprograma de atención psicológica para internos: La atención psicológica comprende el diagnóstico psicocriminológico y la asistencia al interno, ambos orientados a minimizar el impacto negativo de la reclusión y a fortalecer una orientación pro-social que facilite la reinserción de los internos a la sociedad. Para ello, cada recinto cuenta con un equipo de profesionales psicólogos, dividido en un área de diagnóstico y otra de tratamiento adecuado y suficiente, para atender las necesidades de atención psicológica de la población penal. El objetivo es enfrentar el deterioro general de la salud mental de las personas, producto de su historia personal, familiar, social y

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criminológica, así como sus efectos específicos de la pérdida de libertad en ellas y sus familias. Subprograma de atención a internos por adicción al alcohol y drogas:

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El concesionario deberá desarrollar un programa de atención a internos que presentan adicción al consumo de alcohol y drogas, el cual deberá contemplar a lo menos tres etapas de intervención: una etapa de acogida y adaptación, una etapa de intervención propiamente tal, y una etapa final de seguimiento y reinserción social. Este servicio se cumple a través de la realización de tratamiento a consumidores y/o adictos a alcohol y/o drogas, una modalidad de Comunidad Terapeútica, de tipo residencial, dirigido a internos, y a través de acciones de prevención, dirigidas a toda la población penal. El objetivo general consiste en establecer una estrategia de intervención que permita a los internos desarrollar un estilo de vida libre del consumo de drogas o disminuir los problemas asociados, de tal forma de favorecer la reinserción social integral de los internos.

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Subprograma de capacitación laboral: El concesionario debe implementar un programa de capacitación y formación laboral para la población penal, destinado a desarrollar en los internos conocimientos y destrezas técnicas en oficios, capacidades de gestión y conductas, y hábitos laborales que potencien o favorezcan su inserción laboral, dependiente o independiente. Este programa es una herramienta esencial del tratamiento penitenciario que, a través de acciones que incrementen la competencia laboral de los internos, desarrolle en ellos mejores condiciones para reintegrarse a la sociedad de manera no delictual. El concesionario cuenta con un equipo técnico-profesional formado por psicólogos, asistentes sociales y terapeutas ocupacionales. Así, el concesionario puede ejecutar directamente o gestionar con terceros la realización de actividades y cursos de formación para el trabajo y capacitación en oficios. Estos cursos cumplen los siguientes requisitos mínimos: –– Cobertura de participantes por curso: mínimo 10 y máximo 20 internos. –– Duración mínima: 150 hrs. cronológicas.

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–– Duración total: 6 meses. –– Certificación por entidades acreditadas ante el sence.

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Subprograma laboral: El concesionario debe diseñar y ejecutar un programa laboral para la población penal que tenga como objetivo que los internos beneficiarios trabajen regularmente al interior del establecimiento en puestos de trabajo ofrecidos por el Concesionario o por terceras personas, o bien como microempresarios, trabajadores independientes o artesanos. Tales actividades deben ser formales y remuneradas al interior del recinto, tales como mantención de la infraestructura, mantención y reparación de equipos y maquinarias, aseo, cocina, atención de casino, extracción de basuras y otras, o bien en puestos de trabajos de empresas productivas instaladas al interior del recinto, del mismo concesionario o de terceros que éste subcontrate. Este programa también es una herramienta esencial del tratamiento penitenciario que, a través del desempeño laboral de los internos, les permita ganar experiencia en un oficio o actividad laboral, adquirir hábitos laborales, obtener ingresos económicos durante su reclusión y en general desarrollar mejores condiciones para reintegrarse a la sociedad de manera no delictual. La actividad laboral de los internos se realiza bajo tres modalidades: –– Trabajo independiente de tipo individual o en pequeños grupos (artesanos y otros). –– Microempresas formadas por uno o más internos, con un nivel básico de organización productiva, administrativa y de gestión comercial, formalizadas con iniciación de actividades. –– Trabajo dependiente con contrato legal en empresas productivas del propio concesionario o en empresas privadas externas por él subcontratadas. Se realiza una revisión anual del desempeño laboral de cada interno que se encuentre trabajando, señalando sus dificultades, logros y avances, para corregir falencias detectadas y rediseñar la continuidad de su proceso de reinserción laboral. Se apoya la comercialización de los bienes y servicios generados con la actividad laboral desarrollada al interior del recinto, en especial la de los internos microempresarios, trabajadores independientes y artesanos.

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La actividad laboral dependiente de empresas productivas se efectúa en talleres o galpones industriales destinados para estos fines en los recintos, elementos que son aportados por el concesionario.

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Subprograma deporte, recreación, arte y cultura: El deporte y la recreación son factores esenciales del desarrollo bio-psico-social de los internos, más aún en situación de reclusión donde cobran mayor relevancia por su sentido formativo. Así también las artes y la cultura en general están destinadas a fomentar y facilitar la creación y expresión artística en sus diversas manifestaciones, además de facilitar los procesos individuales de desarrollo personal y social. En este sentido, son de importancia para el desarrollo personal, las relaciones interpersonales y sociales en general. Estas actividades colaboran a sobrellevar la privación de libertad y constituyen una importante ayuda para ocupar positivamente el tiempo, minimizando el ocio y sus consecuencias.

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ix. Servicio economato

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El concesionario debe implementar almacenes al interior de cada recinto, con el fin de abastecer a los internos de alimentos e insumos, siempre y cuando la venta de dichos productos no atente contra la seguridad del recinto. Tales almacenes son atendidos exclusivamente por personal del concesionario.

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b. Exigencias y cumplimiento de niveles de servicios Cada uno de los servicios prestados por el concesionario son controlados y monitoreados por personal de Gendarmería, según los estándares definidos en el contrato de concesión. Para el Grupo 1, que incluye los recintos penitenciarios de Alto Hospicio, La Serena y Rancagua, transcurridos más de dos años de operaciones del modelo concesionado, los principales objetivos ya han sido alcanzados y el Estado de Chile puede mostrar importantes logros, entre los que se cuentan: –– Los tres recintos se encuentran operando a plena capacidad, albergando un promedio aproximado por mes de 5.000 internos. –– Las condiciones de seguridad y la vida diaria de los internos en los recintos ha mejorado significativamente. –– El 100% de los internos recibe alimentación diaria que cumple normas y estándares fao y oms. 2 3 2 � libertad y desarrollo

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–– Se entrega cobertura de salud cumpliendo los protocolos y estándares del sistema público al 100% de los internos.

–– Los lactantes hijos de las internas cuentan con atención profesional permanente en los ámbitos formativos y de salud. –– El programa de Reinserción Social ha mejorado el acceso a la educación, la capacitación y el trabajo remunerado de los internos. –– Se registra un mayor acceso a la realización de diagnóstico e intervención mediante los subprogramas de apoyo psicológico y social. A continuación se presentan los resultados individuales por servicio y programa implementado por el concesionario en los recintos del Grupo 1, válidos al 31 de diciembre de 2008:

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i. Mantenimiento y conservación de las obras:

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Para asegurar los objetivos del servicio de mantenimiento y contar con adecuadas herramientas de planificación, programación y control, el concesionario cuenta con sap, un software de gestión de clase mundial, y con un calificado equipo de profesionales y especialistas de mantenimiento, quienes están dotados de herramientas e instrumental especializado para el buen cumplimiento de sus objetivos, como cámaras termográficas, equipos de análisis de calidad de energía, sistemas de monitoreo de variables críticas y sistema de monitoreo permanente de las salas críticas, entre otros. Con la disposición de los recursos descritos, se da cumplimiento a los objetivos planteados y se garantiza la completa operatividad y continuidad de los servicios, destacándose: –– Que la totalidad de los sistemas críticos, agua potable, alcantarillado, abastecimiento de energía eléctrica y gas se han mantenido en operación en forma continua. –– La totalidad del equipamiento de seguridad se encuentra operativo y ha prestado servicios de manera ininterrumpida. –– Se ha respondido oportunamente a los llamados de urgencia realizados por personal de Gendarmería, y se ha reestablecido la normalidad de los sistemas que han presentado fallas dentro de los tiempos comprometidos. –– La infraestructura y el equipamiento y las obras de paisajismo se encuentran en buen estado de conservación.

ii. Servicio de alimentación Entre los principales logros del servicio de alimentación se puede destacar:

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–– Que habiendo entregado alrededor de 6.000.000 de raciones diarias en los tres recintos, la tasa de ocurrencia de Eta (Enfermedades Transmitidas por los Alimentos) es de 0%, vale decir que no se ha registrado ningún evento de esta naturaleza que sea atribuible al concesionario. –– Se ha cumplido con el objetivo central de cobertura al 100% de los internos, con una tasa de entrega oportuna del servicio del 99,90%. –– La población penal presenta un estado nutricional normal, sin registros de internos “bajo peso”, lo que incluso supera los estándares medios del país. –– El servicio de alimentación es una de las principales fuentes de generación de puestos de trabajos remunerados de los internos, dentro del programa de Reinserción Social.

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iii. Servicio de lavandería

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El servicio de lavandería registra una tasa de cumplimiento de atención de la demanda de 100% y una tasa de reclamos casi nula, lo que permite concluir que el servicio ha cumplido con los estándares establecidos en las bali.

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iv. Servicio de aseo y control de plagas

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El servicio de aseo es ejecutado –principalmente– por internos que han sido contratados por el concesionario en el marco del subprograma laboral del Programa de Reinserción Social y registra un cumplimiento de un 100%. El servicio de control de plagas es ejecutado por empresas especializadas que cuentan con las autorizaciones sanitarias requeridas. Transcurridos más de dos años de operación, el resultado objetivo de la correcta definición y ejecución de este Programa, sumado a los controles sanitarios que se realizan a la población penal, han permitido mantener a los recintos libres del contagio y propagación de las plagas más habituales en las poblaciones penales. v. Servicio de salud Los resultados más relevantes de este servicio son: –– Se da cobertura de salud al 100% de la población penal. –– Las tasas de atención de morbilidad alcanzan en promedio de 7,9 al año, superando incluso las atenciones a la población usuaria del sistema público de salud en el país.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

–– El 100% de la población penal cuenta con sus fichas de salud al día. –– Los internos con patologías crónicas se encuentran diagnosticados y son manejados de acuerdo a los lineamientos del Minsal para cada una de ellas. –– La totalidad de los internos tiene acceso al control de patologías Auge y cuentan con atención primaria de especialidades tales como Psiquiatría, Oftalmología, Odontología, Ginecología, Kinesiología. –– Los lactantes hijos de internas que se encuentran en los recintos cuentan con atención pediátrica oportuna y con sus controles y vacunas al día. vi. Servicio de reinserción social

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–– Programa de atención a lactantes hijos de internas Se han implementado salas cuna en cada recinto, que cuentan con un equipo interdisciplinario, formado por educadores de párvulos, auxiliares de párvulos, manipuladora de alimentos, psicólogo, asistente social, nutricionista y médico pediatra, y se encuentran acreditadas por la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Junji). Los principales logros alcanzados son: ––Los lactantes son evaluados periódicamente y presentan avances en sus niveles educativos y de aprendizaje. ––Los lactantes han logrado significativos avances en las distintas áreas de desarrollo y en la adquisición de conocimientos generales y específicos necesarios para su desarrollo integral. –– Programa de atención social y psicológica para internos

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Se han emitido, en el primer semestre de 2008, la cantidad de 7.058 informes de atención social para una población total cercana de 5.000 internos y sus familias. Se han emitido, en el primer semestre de 2008, la cantidad de 3.127 informes psicológicos. De acuerdo a lo anterior, los indicadores de gestión tienen un 100% de cumplimiento.

–– Programa de atención a internos que presentan adicción al consumo de alcohol y drogas La atención se realiza en modalidad de comunidad terapéutica implementada en los recintos, que cuentan con un equipo profesional formado por psicólogos, asistentes sociales, médicos psiquiatras, terapeutas

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CÁRCELES CONCESIONADAS

235

–– Programa deportes, recreación, arte y cultura

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ocupacionales, técnicos de rehabilitación de drogas y monitores de deporte y recreación, quienes ejecutan un plan de intervención coherente con el Modelo de Prochaska y De Clemente. Los logros más relevantes de este programa son: ––Se han atendido 74 casos durante el primer semestre de 2008, con 7 egresos terapéuticos. ––La totalidad de los egresos por alta de los internos, tras cumplir con todas las etapas del tratamiento, han arrojado resultados negativos en los exámenes de drogas (cabello), evidenciando que no existe consumo. Lo anterior demuestra el éxito del programa, cuyos indicadores de gestión se cumplen en un 100%.

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La participación en eventos deportivos recreativos en el primer semestre de 2008 es de 3.407 internos en una población total de 5.000 internos.

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–– Programa educación

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Este programa se desarrolla con establecimientos educacionales reconocidos que operan programas de estudios aprobados y supervisados por el Mineduc. La matrícula correspondiente al primer semestre de 2008, por nivel educativo es:

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––Educación Básica : ––Educación Media : ––Técnico Profesional : total :

689 533 733 1.954

internos internos internos internos

(40% de la población total).

–– Programa de capacitación laboral El desarrollo de cursos de capacitación durante el primer semestre de 2008 con la siguiente participación: ––Formación para el trabajo : 553 internos ––Capacitación laboral en oficios : 261 internos total : 814 internos (16% de la población total)

–– Programa laboral Para el primer semestre de 2008, el flujo de trabajadores insertos en el programa laboral es el siguiente:

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

––Trabajadores dependientes concesionario : ––Trabajadores dependientes otras empresas : ––Trabajadores independientes : total :

385 187 856 1.428

(30% de la población total)

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Conjuntamente con lo anterior, en cumplimiento de lo exigido en las Bases de Licitación, todos los trabajadores internos cuentan una libreta de ahorro de Bancoestado, en la cual se deposita mensualmente el 15% de su sueldo para la generación de un fondo para su egreso.

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VI . CONCLUSIONES F INALES

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El nuevo modelo de gestión de establecimientos penitenciarios impulsado por el Ministerio de Justicia –gracias al éxito exhibido por la Ley de Concesiones de Obras Públicas promulgada en 1996–, fue sustentado en una alianza público-privada, y concebido para convertirse en uno de los pilares del proceso de modernización de la justicia chilena, y en particular, de la modernización de la administración penitenciaria. Ésta busca terminar con el hacinamiento carcelario, entregar a los internos mayores alternativas de programas de rehabilitación y solucionar el déficit de infraestructura penitenciaria. Tal como se ha expuesto en el presente artículo, la evaluación luego de dos años de operación de los nuevos recintos penitenciarios concesionados resulta muy positiva, tanto en su fase constructiva como en su etapa de explotación. En efecto, la construcción de este tipo de obras, independientemente de los problemas suscitados que derivaron en mayores costos y plazos de construcción, resulta igualmente atractiva para el Estado, pues sus parámetros finales tales como costo por m2 construido o por interno recluido, son menos costosos que el sistema tradicional de contratación de obras públicas. Más aún si se agrega que es el privado el responsable ante cualquier falla o defecto de construcción durante todo el periodo de la concesión, esto es, 20 años. Esta cualidad o ventaja no la posee el sistema tradicional de contratación de obras cuyo periodo de garantía puede llegar a lo sumo a 5 años. Especial hincapié debe darse a los altos estándares y niveles de servicio que se aplican y exigen al privado en la explotación de estos recintos penitenciarios, los cuales son rigurosamente gestionados y controlados por personal de Gendarmería y el Ministerio de Obras Públicas. No menos relevante es el

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grado de cumplimiento de estos niveles de servicios por parte del privado, definido en muchos indicadores de gestión de cumplimiento mensual, semestral o anual. Así, la calidad de vida de los internos es claramente mejor que las condiciones en los recintos carcelarios existentes, resultando incluso con mejores estándares que el medio externo nacional. Esto se refleja en las condiciones y calidad de la alimentación diaria entregada a los internos, las condiciones de aseo de las instalaciones donde habitan los internos, los servicios de salud que les son prestados a los internos, los apoyos psicológicos y sociales que se le otorgan a los internos para minimizar los impactos que le genera la privación de libertad, así como las labores de apoyo y programas de la reinserción social de los internos, entregando soporte de educación, capacitación laboral y trabajo remunerado en las mismas instalaciones, de manera que el interno esté en condiciones adecuadas para su incorporación a la sociedad una vez que termine su condena. En vista del aporte que ha resultado la aplicación de este modelo de negocio al sistema de infraestructura penitenciaria, es posible proyectar su extensión a otros proyectos de infraestructura pública con gestión aportada por los privados, tales como establecimientos hospitalarios, establecimientos educacionales y edificios de administración pública. Ello además de la posibilidad de continuar con el desarrollo de futuras cárceles concesionadas, particularmente en el contexto de sobrepoblación penitenciaria mencionada al comienzo del capítulo. Para lo anterior, es imprescindible el interés y la capacidad de gestión de los privados para participar en este tipo de proyectos, factores que hasta ahora han estado presentes en la industria gracias a la presencia de importantes actores nacionales y extranjeros.

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VII . RE F ERENCIAS BIBLIOGRÁ F ICAS

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Ministerio de Justicia- Ministerio de Obras Públicas. Bases de Licitación – Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria Grupo 1. S. Concesionaria BAS S.A.. Informes de Gestión, Operación y Estadístico Segundo Semestre 2008 Establecimientos Penitenciarios Grupo 1.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

3. 3

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Pablo Eguiguren Fernández* y Javier Hurtado Cicarelli**

Ingeniero Comercial Pontificia Universidad Católica de Chile. Investigador Programa Social Libertad y Desarrollo. ** Gerente de Estudios de la Cámara Chilena de la Construcción. Ingeniero Civil de Industrias, Escuela de Ingeniería Pontificia Universidad Católica de Chile; Master of Science Stanford University. *

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I . I n t r o d u cc i ó n

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La educación escolar es un área donde la participación de los privados, a través de distintos medios, ha tenido particular importancia. Tanto la Iglesia como otros entes privados (fundaciones, gremios, etc.) han contribuido desde hace mucho tiempo –la Sociedad de Instrucción Primaria, por ejemplo, fundada el año 1856– a la universalización de la cobertura que el país logró alcanzar en los últimos años. Actualmente en Chile, los privados son responsables de la mayor parte de la educación que se entrega en el sistema escolar nacional. Unidos, los establecimientos particulares pagados, los particulares con subvención estatal y las corporaciones privadas que reciben aporte estatal educan a más del 55% de los niños y jóvenes del país. A pesar de las altas cifras de matrícula privada, la educación en manos del Estado sigue siendo un actor importante dentro del sistema. Los colegios administrados por los municipios son en algunos lugares (especialmente en zonas rurales) la única alternativa de educación de quienes allí habitan. Asimismo, la educación estatal sigue siendo el “piso” del sistema, por lo que sus resultados repercuten en todo el sistema educativo, más aún bajo un esquema como el nuestro en donde la competencia por atraer alumnos es la fuerza que lleva a mejorar los resultados. El sistema chileno logró altos niveles de cobertura tanto en educación básica como en media; sin embargo, la calidad de la enseñanza no ha logrado avanzar en la misma medida. En efecto, las pruebas internacionales

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(Timss, Pisa) demuestran los discretos resultados109 que logran los alumnos chilenos respecto a sus compañeros de otros países. Por otro lado, existe una alta correlación entre los resultados y el nivel socioeconómico de las familias: el sistema escolar no ha logrado ser una herramienta que permita superar las desigualdades sociales. Muchos de los alumnos más pobres del país se educan en colegios estatales y son estos los que obtienen peores resultados, controlando por nivel de gasto110. Para superar estas deficiencias, los gobiernos han tomado una serie de medidas: aumento de recursos, diversos programas de apoyo e iniciativas legales especiales para dicho sector con el fin de solucionar algunos de sus principales problemas. Sin embargo, ninguna de esas medidas han ido enfocadas a cambiar los principales problemas que enfrentan los colegios municipales como son la falta de consecuencias para quienes realizan un mal trabajo y la baja rendición de cuentas de los actores involucrados, la baja autonomía (reflejada en las rigideces que establece el régimen laboral de los docentes) y los problemas de gestión al interior de los municipios. Si bien parece más eficiente –en términos de costo-beneficio–que todos los colegios sean administrados por privados con financiamiento vía vouchers, las dificultades políticas hacen muy difícil que se alcancen acuerdos de esta magnitud. Es por ello que una buena alternativa para avanzar hacia una mayor participación privada en colegios de propiedad estatal es mediante un sistema de contratos de concesión. Con ellos es posible mejorar algunos de los principales problemas de la educación municipal como la eficiencia en gestión y mayor responsabilización sobre los resultados. Dicho sistema, aplicado en el sector de la educación municipal, es una alternativa capaz de entregar nuevas herramientas para el logro de calidad. En las siguientes páginas revisaremos cómo se han implementado en distintos países y últimamente en Chile, sistemas de concesiones en que se entrega a privados parte o la totalidad de la labor educativa que realizan actualmente los municipios y cuáles son las claves para que esos sistemas funcionen de manera adecuada y logren mejorar la calidad.

107

En PISA 2006, Chile aparece en lenguaje y en matemáticas bajo el promedio de la OECD y ocupando los lugares 37° y 44° respectivamente sobre un total de 57 países participantes. En tanto, en TIMSS 2003 Chile también está bajo el promedio internacional y obtuvo el lugar 40° entre 46 países. Ajustando por medidas de desarrollo (PIB per cápita, índice de desarrollo humano) nuestro país registra resultados por debajo de los esperados.

Mizala y Romaguera, 2000; Gallego, 2002 y 2006; Sapelli y Vial, 2002; Larrañaga, 2004.

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II . A n t e c e d e n t e s G e n e r a l e s

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El sistema escolar en Chile se compone por distintos oferentes: el sector municipal, el particular con aporte estatal y los colegios particulares privados. Las proporciones de participación de mercado han variado de manera importante en el último tiempo, tal como se muestra en el Cuadro 1. Cuadro 1

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Participación en matrícula escolar según dependencia 111

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1980

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Año/ Dependencia

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2007

Municipal

Particular Subvencionado

Particular Pagado

78%

15%

7%

46%

47%

7%

Fuentes: MINEDUC, Estadísticas, Archivos de Datos, Tablas de Directorio 1990–2007, Departamento de Estudio y Desarrollo, Ministerio de Educación; Estudio Financiamiento de la Educación en Chile, Antecedentes Estadísticos, Colegio de Profesores, 1960–2001.

Los establecimientos compiten por atraer alumnos y así, en el caso de los municipales y particulares subvencionados, recibir los recursos que el Estado entrega vía vouchers. Los establecimientos municipales son en su mayoría gratuitos. A los particulares subvencionados les está permitido cobrar a los apoderados (aunque no todos lo hacen).

El 2% restante corresponde a corporaciones privadas.

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Los profesionales de la educación que trabajan en el sector municipal están sujetos al Estatuto Docente, que introduce una serie de restricciones a la labor municipal que no se aplica al sector particular. En general, a diferencia de los colegios municipales –que si pierden matrículas terminan cerrando por falta de financiamiento– los establecimientos municipales que tienen malos resultados no cierran, debido a los aportes tanto de los municipios que los administran como del Estado, por lo que no tienen mayores presiones por realizar una buena labor. Desde las reformas realizadas en los años ’80, la participación de los colegios municipales en la matrícula total ha ido cayendo (Cuadro 1), debido a que las familias han optado –por diversas razones– por los establecimientos particulares subvencionados. Encuestas recientes112 han demostrado que, ante igualdad de costos y cercanía, un 68% de los apoderados prefiere los establecimientos subvencionados y sólo un 27% preferiría un establecimiento municipal. Esta percepción puede estar motivada por varios aspectos; por ejemplo, los resultados académicos. Las pruebas estandarizadas como el Simce y la Psu muestran que, en promedio, los resultados de los colegios subvencionados son mejores que los de sus pares municipales. Lo anterior, unido a la caída de la matrícula113 y a los problemas de gestión interna de los municipios, ha provocado un complejo escenario financiero para la educación municipal, que no ha logrado adecuarse a los menores recursos ni tampoco ha sido capaz de avanzar en mayor eficiencia en su labor.

110 111

Encuesta CEP noviembre-diciembre 2008.

Según datos del INE, la población en edad escolar ha ido disminuyendo y se espera que esta tendencia continúe por los próximos años.

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III . ¿ E n q u é p u e d e a p o r ta r e l s i s t e m a d e co n ce s i o n e s e n e d u c aci ó n?

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En el ámbito educativo podría pensarse en esquemas de concesión para una serie de aspectos de la cadena de valor de una escuela. Temas como infraestructura, equipamiento, mantención y operación del establecimiento, además de capacitación de profesores o servicios anexos como alimentación, transporte, entre otros, podrían ser sujetos a este tipo de contratos. En varios de estos casos, la aplicación del modelo no debiera ser muy distinto al aplicado con éxito en otras áreas de nuestra economía, como cárceles, hospitales e infraestructura. En general, la operación de cualquier servicio por parte de entes públicos tiene restricciones que impiden una gestión eficiente. La burocracia, la falta de recursos, la inmovilidad de sus trabajadores y problemas de incentivos son algunas de las trabas que suelen impactar más la labor del sector municipal que del sector privado. Si bien la experiencia en nuestro país en materia de concesiones de la operación de establecimientos educacionales es escasa, Chile presenta algunos ejemplos exitosos114. En cambio, en otros lugares del mundo este tipo de contratos están más difundidos. Debido a que cada país ha instaurado sistemas de concesiones de acuerdo a su propia realidad, los modelos utilizados han variado para cada caso. Por nombrar solo algunos, en Centroamérica (Guatemala, El Salvador, Honduras) el principal objetivo fue ampliar la cobertura escolar en zonas rurales. Allí traspasaron a las propias comunidades la administración de las

112

En las comunas de Las Condes y Vitacura. Más adelante se profundizará en estos casos.

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado

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escuelas. En otros casos como en Bogotá, se crearon escuelas en sectores de extrema pobreza y la operación de esos colegios se entregó a fundaciones de reconocida experiencia en educación. En Ee.uu. por su parte, se intentó dar un impulso a las escuelas públicas diseñando las “charter schools”, que más adelante analizaremos.

1. Concesiones de infraestructura educacional

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Cuadro 2

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En el caso de la infraestructura escolar, la mayor cantidad de recursos se entrega a través del Fndr 115 y recursos para completar la implementación de la Jornada Escolar Completa (Jec). En general, estos recursos van destinados exclusivamente a los colegios del sector municipal, que para el 2007 sumaban casi seis mil (50% del total de establecimientos del país116). Como se muestra en el Cuadro 2, estos recursos son significativos.

122,803

2004

110,175

46,394

Millones de us$

193.480

372

49,835

172.637

332

50,377

160.552

309

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147,086

Millones de $

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2002 2003

FNDR

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MINEDUC

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Presupuesto para infraestructura en Educación

80,326

64,438

144.763

278

2006

106,183

77,759

183.942

354

2007

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2005

89,578

93,203

182.781

352

2008

72,780

89,320

162.100

312

2009

68,760

75,886

144.646

278

Fuente: Ley de Presupuesto

En promedio, en los últimos 7 años se han destinado us$  330 millones anuales a infraestructura en educación. Sin embargo, los recursos públicos

113

Fondo Nacional de Desarrollo Regional.

Fuente: Mineduc.

114

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destinados para infraestructura parecen no ser suficientes, aún quedan escuelas esperando recursos para poder incorporarse a la jornada escolar completa y una cantidad indeterminada esperando mantenimiento y equipamiento. El sistema de concesiones resultaría un mecanismo eficiente de financiamiento que permitiría, además de la liberación de recursos por parte del Estado que pueden destinarse a otros usos de mayor rentabilidad, que el concesionario hiciera más eficiente la infraestructura por la vía tanto de aumentar su utilización, como de mantener eficientemente la misma para que no pierda valor en el tiempo. Por otro lado, la infraestructura escolar y su equipamiento están, por lo general, subutilizados. Los colegios funcionan sólo de lunes a viernes y existen al menos dos meses (enero y febrero) donde están prácticamente cerrados117. Además, después de la jornada escolar el uso de los establecimientos disminuye de manera importante. Un concesionario podría dar un uso mucho más intensivo, por ejemplo, arrendando las instalaciones del colegio para otros usos (eventos deportivos, salas y salones para el uso de la comunidad, clases vespertinas, etc.) y así rentabilizar los costos de proveer una infraestructura adecuada. Así, el concesionario proveerá la infraestructura necesaria y recibirá ingresos por arrendamiento y por su utilización a través de otros usos. Bajo este esquema, el municipio seguiría teniendo la responsabilidad de entregar el servicio educativo. Entre los beneficios para el municipio de contar con este tipo de contratos se encuentra el obtener una fuente de recursos independiente del financiamiento que entrega el Estado, permitiendo que los municipios cuenten con recursos cuando ellos son necesarios y no dependiendo de la disponibilidad del gobierno central. Actualmente, cuando un municipio requiere construir infraestructura nueva o mejorar la ya existente y no tiene apoyo del Estado, la comuna debe solventar grandes desembolsos. Con esquemas de concesión en donde el pago se realiza como un arriendo mensual, la carga financiera es menor. Si bien en Chile no se ha desarrollado este tipo de concesiones en el sector escolar, en el resto del mundo existen casos destacables. En Egipto, se comenzó el 2006 con el diseño y construcción de 300 escuelas, pero se espera alcanzar sobre 2.000 establecimientos en los próximos años. En Canadá, por otra parte, cerca del 14% de los metros cuadrados construidos para

115

A lo que habría que sumar las vacaciones de invierno y septiembre.

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado

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infraestructura escolar en la provincia de Nova Scotia es bajo este tipo de contratos. A su vez, en Australia también existe más de una docena de colegios cuya infraestructura fue construida con este esquema. El Reino Unido y Alemania, entre otros países, han dado un espacio a que los privados participen en la construcción y el mantenimiento de escuelas118. El impacto de esta modalidad en el Reino Unido es evidente. Según datos del 2003 (Pricewaterhouse Coopers 2008, citado en Patrinos et al., 2009), los niveles de atraso y de proyectos que excedieron los costos fueron significativamente menores cuando los proyectos fueron llevados a cabo por privados. Si bien el tema de infraestructura educacional es importante para el buen desempeño de los alumnos, en los últimos años en Chile se ha dado un paso importante en este ámbito debido a la gran inyección de recursos que supuso la implementación de la Jornada Escolar Completa (Jec) (Cuadro 2). Sin perjuicio que se debe seguir avanzando en ese sentido, los mayores problemas de la educación chilena están hoy en el trabajo al interior de los establecimientos. Es por ello que las concesiones para la operación y administración de los colegios –esto es hacerse cargo de todo el manejo financiero, pedagógico y de personal– serían relevantes. En la siguiente sección se ahondará en este tipo de contratos y se mostrarán distintas experiencias internacionales sobre cómo se ha implementado y los resultados obtenidos.

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2. Concesiones para operar establecimientos educacionales

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Las distintas experiencias en este ámbito tienen como origen situaciones diferentes, por lo que la manera de abordarlas ha variado en cada caso. A pesar de que los objetivos específicos difieren, en todos los casos el objetivo general fue lograr que las escuelas pudieran trabajar de manera más autónoma y, al mismo tiempo, tener una fuerte fiscalización a través de los resultados que el establecimiento logra. La mayor autonomía está dada porque, en general, los colegios en concesión tienen regímenes más libres, pudiendo manejar con mayor independencia sus recursos; los profesores que trabajan en ellos están bajo condiciones más flexibles que los códigos laborales especiales que regulan a los maestros, entre otros.

116

La Rocque (2008).

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Por el lado de la rendición de cuentas, los establecimientos bajo estas condiciones deben entregar constantemente información sobre la calidad del servicio que están brindando. En efecto, los contratos de concesión son a largo plazo; sin embargo, son revisados constantemente y el no cumplimiento de las cláusulas allí estipuladas puede llevar a sanciones y al término de la concesión. En Chile existen algunas experiencias que, como mostraremos más adelante, han sido exitosas. Sin embargo, han sido de muy baja escala. En cambio, en otros países esas experiencias llevan más tiempo y han sido aplicadas en una importante cantidad de escuelas por lo que son interesantes de estudiar para ver cómo podrían aplicarse en nuestro país y ser una alternativa útil para aquellos municipios que no logran entregar una educación de calidad.

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i. Colombia: Colegios en concesión

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Como parte del plan de desarrollo de Bogotá, el año 2000 comenzó una iniciativa para llegar rápidamente con educación de calidad a los sectores más pobres. A grandes rasgos, se construyó infraestructura de altos estándares de calidad en los barrios más pobres de la capital colombiana y luego fue licitada la operación de dichas escuelas a organizaciones con experiencia en educación y que, entre otros requisitos, cumplieran con ciertos estándares de calidad. Los contratos tenían una duración de 15 años, sujeta a evaluaciones anuales. El proyecto original consideraba la construcción y posterior licitación de 51 colegios para atender a 45 mil alumnos. Recortes presupuestarios –y cambios políticos– provocaron que a fines del 2008 sólo 25 de ellos estuvieran en funcionamiento. Entre los requisitos exigidos a los concesionarios se encuentran el que éstos sólo pueden seleccionar a sus alumnos en base a la pertenencia de los niveles socioeconómicos más bajos119 y la cercanía geográfica al establecimiento. El contrato obliga a entregar el servicio de educación preescolar, básica y media. El concesionario tiene autonomía en la gestión, especialmente en el manejo de recursos humanos, es decir, rectores y docentes, quienes trabajan bajo el Código Sustantivo del Trabajo (Cst) y no bajo el Código Especial contenido en el Estatuto Docente. 117

Deben pertenecer a los grupos socioeconómicos 1 y 2 del “sistema de identificación de potenciales beneficiarios de programas sociales” (SISBEN), que corresponde a los alumnos de hogares más pobres del país.

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado

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La forma de concesión es a través de una subasta a sobre cerrado sobre el costo por alumno de proveer educación; dicho monto es reajustado anualmente según inflación. El número de alumnos a atender queda estipulado en el contrato y es responsabilidad del municipio que dicha cantidad de alumnos esté matriculada en cada colegio. Las ganancias o pérdidas producidas en el ejercicio son del concesionario. Respecto al cobro a los alumnos, los colegios concesionados tienen las mismas obligaciones de un colegio estatal, por lo que pueden cobrar como la ley permite; los beneficios por este concepto también son de propiedad del concesionario. En cuanto a los requisitos solicitados a los oferentes están el ser instituciones sin fines de lucro, que hubieran alcanzado durante los cinco años precedentes altos puntajes (nivel “superior” o “muy superior”) en las mediciones de Icfes –algo así como un Simce local aplicado en 2° medio–. Además, debe facilitar la evaluación externa del logro de los objetivos educativos planteados. Estos evaluadores son independientes, las evaluaciones miden el cumplimiento de metas fijadas en los contratos y tienen implicancias contractuales. Además, en las pruebas académicas los colegios concesionados no pueden tener resultados deficientes durante dos años consecutivos. Entre las primeras instituciones que ganaron las licitaciones se encuentran cajas de compensación, instituciones religiosas y fundaciones que estaban dedicadas a enseñar a alumnos de niveles socioeconómicos más altos. El contrato incluye que los establecimientos entreguen alimentación a sus alumnos y los materiales educativos de la manera que estén definidos en el acuerdo. Estos son algunos de los escasos indicadores del proceso que se evalúan, ya que dicha evaluación se centra, principalmente, en el nivel de logro de resultados académicos. Han pasado poco más de nueve años desde que los nuevos colegios comenzaron su funcionamiento, por lo que ya se cuenta con algunos estudios que han medido los efectos y resultados obtenidos por este tipo de establecimientos. Sarmiento et al. (2005) midieron a través de estudios de percepciones de apoderados, profesores y directivos de colegios estatales y de colegios en concesión, encontrando que los segundos tienen más logros en áreas que consideran críticas para el buen desempeño escolar como son: la autonomía en la definición de la propuesta educativa, autonomía en el manejo de personal, gestión de recursos físicos y administrativos, manejo del clima escolar, entre otros. Respecto a las pruebas estandarizadas, la prueba Icfes –que se usó para seleccionar a los postulantes a administrar colegios– no ha sido rendida aún por alumnos de colegios en concesión, ya que estos

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comenzaron en 2000 desde la educación básica, aunque los investigadores concluyen que –dado el mejor contexto en el que se desenvuelven estas escuelas– es esperable que puedan aumentar su rendimiento en este tipo de mediciones. Barrera (2005), por su parte, da cuenta que a nivel general los resultados de pruebas estandarizadas son mejores en establecimientos fiscales que en los concesionados. Sin embargo, profundiza el análisis comparando establecimientos de similares condiciones socioeconómicas y en esa comparación –que es la correcta– encuentra que los resultados son mejores en los colegios concesionados que en los estatales. Agrega además que esos resultados se logran con tasas de deserción mucho menores que en los establecimientos públicos, lo que refleja que todos los alumnos están aprendiendo. Por otra parte, considera que el futuro del sistema es promisorio, ya que existe una relación positiva en el largo plazo entre menores tasas de deserción y resultados académicos. El caso colombiano ha sido exitoso, primero, en proveer educación a sectores de alta pobreza donde antes no existían colegios. Además, la presencia de instituciones privadas de reconocido prestigio y con un funcionamiento mediante los incentivos adecuados, permite tener esperanza de que los resultados académicos en el largo plazo del sistema de concesiones será exitoso.

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ii. Eu.uu.: Charter Schools

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La administración de escuelas estatales por parte de privados comienza a principios de los años ’90 en los Eu.uu. En general, se han destacado dos formas de organización: las denominadas “contract schools”, donde las propias juntas de las escuelas deciden entregar a una organización la administración de las mismas, generalmente aquellas con malos resultados. En el otro tipo de contratos, los denominados “charter schools”, el acuerdo es indirecto entre las autoridades locales e instituciones privadas que toman el rol de administradoras. En esta sección nos centraremos en los “charter schools”, ya que dicho modelo es más cercano al de concesiones. Las “charter schools” son escuelas públicas pero operadas por privados –la propia comunidad, instituciones educacionales, empresas, entre otros– con mayor autonomía que las escuelas públicas tradicionales. Otra característica distintiva son las mayores obligaciones de rendición de cuentas que tiene este tipo de escuelas en cuanto a resultados académicos y sobre las variables que comprometen al momento de firmar el contrato (no discriminación, asistencia a clases, entre otras).

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado

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Minnesota fue en 1991 el primer estado en aprobar una ley que permitía la instalación de este tipo de escuelas; para 1995 ya eran cerca de veinte los estados con leyes Charter y actualmente existen más de 4.600 escuelas (primarias y secundarias) en 41 estados que atienden a 1,4 millones de alumnos120. Los requisitos y detalles de los contratos dependen de las leyes que cada uno de los estados aprobó para estas materias, por lo que las condiciones de funcionamiento no son necesariamente iguales. En efecto, se puede decir que en Ee.uu. existen “40 diferentes sistemas de charter schools” 121. A pesar de ello, como se explicó anteriormente, todos los sistemas charter contienen el principio de mayor autonomía a cambio de mayor rendición de cuentas. En general, los contratos tienen una duración de entre 3 y 5 años. Si los resultados son positivos –de acuerdo a lo pactado–, el contrato puede ser renovado por un nuevo periodo. De lo contrario, se decretan sanciones que pueden llegar al término anticipado del mismo. Dada la gran variedad de leyes charter, no es fácil definir cuál es el modelo norteamericano de concesiones en la operación de colegios. Para entender de alguna manera cómo es este sistema, se presenta en el Anexo 1 un cuadro comparativo sobre las legislaciones de los “charter schools” de cuatro diferentes estados: dos tienen una legislación122 considerada adecuada –que favorece el buen desempeño de estas escuelas– y dos fallan en la legislación. Es importante destacar que, incluso en los sistemas charter que son calificados como deficientes, las condiciones de trabajo son más libres y la rendición de cuentas más estricta que las que se aplican a las escuelas públicas de dichos estados. Los resultados que ha tenido la introducción de este tipo de escuelas en Ee.uu. han sido distintos debido a las diferencias existentes entre las legislaciones que enfrentan. Existe gran cantidad de evidencia sobre el impacto que han tenido los charter schools; algunos estudios muestran un impacto positivo en el nivel de aprendizaje de los alumnos, otros son escépticos y también hay investigaciones que indican que las escuelas públicas siguen siendo más efectivas que las concesionadas123. 118

The Center for Education Reform (2009).

119

Finn y Vanourek (2005).

120

The Center for Education Reform (2006) publicó una clasificación de los marcos legales en los que se desenvuelven las “charter schools” en cada estado.

121

Existe un debate importante sobre las metodologías y los datos más adecuados para realizar estas mediciones, lo cual es una de las razones de las diferencias en las conclusiones de los estudios.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

La National Alliance for Public Charter Schools publicó en abril de 2009 una revisión de las conclusiones de los más recientes estudios e investigaciones sobre resultados de charter schools en distintos estados norteamericanos. Se incluyeron 140 investigaciones, considerando estudios de panel, seguimiento a cohortes de alumnos y resultados en un momento del tiempo. El Cuadro 3 muestra un resumen del número de investigaciones con distintos resultados de avance en logros académicos para matemáticas y lectura. Como muestra el cuadro, es posible afirmar –al menos con los estudios más recientes– que las charter schools han sido exitosas en lograr avances en los aprendizajes de los alumnos y que sus resultados son más auspiciosos que los de escuelas públicas tradicionales. Cuadro 3

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Charter schools versus escuelas públicas. Número de estudios de valor agregado según grado de avance 124

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Estudios Previos a 2001

Estudios desde 2002

7

4

20

17

17

14

14

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14

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Lectura

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Matemáticas

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Mayores Resultados Menores Mayores Resultados Menores avances similares avances avances similares avances

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Fuente: Elaboración propia en base a “Charter school achievement: What we know”

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También el reporte muestra estudios que comparan los avances de alumnos que permanecieron por un periodo extenso asistiendo a charter schools y a escuelas públicas. En este caso, el 60% de los estudios muestra mayores avances entre los alumnos que asisten por un periodo prolongado a escuelas charter; un 40% muestra resultados similares y ninguno concluye que en las escuelas charter hay menores avances que en las escuelas públicas. Además recopila investigaciones de algunos estados (Chicago y Florida) en que se afirma que las escuelas charter tienen mayores tasas de graduación y sus alumnos tienen mayores probabilidades de acceder a estudios superiores, comparado con alumnos de escuelas públicas. A pesar de las grandes diferencias entre las distintas legislaciones, la presencia de charter schools ha sido beneficiosa porque se ha logrado que

122

Las diferencias entre los resultados de los estudios publicados antes y después de 2001 tiene que ver –según el reporte– porque los estudios más antiguos están concentrados en unos pocos estados.

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado

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255

escuelas públicas administradas por privados tengan excelentes resultados (especialmente en algunos estados) y ha permitido la aparición y masificación de modelos exitosos, como es el caso de las escuelas Kipp125, además de imprimir mayor competencia en un mercado donde ésta era escasa. iii. Los casos chilenos

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En nuestro país existen sólo casos aislados de concesiones en el ámbito escolar. La ley orgánica constitucional de municipalidades permite que los municipios “otorguen concesiones para la prestación de determinados servicios“ 126. A pesar de que jurídicamente no hay impedimentos para establecer de este tipo de convenios, en la práctica son muy escasos. Los únicos casos en que se han suscrito contratos de concesión son los municipios de Las Condes y Vitacura, además del traspaso de un establecimiento a una institución educativa por parte de la municipalidad de La Pintana. A continuación analizaremos esas experiencias.

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Las Condes El municipio ofreció a los profesores de todos los colegios bajo su administración que ellos mismos se hicieran cargo de los establecimientos mediante contratos de concesión. Tres establecimientos aceptaron la oferta y en el año 1996 dos colegios –más un tercero en el año 2000– comenzaron a operar bajo este sistema127. En los tres casos los profesores decidieron formar sociedades anónimas. Dichas sociedades suscribieron convenios con el municipio, en que éste cedía la infraestructura para que la sociedad formada por los profesores administrara los establecimientos. Los contratos tenían una duración de siete años, prorrogables por 5 años más previa evaluación del municipio. En ellos se establecían las obligaciones de las partes: el municipio, entregar y reparar la infraestructura y pagar el aporte acordado; el concesionario, cumplir la normativa vigente y prestar el servicio educativo. Es importante notar que la municipalidad no estableció ningún tipo de exigencia académica ni mayores obligaciones de rendición de cuenta como en los casos analizados de Colombia y Ee.uu. 123

Programa de gran éxito trabajando con alumnos vulnerables en varias ciudades de Ee.uu., www.kipp.org.

124

Ley 18.695, artículo octavo

125

Los colegios son: Alexander Fleming, Rafael Sotomayor y Nuestra Señora del Rosario.

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Con la firma de los contratos, los docentes que formaban parte de las sociedades debieron renunciar a su contrato con el municipio, por lo que renunciaban también al Estatuto Docente, y comenzaron a trabajar bajo el régimen del Código del Trabajo. Las sociedades concesionarias empezaron a percibir la subvención estatal directamente y el municipio se comprometió a seguir entregando el financiamiento adicional que les proporcionaba hasta entonces128. Como explica Bravo (2006), los colegios que decidieron acogerse a este tipo de contratos, medidos a través del Simce, tenían rendimientos superiores al promedio de los establecimientos municipales de Las Condes. Sin embargo, no todos los colegios con buenos desempeños optaron por concesionarse. El cambio en los incentivos y el empoderamiento de los profesores produjo cambios en los logros académicos de los estudiantes. En efecto, si se compara el resultado de alumnos que asisten a uno u otro tipo de colegios –controlado por características personales y familiares– Bravo concluye que existe un impacto significativo y positivo en cuanto a puntajes Simce sobre los alumnos que asisten a los colegios concesionados de Las Condes versus aquellos alumnos que asisten a los colegios municipales no concesionados. Además, ese efecto positivo aumenta conforme la escuela lleva mayor tiempo bajo el contrato de concesión y afirma que los alumnos más favorecidos son los más vulnerables. Lamentablemente, en los dos casos que se presentan a continuación no existen investigaciones ni evidencia empírica respecto a los resultados. Sin embargo, es importante destacar estas experiencias y analizar preliminarmente sus resultados.

La Pintana 129 El municipio entregó el año 2004 la administración y traspasó la calidad de sostenedor del liceo técnico-profesional “Sergio Silva Bascuñan” a la Corporación de Educación de la Cámara Chilena de la Construcción (Coreduc). El municipio de La Pintana, a pesar de tener la infraestructura, nunca logró poner en marcha el colegio, por lo que el alcalde decidió licitar la administración del establecimiento.

126 127

El cual comenzó a ser pagado en base a la asistencia de los alumnos a clases.

Se agradece la información proporcionada por Rosana Sprovera, Gerente General de CoReduc.

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado

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La Coreduc, que contaba con experiencia en la administración de otros seis establecimientos, tomó el liceo tras firmar un contrato de arriendo de la infraestructura por 10 años, prorrogable por el período que acuerden las partes. A dicho contrato se le puede poner término si el concesionario no cumple la normativa vigente del ministerio y otros entes fiscalizadores. Entre las condiciones establecidas era que la Coreduc debía administrar el colegio con algunas de las características de los pertenecientes al municipio, es decir, ser un colegio gratuito y que no seleccione a sus alumnos. Respecto a los resultados, el liceo Silva Bascuñan tiene resultados muy por sobre los demás colegios de la comuna en las dos pruebas Simce que ha rendido (atiende sólo de 1° a 4° medio, por lo que rinde únicamente la prueba tomada a los 2° medios), tal como se muestra en el Cuadro 4. Cuadro 4

2008

236

261

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233

270

Posición en ranking comunal 3º lugar 3º lugar

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2006

Liceo "S. Silva Bascuñan"

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Promedio La Pintana

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Resultados Simce matemáticas 2° medio, comuna de La Pintana 130

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Fuente: SIMCE

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Vitacura131 El municipio ofreció a los profesores de los tres establecimientos educacionales de la comuna la posibilidad de un traspaso desde el municipio hacia sociedades formadas por los mismos profesores. Únicamente los profesores de un colegio, el María Luisa Bombal, votó favorablemente. Los 32 profesores formaron una sociedad educacional en que cada uno compró una acción. A partir de marzo de 2002 el colegio comenzó a operar bajo este sistema. Se firmó un contrato por 10 años entre la sociedad y el municipio. La concesión puede terminar previamente por acuerdo de las partes o por incumplimiento grave de las obligaciones contenidas en el contrato.

128 129

En Lenguaje los resultados son equivalentes.

Se agradece la información proporcionada por Carlota Bravo, del Departamento de Educación de Vitacura.

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El concesionario se obligaba, con la firma del contrato, a entregar el servicio de acuerdo al proyecto educativo presentado, cumplir la legislación vigente, admitir a alumnos pertenecientes al programa social del municipio y dar facilidades para que se llevara a cabo la labor fiscalizadora del municipio. Por su parte, el municipio se comprometía a entregar un aporte económico y el inmueble y hacerse cargo de las mejoras de la infraestructura de este último. El municipio sigue entregando recursos pero, al igual que en el caso de Las Condes, comenzaron a ser pagados según la asistencia de los alumnos. Además de dichos fondos, el colegio recibe el aporte estatal vía subvenciones y tiene ingresos por financiamiento compartido, que se cobra en la enseñanza media. Finalmente, tal como en Las Condes y La Pintana –y a diferencia de los casos de Colombia y Ee.uu.– los contratos no incluyeron metas de rendimiento de los alumnos atendidos ni mayores exigencias de rendición de cuentas. A pesar de ello, el Gráfico 1 muestra los importantes resultados obtenidos. Gráfico 1

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300 –

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325 –

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Evolución de los resultados prueba Simce de matemáticas en los colegios municipales y concesionados de Vitacura

275 –

250 – 1999 Amanda Labarca

2002

2005 M. Luisa Bombal

2006 Antártica Chilena

2007

2008 Promedio comunal

El Gráfico muestra los resultados académicos de los establecimientos de Vitacura de 1999 a 2008132. El año 2002 es el primero en que la administración 130

En el dato 2008 no se incluyen los colegios que siguen en manos del municipios, porque

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en el colegio María Luisa Bombal está en manos de la sociedad de profesores. A partir de ahí se exhibe un aumento que permitió en el 2008 superar los resultados promedio de la comuna.

los niveles socioeconómicos entre ellos y el M. Luisa Bombal no son comparables.

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IV. C o n c l u s i ó n y C o m e n ta r i o s F i n a l e s

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La amplia experiencia chilena de participación del sector privado a través de concesiones no ha llegado masivamente al sector educación. Como se explicó, las posibilidades que abren estos mecanismos en educación son muy amplias y van desde la provisión de infraestructura o ciertos servicios, hasta el total traspaso de la administración de los establecimientos a fundaciones o empresas dedicadas a la enseñanza. El bajo desempeño de la educación municipal y las dificultades de gestión en esta área en gran parte de las comunas del país dan pie para buscar nuevas soluciones; las concesiones de operación pueden ser una alternativa. Los casos presentados (Colombia, Estados Unidos y Chile) muestran que ha habido un avance en el nivel de logros académicos de los alumnos que asisten a escuelas de propiedad pública pero de administración privada, además de un aumento de la competencia en los demás actores de la educación que se ven enfrentados a este tipo de colegios. Otra característica valiosa es que los avances en aprendizaje se dan principalmente en los alumnos más pobres y tienden a ir creciendo en el tiempo. La evidencia nacional e internacional permite ser optimista: la capacidad del sistema de concesiones escolares posibilita saltos importantes en calidad sin mayores esfuerzos en términos de recursos financieros o proyectos de largo plazo. La sola introducción de mayor autonomía en los establecimientos, exigiendo responsabilidad por los resultados académicos, provoca un cambio importante sobre los incentivos que rigen a los colegios y ha permitido mejores resultados. Es por ello que se debe trabajar para que este tipo de experiencias pueda ser replicado en muchas más comunas de nuestro país. Las autoridades

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comunales tienen las facultades para llevar a cabo los cambios, aunque no tienen incentivos porque tienen costos políticos y económicos. De hecho, es posible que los costos financieros asociados a tomar decisiones de este tipo sean una traba para avanzar en este sentido. Por ello, se propone un fondo estatal que entregue recursos para que los municipios puedan llevar a cabo concesiones escolares. Estos fondos permitirían, entre otras cosas, cubrir los costos de diseñar los contratos y llevar a cabo la licitación y también financiar la creación de sociedades anónimas de profesores y las indemnizaciones que se deban pagar por la renuncia de los profesores al contrato municipal. Por último, es fundamental para el buen desempeño de este tipo de experiencias que el contexto legal que permite la implementación de concesiones sea el adecuado. El caso de Ee.uu., donde los resultados de los colegios en concesión varían dependiendo del estado que se estudie, permite darse cuenta de su importancia. Asimismo, y a pesar de los buenos resultados de las experiencias nacionales, la introducción de exigencias respecto a niveles de logro o mayor rendición de cuentas puede hacer que los resultados de los establecimientos concesionados sean aún mejores.

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V. R e f e r e n c i a s

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Barrera-Osorio, F. (2005), “Impact of private provision of public education: Empirical evidence from Bogota's concessions schools”. Bravo, A. (2006), “Efectos de una concesión sobre los incentivos y el desempeño escolar”, Seminario de Título, Magíster en Políticas Públicas, PUC. Centro de Estudios Públicos (2008), “Estudio Nacional de Opinión Pública”, n° 58, noviembre-diciembre 2008. “Colegios en concesión: otro chip educativo”, (07.09.2008) Artículo en el diario “El Tiempo de Bogotá”. Finn, C. y Vanourek, G. (2005), “Lessons from the U.S. experiences with charter schools”. Gallego, F. (2002), “Competencia y Resultados Educativos: Teoría y Evidencia para Chile”, Cuadernos de Economía, Año 39, n° 118, pp. 309-352, diciembre. Gallego, F. (2006), “Voucher-School Competition, Incentives, and Outcomes: Evidence from Chile”, Department of Economics, MIT. INE y CEPAL, “Chile: Proyecciones y Estimaciones de población. Total País (19502050)”. La Rocque, N. (2008) “Public-Private partnership in Basic education: an international review”, CfBT. Larrañaga, O. (2004), “Competencia y participación privada: la experiencia chilena en educación”, Estudios Públicos 96, Centro de Estudios Públicos. Ley 18.695 Mizala A. y P. Romaguera (2000), “Determinantes de factores explicativos de los resultados escolares en educación media” A., Serie Economía n° 85, Centro de Economía Aplicada, Universidad de Chile.

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National Alliance for Public Charter Schools (2009), “Charter schools achievement: What we know”, 5° edición. Patrinos, H., Barrera-Osorio, F. y Guáqueta, J. (2009), “The role and impact of public-private partnership in education”, Banco Mundial. Sapelli, C. y B. Vial (2002), “The Performance of Private and Public Schools in the Chilean Voucher System”, Cuadernos de Economía, Año 39, n°  118, pp. 423-454, diciembre. Sarmiento, A., Alonso, C., Duncan, G. y Garzón, C. (2005), “Evaluación de la gestión de los colegios en concesión en Bogotá 2000-2003”, Departamento nacional de planeación, Colombia. The Center for Educaction Reform (2006), “The accountability report 2006” The Center for Educaction Reform (2009), “The accountability report 2009” Villa, L. y Duarte, J. (2002), “Los colegios en concesión en Bogotá, Colombia: Una experiencia innovadora de gestión escolar”, BID. www.ecs.org

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

ANEXO 1

C UA D RO COM PA R AT I VO E NTR E L E Y E S C H A RT E R D E D I S T I NTO S E S TA D O S Sistemas exitosos

Bases del sistema

Sí

Sí

Sí

Sí, a la hora de aprobar un colegio se da prioridad a aquellos que atienden a alumnos de bajo rendimiento. En caso de exceso de demanda, se privilegia a los alumnos del distrito. Sí. Máximo se pueden abrir 20 escuelas Sí. Se permiten 100 administradores por por año. año, aunque cada institución puede abrir más de un colegio. La comisión de educación del Estado y la La comisión local de educación o la comisión de charter schools del Estado comisión de educación del condado. No No

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Sí. En los casos de escuelas reconvertidas se da preferencia a quienes asistían a la escuela previamente. Se priorica también a los residentes del distrito.

Sí. Los rechazados están sometidos a una revisión judicial por la Corte.

Sí. Se puede apelar a la comisión de educación o al poder judicial.

No

No

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¿Existen limitaciones al número de charter schools? ¿Quién aprueba la apertura? ¿Existen restricciones sobre quién realiza la postulación para abrir un charter school? ¿Existe un proceso de apelación para los solicitantes? ¿Provee el Estado asistencia técnica?

California

Sí

d

¿Pueden reconvertirse escuelas públicas en charter schools? ¿Se permite la creación de nuevas escuelas charter? ¿Designa o da preferencia el Estado a ciertos alumnos?

Distrito de Columbia

Financiamiento

¿Quién entrega los fondos? El Alcalde ¿Qué recursos se entregan? Se entregan los mismos recursos que a alumnos de escuelas públicas. ¿Se entregan recursos para la puesta en marcha? ¿Se entregan recursos para infraestrucutura? ¿Es responsable del transporte de los alumnos?

Sí Sí

Puede elegir si son entregados por el distrito o por el Estado. Se entregan los mismos recursos que a los alumnos de escuelas públicas, salvo algunas asignaciones especiales. Sí, se dan créditos por US$250 mil pagaderos en 5 años. Sí

No, aunque como los alumnos de colegios No públicos tienen precios rebajados

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado

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( c o n t i n uaci ó n )

Autonomía ¿Se aplican los estándares y evaluaciones estatales? ¿De qué normas están exentos?

Sí

Sí

Están liberados todos los estatutos y regulaciones educativas del D.C., salvo lo que está incluido en la Ley Charter.

Libre de gran parte de las leyes y regulaciones estatales sobre educación.

Profesores

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Si es que vienen de una escuela pública. De otra manera, no.

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es

¿Tienen las mismas condiciones de jubilación que los profesores de escuelas públicas?

Sí La escuela o, si corresponde, un acuerdo en negociación colectiva. Sí

ro

¿Deben estar certificados? No ¿Quién fija los salarios? La escuela

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

( c o n t i n uaci ó n )

Sistemas que fallan Bases del sistema

Iowa

Mississippi

Sí

Sí

No

No

Sí. Pueden existir un máximo de 6 en todo el Estado.

ro

Sí. Como máximo se pueden reconvertir 10 escuelas por año y no más de una por distrito. La comisión local de educación y la comisión de educación del Estado Sí, deben ser el Director, los profesores y los apoderados de la escuela pública que desea reconvertirse

llo

Sí. Se prioriza a los hermanos de quienes No ya están matriculados.

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La comisión local de educación y el departamento de educación del Estado. Sí. La escuela que está solicitando la reconversión

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y

Sí. A la comisión de educación del Estad0 No No

Sí, para la formulación de la solicitud de reconversión

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¿Pueden reconvertirse escuelas públicas en charter schools? ¿Se permite la creación de nuevas escuelas charter? ¿Designa o da preferencia el Estado a ciertos alumnos? ¿Existen limitaciones al número de charter schools? ¿Quién aprueba la apertura? ¿Existen restricciones sobre quién realiza la postulación para abrir un charter school? ¿Existe un proceso de apelación para los solicitantes? ¿Provee el Estado asistencia técnica?

Financiamiento

Li

¿Quién entrega los fondos? Es distrito escolar ¿Qué recursos se entregan? Se entregan los mismos recursos que a alumnos de escuelas públicas. ¿Se entregan recursos No para la puesta en marcha? ¿Se entregan recursos No para infraestrucutura? ¿Es responsable del Sí, las charter school deben cumplir transporte de los alumnos? las exigencias de los colegios públicos. Se les entregan recursos para ello.

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado

El distrito escolar Se entregan los mismos recursos que a los alumnos de escuelas públicas. No No No

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( c o n t i n uaci ó n )

Autonomía ¿Se aplican los estándares y evaluaciones estatales? ¿De qué normas están exentos?

Sí

Sí

Libres de todos los estatutos y leyes aplicables a una escuela, excepto los de calidad docente, negociación colecvtiva, entre otros.

Libre de gran parte de las leyes y regulaciones salvo las incluidas en la ley charter del Estado.

Profesores

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Sí La escuela. Sí

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¿Deben estar certificados? Sí ¿Quién fija los salarios? Acuerdo en negociación colectiva. ¿Tienen las mismas Sí condiciones de jubilación que los profesores de escuelas públicas?

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Co n cesi o n es U n i v e r si ta r ias

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ANEXO 2

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Este tipo de contratos podría ser útil para mejorar y modernizar la infraestructura, el equipamiento y la calidad de otros servicios. El sistema de concesiones puede ser una innovadora forma de captar recursos, por ello debiera ser estudiada parar ser aplicada en las universidades del país, especialmente en las de propiedad estatal. Actualmente, las 16 universidades estatales tienen serias restricciones a su gestión administrativa y además, tienen importantes limitaciones para acceder a créditos de mediano y largo plazo (necesarios, por ejemplo, para grandes inversiones en infraestructura). En efecto, en el 2007 el 4.9% de los gastos de las universidades estatales fue destinado a inversión, a diferencia del 8.8% de las universidades privadas pertenecientes al Cruch. La falta de recursos que acusa el Consorcio de Universidades Estatales, las ha llevado a solicitar al Estado un trato preferente por parte del fisco. Creemos que más que un “nuevo trato” las universidades estatales deben modernizar su institucionalidad y tener mayor autonomía en su gestión. En este sentido, la capacidad de asociarse con instituciones privadas para la provisión de ciertos servicios puede ser un paso importante en el desarrollo de las instituciones de educación superior estatales. Tal como se mostró para el caso de la educación escolar, el concesionario puede dar un uso más intensivo a la infraestructura y a otros servicios que pueden ser externalizados, con el fin de rentabilizar la inversión. Lo anterior permite que se liberen recursos destinados a otras funciones y que las instituciones se concentren en sus labores principales como son la actividad académica y de investigación.

Pablo Eguiguren y Javier Hurtado

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3.4

Autopistas URBANAS*

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Pablo Allard Serrano**

Este Artículo está elaborado en base al trabajo adelantado por el autor en el libro TAG: La nueva Cultura de la Movilidad, Allard, Pablo & Aninat, Magdalena Editores. Editorial Arte y Ciudad, Santiago, 2008. ** Doctor y Master en Diseño Urbano de la Universidad de Harvard, USA. Arquitecto y Magíster en Arquitectura de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Académico e Investigador de la Facultad de Arquitectura, Diseño y Estudios Urbanos de la Universidad Católica de Chile, Director Ejecutivo del Observatorio de Ciudades UC, socio fundador de la iniciativa de vivienda Elemental y la consultora en infraestructura y concesiones Nueva Vía. *

271

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I . I n t r o d u cc i ó n

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El Paisaje de la movilidad en Santiago: Autopistas urbanas concesionadas

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La consolidación de las concesiones de autopistas urbanas en Chile presenta una serie de características muy particulares que ameritan su revisión no sólo desde el punto de vista de sus impactos urbanos, sino también de las oportunidades y beneficios que esta nueva oferta de movilidad ha generado para toda la ciudad.

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Por su envergadura y monumentalidad, las autopistas urbanas han modificado el paisaje urbano de nuestra ciudad. No hablamos aquí del paisaje natural, de la recuperación de sitios baldíos o de creación de áreas verdes a lo largo de estas infraestructuras, sino más bien de un paisaje metropolitano, que se ve alterado, modificado y revalorizado. Un paisaje que por un lado incorpora nuevos territorios, amplía áreas de mercado y plantea una nueva cultura de la movilidad y, por otro, evidencia el conflicto entre los impactos locales y las necesidades específicas de los grandes proyectos de infraestructura, en especial los de vialidad urbana, que han surgido en el último tiempo como algunos de los elementos más complejos del programa de concesiones. Esta situación ha quedado en evidencia desde la primera de las autopistas urbanas, como fue la compleja resolución del trazado definitivo de Costanera Norte, hasta situaciones recientes como la toma y paralización por años del tramo urbano del Acceso Sur a Santiago en La Pintana.

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El presente artículo explora algunas claves en que las autopistas urbanas de Santiago han revelado nuevos paisajes: naturales, artificiales, culturales y sociales, que bien pueden reflejar las dinámicas de cambio que Chile transita en su camino al desarrollo, al tiempo que plantea nuevas oportunidades para ejecutar obras complementarias que resuelvan los inminentes problemas de la creciente congestión vial en Santiago.

2. La planificación de la vialidad en Santiago

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La emergencia del automóvil como el principal medio de transporte y encarnación de la libertad individual promovida por la modernidad, ha afectado radicalmente el paisaje de nuestras ciudades y sus estructuras productivas. En este sentido, las infraestructuras de la movilidad, particularmente las autopistas urbanas, siempre tendrán un impacto físico significativo, al mismo tiempo que representarán dinamismo, progreso, crecimiento y desarrollo. Ya en 1958, los arquitectos británicos Alison y Peter Smithson pregonaban: “La movilidad se ha convertido en la característica de nuestra era. Movilidad física y social, el sentimiento de cierto tipo de libertad, es uno de los aspectos que mantiene unida a nuestra sociedad, y el símbolo de esa libertad es el automóvil particular” 133. Ese mismo año, vería la luz uno de los ejercicios de planificación urbana más importantes del siglo pasado en nuestra capital. Siguiendo una serie de discusiones y seminarios organizados por las Universidades de Chile y Católica, los urbanistas del entonces Ministerio de Obras Públicas Juan Honold y Juan Parrochia desarrollan el primer Plan de Transporte Metropolitano para Santiago (Figura 1).

Smithson, Alison and Peter; “Mobility”, in Architectural Design, October 1958, Academy Editions, London, 1958.

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Figura 1

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Plan de Transporte Metropolitano para Santiago PIS 1958



Fuente: Mop, Plan Intercomunal de Santiago 1958.

El plan consideraba las necesidades de infraestructura de transporte para la ciudad con una holgura y visión de largo plazo sin precedentes, que definió con lujo de detalle las principales vías que hoy dan forma a nuestra capital. Es así como en dicho plan ya se definían la Avenida Norte Sur, la Circunvalación

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Américo Vespucio, la Costanera Norte y el eje Kennedy, así como una serie de obras que prepararían a Santiago para el tercer cuarto del siglo xx. El plan no sólo incorporó vialidad, sino también la conceptualización y definición de la red de Metro. El nivel de detalle del plan facilitó su pronta implementación, dos años después dio origen al primer Plan Regulador Metropolitano, y luego Parrochia se convertiría en el primer presidente de Metro y su principal promotor por más de una década. Los resultados de dicho plan están a la vista; pese a las crisis económicas y políticas vividas durante el gobierno de la Unidad Popular y los primeros años del Régimen Militar, muchas de las obras contempladas en el plan se construyeron e implementaron hasta mediados de los setenta, y gran parte del éxito de las autopistas urbanas que hoy conectan nuestra ciudad se debe a los méritos de este trabajo realizado hace medio siglo.

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II . E l r o l d e l a s au t o p i s ta s u r b a n a s e n S a n t i ag o

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El argumento que justifica la existencia de las autopistas urbanas en Santiago es que fueron concebidas como parte de un sistema de vialidad estructurante para la ciudad, que apostaba a un modelo de crecimiento económico dentro del cual la única forma para que mantuviese sus índices de competitividad y desarrollo a futuro era aumentando la oferta de movilidad y suelos en la región. Desde el mencionado Plan de Transportes de 1958 y hasta inicios de los noventa, no se había realizado un análisis a fondo de las necesidades de movilidad de nuestra ciudad. Las obras iniciadas y ejecutadas en ese plan, como la Avenida Norte–Sur, el eje Kennedy y algunos tramos de Américo Vespucio, se detuvieron por completo el año 1978 debido a la contracción económica que obligó al régimen militar a limitar el gasto en infraestructura. Esta situación generó un grave déficit de infraestructura hacia finales de los ochenta, cuando el país vivía sus etapas de crecimiento más promisorias. La urgencia de resolver el déficit de infraestructura y la escasez de recursos con que se encontró el primer gobierno de la Concertación obligó al entonces Ministro de Obras Públicas Carlos Hurtado a rememorar el plan del ’58, pero esta vez con una visión contemporánea y que abarcara la totalidad de la macroregión central. Esta visión fue forjada en 1993 en el “Estudio análisis sobre el desarrollo de la infraestructura de las regiones V, VI y Metropolitana”, encargado al urbanista Marcial Echenique134.

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MECSA-INECON, “Estudio Análisis Sobre el Desarrollo de la Infraestructura de las Regiones V, VI y Metropolitana: síntesis Ejecutiva.” Informe preparado para el Comité Interministerial de Infraestructura, Santiago, Diciembre, 1993.

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El diagnóstico y las recomendaciones finales de tal informe no se apoyaban exclusivamente en el uso de autopistas concesionadas, sino también en el desarrollo en paralelo de políticas de transporte tales como el Metro, la tarificación vial, trenes de cercanía, optimización de microbuses y recorridos y una política de uso de suelos acorde con el modelo de transporte. Si esta visión se llevaba a cabo con el debido cuidado por el entorno urbano, agregando valor a las áreas afectadas y reparando aquellos trozos de ciudad por medio de un celoso proceso de sutura, los pronósticos eran bastante auspiciosos. En resumen, la idea era apostar a ganador y poner Santiago a punto como ciudad capital de un país que crecía al 7% anual135. En este contexto se invitó a los privados a participar en la provisión de parte de esta infraestructura, al amparo de la Ley de Concesiones. La incorporación de los privados en la construcción y operación de infraestructura ha generado a la fecha una inversión cercana a los 4 mil millones de dólares en la red de autopistas urbanas de Santiago. Independiente de los colapsos que puedan producirse en hora punta en algunos tramos, o los ya conocidos problemas de algunas salidas o enlaces mal previstos, hoy podemos cruzar en apenas 24 minutos los 40 kilómetros que separan –por Autopista Central– el Río Maipo y Américo Vespucio Norte, algo impensable en 1990 cuando esa distancia se recorría en 70 minutos. La paradoja está entonces en que esa visión coordinada de inversiones en infraestructura, políticas de transporte y uso de suelo quedó truncada por un sinnúmero de posiciones encontradas, duplicidad y superposición de roles entre agencias ministeriales y, más grave aún, rivalidades internas dentro de la misma coalición de gobierno que las ideó. Muchas de estas iniciativas complementarias a las autopistas urbanas quedaron en el camino, se transformaron o dilataron en el tiempo o simplemente se diseñaron e implementaron en forma deficiente –como el lamentable caso del Transantiago–, y la premisa que estos proyectos debían generar ciudad y no sólo conectarla quedó restringida a una seguidilla de respuestas “parche” que se entregaban a la comunidad en forma de “protocolos de acuerdo” o “mitigaciones”, cada vez que aparecía algún conflicto. Cada agencia se concentró en definir sus propios planes sectoriales para la ciudad en forma aislada y unilateral. En otras palabras, la gran oportunidad de que el sistema de autopistas urbanas estableciera una mejor escala de in-

Para una descripción completa de los alcances y variables aplicadas en este estudio ver Echenique, Marcial, CEP, 1995.

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serción en la ciudad, agregando valor a la ya enorme inversión, e incorporando ideas, agencias y comunidad en forma proactiva, como había sido el caso de operaciones similares en Europa o Estados Unidos, quedó en el olvido por culpa de nuestra propia inoperancia. El resultado es que las autopistas urbanas quedaron como el engranaje suelto de una máquina mayor a la cual ya no sólo le faltaban piezas, sino que incluso las que quedaban, funcionaban en sentido contrario; razón por la cual no es justo culpar a las autopistas urbanas del aumento del parque automotriz o la congestión. El mejor ejemplo de esta paradoja se da en 1994, cuando en paralelo con una política de infraestructura vial del Ministerio de Obras Públicas (Mop), que apuntaba al crecimiento de la ciudad por extensión, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (Minvu) restringía ese crecimiento con la imposición del límite urbano del Plan Regulador Metropolitano del mismo año. Tal descoordinación de visiones, por justificadas que sean las razones, dan cuenta de la falta de claridad y de objetivos con que se ha tratado el tema del transporte en nuestra ciudad y en parte evidencia que las autopistas urbanas no son la causa de estos problemas, sino más bien que estos últimos son consecuencia de una ausencia de liderazgo a nivel metropolitano136.

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Movilidad y equidad: el territorio comprimido y la apertura de nuevos paisajes

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A estas alturas es muy difícil rebatir el impacto económico que el aumento en la oferta de movilidad conlleva. Al aumentar la función movilidad se amplían las áreas de mercado y con ello, se aumentan las opciones para acceder a mayor número, mejores y más baratos productos. Los bienes El Plan Regulador Metropolitano de Santiago, en su versión original de 1994 expone debilidades derivadas de una pobre coordinación Intersectorial en su desarrollo; particularmente con el Plan de Transporte para el Gran Santiago publicado por SECTRA el mismo año, los planes de Concesiones Urbanas del Mop, y el Plan de Control de Emisiones de CONAMA publicado en 1998. Algunos de los grandes proyectos de infraestructura para la región tal como el Cuarto anillo del Mop y la Avenida Pie Andino son excluidos del PRMS y a su vez, varias áreas verdes, identificadas como zonas de protección en el plan de CONAMA no coinciden con las del PRMS. De los 20 sub-centros urbanos identificados en el Plan de la Macro zona de 1993, solo unos pocos coinciden con los del PRMS, más aun, el Plan de 1993 también proponía el desarrollo de Chacabuco, cosa que el PRMS prohibió hasta su modificación en 1997. Ver Camus, Pablo y Hajek, Ernst; “Historia Ambiental de Chile”, Andros Impresores, Santiago, Chile, 1998.

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pueden llegar más lejos en menor tiempo y los recursos son utilizados con mayor eficiencia a un menor costo. A modo de ejemplo, al aumentar la movilidad con las autopistas urbanas, un transportista que antiguamente demoraba medio día en cruzar la ciudad para hacer sus despachos, hoy puede hacer el mismo viaje tres veces al día, triplicando sus ingresos, ampliando su cartera de clientes, con un menor desgaste de su máquina e incluso menor contaminación. Otro ejemplo de las dinámicas de cambio en la movilidad capitalina se puede encontrar en el testimonio de un alto funcionario de la municipalidad de Peñalolén, quien en lugar de viajar diariamente por Américo Vespucio Oriente (la distancia más corta) para ir de su hogar en Chicureo al trabajo y viceversa, le resulta más conveniente, rápido y cómodo circunvalar dos tercios de la ciudad por las Autopistas Vespucio Sur y Vespucio Norte. En el fondo, la movilidad ha cambiado totalmente la relación espaciotemporal en nuestra ciudad, comprimiendo el territorio e integrando nuevas localidades a la ciudad (Figuras 2 y 3). Las oportunidades ofrecidas por el aumento de la movilidad no son exclusivas de aquellos que tienen la disponibilidad de pagar por el uso de la autopista. Desde su concepción, las autopistas urbanas en Santiago consideraron la posibilidad de integrar al transporte público en su diseño y operación, y el mejor ejemplo de ello son los servicios de Buses Expresos y Súper-Expresos que se implementaron con Transantiago. Estos servicios son lejos los mejor evaluados por los usuarios del polémico plan de transporte, ya que permiten reducir en horas los viajes de aquellos ciudadanos que viven y trabajan en los extremos de la ciudad. Sin las autopistas urbanas estos servicios no existirían, y hoy dan cuenta del potencial de la movilidad en términos de equidad.

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Movilidad y Territorio Urbano

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En el plano se presenta Santiago deformado por tiempos de viaje. La idea del plano es de-

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formar las distancias (contenidas por el área urbana y las carreteras concesionadas) en función del tiempo. De esta forma los lugares que poseen mejor accesibilidad, conectividad y menores tiempos de desplazamiento se acercarán al centro de Santiago (Plaza de Armas), mientras que aquellos lugares que poseen peor accesibilidad tenderán a deformaciones menores. Como referencia en el plano se observa también la planta urbana sin deformar e isócronas de tiempos de viaje constantes (sin modelación de tiempos de viaje por jerarquía). Fuente: Morales, F.; Letelier, M.; Truffello, R.; Observatorio de Ciudades UC.

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Figura 3

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Autopistas Concesionadas Urbanas al 2009 en Santiago

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Fuente: Morales F., Letelier M., Truffello R., Observatorio de Ciudades UC.

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Ahora bien, una cosa es reconocer el valor económico y cultural asociado a la movilidad y otra es resolver sus impactos físicos y costos sociales de manera apropiada. Una autopista urbana es más que un asunto de ingeniería vial: implica también construir ciudad. En este contexto, cualquier intervención en áreas consolidadas de la ciudad, como las que atraviesan las autopistas urbanas en Santiago, va a tener inevitablemente un impacto inmediato en la estructura y funcionamiento de la capital. Los efectos más visibles y directos tienen que ver con los conflictos que eventualmente afectan a barrios y parques preexistentes, tales como la creación de barreras artificiales, ruido, congestión, segregación y aparición de megaestructuras que afean el paisaje urbano y generan espacios residuales. Las autopistas siempre generarán más tráfico ya que, a fin de cuentas, el tráfico es una manifestación de nuestra inherente búsqueda de libertad personal: la libertad del ciudadano para hacer uso de sus derechos civiles a

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circular, y la libertad para el intercambio de bienes sin obstáculo alguno. Al mismo tiempo, por supuesto, representan dinamismo, progreso, crecimiento y desarrollo. Pero la libertad no significa circular en forma gratuita, ya que la congestión y el uso del automóvil generan externalidades que están lejos de ser internalizadas por los usuarios. Este es el mayor desafío en el futuro del transporte urbano local: crear conciencia en los ciudadanos del costo social de la congestión que ellos mismos producen y aprender a pagar su costo real. No con medidas de fuerza agotadas –como la restricción vehicular hoy ampliada a catalíticos en preemergencia–, sino atacando donde más duele: el bolsillo. En este sentido, las autopistas urbanas, desde el momento en que son tarificadas, han abierto la posibilidad de una real internalización del costo social de desplazarse en la ciudad. El mejor ejemplo de ello es el cobro de la tarifa de saturación en horas punta, que pese a generar incomprensión por parte de algunos usuarios, es en rigor una antesala de lo que debiera ser una política de tarificación vial que apunta a cambiar nuestros hábitos y horarios de viaje e incentivar el uso más racional del automóvil. Para muchos, el costo social del uso del automóvil es fácil de apreciar ahora que vivimos bajo la toxicidad diaria de preemergencias ambientales y dobles dígitos. Las pérdidas económicas por concepto de congestión vehicular son altísimas, y la inversión en transporte público como el Metro o Transantiago es cada vez mayor y a veces no se recupera pese al retorno social esperado. Dentro de las crecientes tendencias de involucrar actores privados en el desarrollo e implementación de infraestructura urbana y del reconocimiento por parte de las autoridades del valor social del espacio público, estos tradicionales roles y compartimentalización de responsabilidades han transformado el proceso de diseño de manera inesperada, abriendo espacios de esperanza para una revisión de esta frágil relación entre movilidad y ciudad.

2. El paisaje puesto en escena La primera escala de integración de obras viales en este nuevo escenario urbano se experimenta a nivel del paisaje a escala territorial, donde la lógica de eficiencia y seguridad antiguamente reinante en el diseño vial está abriendo espacio a una necesidad latente de reconocer y recuperar el

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paisaje de manos de la generalizada homogeneización presentada por los estándares viales. En este sentido, la necesidad de evidenciar las particularidades de alguna localidad, o en palabras del urbanista belga Marcel Smets, el creciente deseo de “poner en escena el paisaje”, se hace latente en nuestras autopistas urbanas. Sus trazados tienden a desarrollarse, por la necesidad funcional de conectividad, a lo largo de corredores que abren nuevas perspectivas y vistas que intensifican la experiencia del paisaje para los usuarios. Es así como en momentos específicos de Autopista Central o Américo Vespucio Sur, cuando la autopista gana altura en viaductos, aparece con fuerza el skyline o silueta del centro de Santiago o la cordillera con una perspectiva que pocas veces tenemos el privilegio de presenciar. Si la experiencia se produce alguna tarde soleada después de un temporal, las vistas del centro de nuestra ciudad con el cerro San Cristóbal de fondo son sobrecogedoras y permiten reconocer el carácter metropolitano de nuestra capital. Lo mismo sucede con la cordillera y sus vistas desde Vespucio Norte, Vespucio Sur o desde la Costanera Norte hacia el Oriente. Esta última, al alinearse con la caja del corredor visual del Mapocho, genera el efecto de “traer la cordillera” al frente, eliminando los elementos intermedios en esa ilusión óptica denominada parallax. Así entonces, tanto la ciudad como su magnífica geografía son puestas en escena por estos nuevos horizontes que generan las autopistas, experiencia que se ve enriquecida por los efectos ópticos de la velocidad. No sólo la ciudad y su geografía se ven exaltados en la experiencia del automovilista, también los nuevos territorios que se abren a su paso: los campos labrados en Pudahuel y Maipú; los faldeos de los cerros de Renca recuperados como parques, donde antes de Autopista Central sólo había basurales y campamentos; y para qué decir las riberas del Mapocho poniente, donde el primer paso hacia su recuperación lo ha dado la accesibilidad y obras de manejo y control realizadas por las autopistas. Este aspecto no es menor, dado que precisamente han sido y serán las autopistas urbanas las que lideren el proceso de recuperación de los principales cauces urbanos de Santiago. Si Costanera Norte ha sido clave en la recuperación de la ribera norponiente del Mapocho, la futura autopista Costanera Central permitirá financiar en gran medida las obras de construcción y mantención del esperado Parque La Aguada, una compleja obra de ingeniería que integra espacio público e infraestructura hidráulica para solucionar para siempre el anegamiento de los barrios a lo largo del zanjón de La Aguada. De materializarse esta última iniciativa, las autopistas urbanas no sólo contribuirán a “poner en escena” el paisaje, sino también

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aportarán a la recuperación y remediación de los principales cursos de agua y corredores ecológicos de nuestra ciudad.

3. Incorporación de nuevos espacios urbanos

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El desafío más grande dentro de la inserción urbana de una autopista es la posibilidad no sólo de minimizar sus efectos, sino de aprovechar estas grandes inversiones para incorporar nuevos espacios urbanos. La forma más evidente de reducir el impacto negativo de una vía urbana viene por el simple hecho de esconderla, ya sea por medio de trincheras, barreras de sonido o enterrándolas cuando el presupuesto así lo permita. Si bien estas intervenciones han sido profusamente adoptadas y celebradas, por el hecho de ofrecer soluciones que gozan de los beneficios de la movilidad mientras preservan en lo posible el carácter del lugar, su característica general es que niegan toda oportunidad de contacto entre el mundo del movimiento vehicular y el ámbito peatonal. En este sentido, son plausibles las intervenciones de trincheras cubiertas en Costanera Norte y Autopista Central, donde su cuidado diseño reconoce el contexto cívico en el cual se emplaza la ruta, pretendiendo negar al mismo tiempo la inevitable existencia de esta. El caso de Costanera Norte es tal vez el más emblemático por su audaz trazado, por las controversias con agrupaciones ciudadanas y los cambios del proyecto. Para ser honestos, el proceso de licitación de Costanera Norte derivó en una autopista mucho mejor que lo que el Mop habría previsto. Es importante recordar el proyecto alternativo, propuesto en 1999 por los concesionarios, revivía la predicción realizada en 1958 por Juan Parrochia en el Plan de Transporte Urbano de Santiago, donde se sugería: “Por último, se consulta para un futuro más lejano, y cuando el incremento del tránsito así lo justifique, la posible habilitación de una autopista de doble calzada sobre el lecho actual del Río Mapocho, previas las obras necesarias para la regularización del actual cauce” 137. Cincuenta años más tarde nos damos cuenta de que, pese a la osadía propuesta por Parrochia de lanzarse bajo el río, el trazado era de una lógica indiscutible, pues lograba reducir el impacto en los barrios adyacentes solo al tema de entradas o salidas puntuales.

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Plan Intercomunal de Santiago 1958-60, PRIS, punto 2.3.2. Estructura Vial existente y propuesta.

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Finalmente, la innovación y el cuidado por hacer el trazado lo menos disruptivo posible vino por parte de los privados, incentivados por la necesidad de terminar el proyecto a tiempo, despojarse de conflictos con los vecinos, doblar su mercado potencial y evitar las pérdidas por culpa del atraso de expropiaciones y cambios de servicios que eran responsabilidad del Mop. Dados esos incentivos, una autopista concesionada y diseñada por los privados puede ser mucho más efectiva y sensible a su entorno que su homólogo estatal. Pese al alto costo en subsidios y garantías, el tiempo ha probado que los beneficios de la movilidad generada por Costanera Norte han sido capaces de superar esos costos, y la ciudad podrá adaptarse a esos cambios e impactos en su tejido. En este sentido, en términos de diseño urbano fino, la aparentemente torpe resolución de sus detalles de ventilaciones, rejas, entradas y salidas –producto de la superposición de entidades que inciden en su diseño–, el tramo urbano de Costanera Norte, particularmente en Providencia y Santiago Centro, aminora su impacto en forma efectiva. Lamentablemente en sus tramos oriente y poniente, no fue posible contar con los grados de incorporación del tramo central, y tomará más tiempo y esfuerzo en llegar al estándar de Providencia o Santiago. Incluso en comunas tan acomodadas como Vitacura, donde se podría haber coordinado inversiones con la Municipalidad, se perdió la oportunidad única de reconocer e incorporar el lecho inmediato del río Mapocho como el principal hecho geográfico de la ciudad. Hasta el día de hoy Vitacura le da la espalda al río, incluso en el complejo comercial Borde Río (y ello no es culpa de la autopista). La incorporación muchas veces no surge en el origen del proyecto vial, sino más bien se construye como parte de un proceso de negociación en que el proyecto urbano se convierte en mediador, como es el caso del nudo Estoril, donde una vez iniciadas las obras, si no es por la intervención de influyentes vecinos y grupos de interés, la falta de visión urbana de las autoridades y prioridad del proyecto vial habrían hecho imposible que se detuvieran las obras del nudo para desarrollar un proyecto alternativo que aminoró el impacto y revalorizó el área. El caso del nudo Estoril es el mejor ejemplo de cómo se puede integrar e incorporar el entorno urbano, valorizando la inversión en infraestructura cuando todos los actores involucrados en su desarrollo logran consensuar una visión y están dispuestos a pagar los costos que estos cambios requieren. El negarse a cualquier intervención en la ciudad puede salirnos a la larga mucho más caro: es tiempo de enfrentar estos cambios con sensibilidad, criterio y transparencia, evitando disputas que terminan por desarticular

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todo proceso a largo plazo. Como bien dijo el ex Ministro Carlos Hurtado a comienzos de los noventa: “Al planificar nuestra ciudad tenemos que tener mucho cuidado en mantener y tener una visión de largo plazo, midiendo no solo el costo de lo que se hace, que suele ser muy alto, sino que también el costo de lo que no se hace”.

4. La recuperación de espacios residuales

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Cuando las necesidades de desplazamiento e inserción de las vías urbanas hacen imposible esconderlas, el desafío de colonizar y domesticar estas intervenciones se hace más latente. La práctica general ha sido la de arborizar o pretender áreas verdes en aquellos espacios residuales producidos por viaductos, rampas, tréboles, entradas y salidas de autopistas. Apareciendo en todas partes un paisaje de parques impenetrables, grandes superficies de césped y arborizaciones subutilizadas que sólo son accesibles por aquellos valientes dispuestos a salvar tortuosas pasarelas o pasajes que poco o nada dejan al uso público. El ejemplo más patente de esta paradoja surgió con el caso del enlace entre el acceso al Aeropuerto y Américo Vespucio Norte, frente al parque industrial Enea. El diseño del enlace consideraba una planicie relativamente amplia que acompañaba a la rampa de salida rodeando la hoja de trébol que conectaba los flujos hacia el norte. En dicha planicie los paisajistas consideraron una superficie de impecable césped, una plantación perimetral de palmeras y una laguna ornamental. Si bien el diseño se pensó siempre como un espacio de acceso restringido en función de las visuales de los automovilistas, al primer fin de semana de inaugurada, la explanada se vio repleta de familias de los sectores populares de Renca y Pudahuel que descubrieron en este espacio la oferta de esparcimiento, juegos de agua y áreas verdes de calidad que sus comunas no podían ofrecer. La situación se tornó crítica desde el punto de vista de seguridad vial, ya que las decenas de furgones y automóviles que se estacionaban en la rampa del enlace dificultaban la visibilidad de los conductores, y en cualquier minuto podía aparecer en plena autopista un niño corriendo tras una pelota de fútbol. Por más vigilancia y control que se trató de imponer, las familias se las arreglaban para llegar a este nuevo parque, y hasta el Servicio Metropolitano de Salud y Medio Ambiente intervino obligando ridículamente a secar la laguna ornamental debido a que no contaba con filtros aptos para el baño. Esta historia, por jocosa que parezca, pone de manifiesto problemas

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de inequidad urbana de nuestra ciudad que hasta la llegada de las autopistas urbanas no se hacían tan presentes. Un estudio reciente de la consultora Atisba indica que la cantidad de áreas verdes públicas consolidadas por habitante (no agrícolas o tierrales) en el Sector Nor Oriente de la capital alcanza los 20,3 m2 por habitante, mientras que en el sector Sur Poniente llega sólo a los 2,3 m2 por habitante (la Organización Mundial de la Salud recomienda un mínimo de 8 metros cuadrados por habitante). La cifra se extrema si consideramos que el Sector Oriente tiene una población de 613 mil habitantes, y en la Periferia Sur sobrepasa el millón y medio (sólo Puente Alto tiene cerca de 500 mil habitantes). Claramente las autopistas urbanas han ayudado a equiparar en parte la oferta de áreas verdes en la capital, en especial en aquellos espacios residuales que quedan a tuición de los concesionarios. En este sentido, vale la pena destacar dos corrientes de intervención frente a estos lugares: la primera, reconocer y celebrar su inaccesibilidad; y la segunda, aprovechar las condiciones de estos espacios residuales como soporte de actividades comunitarias. En cuanto a reconocer y celebrar su inaccesibilidad, ya vemos como poco a poco se han ido instalando en nuestras autopistas urbanas esculturas que por su envergadura y monumentalidad, logran cargar de sentido el paso, construyendo lugares memorables en una ciudad donde cada vez es más importante la reconstrucción de nuestra identidad. Si bien son muchos los casos de esculturas y jardines incorporados en estos lugares inaccesibles, el más evocativo es el memorial a José Manuel Parada, Santiago Nattino y Manuel Guerrero. El memorial tiene más de 2.700 metros cuadrados y se puede apreciar desde la autopista y el cielo, ya que se ubica en la línea de despegue de los aviones del Aeropuerto Internacional de Santiago. En cuanto a aprovechar las condiciones de estos espacios que quedan entre la ciudad y la autopista como soporte de actividades comunitarias, las autopistas urbanas en Santiago no sólo han financiado la construcción y mantención de cientos de hectáreas de parques y áreas verdes, sino además han provisto de equipamiento deportivo seguro y de buen estándar a miles de familias de toda la región Metropolitana. Desde canchas de tenis en Renca o Peñalolén, hasta espacios públicos que incluso quedan fuera del área de concesión, como la magnífica laguna de cisnes de cuello negro en el extremo oriente del Parque Bicentenario en Vitacura, que pocos saben fue financiada con aportes de las concesionarias. Estas intervenciones y esfuerzos por cargar de significado y valorizar los espacios residuales seguirán en aumento, en la medida en que los mismos ciudadanos los hagan propios como parte de sus hitos y referencias en la ciudad.

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5. La infraestructura como espacio de encuentro

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La última clave a considerar, y tal vez la menos esperada, es la consideración del espacio de la movilidad como espacio público, entendido como espacio de civilidad y encuentro. En cuanto a los valores cívicos que han surgido con las autopistas urbanas en Chile, el más sorprendente –y que se considera caso de estudio a nivel mundial– es el de la responsabilidad respecto al cobro electrónico de peajes. Al comienzo del programa de concesiones, algunos vaticinaban que los chilenos no estaríamos preparados culturalmente para estos cambios, argumentando que, dados los niveles de desconfianza y “pillería” propia de los chilenos, no seríamos capaces de hacernos responsables de sistemas de cobro remoto (Tag), más aún si se implementaban en forma integrada entre más de cuatro operadores distintos. Pese a lo anterior, y considerando que el único caso medianamente exitoso en el mundo era el de Singapur –país con una agresiva política de valores cívicos–, los chilenos fuimos capaces de esperar estoicamente en largas filas para obtener esa cajita mágica que nos cobraría por medio de una serie de destellos electrónicos nuestro paso por las autopistas. A lo ya engorroso que fue acceder al Tag, una vez pegado en nuestros parabrisas confiamos ciegamente en sus cálculos y pitos, y somos miles los que religiosamente pagamos la cuenta pese a no entender cómo funciona el mecanismo o la estructura tarifaria. Este avance demuestra claramente la confianza y responsabilidad cívica de los usuarios de las autopistas urbanas en Chile, pero la sorprendente acogida y respuesta de los usuarios también es prueba de la disponibilidad a pagar cuando se percibe un beneficio real producto de un buen servicio y buena gestión. La antípoda de ello es la evasión que actualmente condena al Transantiago, donde claramente se han menoscabado los valores cívicos desde el momento en que la evasión dejó de ser una protesta contra un mal servicio y hoy bordea la inmoralidad. Un último aspecto que vale la pena destacar de nuestras autopistas urbanas como generadoras de nuevos espacios públicos es el caso de las estaciones de servicio ubicadas en el borde inmediato de algunas vías. En estas estaciones, supuestamente diseñadas como servicios al paso, asumiendo que el usuario de una autopista ingresa a ella con el único afán de desplazarse lo más rápidamente posible desde su origen a su destino, paradojalmente se está produciendo un espacio de detención y encuentro

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en medio de la velocidad. Esta paradoja se da todos los días y a cualquier hora, pero se hace más patente en la estación de servicio ubicada en sentido oriente poniente a la altura de Santa María de Manquehue a eso de las 8:15 am. Decenas de ejecutivos, en su ruta al trabajo luego de dejar a sus hijos en el colegio, luchan por encontrar algún espacio de estacionamiento en medio de las bombas de bencina y mangueras de aire, para parar, en medio de la autopista, a tomar un café, sostener reuniones de trabajo, leer el diario o simplemente revisar sus correos electrónicos, antes de volver a sumirse en el flujo vial acelerado del diario trajín. Si bien el cuidado diseño de estas estaciones de servicio apuntaban a su uso como comercio al paso, ni los más optimistas imaginaron que estas paradojas de la detención en medio de la velocidad se convertirían en placenteros cafés de barrio, con amplias terrazas donde almorzar o tener una reunión con vistas a la cordillera o el Mapocho. Sorprende la capacidad de los humanos de colonizar y apropiarse de espacios que faciliten la sociabilización y el encuentro, y nuevamente las autopistas urbanas en Santiago tienen mucho que decir al respecto, por paradójico que ello sea.

2 9 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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III . Op o r t u n i da d e s a Fu t u r o

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La inminente crisis vial en el sector oriente de la capital ha desatado una polémica a la par con la congestión vehicular que se avecina. Mientras vecinos, autoridades ministeriales, municipales, inmobiliarios y planificadores se culpan mutuamente por la falta de previsión al autorizar edificios sin considerar los efectos a escala intercomunal ni las obras de infraestructura necesarias para mitigar sus impactos, el parque automotriz continúa aumentando junto a los metros cuadrados de oficinas y estacionamientos que generan más demanda de viajes. Un estudio realizado el año pasado por Atisba y Mecsa para el Mop predijo que en el sector El Golf-Costanera, en 5 años y una vez completadas obras como Costanera Center, aumentará en un 40% el stock actual de edificios y en 24.500 el número de estacionamientos en un radio de 2 km. La red vial existente en el barrio tiene muchas intersecciones a nivel, las que generan colas que traban flujos de autopistas y vías troncales como Kennedy o Costanera Norte. Por otro lado, la demanda de flujos supera ampliamente la capacidad de las vías existentes, lo que genera alta congestión en los períodos de punta. Por último, se produce una fatal mezcla de flujos locales con flujos de paso que siguen al centro por Andrés Bello o provienen del nuevo túnel San Cristóbal.

1. Propuestas de solución Las autoridades de Obras Públicas y Vivienda ya han anunciado una serie de obras que en gran parte se realizarán como millonarios convenios comPablo Allard

Autopistas URBANAS

291

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plementarios asociados a las autopistas concesionadas o mitigaciones de los inmobiliarios. Pero claramente estas obras serán insuficientes y con suerte las tendremos operativas a partir del 2012. Esto requerirá de la urgente inversión de recursos públicos o medidas más dramáticas para salvar la urgencia. ¿Por qué tanta urgencia? Porque de un tiempo a esta parte el sector El Golf-Costanera se ha convertido en uno de los centros clave de toma de decisiones de actividades productivas, negocios y servicios del país y, si evaluamos el costo social que generará la congestión en esta área, las valiosas horas hombre/mujer perdidas en el taco, la cantidad de reuniones que no se harán y todos los efectos negativos de la congestión, es muy probable que las cuentas sean negativas. En este sentido, la urgencia obliga a buscar soluciones viables y creativas, las que han sido planteadas por diversos especialistas y emprendedores, y de las cuales quisiera articular tres:

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a) Desincentivar la entrada de vehículos al barrio, reduciendo el número de estacionamientos originalmente requerido para los nuevos proyectos que se construyan en el sector, exigiendo que los proyectos inmobiliarios financien dichos estacionamientos en sectores periféricos de la comuna donde exista provisión de transporte público de calidad. Estos sectores pueden ser la plaza Los Dominicos, asociada a la nueva extensión de Metro, o los faldeos del cerro San Cristóbal, vinculado a la iniciativa privada Zócalo Metropolitano y pasarela peatonal propuesta por el grupo Elemental a concesiones.

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b) Promover con energía la inversión en transporte público de calidad. Con proyectos como el Tren del Río, iniciativa privada que desde el 2004 propone construir en la rivera sur del Mapocho un tren ligero que una La Dehesa con Tobalaba en 17 minutos, trasladando a ejecutivos, estudiantes y trabajadores en ambas direcciones. A este se suma el proyecto de tranvía que estudia la Municipalidad de Las Condes. c) Obras de tamaño intermedio: Atendiendo a que la ley de tarificación vial lleva más de 15 años durmiendo en el Congreso, utilizar la Ley de Concesiones para asegurar las obras viales necesarias para proveer la conectividad entre sistemas y barrios como elementos de tarificación vial. Aprovechando que los límites del barrio y sus accesos son bien definidos, la idea es invertir en medidas de “traffic calming” y cambio de sentido en calles menores, de manera que en las principales intersecciones o accesos al barrio se desarrollen pasos bajo nivel, túneles

2 9 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

o enlaces expresos con pórticos que operen como mini-concesiones con una “tarificación virtual” que contemple una alta tarifa de saturación en hora punta y muy baja en hora valle.

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Si bien estas propuestas apuntan más en la línea de proyectos complementarios a las autopistas urbanas, definitivamente presentan oportunidades para abrir nuevas áreas de negocio donde las concesiones de estacionamientos, sistemas de transporte alternativo o obras de tamaño intermedio pueden marcar la diferencia y hacerse cargo de las demandas de movilidad urbana de los próximos años.

Pablo Allard

Autopistas URBANAS

293

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IV. Co n c lu s i ó n

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Las reflexiones aquí descritas ponen en relieve la importancia que las autopistas urbanas han tenido en la construcción y rearticulación del paisaje urbano local. Más allá del reconocido cambio cualitativo que todos hemos vivido en cuanto a la reducción de tiempos de viaje y mejoras en los estándares de servicio, todavía quedan muchos paisajes nuevos por descubrir y muchas barreras que integrar. Está en cada uno de nosotros encontrar la oportunidad y contar con la sensibilidad para reconocerlos. En palabras de Marcel Proust: “La belleza no está en buscar nuevos paisajes, sino en tener nuevos ojos para mirarlos.”

2 9 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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V. R e f e r e n c i a s

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Allard, Pablo & Aninat, Magdalena “ TAG: La nueva cultura de la movilidad”, Editado por Arte y Ciudad. 165 pp., Santiago, Chile. 2008. ISBN 978-956-877900-9 Allard, Pablo & Schnaidt, Ximena; (Editores) “Mercado y ciudad: desafíos de un país Urbano”, Banco BBVA Chile y OCUC, 110 pp, Santiago, Chile. 2008. ISBN 978-956-14-1004-6 Cámara Chilena de la Construcción, “Balance de la infraestructura en Chile. Análisis de la evolución sectorial y proyección 2006-2010”. Chile, Santiago, 2006. Comisión de Planificación de Inversiones en Infraestructura de Transporte Sectra. “Plan de Desarrollo del Sistema de Transporte Urbano (STU) del Gran Santiago 1995-2010”, Secretaria Ejecutiva SECTRA, Santiago de Chile, Diciembre 1995. Cruz Lorenzen Carlos. “Colaborar con la Tierra: La asociación publico-privada en el desarrollo de la infraestructura en Chile”, Ministerio de Obras Publicas MOP, Coordinación General de Concesiones, Santiago de Chile, 1999. Díaz, Cristián & Gimenez, Pilar (Editores). “Concesiones y suelo urbano. Dos claves para la inversión”. Cámara Chilena de la Construcción. Chile, Santiago 2004. Echenique, Marcial. “Mobility and Space in Metropolitan Areas”, en Echenique & Saint (Eds.) “Cities for the New Millennium”, Spon Press, London, 2001. Echenique, Marcial. “Algunas Consideraciones sobre el Desarrollo de la Infraestructura en Chile”, Revista Estudios Públicos, #62, otoño 1996. Centro de Estudios Públicos, Santiago, Chile. Engel, Eduardo, Fischer, Ronald & Galetovic, Alexander. “The Chilean Infrastructure Concessions Program: Evaluation, Lessons and Prospects for the

Pablo Allard

Autopistas URBANAS

295

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llo

Future”, en Larrain, F. & Vergara, R. (eds) “La Transformación Económica de Chile”, Centro de Estudios Públicos Cep, Santiago, 2000. Gakenheimer, Ralph & Zegras, Christopher. “Urban Growth Management for Mobility: The Case of the Santiago, Chile Metropolitan Region”, Lincoln Institute of Land Policy, Cambridge, 2000. Galetovic, Alexander, Ed.: (2006) “Santiago: ¿dónde estamos? ¿Hacia dónde vamos?”, Centro de Estudios Públicos, Santiago, 2006. Gomez-Lobo, Andres & Hinojosa, Sergio. “Broad Roads in a Thin Country: Infrastructure Concessions in Chile”, Policy Research Working Paper, no. WPS 2279, The World Bank, Washington, 2000. Jordán, Pablo. “La ciudad Chilena en el país que viene: El desafío de la Calidad de Vida.”, Trascripción de conferencia: “Chile: el País que viene”, Harvard Center for International Development & David Rockefeller Center for Latin American Studies at Harvard University, Cambridge, MA, March 2002. Mecsa-Inecon, “Estudio Análisis Sobre el Desarrollo de la Infraestructura de las Regiones V, VI y Metropolitana: síntesis Ejecutiva.” Informe preparado para el Comité Interministerial de Infraestructura, Santiago, Diciembre, 1993. Ministerio de Vivienda y Urbanismo Minvu. “Plan Regulador Metropolitano de Santiago”, vol.1 & 2, Secretaria Ministerial Metropolitana, Departamento de Desarrollo Urbano e Infraestructura, Unidad de Planificación, Santiago de Chile, Octubre, 1994 Ministerio Secretaría General de la Presidencia. “Política de Transporte Urbano 1996-2000”, Republica de Chile, Santiago de Chile, 1996. Ponce de León, Macarena. “Intercomunal de Santiago: Plan Regulador Mopt 1960”, en Revista CA, Número especial: “Premio Nacional de Urbanismo 1996”. Colegio de Arquitectos de Chile, Santiago, Chile, 1996. Sánchez, José Miguel & Seebach, Claudio; “Innovación privada en la generación, diseño y desarrollo de obras Públicas”, Documento Programa de Políticas Públicas UC. 2009. Smets, Marcel, “the new landscape of Infrastructures in Europe”, publicado en la revista Lotus 110, “Global City”, Milán, 2001 Smithson, Alison and Peter; “Mobility”, in Architectural Design, October 1958, Academy Editions, London, 1958.



2 9 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

3. 5

AUTOPISTAS INTERURBANAS Y CAMINOS TRANSVERSALES

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Gloria Hutt Hesse*

* Ingeniero Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Directora de Steer Davies Gleave para América Latina.

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I . I n t r o d u cc i ó n

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El sistema de concesiones viales en Chile es la evidencia concreta de algunos conceptos centrales en el modelo económico vigente. La definición equilibrada de roles entre el Estado y los inversionistas privados ha permitido consolidar esta industria, cuya oferta ha atraído capitales desde las empresas operadoras más importantes del mundo. El programa de concesiones viales se inició con la licitación de caminos locales, alcanzó su máximo desarrollo durante el período en que fue adjudicada una serie de tramos de la Ruta 5 y continuó consolidándose con la licitación de las autopistas urbanas en Santiago. La conveniencia del concepto de concesiones está fuera de discusión. El acuerdo político mayoritario sobre esta opción de desarrollo de la infraestructura vial ha permitido perfeccionar el sistema y extenderlo a nuevas áreas, ampliando también su cobertura hacia nuevos nichos de mercado que hasta ahora sólo habían participado con inversiones menores en los proyectos más representativos del sector. La concesión del mejoramiento, operación y mantención de redes viales regionales pretende elevar el nivel de la infraestructura local a través de la aplicación de estándares de servicio como medida principal de evaluación. Aunque su rentabilidad privada es insuficiente para sostener el negocio, la alta rentabilidad social justifica la asignación de subsidios que hacen atractiva la inversión y abren oportunidades de participación a empresas constructoras e inversionistas locales cuya capacidad financiera es más limitada que aquella de los consorcios internacionales. En este capítulo exploramos las principales características de las concesiones interurbanas y analizamos las consideraciones que será conveniente

Gloria Hutt

AUTOPISTAS NTERURBANAS Y CAMINOS TRANSVERSALES

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tomar en cuenta en la evaluación de las nuevas líneas de negocio, principalmente desde el punto de vista de la evaluación de sus riesgos. Examinamos además las perspectivas de desarrollo de los proyectos que actualmente se encuentran en la carpeta de licitaciones del Ministerio de Obras Públicas (Mop), y que podrían ser licitados entre 2009 y 2011.

3 0 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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II . U n b r e v e r e c u e n t o

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Las autopistas interurbanas son un subconjunto de obras de infraestructura dentro del total de proyectos viales que han sido entregados en concesión privada desde 1994. La Tabla 1 contiene un resumen de las principales vías interurbanas concesionadas en la primera etapa del programa, según la clasificación que usa el Mop entre tramos de la Ruta 5 y vías transversales. En un grupo separado se puede analizar la serie de licitaciones que corresponde a tramos de la Ruta 5, que constituyen un conjunto homogéneo de segmentos de la carretera principal del país, y que es el grupo más visible de proyectos interurbanos en el sistema. La Tabla 2 contiene la lista de estos tramos y sus datos descriptivos. Las Figuras 1 y 2 muestran un resumen de estos proyectos, indicando su desarrollo en el tiempo y su magnitud a partir de su extensión y del monto de inversión ofrecido, para las rutas transversales y los tramos de la Ruta 5.

Gloria Hutt

AUTOPISTAS NTERURBANAS Y CAMINOS TRANSVERSALES

301

Tabla 1

Monto inversión (MMUS$)

Extensión (km)

Inversión por kilómetro (MMUS$/km)

Duración de la concesión (años)

Tunel El Melón

Sep-93

23.8

5.19

4.6

23

110,000

Camino de la Madera

Jun-94

25.6

108.7

0.2

25

30,000

Acceso Norte Concepción

Abr-95

196.3

89

2.2

28

200,000

Santiago - San Antonio

Sep-95

156.3

131.4

1.2

23

1,450,000

Nogales - Puchuncaví

Nov-95

11.8

Santiago - Colina - Los Andes

Oct-97

138.0

45,000

88.65

1.6

28

870,000

377.0

141.36

2.7

25

1,800,000

104.5

49.8

2.1

30

170,000

31.5

135,000

Ago-00

Ruta Interportuaria Talcahuano - Penco

Abr-02

18.5

10.4

1.8

Oct-02

112.7

2.2

32

20.0

8.78

2.3

30

35,000

Oct-08

8.5

2.2

3.9

30

400,000

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243.0

Abr-03

rta

be

Acceso Aeropuerto AMB

D

Ago-99

Red Vial Litoral Central

Variante Melipilla

ro

22

Santiago-Valparaíso-Viña del Mar

Camino Internacional Ruta 60

ar 0.4

es

27.1

y

Tramo

llo

Fecha de inicio

Transacciones mensuales promedio, todas las plazas, todas las categorías2

Rutas transversales concesionadas entre 1994 y 20031

Según información del Ministerio de Obras Públicas e Informes Mensuales de Explotación de cada concesión.

2

Los informes contienen datos de diferentes meses, durante el período Agosto 2008 – Mayo 2009, por lo cual no son directamente comparables; sólo representan órdenes de magnitud de un mes promedio en ese período.

Li

1

3 0 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Tabla 2

Monto inversión (MMUS$)

Extensión (km)

Inversión por kilómetro (MMUS$/km)

Talca-Chillán

Mar-96

168.6

193.3

0.9

19

1,500,000

Santiago - Los Vilos

Mar-97

254.5

218.2

1.2

23

1,000,000

Río Bueno - Puerto Montt

Nov-97

249

135.9

1.8

25

900,000

La Serena-Los Vilos

Dic-97

250

Chillán - Collipulli

Jun-98

242

Temuco - Río Bueno

Jun-98

Collipulli - Temuco

ro

Tramo

llo

Fecha de inicio

Transacciones mensuales promedio, todas las plazas, todas las categorías2

Duración de la concesión (años)

Tramos de la Ruta 5 concesionadas entre 1996 y 19991

1.1

25

305,000

1.5

23.3

650,000

223.9

171.7

1.3

25

400,000

Mar-99

257.9

144.15

1.8

25

800,000

Santiago - Talca y Acceso Sur a Santiago1 Sep-99

705.3

266

2.7

25

2,000,000

y

D

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229.1

160.2

Según información del Ministerio de Obras Públicas e Informes Mensuales de Explotación de cada concesión. Los informes contienen datos de diferentes meses, durante el período Agosto 2008 – Mayo 2009, por lo cual no son directamente comparables; ellos representan órdenes de magnitud de un mes promedio en ese período. 3 El Acceso Sur a Santiago se encuentra aún en construcción. 1

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2

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Figura 1

Rutas transversales: desarrollo en el tiempo y dimensiones relativas

Li

Inversión relativa en MMUs$ y desarrollo en el tiempo Rutas transversales

200%

Santiago-Valparaíso-Viña del Mar

377.0

156.3

Camino de la Madera

Camino Internacional Ruta 60

25.6

196.3

104.5

8.5

18.5 ABR-01

OCT-95

ENE-93

JUL-98

11.8

23.8

Acceso Aeropuerto AMB

Ruta Interportuaria Talcahuano-Penco

Nogales-Puchuncaví

ENE-04

Túnel El Melón 0%

Red Vial Litoral Central

ABR-12

138.0

Acceso Norte Concepción

JUL-09

100%

50%

243.0

SantiagoColina-Los Andes

oct-06

150%

Nov-90

Longitud en km

Santiago-San Antoni0

AÑO de inicio

Gloria Hutt

AUTOPISTAS NTERURBANAS Y CAMINOS TRANSVERSALES

303

Figura 2

Tramos de la Ruta 5: desarrollo en el tiempo y dimensiones relativas Inversión relativa en MMUs$ y desarrollo en el tiempo tramos Ruta 5

350

Santiago-Los Vilos

300 250 Longitud en km

254.5

Talca-Chillán

La Serena-Los Vilos

250

168.6

Chillán-Collipulli

242

200

705.3

150 100

Collipulli-Temuco

257.9

Río Bueno-Puerto Montt

249

50

Santiago-Talca y Acceso Sur a Santiago

oct-00

mar-00

ago-99

llo

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AÑO de inicio

feb-99

jul-98

ENE-98

jun-97

dic-96

may-96

oct-95

abr-95

0

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Las tablas y figuras anteriores muestran que el desarrollo en el tiempo es similar y ambos grupos avanzaron en paralelo durante un período, aunque las rutas transversales comenzaron a ejecutarse aproximadamente 3 años antes que los tramos de la Ruta 5. Probablemente esos proyectos iniciales sirvieron para refinar las definiciones que luego sustentaron los modelos de negocio de las concesiones de la Ruta 5. Se observa en estos datos también que –a diferencia de las rutas transversales– el paquete de concesiones de la Ruta 5 es homogéneo en términos de los volúmenes de inversión y cobertura física. El único caso que excede los rangos promedio es el Acceso Sur a Santiago, que incluye un proyecto adicional aun en construcción, por lo cual puede considerarse una situación particular de una doble concesión. Las cifras descriptivas de las rutas transversales muestran un rango más amplio de tipos de proyectos y confirman que estos caminos cubren extensiones inferiores en promedio a los tramos de la Ruta 5, aunque sus montos de inversión son similares, en el entorno de los 200 millones de dólares. Este grupo incluye también un conjunto de proyectos de alcance local e inversión menor. Como referencia de comparación para contar con una visión integral de la forma en que se ha desarrollado el sistema de concesiones viales, hemos preparado la Figura 3, que contiene los antecedentes anteriores y agrega

3 0 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

el caso de las 4 concesiones urbanas principales de Santiago138. La Tabla 3 muestra los datos descriptivos de estas vías. Tabla 3

320

Américo Vespucio Sur

Dic-02

Transacciones mensuales promedio, todas las plazas, todas las categorías2

Abr-03

Duración de la concesión (años)

Américo Vespucio Norte

Inversión por kilómetro (MMUS$/km)

384.5

42.4

9.1

30

15,000,000

29

11.0

30

13,500,000

11.8

38

14,000,000

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Abr-05

Extensión (km)

Monto inversión (MMUS$)

Sistema Oriente Poniente

ar 270.8

23

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Tramo

ro

Fecha de inicio

Concesiones viales urbanas 1

Según información del Ministerio de Obras Públicas.

2

Informes mensuales de explotación.

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1

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Figura 3

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Proyectos de concesiones urbanas e interurbanas: desarrollo en el tiempo y dimensiones

350

Longitud en km

Li

300

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Inversión relativa en MMUs$ y desarrollo en el tiempo principales grupos de concesiones viales

Tramos Ruta 5

250

200 150 100

Autopistas Urbanas

Rutas Transversales

50

abr-12

jun-09

oct-06

ene-04

abr-01

jul-98

oct-95

ene-93

may-90

0

AÑO de inicio

136

Sistema Norte Sur, Sistema Oriente Poniente; Américo Vespucio Norte; Américo Vespucio Sur.

Gloria Hutt

AUTOPISTAS NTERURBANAS Y CAMINOS TRANSVERSALES

305

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La figura anterior muestra la diferencia entre el volumen de inversión y cobertura física de los caminos urbanos respecto a los interurbanos. Los primeros se encuentran en rangos máximos de 60 kilómetros y sin embargo han requerido inversiones superiores a las más altas registradas históricamente en el sistema concesionado. Las rutas transversales se sitúan en su mayoría en un punto intermedio entre los otros dos grupos de vías. Esto muestra la naturaleza diferente de los proyectos y determina en parte la estructura de los riesgos en cada caso, como lo comentaremos más adelante.

3 0 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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III . Co n c e s i o n e s u r b a n a s v s . i n t e r u r b a n a s

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El análisis de tráfico de estos proyectos y el seguimiento de sus resultados ha favorecido un proceso de aprendizaje valioso para quienes evaluamos el potencial y riesgos de las nuevas líneas de concesiones viales. Los sistemas de concesiones requieren cuantificar los riesgos privados que involucra el negocio para incorporarlos al financiamiento. Entender la forma en que se producen los viajes, y dimensionar el grado en que diferentes segmentos reaccionan frente a cambios en las condiciones de la oferta, son tareas básicas del análisis de la demanda. A continuación comentamos algunos de los aspectos que surgen de la revisión de estos casos. Como se verá, ellos se refieren casi en su totalidad a características de los mercados y estructuras de decisión de los viajeros. El éxito económico de los sistemas concesionados está determinado en buena medida por la capacidad de predecir las tendencias de uso y compensar adecuadamente a los viajeros con ganancias de servicio a cambio del costo del peaje.

1. Volumen de tráfico Las concesiones urbanas de Santiago presentan volúmenes de viajes varias veces superiores a los registrados en los caminos interurbanos. Como referencia, mientras en los tramos más cargados de Costanera Norte o Autopista Central pueden contabilizarse más de 120 mil vehículos por día, en diferentes tramos de la Ruta 5 las estadísticas no llegan a 10 mil y en algunos casos no alcanzan los 5 mil. Esto determina diferencias en el valor del peaje por kilómetro

Gloria Hutt

AUTOPISTAS NTERURBANAS Y CAMINOS TRANSVERSALES

307

y también en las estructuras de costos de inversión y operación de los distintos tipos de vías. Aun en este contexto, en ambos casos el negocio privado puede sustentarse con los ingresos del peaje, y los inversionistas han logrado clasificar y financiar los proyectos en el mercado internacional.

2. Patrones de viajes

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Desde el punto de vista del mercado y del riesgo de tráfico, esta es probablemente la mayor diferencia entre ambos tipos de vías. Los viajes urbanos son en su mayoría regulares y frecuentes, de corta distancia y se realizan sobre rutas similares. Esto es válido en las ciudades tanto para los viajeros particulares como para el transporte de carga. Los viajes interurbanos, en cambio, presentan patrones diferentes. En el caso de la carga existe cierta regularidad en términos de rutas y frecuencias, especialmente cuando se trata de empresas de transporte que ofrecen servicios entre orígenes y destinos fijos. En el caso del transporte privado, los viajes son poco frecuentes y se realizan para cumplir actividades no habituales. Los movimientos de larga distancia son en general planificados y cuentan con un presupuesto que incluye el pago del peaje, el consumo de combustible y los gastos de alimentación y estadía. Cuando se aumenta el precio del peaje en el caso urbano, las personas usan las alternativas existentes y tienden a acomodar sus horarios para mantener el mismo patrón de viajes. Cuando lo mismo ocurre en el caso interurbano, en que las alternativas son más escasas, los viajeros reducen la frecuencia de sus desplazamientos, cambian de modo y combinan objetivos de viaje. Así, aunque el mercado potencial no cambia de tamaño ni hay nuevas alternativas en la red vial, los viajes registrados en las plazas de peaje se reducen. Por estas mismas razones se observa que las vías interurbanas son más frágiles que las urbanas en cuanto a su dependencia de un mercado de mayor rigidez y menor diversidad. Teniendo en cuenta las percepciones que determinan las decisiones de los viajeros, en el caso interurbano se observa una conciencia clara de las expectativas de gasto total asociadas al viaje, lo que no ocurre en las autopistas urbanas donde la decisión es más automática, menos informada y no relacionada con un gasto total esperado.

3 0 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

3. Saturación de las vías

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Los niveles de congestión que dan lugar a la existencia de peajes urbanos raramente se observan en vías interurbanas. En estas últimas, los períodos de alta demanda son estacionales más que horarios, y en algunos casos el ingreso obtenido en tres meses de alta demanda es casi la mitad del total anual. En el caso urbano se invierte este patrón. En la ciudad, donde la temporada baja se extiende por dos a tres meses, se puede contar en el resto del año con niveles más altos y uniformes de recaudación. Las situaciones de congestión en el caso interurbano son más habituales en túneles y puentes que en tramos de carretera, como puede ocurrir en las vías urbanas.

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4. Estructura de generación de los ingresos

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La incidencia de los vehículos pesados es relevante en la mayoría de los tramos interurbanos concesionados. En tramos de la Ruta 5 sur, por ejemplo, representan alrededor del 35% del total de los vehículos y generan un 65% del ingreso en las plazas troncales. En el caso urbano en cambio la mayor parte del ingreso proviene de vehículos livianos en viajes de corta distancia y alta frecuencia. Todos estos factores configuran escenarios de riesgo privado que en el caso de las carreteras interurbanas está vinculado principalmente a la estructura de la economía local. Esta característica se presenta en la mayor parte de los tramos de la Ruta 5 sur. El tráfico en los caminos interurbanos transversales también refleja los patrones de actividad en la respectiva zona de influencia, excepto las vías transversales que unen polos urbanos mayores, como es el caso de la carretera entre Santiago y Valparaíso–Viña del Mar, cuyo perfil de tráfico incorpora una combinación de efectos estacionales, de tráfico de carga y de viajes frecuentes asociados con trabajo.

Gloria Hutt

AUTOPISTAS NTERURBANAS Y CAMINOS TRANSVERSALES

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IV. L o s n u e vo s p r o g r a m a s d e co n c e s i o n e s v i a l e s

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Entre los años 2006 y fines de 2008, el mercado de las concesiones se movió principalmente a través de cambios de propiedad y ajustes a los contratos iniciales, sin que surgieran nuevos proyectos de la magnitud observada en el período 1995–2005 con el mismo dinamismo observado en ese período. El programa inicial cubrió la mayoría de los tramos cuyo tráfico permitía operar bajo condiciones de financiamiento privado. En el año 2008, el Mop presentó una nueva lista de proyectos. Al mismo tiempo propuso modificaciones a la regulación para favorecer la presentación de iniciativas privadas. En paralelo y a través de la Dirección de Vialidad, se preparó un conjunto de proyectos denominados “Redes Viales Regionales” que ofrecen conjuntos de vías interiores, con un objetivo de operación y mantención sujeto al cumplimiento de estándares de servicio no aplicados en ellas hasta ahora. Junto con eso, se publicó una lista de las iniciativas privadas que se encuentran en estudio, completando con esto una serie de proyectos nuevos que en conjunto podrían representar montos de inversión similares al conjunto de las etapas previas del sistema de concesiones. Las tablas siguientes contienen la descripción de cada uno de estos grupos de proyectos.

3 1 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Tabla 4

Extensión (km)

Inversión por kilómetro (MMUS$/km)

Jun-09

320

138

2.3

30

Ruta 160 Coronel Tres Pinos

Mar-08

358

88

4.1

40

Vallenar - Caldera

Mar-09

212

221

1.0

35

Melipilla - Camino de la Fruta

Ene-09

33.8

31

1.1

35

Puerto Montt-Pargua

Ago-09

180

55

3.3

35

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Según información del Ministerio de Obras Públicas. Fecha preliminar, podría modificarse en la medida que avance el proceso de estudios y licitación.

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es

2

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1

Duración de la concesión (años)

Monto inversión estimado (MMUS$)

Camino de la Fruta

Tramo

llo

Fecha de inicio

Nuevos proyectos de concesiones viales período 2008-20091

Tabla 5

Monto inversión estimado (MMUS$)

Extensión (km)

Inversión por kilómetro (MMUS$/km)

Duración de la concesión (años)

Coquimbo 2008

Dic-09

163

480

0.3

20

O´Higgins Norte 2009

Dic-10

160

400

0.4

20

O´Higgins Sur 2010

Dic-11

160

380

0.4

20

De los Ríos 2011

Dic-12

140

400

0.4

20

Li

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Fecha de inicio

d

y

Proyectos de redes viales regionales 1

Tramo

1 2

Según información del Ministerio de Obras Públicas. Fecha prevista, podría modificarse según avances de los procesos de licitación.Tabla 6

Gloria Hutt

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311

Tabla 6

Extensión (km)

Inversión por kilómetro (MMUS$/km)

Duración de la concesión (años)

80

164

0.5

35

Dic-10

35

11

3.2

35

0.8

35

Dic-11

45

55

Autopista Santiago - Lampa

Oct-11

100

17

5.9

35

Ruta costera Valparaíso - Viña del Mar

Dic-11

150

35

llo

Acceso centros ski Santiago

ro

Monto inversión estimado (MMUS$)

Dic-10

Acceso El Tepual

15

10.0

ar

2

Tres Pinos - Victoria

Según información del Ministerio de Obras Públicas. Fecha prevista inicialmente, podría modificarse según avance el análisis de cada iniciativa.

es

1

Tramo

Fecha de inicio2

Proyectos de iniciativa privada en estudio para el período 2010-2011 1

y

D

Para situar los nuevos proyectos en la dimensión del sistema, hemos organizado las cifras en el gráfico de la Figura 4.

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Figura 4

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Nuevos proyectos de concesión y comparación con el desarrollo previo 1

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Inversión relativa en MMUS$, desarrollo en el tiempo Y PROYECCIONES PRINCIPALES GRUPOS DE CONCESIONES VIALES

500

Redes viales regionales

Longitud en km

400 Tramos Ruta 5

300

Nuevos proyectos 2008-2009

200 Autopistas urbanas

100

Iniciativas privadas en estudio

AÑO de inicio

3 1 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

sep-17

dic-14

abr-12

jul-09

oct-06

ene-04

abr-01

jul-98

oct-95

ene-93

0

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Los grupos difieren en cuanto a la distancia cubierta y desarrollo en el tiempo, identificándose claramente las diferentes etapas del proceso. Los proyectos futuros amplían el rango de la cobertura física y muestran novedades que pueden dar lugar a movimientos interesantes en la industria, como la posibilidad de desarrollar concesiones urbanas a través de iniciativas privadas, o la aplicación de nuevos modelos de contratos sujetos a cumplimiento de estándares de calidad hasta ahora no incluidos en las especificaciones de servicio. A continuación analizamos algunos de ellos a partir de la información disponible y de nuestra visión del potencial de negocio y riesgos asociados a cada caso.

Gloria Hutt

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V. Lo s n u e vo s p r oy e c t o s d e co n c e s i o n e s v i a l e s

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Según lo indicado en la Tabla 4, el Mop ha reactivado la oferta de proyectos con una lista de vías que requieren inversiones por más de 1.000 millones de dólares. Según su estructura contractual y tamaño, estas concesiones son similares a los tramos de la Ruta 5. Las diferencias más importantes entre estos proyectos y las concesiones de mediados de los 90 se refieren a su rol y al tipo de mercado que atienden. Todas las rutas en este grupo cumplen un rol importante en la conectividad de zonas productivas. El tráfico en ellas está fuertemente asociado al desarrollo de una actividad predominante, sirviendo a un mercado poco diversificado. Es el caso del Camino de la Fruta o los viajes entre Puerto Montt y Pargua. Desde el punto de vista de la estabilidad de la demanda es deseable que exista una mayor variedad de tipos de usuarios que impida fluctuaciones bruscas de la demanda debido a la caída de una única actividad. Sin embargo esta misma característica es la que justifica la asignación de subsidios sustentados en la rentabilidad social de los proyectos. Por otra parte, el mercado poco diverso se compensa en alguna medida con la naturaleza monopólica de estos caminos, que difícilmente tendrán vías competitivas durante el período de concesión.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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VI . E l p r o g r a m a d e r e d e s v i a l e s r e g i o n a l e s

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1. Definición y objetivos

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En el marco de la Ley de concesiones, el Mop a través de la Dirección de Vialidad, ha presentado un nuevo programa que promueve el mejoramiento, rehabilitación y conservación de redes viales de caminos que cumplan con los siguientes requisitos: – Estar pavimentados – Cumplir un rol claro de conectividad para favorecer la productividad de las zonas en las que sirven – Ser caminos que conecten cabeceras regionales – Incluir mejoras posibles de financiar con el cobro de peajes a los usuarios – Cubrir una extensión aproximada de 500 Km. La Figura 5 muestra la cobertura de la primera red a ser licitada, en la IV región. El proceso de licitación se inició con la precalificación de empresas en 2007 y se ha abierto el llamado a presentar ofertas, las que el Mop espera recibir en Octubre de 2009.

Gloria Hutt

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Figura 5

Ministerio de Obras Públicas

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Red vial regional Coquimbo 1

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2. Estructura del negocio

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A diferencia de la mayor parte de las concesiones anteriores entregadas según esquemas Bot (Build, Operate, Transfer) en este caso no se incluye construcción sino mejoramientos y mantención. La experiencia requerida por las empresas para precalificar asciende a aproximadamente 8 millones de dólares en trabajos similares en los últimos 5 años, lo cual abre claramente posibilidades a compañías locales. Los proyectos están estructurados sobre la base de ingresos para el concesionario generados a partir de tres fuentes: – Cobro de peaje en tramos que requieran inversión en mejoramientos mayores, según nivel y estructura definidas por el Mop. – Peaje sombra que pagará el estado para cubrir costos de operación en los tramos sin peaje a los usuarios, según estructura tarifaria definida por el Mop, y nivel que depende del Itc ofertado. – Un subsidio para apoyar el financiamiento del sistema, que no depende del tráfico. El estado ofrece garantía de ingresos. La concesión será adjudicada al proponente que solicite el menor monto de subsidio al estado. La concesión es de plazo variable con un máximo de 20 años, pudiendo terminar cuando el ingreso esperado haya sido recuperado por el concesionario. El plazo medio utilizado para la evaluación en los estudios de referencia es de 17 años.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

El cálculo del subsidio incluye un factor de ajuste por índices de servicio asociados a conectividad plena (35%), seguridad (25%), confort (15%) y estabilidad estructural (25%). Para recibir la totalidad del subsidio el concesionario deberá cumplir con un 100% de cumplimiento en los indicadores de evaluación de servicio.

3. Riesgos privados

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Aunque el concesionario puede recibir subsidios y garantías, existen riesgos asociados a esta nueva línea de concesiones. Dos grupos representan las áreas que requieren mayor atención para un inversionista: – El estado de la infraestructura que se recibe y – La estimación de ingresos provenientes de diferentes fuentes, lo que tiene implícito un riesgo de tráfico. Respecto a la infraestructura, el concesionario debe evaluar el estado estructural de los caminos que componen la concesión. Aun realizando sus propias pruebas, el inversionista asumirá un riesgo, especialmente debido a las restricciones de calidad que deberá cumplir y que afectan directamente los montos de subsidios que financiarán su negocio. En relación al tráfico, existen dos tipos de riesgos: la demanda que utilizará la red en el punto de cobro directo de peaje y el volumen de viajes que generará el derecho a cobrar el peaje sombra en el resto de la red. La captura en la plaza de peaje dependerá de las características y tamaño del mercado, de las condiciones de la oferta vial y de las estructuras de los viajes en la zona. En la práctica los usuarios dispondrán de una alternativa similar para el sector tarificado entre la Serena y Ovalle, por cuanto en la Ruta 5 en ese mismo tramo existe una plaza de peaje que afecta principalmente a viajeros de larga distancia. Por esto la demanda dependerá principalmente de la proporción de viajes totales que atraviesen el tramo completo y de la competitividad de ambas rutas. La estimación de ingresos provenientes del peaje sombra tiene asociadas algunas fuentes de incertidumbre. Si bien en este mecanismo el usuario no realiza un pago directo y en consecuencia es indiferente al costo del peaje para la elección de su ruta, los cambios en la calidad de las vías y la tarificación de una de ellas pueden inducir reasignaciones, por lo que la proyección directa de los tráficos actuales podría inducir a estimaciones erradas del volumen de tráfico futuro.

Gloria Hutt

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En este nuevo contexto también podrían producirse cambios en la frecuencia de los viajes, modificándose el volumen de pasadas potenciales. Aunque se trata de una concesión de plazo variable evaluada con una referencia de 17 años, el plazo total no puede exceder los 20 años. En ese período será necesario asegurar la recuperación de la inversión y cubrir todos los costos necesarios para garantizar los niveles de calidad comprometidos. Por otra parte el proceso ha sufrido postergaciones y cambios en algunas definiciones importantes (como las vías que forman parte de la red), por lo cual el tiempo disponible por los proponentes para iniciar formalmente su evaluación del negocio se ha restringido.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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VII . L a s i n i c i at i va s p r i va da s

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Los proyectos de la Tabla 6 tienen alcances muy diferentes y reflejan todos los tipos de proyectos comentados antes. La vía Santiago-Lampa y el camino costero de Valparaíso por ejemplo, presentan riesgos y oportunidades similares a las concesiones urbanas. Se trata de caminos con expectativas de demanda alta y también con un riesgo alto de volatilidad del tráfico debido a la disponibilidad de alternativas no tarificadas. Requerirán procesos de financiamiento complejos y seguramente plazos de concesión extensos, necesarios para recuperar la inversión. El camino Tres Pinos–Victoria es similar a las vías que se han concesionado para mejorar la productividad de zonas relevantes para el desarrollo nacional. En la misma forma, el acceso al aeropuerto El Tepual busca ofrecer ahorros de tiempo a viajeros interurbanos y el acceso a los centros de ski de Santiago es altamente estacional y dependiente de circunstancias no controlables como el clima. Esta diversidad muestra la conveniencia de avanzar en diferentes líneas de proyectos para desarrollar la infraestructura en Chile, tomando en cuenta distintas opciones de apoyo del estado. La capacidad de contar con normas flexibles es necesaria para continuar incentivando la presentación de ideas.

Gloria Hutt

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VIII . E l fu t u r o d e l a s co n c e s i o n e s interurbanas y caminos transversales

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El desarrollo de la infraestructura vial concesionada en Chile se ha consolidado con éxito. A la calidad de las iniciativas se suma la existencia de conceptos que sustentan el programa y un adecuado nivel de riesgo del país, lo que ha favorecido la participación de inversionistas internacionales y ha facilitado los procesos de financiamiento. Las vías concesionadas hasta ahora cubren las principales rutas estructurales, sin embargo el sistema productivo aun puede beneficiarse con más inversión en rutas regionales que cubran por ejemplo accesos a puertos y faciliten la salida de productos desde zonas interiores. En el futuro será necesario considerar algunos aspectos que surgirán en las nuevas concesiones, tanto por sus características propias como por tendencias de desarrollo de los sistemas que las complementan. A continuación mencionamos algunos de ellos.

1.

Riesgos de demanda

Si bien existe una base conocida de proyectos viales concesionados que permite entender las características más importantes del mercado, los nuevos proyectos tienen implícitos riesgos diferentes. Como ya comentamos, las nuevas concesiones serán más dependientes de mercados poco diversos. Serán en general monopolios con demandas más bien bajas y en algunos casos fuertemente estacionales. El análisis requerirá una consideración detallada de las condiciones locales, con mayor énfasis en las dimensiones del mercado potencial y en la estructura de las decisiones de viajes que en la elección de rutas como ha sido el caso tradicional.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

2. Plazos

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Los plazos de concesión son inferiores a los conocidos hasta ahora en casos similares. Por ejemplo, las redes viales regionales se otorgan por un máximo de 20 años, debiendo el concesionario rehabilitar y mantener 500 kilómetros de vías durante todo ese período, conservándolas en un estado que garantice altos niveles de servicio. Si además se considera que las tarifas serán fijas y que se elegirá al proponente que requiera el menor subsidio, podría generarse un margen estrecho para el negocio privado, haciendo poco atractiva la inversión. Se requiere analizar detalladamente los potenciales ingresos y gastos y determinar las condiciones límite en las cuales la inversión es aun rentable en distintos escenarios.

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3. Mecanismo de concesión

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La discusión reciente sobre el tipo de concesión más apropiada es abundante. Las tendencias predominantes favorecen plazos variables a través del mecanismo conocido como Valor Presente de los Ingresos (Vpi). Se argumenta que este sistema reduce el impacto de los riesgos de demanda. Sin embargo también es necesario tener en cuenta que bajo un esquema de VPI la rentabilidad se obtiene a través de la reducción de los costos. Como resultado, el concesionario tiende a realizar sólo las tareas y mejoras estrictamente indispensables. La descripción del sistema que regirá la concesión de las redes viales regionales por ejemplo, incluye indicadores muy específicos de calidad de servicio, cuyo cumplimiento afectará la asignación de subsidios. En ese caso el riesgo para el sistema radica en la baja probabilidad de que una lista preestablecida de variables cubra la totalidad de los aspectos que conforman la calidad de la entrega final. Es esperable que entonces el Mop plantee nuevos requerimientos no previstos en el proyecto del inversionista y se generen conflictos.

4. Mercado financiero diferente Los nuevos proyectos requerirán nuevos instrumentos financieros. En efecto, la reducción del riesgo de ingresos a través de subsidios, los cambios en los criterios de definición de plazos y la mayor incertidumbre de una demanda asociada a contextos locales, impiden utilizar el mismo tipo de estructura que en los casos previos.

Gloria Hutt

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Las concesiones de esta etapa abren oportunidades al mercado financiero local. Como resultado, debería surgir un conjunto de soluciones innovadoras en el ámbito del financiamiento de proyectos viales por concesión.

5. Uso de tecnología

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Cada vez es más posible incorporar tecnología a la gestión de concesiones a costos razonables. La disponibilidad de sistemas de cobro electrónico y de mecanismos de control automático de tráfico, permiten cambiar el enfoque de administración y probar nuevos modelos en que se logre una alta eficiencia en el uso de los recursos. Esto es particularmente importante en el caso de vías que se licitarán con peajes sombra, puesto que será necesario registrar los viajes en ciertos puntos representativos de la red, cubriendo distancias de 500 kilómetros. Por otra parte la tecnología ayuda a guiar el tráfico en el caso de existir alternativas y entrega al concesionario una oportunidad para optimizar su negocio en el contexto que se ha definido, en que los grados de libertad son escasos. Asimismo el registro de vehículos con algún mecanismo de identificación facilitaría la recolección de datos sobre origen, destino y frecuencia de los viajes por tipo de cliente, abriendo la posibilidad de fidelizar a los usuarios a través de un esquema de gestión de servicios más que gestión de un camino.

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6. Necesidad de un enfoque flexible En el análisis reciente sobre la abundancia de convenios complementarios y modificaciones a los contratos iniciales, se sugiere la necesidad de regular este aspecto de manera más estricta. Las autoridades del Mop han sido enfáticas al declarar que desean modificar el sistema para asegurar que en los nuevos proyectos, los cambios se reduzcan en número y alcances. Efectivamente el número de cambios podría reducirse a través de un proceso de planificación que incorpore a los potenciales oferentes. En esa forma el proyecto que se licite ya podría reflejar la visión de los interesados en su desarrollo. No obstante esto, es poco realista plantear que no habrá cambios en el futuro. El mercado es demasiado dinámico como para fijar condiciones en el largo plazo; el contexto estará cada vez más en permanente evolución. Así

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

como el inversionista privado deberá analizar los límites superior e inferior de sus expectativas de resultados, el Mop debería estar preparado para dejar espacios de holgura en la gestión a aquellos que han comprometido su capital en el proyecto.

7. Revisión del modelo de negocios

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Como en otras industrias, en el ámbito de las concesiones viales se necesita innovar constantemente. Más aun considerando que Chile logró posicionarse en América Latina como un referente en este tipo de procesos. Además de evaluar nuevas iniciativas públicas y privadas, sería conveniente asegurar que el Mop destine tiempo y recursos a revisar la forma de adaptar sus modelos de negocio a las características del mercado actual. La nueva tecnología y la especialización permitirían por ejemplo separar un proyecto en concesiones diferentes, asignadas según especialización a diferentes grupos. Por ejemplo, podría plantearse una licitación para la rehabilitación y mantención y una separada para la medición de índices de servicios respecto al mismo tramo de carretera. Será necesario también establecer formas eficientes de adaptar los contratos para incorporar cambios y determinar criterios que permitan al concesionario optimizar su negocio tomando eventualmente mayores riesgos.

Gloria Hutt

AUTOPISTAS NTERURBANAS Y CAMINOS TRANSVERSALES

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IX . Co n c lu s i o n e s

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El sistema de concesiones viales ha mostrado beneficios tanto para el estado como para los usuarios y los inversionistas. En esta nueva etapa se incorporan elementos de riesgo compartido en proyectos de alcance más bien local y en algunos casos de tamaño pequeño. La variedad de proyectos permite esperar un proceso activo entre los años 2009 y 2012, avanzando en paralelo en la implementación de las concesiones ya adjudicadas y en el desarrollo de las licitaciones que se encuentran en preparación. En la búsqueda de innovación, sería conveniente concentrarse en la incorporación de tecnología para la gestión como medida para reducir costos; y en el análisis de opciones de concesión que rompan los esquemas actuales y abran posibilidades que manteniendo los criterios centrales, puedan ser más diversos en su forma. Entre ellos, las licitaciones independientes de partes de un mismo sistema. Los riesgos estructurales asociados con la clasificación del país, la capacidad institucional y el contexto político, no cambian en el nuevo grupo de proyectos. Sin embargo los elementos propios de cada situación difieren sensiblemente entre ellos, cubriendo por ejemplo caminos urbanos con abundantes alternativas y vías regionales más restringidas en su alcance y dependientes de un sector económico dominante. Creemos conveniente que el Mop incorpore mecanismos que agilicen los procesos de estudio y aprobación de las ideas públicas y privadas. También será parte de su rol buscar los esquemas de financiamiento más apropiados para promover la participación de empresas locales en las nuevas líneas de inversión.

3 2 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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X . Referencias

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Lake, M. and Ferreira, L. (2002) “Modelling tolls: values of time and elasticities of demand: a summary of evidence”. Physical Infrastructure Centre Research Report 02-01. School of Civil Engineering, Queensland University of Technology. Brisbane, Australia. Ministerio de Obras Públicas de Chile. Página web www.concesiones.cl. Información sobre proyectos de infraestructura concesionada. 2009. “Modelling Toll Roads with Emme” (2006), 20th Emme User Conference. Montreal, Canadá. Ortúzar, J.de D.; Willumsen, L.G. (1996) Modelling Transport. Second Edition. Wiley. London, England. Richardson, Anthony J.; Ampt, Elizabeth S.; Meyburg, Arnim H. (1995) Survey Methods for Transport Planning. Eucalyptus Press. Melbourne, Australia.

Gloria Hutt

AUTOPISTAS NTERURBANAS Y CAMINOS TRANSVERSALES

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3.6

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

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Alejandro Sepúlveda Martin*

* Arquitecto de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Como consultor independiente ha desarrollado estudios y proyectos para los sectores público y privado, estudios e informes técnicos de Planificación, Transporte, Diseño Urbano de Espacio Público y Valoración de Activos Inmobiliarios. Concejal por la comuna de Las Condes entre 2004 y 2008.

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Es difícil presentar y desarrollar alternativas para una nueva generación de concesiones en breves líneas, en particular relacionadas con el espacio público, dada su enorme complejidad y reciente estudio, a diferencia de temas de infraestructura como los hospitales o cárceles, cuyos ámbitos son acotados y se desarrollan en el espacio privado. Por tanto, en este informe se procurará “abrir el naipe” de opciones para sondear la aplicación de un modelo exitoso como el de las concesiones de obras públicas, a la trasformación, mejoramiento y consolidación del espacio público vía inversión privada.

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

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I . ELEMENTOS CONCE P TUALES

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Una breve mirada histórica a las fuentes más relevantes nos permiten definir los elementos conceptuales del espacio público y sus transformaciones, alcances, significado e identidad en la sociedad contemporánea. Aristóteles, al establecer la diferencia entre política y espacio público, sienta las bases de lo que hoy se entiende por espacio público, y establece los primeros atributos relevantes de éste. Él define a los hombres como “animales políticos”, no dioses ni bestias. Esta situación intermedia entre bestias que pueden actuar por instintos, y dioses que utilizan la sabiduría celestial, es suplida con la capacidad para pensar y expresarse oralmente139. Esta potestad, permite al hombre actuar y usar el don de la palabra en función de la búsqueda de la verdad. Para los griegos esto se realiza en la ciudad, específicamente en el espacio público, lugar donde se debate y donde se realiza la búsqueda de los objetivos e intereses públicos. En este espacio público es donde gracias al debate, los griegos pueden promover el mejor gobierno para la ciudad, otorgándose la educación a los jóvenes, basándose en la búsqueda de la virtud y su optimización como ciudadanos, mientras que el espacio privado, “puertas adentro”, se define como restringido pero también como vital para la propia existencia y previo a la ciudad. Hobbes, en cambio, no sólo plantea el espacio público como algo deseable, civilizado y bueno, sino como indispensable para la supervivencia social, para evitar el desorden y la consecuente destrucción entre los hom-

137

Aristóteles: “Política”.

3 3 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Lo Público y lo Privado: distinciones y definiciones

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bres. La concepción subyacente de la lucha por recursos limitados, delega en un poder público más o menos absoluto, las regulaciones y límites para evitar la apropiación privada de recursos limitados140. Lo limitado de los recursos fue una premisa históricamente sostenida y superada sólo recientemente gracias a la tecnología, que permitió descubrir más recursos donde aparentemente no los había… En una primera etapa, luego de la Revolución Industrial, se valorizó tanto el espacio como el emprendimiento privado como fuente originadora de riquezas. El incremento exponencial de la producción, las nuevas relaciones sociales y las nuevas estructuras políticas, generaron conflictos entre el Estado y lo público, y el nuevo poder de las personas y lo privado, definiéndose nuevos escenarios aún no totalmente definidos hasta hoy. A esto se debe sumar una segunda etapa, caracterizada por el nuevo impulso de la Revolución Tecnológica que genera nuevas relaciones en la interacción de los ciudadanos: un nuevo espacio público en que las personas pueden interactuar, aunque no necesariamente de cuerpo presente. La importancia de los medios de comunicación e internet presentan desafíos y constituyen nuevas “ágoras” ciudadanas a escala global, las que se comienzan a desarrollar en el siglo xxi. Para evitar toda especulación y hacer de estas líneas un instrumento práctico para el desarrollo inmediato, se evitará especular sobre estos nuevos espacios públicos, concentrándose en las posibilidades que los espacios públicos tradicionales pueden generar en el futuro.

La expansión de las libertades y del espacio a la iniciativa privada, debe darse tanto en materias sociales como en la gestión y desarrollo del Espacio Público, no obstante, se requiere explicitar algunas precisiones y elementos deseables. La escasez y limitación del espacio público ha hecho que, hasta ahora, la exigencia de su defensa sea generada desde: – Una visión tradicional, que delega su poder regulador estatal, a través de instituciones encargadas de la defensa ambiental en los ministerios o en los gobiernos locales; 138

Hobbes ,Thomas: “Leviatán”

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

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– Una visión moderna, basada en el poder educador de los entes privados que desarrollen una real conciencia pública y en el poder fiscalizador privado, reaccionando organizadamente a través de grupos de presión o interés ciudadano, expresándose preventivamente o reaccionando con recursos judiciales ante eventuales efectos negativos.

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La propiedad del espacio público pertenece a toda la sociedad, organizada en el Estado y administrada por el gobierno central o local. Sin embargo, el Estado debería estar facultado para, por razones de bien común, optimizar el uso del espacio público, dando a los privados la oportunidad de gestionar en forma más eficiente ciertos recursos espaciales de la ciudad y del territorio, para entregarlos –mejorados– a disposición de los ciudadanos, lo cual podría realizarse a través de la concesión al sector privado de los espacios públicos, ya que los estados, en especial los de menor riqueza como aún lo es el nuestro, deben focalizar su acción en aquellas áreas o rubros donde éstos son irreemplazables en su rol subsidiario (justicia, Ff.aa., seguridad interna, entre otros). De esta manera se le permitiría a los privados, por un plazo definido y acotado, administrar y gestionar recursos públicos para mejorarlos, obteniendo en retribución la posibilidad de tarificar sus servicios y lograr ganancias.

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Atributos de un buen espacio público

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2.

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Para que un espacio público posea un diseño urbano de calidad, debe contar con ciertas características que lo haga interesante, animado y concurrido. La organización “Project for Public Spaces” (Pps)141 desarrolló una metodología para evaluar los espacios públicos en base a una serie de criterios que deben considerarse, tanto a la hora de proyectar, construir o vivenciar un lugar. En base a cuatro conceptos, se desarrollan tanto aspectos cualitativos (subjetivos y/o intuitivos) para juzgar el lugar, como cuantitativos (objetivos y estadísticamente medibles). Ellos son:

139

Project for Public Spaces (PPS) es una organización dedicada a crear espacios públicos sustentables y construir comunidades participativas. (Contacto: 700 Broadway, 4th Floor, at 4th Street, New York, NY 10003 ver página web en www.pps.org).

3 3 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

i. Accesibilidad

Se refiere a los nexos entre el lugar y su contexto, tanto sensorial como material: disponibilidad de estacionamientos, accesos desde el transporte público y qué tan visible es desde lejos o de cerca.

ii. Imagen y confort

Un lugar es recordado si es acogedor, confortable y tiene imagen potente, con características reconocibles. El concepto de confort involucra también a la mantención y limpieza, dotación de zonas de descanso, etc.

iii. Usos y actividades

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Las acciones desarrolladas en un espacio determinado constituyen la razón para regresar a él. Ejemplo de estas acciones son: acoger el juego, el deporte y actividades para todos los sexos, edades, condiciones físicas y sociales. Se refiere a la capacidad del lugar de acoger la interrelación social en un marco de seguridad, sin temor a interactuar con desconocidos, lo que genera sentimientos de agrado y pertenencia. Cualquier amenaza a la seguridad individual en el Espacio Público hace de su uso y goce, un mero ideal, en la práctica irrealizable. Dotar a espacios públicos actualmente inseguros, de plena seguridad, es en sí una razón suficiente para su concesión (pensemos en parques o infraestructuras actuales más seguras, cuidadas, disponibles más tiempo y con más seguridad).

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iv. Socialización y seguridad

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3. Requisitos para una buena concesión de espacio público Una concesión, además, debe cumplir con requisitos para ser legítima y conveniente. Para esto, a continuación, se sugieren algunos requisitos deseables, en especial para una sociedad libertaria como la que aspiramos: i.

Incremento de valor



La concesión debe generar nuevos espacios a la población ya sea por la vía de reemplazar completa o parcialmente Espacios Públicos existentes, mejorando drásticamente su calidad de servicio median-

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

333

te su remodelación, o bien, generando accesibilidad a espacios actualmente inaccesibles. ii. Generación de oportunidades

La nueva concesión de Espacio Público debe entregar además de nuevas alternativas para el deporte y el ocio, opciones para el emprendimiento innovador, la creación de trabajo y la generación de riqueza.

llo

4. Problemas observados en el espacio público

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El factor educacional es clave en el respeto del medio ambiente y el Espacio Público. Transversalmente se observa que el nivel de cuidado del medio por parte de nuestra población, incluso en sectores socioeconómicos altos, deja mucho que desear. No obstante, esas conductas deben ser enmendadas y/o contenidas por la toma de posesión de quien sea realmente capaz de cuidar el patrimonio de todos, evitando, además, problemas de gestión institucional que agraven situaciones actuales. En el Cuadro 1 se adjunta una lista de problemas observados en el Espacio Público, según tipo y sus causas probables que afectan a sus usuarios.

3 3 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Cuadro 1

Algunos Problemas asociados a los Espacios Públicos

Causas probables

Invasión física del área de playa por actividades comerciales. (Invasión del territorio de la playa por “teams” publicitarios, peluquerías, pseudo-discoteques, bares, etc.)

Inacción de municipalidad, concesionarios y Gobernación Marítima.

Contaminación acústica y visual

Permisividad municipal o muy inadecuadas bases de licitación para permisos (Dir. Patentes Municipal).

llo

Borde Costero

Problemas observados

Inseguridad personal en playas y bordes costeros

Mala iluminación; poco personal de fiscalización nocturna. Falta de fiscalización policial, desincentivos en aplicación de la ley.

ar

Consumo de alcohol, droga, desordenes y delincuencia.

ro

Tipo de espacio público

D

es

Reducción de espacios para el descanso y la familia.

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y

Falta de equipamiento y mobiliario urbano

Falta de fiscalización policial y Gobernación Marítima.

Precariedad en infraestructura, mal estado de instalaciones.

Reducido presupuesto de CONAF.

Poco cuidado en el uso de recintos, daños a la infraestructura, botaderos de basura.

Mínima fiscalización por bajo presupuesto de CONAF.

Mala conducta de usuarios de campings: consumo de alcohol y drogas, ruidos, basura.

Mínima fiscalización por bajo presupuesto de CONAF.

Incendios forestales

Mínima fiscalización por bajo presupuesto de CONAF.

rta

Li

Bajos incentivos a la inversión, presupuestos municipales estrechos.

Instalación de campings no autorizados

be

Parque Nacionales

Desregulación del territorio de la playa sin definir zonas especiales para juego y deportes (omisión de concesionarios).

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

335

Cuadro 1 (continuación)

Problemas observados

Causas probables

Áreas Verdes Públicas (cerros y precordillera)

Mala accesibilidad

Reducidos presupuestos municipales y baja prioridad en MINVU.

Nulo diseño urbano y paisajístico

Mala gestión y nula planificación, trabas y falta de incentivos para la inversión privada.

Falta de equipamiento y mobiliario urbano

Escasos incentivos a la inversión, reducidos presupuestos municipales y baja prioridad del MINVU.

Inseguridad personal.

Escasa iluminación; poco personal de fiscalización nocturna.

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Tipo de espacio público

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Fuente: Elaboración propia

Falta de fiscalización policial, desincentivos en aplicación de la ley.

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Consumo de alcohol, droga, desórdenes y delincuencia.

3 3 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

llo

II . CONCESIONES EXISTENTES

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Actualmente existen diversas concesiones para explotación y/o mantención de elementos ubicados en el espacio público, tales como las que se presentan en el Cuadro 2.

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Cuadro 2

y

Equipamientos Actualmente Licitados o Eventualmente Licitables

Ejemplos

Mobiliario urbano

Quioscos, baños públicos, espacios para publicidad estática, sectores para “teams” o “actividades de marketing”.

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Tipo de equipamiento

Li

Equipamientos turísticos

Cafeterías, discotecas, gimnasios, áreas deportivas, zonas de equipamientos de playas, espacios para ferias artesanales.

Equipamientos culturales

Museos de sitio, ruinas, parques nacionales o zonas arqueológicas.

Infraestructuras de transporte

Puertos, zonas de estacionamientos.

Fuente: Elaboración propia

Las concesiones del cuadro anterior han generado “microventajas” parciales, que en sí mismas constituyen una gran desventaja. Si bien cada una de las unidades concesionadas tradicionalmente funciona mejor que aquellas manejadas por el sector público, e incluso aquellas de manejo municipal, el principal inconveniente es su nula integración y coordinación entre ellas, que en la práctica han dado resultados fragmentarios e insuficientes.

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

337

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Como muestra, que se desarrollará en el punto siguiente, son las concesiones de playas. En ellas existen tanto concesiones de playas entregadas por Subsecretaría de Marina a través de las respectivas Capitanías de Puerto, concesiones de estacionamientos aledaños entregadas por la Dirección de Tránsito de la municipalidad, permisos de realización de actividades recreativas y publicitarias entregados por Patentes Comerciales de la Dirección de Administración y Finanzas del gobierno local, campañas y actividades autorizadas por la Intendencia Regional, Seremi de Salud, etc. y usos de suelo normados por las Direcciones de Obras… ¿Coordinación general entre las partes?, ¿Existencia o elaboración de un Plan Maestro que las ordene?, ¿Garantías para resguardar el derecho al descanso y seguridad?… Los reclamos y debates permanentes y obligados de todos los fines de temporada lo acreditan, y comunas balneario en zonas del litoral como Algarrobo, Reñaca e incluso La Serena ya han dado muestras de saturación y desorden. Las concesiones existentes, aún siendo positivas, casi nunca se reinvierten en el espacio público ni generan cambios morfológicos a la siempre muy precaria infraestructura de ellos. Sólo sirven para su propia mantención, y los ingresos percibidos, terminan siendo reasignados a cualquier ítem que defina el alcalde.

3 3 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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III . P RO P UESTAS

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Los más importantes organismos internacionales relacionados con el turismo142 indican que la clave del desarrollo turístico se basa en cuatro aspectos: la promoción y el marketing; las facilidades para las asociaciones público-privadas; la infraestructura y las facilidades de inversión. Estos cuatro aspectos se relacionan y requieren tanto la consolidación de la imagen urbana de nuestras ciudades como la protección de nuestro patrimonio natural y cultural, elementos vitales para consolidar a Chile como una potencia turística. Nuestro país necesita incrementar sus ingresos por concepto de turismo, que representa apenas un 4% del Pib, en circunstancias que se debería aportar no menos de un 8%. A continuación se proponen algunas áreas en que los privados podrían utilizar el sistema de concesiones para desarrollar una nueva generación de espacios públicos que aporten permanentemente a nuestras ciudades, como los bordes costeros, los parques nacionales, los cerros urbanos y la precordillera, entre otros.

1. Concesión de espacios públicos costeros En términos de espacio público, Chile es un país marítimo sólo de nombre, ya que la mayoría de nuestros puertos y ciudades costeras no presentan

140

Declaraciones de, Jean-Claude Baumgarten, presidente de la organización internacional World Travel and Tourism Council (WTTC), en reciente visita a nuestro país.

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

339

una cara protagónica hacia el mar. Hasta ayer un muro de containers separaba al sector Barón de Valparaíso de su mar y el abandono del litoral viñamarino era casi total, y sólo gestiones municipales recientes y políticas públicas puntuales han tendido a revertir ese escenario. A continuación se presentará un diagnóstico general sobre los inconvenientes actuales y algunas proposiciones para abordar, en un marco general e integrado, las eventuales concesiones de borde costero. i.

Diagnóstico y conflictos

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En el artículo 587 del Código Civil se consagran y se establecen derechos de uso igualitarios a los bienes de uso público como las calles, plazas, caminos y puentes al igual que mar adyacente, playas de mar, ríos y lagos cuyo dominio y uso pertenece a la nación toda. Esta disposición centenaria permite a la comunidad la opción de denunciar cualquier restricción de acceso a las playas y sus terrenos adyacentes, lo que ha generado dos efectos contrapuestos: – El uso y goce generalmente irrestricto del recurso litoral por todos, pero al mismo tiempo, – El nulo interés por parte de los privados a invertir en acciones que apunten a su mejoramiento. Este nulo interés se constata al revisar la mínima proporción de playas aptas para el baño, respecto de las que no lo están.

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Recordemos que las playas aptas para el baño (de tradicional bandera verde) son aquellas que reúnen tanto las condiciones naturales como las adquiridas para serlo143. Las playas no aptas (de bandera roja) incumplen algunas de las condiciones anteriores y se pueden utilizar únicamente como solaneras. Respecto de las estadísticas vigentes, la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, dependiente de la Armada de Chile, muestra el estado de las playas marinas de las regiones xv, i, ii, iii, iv y v, que representan más del 60% de las playas totales del país, incluyendo las lacustres, y que son las que tienen mayor utilización estival. En ellas se constatan varios aspectos interesantes (ver Cuadro 3). 141

Las condiciones naturales que deben reunir son: tener un fondo parejo y de pendiente suave, limpio sin restos de construcciones submarinas o especies náufragos, aguas salubres, oleajes suaves, escasas corrientes y sin roqueríos. Respecto de las condiciones adquiridas, se refieren a estar a cargo de un concesionario responsable, contar con elementos de seguridad, sistema de primeros auxilios y una dotación de salvavidas. Fuente: Directemar.

3 4 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Cuadro 3

Resumen de Playas Aptas y No Aptas para el Baño en las Regiones del Centro y Norte de Chile

Playas Aptas Región

Playas no Aptas

Total

Cantidad

%

Cantidad

%

Cantidad

%

3

37,5 %

5

62 ,5 %

8

100%

15 1

1

8, 3 %

11

9 1,7 %

12

100%

2

8

13 ,1%

53

8 6,9 %

61

100%

3

6

9,7 %

56

9 0, 3 %

62

100%

4

46

47,9 %

50

5 2 ,1%

96

100%

28

15 ,5 %

153

8 4 ,5 %

181

100%

92

2 1,9 %

328

7 8,1%

420

100,0%

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5 Total

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Fuente: Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante (DIRECTEMAR).

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En primer lugar, el total de playas marinas aptas para el baño entre Arica (xv Región) y la desembocadura del río Rapel (límite sur de la VI Región) no alcanza el 22% del total (una cada cinco), lo que es bajísimo considerando la importancia económica y social de esos recursos turísticos para Chile, tanto para los visitantes extranjeros como para la población de las seis primeras regiones y la Región Metropolitana, que llega a 9,5 millones de habitantes. En segundo lugar, se constata que sólo en la IV Región hay cifras equivalentes entre las playas aptas y no aptas, lo que ocurre por una mezcla de factores, pero principalmente por las características de menor pendiente en ellas y la existencia de bahías abrigadas como Peñuelas y La Herradura en Coquimbo, que cooperan significativamente a la hora de incrementar las playas aptas en la región (20 de las 46 playas aptas son de estos sectores de Coquimbo). En tercer lugar, también impresiona la reducida cantidad de playas aptas, especialmente en la V Región: poco más del 15% del total. Esto sugiere plantearse como país un desafío estratégico por definir las prioridades costeras marítimas, en el sentido de preguntarse si vale la pena implementar, por ejemplo, rompeolas en el litoral central, o playas artificiales como las ejecutadas en Antofagasta (las únicas tres playas existentes en la ciudad son artificiales, gracias a ellas el frente costero disponible ahí, se multiplicó casi 9 veces). Es cierto que los problemas técnicos de Antofagasta se deben a un borde rocoso e irregular o a la existencia de verdaderos acantilados en su extremo norte, los cuales sólo se interrumpen en Juan López, pero existen otras

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

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posibilidades de intervención en zonas de pendientes fuertes, corrientes y resaca… Algunas preguntas a formular, entonces, son: ¿Nos interesa como país incrementar las playas aptas como plataforma para el deporte y la recreación de nuestros compatriotas y turistas extranjeros? ¿A qué costo es conveniente hacerlo? ¿Qué instrumentos de gestión son los más rentables socialmente? ¿Con qué incentivos y qué reglas del juego? ii. Legislación y normativa

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La nueva institucionalidad de Borde Costero ha generado avances notables en nuestro país, como la promulgación en 1993 de la Política Nacional de Uso del Borde Costero (Pnubc), que define los usos preferentes de la costa considerando factores ecológicos, productivos, geográficos, demográficos y aquellos actualmente consolidados. Su aplicación general está a cargo de una Comisión Nacional de Uso de Borde Costero (Cnubc)144 y sus definiciones específicas a cargo de Comisiones Regionales de Uso de Borde Costero (Crubc), quienes ejecutan “Estudios de Zonificación”. Ambas plantean una zonificación y cada dos años elaboran un informe de evaluación de la Pnubc, proponiendo ajustes necesarios y haciendo recomendaciones para su uso óptimo, dentro de los cuales estaría la determinación de condiciones para introducir el aporte de privados en el Sistema de Concesiones. La planificación y aplicación de la Pnubc es parte del área de gestión, planificación y desarrollo de la Subsecretaría de Marina, quien para coordinar lo relativo a los Espacios Públicos, se contacta básicamente con Mideplan y la Subdere, y en conjunto elaborar los procesos de Zonificación Costera, a realizarse en un período de 3 años. Hasta ahora se han desarrollado las zonificaciones costeras de las regiones IV de Coquimbo145, que consideró propuestas para los sectores pesca y turismo; el de la VIII Región del Bíobio146 que comenzó con un plan piloto para las comunas de San Pedro de la Paz, Coronel y Lota; y el de la XI Región de 142

Se basan en un reglamento de funcionamiento interno y sus participantes son: Ministro de Defensa y Subsecretario de Marina, más los representantes de la Subdere, SubPesca, Mideplan, Mop, MINVU, MTT, MBN, Armada de Chile, Sernatur y Conama.

El financiamiento para la planificación en el caso de la IV región de Coquimbo, fue fruto de un Convenio entre el Gobierno de Chile y la Unión Europea.

143

144

En el caso de la VIII Región del Bíobio, el financiamiento contó con el apoyo del Gobierno Regional, de la Secretaría Regional de Planificación (SERPLAC), la Agencia de Cooperación Alemana, Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ), apoyo obtenido por la Agencia de Cooperación Internacional de Chile (AGCI).

3 4 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Aysén147 que puso especial énfasis en la acuicultura, la pesca artesanal y el turismo. El paso final de estas planificaciones más genéricas (Pnubc y Prubc) es la declaración de “Áreas de Usos Preferentes Específicos” o “Áreas Costeras Específicas”, las cuales se dividen en cinco categorías: – Áreas Apropiadas para el Ejercicio de la Acuicultura (Aaa) – Áreas Marinas y Costeras Protegidas (Amcp) – Áreas Preferentes de Uso Portuario (Apup) – Áreas Preferentes de Uso Turístico (Aput) – Áreas de Manejo de Recursos Bentónicos (Amrb)

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De estas cinco categorías sólo la cuarta es la que puede ser desarrollada preferentemente desde el punto de vista de los Espacios Públicos, pero la única Área Preferente de Uso Turístico (Aput) que se ha desarrollado hasta hoy es un sector de la I Región de Tarapacá: la Playa Ike-Ike ubicada 100 kilómetros al sur de Iquique. Esta iniciativa impulsada por el Ministerio de Bienes Nacionales focalizó su acción en una de las mejores playas del norte grande, de imponente belleza y de fondo marino de baja profundidad. Además de los avances de instrumentos de planificación, recientemente se han observado adelantos como el Sistema Integrado de Administración del Borde Costero (Siabc), que no sólo ha generado una nueva clasificación de concesiones marítimas148, sino que ha permitido reducir tiempos de tramitaciones y conocer sus estados de avance, acceder a una base cartográfica integrada, etc., sino que también a transparentar los procesos y hacer proposiciones para mejorarlos, crear un acceso universal e integrar a todas las reparticiones como las Capitanías de Puerto, Dirección de Intereses Marítimos, Dgtm, SernaPesca, Minecon, Subsecretaría de Marina, Mindef, etc. iii. Oportunidades Sabemos que en Chile no existen las playas privadas, de dominio, uso y goce por parte de algunos, lo que es perfectamente sensato, dado que al tratarse de bienes nacionales de uso público, no deben restringirse su acce La XI Región de Aysén, contó con el financiamiento de la Deutsche Gesellschaft für Tech nische Zusammenarbeit (GTZ) y la Universidad de Berlín.

145

Cuatro categorías: “Mayores” (de 10 a 50 años para terrenos de playas y playas urbanas y rurales, mejoras, acuicultura, viveros, rocas, porciones y fondos de mar, ríos o lagos); “Menores” (similar a la anterior pero entre 1 y 10 años); “Autorizaciones o Permisos de escasa importancia” (similares a las anteriores más los equipamientos de apoyo a la navegación, pesca artesanal y áreas de manejo); y “Destinaciones” (ID).

146

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

343

so a nadie149. No obstante, debería estudiarse una opción para aprovechar la iniciativa del sector privado para aplicar inversiones y proponer diversas Áreas Preferentes de Uso Turístico, en al menos cinco tipos de área de trabajo, que permitan distintas clases de concesiones: la materialización de los Bordes Costeros existentes, el ingreso a playas naturales con acceso limitado, la implementación de Playas Artificiales, la habilitación de playas para el baño y la construcción de marinas y muelles deportivos. a) Materialización y potenciación de los bordes costeros existentes

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En relación a la materialización de los Bordes Costeros, se entiende por esto el generar y acotar un perfil como espacio reconocible y equipado de dichos espacios públicos, dotándolos de otros elementos distintos a los de seguridad de los bañistas (aspecto operacional básico), como el mobiliario urbano; la iluminación, elementos de seguridad ciudadana, equipamientos comerciales y turísticos como centros gastronómicos y cafeterías, centros de equipamiento de deportes acuáticos, acomodaciones de playa, piscinas de mar, zonas de juegos infantiles, guarderías, estacionamientos y otros. Todos estos equipamientos y tratamientos de acuerdo a la demanda estimada a la cercanía con los centros urbanos más cercanos y su población.

y

b) Ingreso a playas naturales de acceso limitado

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Existen numerosas playas de gran potencial turístico que por razones topográficas hoy son inaccesibles o presentan restricciones a su acceso. Los privados pueden cooperar a solucionar dicho problema, apoyando la instalación de circulaciones verticales (ascensores, funiculares, teleféricos u otros), desarrollar caminos de acceso, apoyar y abordar su mantención permanente, etc. Estos accesos se explotarían en conjunto con asentamientos o proyectos vacacionales de alta demanda y potencial inmobiliario. Muestras de lo anterior lo constituyen playas con difícil o nulo acceso tales como: 147

Cualquier persona u organización puede denunciar el impedimento de ingreso al Ministerio Secret. Gral. de Gobierno, Intendencia o Bienes Nacionales, y solicitar al Intendente Regional el acceso a una playa. En caso que las partes en conflicto no lleguen a un acuerdo ni acaten la resolución, los antecedentes se ponen en manos de los tribunales, que deberán pronunciarse dentro de 10 días como máximo. Es más, la ley 1039 de 1977, estipula que "los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos deberán facilitar gratuitamente el acceso a estos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto".

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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– Caleta Chica, 25 Km. al norte de Pisagua (accesible sólo por mar). – Caleta Buena, 30 Km. al sur de Pisagua (accesible sólo por mar). – Caleta Agua Dulce, 50 Km. al sur de Antofagasta (accesible sólo por mar o por una huella en mal estado). – Desembocadura del Río Limarí, en el Parque Nacional Fray Jorge (accesible sólo por mar). – Caleta Manso, 44 km. al norte de Los Vilos (accesible sólo por mar). – La gran playa de 20 km entre Rocas de Santo Domingo y Punta de Toro (sólo accesible a pie o a caballo desde el balneario). – Punta Centinela, al norte de Pichilemu (accesible sólo por mar). – Quivolgo, frente a Constitución (accesible sólo por balseo, y un camino en mal estado). – La caleta de Bahía Cumberland, en la Isla Juan Fernández (accesible sólo por mar). – Termas de Puyuhuapi, y su playa Seno Ventisquero, cercana a 3 termas naturales (accesible sólo por mar).

es

c) La implementación de playas artificiales

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En relación a la implementación de playas artificiales se estima que las diversas obras que financia el Mop a través de la Dirección de Obras Portuarias (Dop) junto a los gobiernos regionales, podrían ser reemplazados por privados, utilizando procedimientos de financiamiento, en que el Estado entrega dicha concesión a privados, como en el caso de los hospitales (construcción e implementación) o cárceles (mantención de la infraestructura, servicios, reinserción social o rehabilitación). En ambos casos, los costos y la operación privada son más baratos y eficientes, respectivamente. En el cuadro 4 siguiente se observan algunos casos de proyectos desarrollados por el Programa de Mejoramiento del Borde Costero de la Dirección de Obras Portuarias del Ministerio de Obras Públicas, muchos de los cuales podrían haber sido desarrollados (planificados, construidos y mantenidos) a través del sistema de concesiones.

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

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3 4 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

NOMBRE PLAYA

be

DOP-MOP

80% MOP 17% Gob. Regional 3% Municipalidad

Borde costero discontinuo, zonas rocosas e industriales con pequeñas playas de arena y oleaje fuerte.

Playa de 190 metros de longitud, construcción de dos molos (norte y sur), un rompeolas sumergido, el desrrocamiento del sector e inyección de arena.

23.000

FINANCIAMIENTO

CONFLICTO

SOLUCIÓN

BENEFICIADOS

rta

GESTIÓN

2008

d y

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Fuente: Recopilación del autor – Dirección de Obras Portuarias Mop.

290.000

ar

Playa de 190 metros de largo, desrrocamiento e inyección de arena.

ro

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MOP - Gob. Regional

DOP-MOP

64.294

2004

1.093.000.000

El Carboncillo o Paraíso (Sector centro)

Playa de 190 metros de largo, desrrocamiento e inyección de arena.

MOP - Gob. Regional

DOP-MOP

153.952

2008

3.233.000.000

Antofagasta, II Región

El Trocadero (Sector norte)

Sector de fondo rocoso y playa sin arena.

es

MOP - Gob. Regional

DOP-MOP

74.938

2001

1.199.000.000

Balneario Municipal (Sector sur)

Playa de 120 metros Playa de 140 metros de de largo, mitigará la largo, desrrocamiento e existencia de plantas inyección de arena. mineras, pesqueras y termoeléctrica (impiden acceso a la playa y visibilidad de la costa).

80% MOP 17% Gob. Regional 3% Municipio

DOP-MOP

150.000

2.003

141.012

AÑO PROYECTO

3.200.000.000

UF

2.369.000.000

Li

El Salitre (Sector centro - El Panteón)

Tocopilla, II Región

Covadonga (Sector sur)

INVERSIÓN ($)

LUGAR

Cuadro 4

Playa de 150 metros de largo, mitigará la existencia de plantas mineras, pesqueras y termoeléctrica (impiden acceso a la playa y visibilidad de la costa).

MOP - Gob. Regional

DOP-MOP

90.476

¿2010?

1.900.000.000

Caleta La Chimba (Sector norte)

Playas Artificiales Programa Mejoramiento del Borde Costero – Dirección de Obras Portuarias

d) Habilitación de playas para el baño

es

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La habilitación de playas para el baño puede realizarse de dos formas distintas: por la vía de intervenir el fondo marino generando rompeolas u otros dispositivos similares, o bien por la implementación de complementos que permitan el baño como piscinas de mar u otros para potenciar el turismo local y entregar una nueva alternativa a los veraneantes, iniciativas que permiten cambiar la imagen de la ciudades. Los privados podrían perfectamente participar en planes de recuperación y mejoramiento de bordes costeros urbanos que ejecuta la Dirección de Obras Portuarias del Mop, como en la construcción de rompeolas para habilitar playas para el baño. Un ejemplo es el proyecto que se quiere implementar en Playa Brava de Iquique, iniciativa que distrae innecesariamente recursos públicos sólo en estudios de diseño por más de $400 millones. De estos diseños dependerá cómo materializar y construir dicho rompeolas, sea a través de los geocontenedores o geotubos con un costo cercano a los US$18 millones.

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e) Construcción de marinas y muelles deportivos

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Uno de los elementos que pueden hacer rentables las nuevas playas, la ejecución de paseos costeros, su implementación y dotación de equipamientos, es la licitación de marinas y muelles deportivos. Pese a contar con un enorme litoral de 4.300 kilómetros de costa (que en realidad son cerca de 80.000 kilómetros perimetrales de borde costero) y haberse recientemente encargado 43 nuevos terminales portuarios por parte del Mop, Chile no explota sus enormes potencialidades para establecer una red completa que incentive los deportes náuticos como la vela y sus variantes, mientras que en los países nórdicos, con menos ventajas climáticas, u otros como Estados Unidos, Australia o Nueva Zelanda, aprovechan intensivamente toda su costa. En esos países todo ciudadano, independientemente de su ingreso, tiene acceso a la navegación, sólo difiere el tamaño, la calidad y tecnología de su nave, las que siempre son aprovechadas por todo el grupo familiar. Naturalmente que cada una de estas iniciativas enunciadas anteriormente, requieren de una planificación integrada, una concesión a largo plazo y una ventanilla única para gestar los proyectos. Se adjuntan algunos otros proyectos que podrían haber sido ejecutados a través del sistema de concesiones y que se encuentran

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

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contemplados en la cartera de Mejoramiento de accesos a playas y bordes costeros (Dop–Mop) para el año en curso (Cuadro 5). Cuadro 5

Mejoramiento de Accesos a Playas y Bordes Costeros Inversiones 2009

Obras a desarrollar

Valparaíso

Paseo Wheelwright

Arica

Ingeniería para mejorar condiciones de oleaje y abrigo en balnearios El Laucho y La Lisera.

Tongoy

Remodelación de la caleta y construcción de un paseo costero con explanadas que le ganarán terreno al mar.

Pichidangui

Eliminación de obstáculos en el ingreso a la playa. Reubicación de locales artesanales para ampliar paseo. Incorporación de mobiliario urbano.

Bucalemu

Paseo costero de 350 metros de largo en la laguna, para integrar la playa y la caleta. Incluye iluminación, pavimentación, áreas verdes y mobiliario urbano.

Tomé

Paseo de 400 metros, intervención de playa Bellavista y construcción de un muro de defensa costera. Incorporación de ciclovías, rampa vehicular, estacionamientos, colectores de aguas lluvias, iluminación, basureros y sombreaderos.

Talcahuano

Remodelación de la Poza con muelles recreativos y turísticos, zonas de plazas, modernización de las caletas e instalación de restaurantes.

Villarrica

Análisis de factibilidad técnica, económica, ambiental y territorial para habilitar la playa Pucará del lago.

Lago Caburgua

En la Playa Negra se hará un paseo peatonal.

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Construcción de un muro costero de 270 metros de longitud.

Li

Puerto Cisnes

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Lugar

Fuente: Dirección de Obras Portuarias – Mop.

iv. Planificación integrada y fuentes de financiamiento Los avances obtenidos en los últimos años reseñados en el punto sobre legislación y normativa han sido notables, pero insuficientes. Se requieren coordinaciones multisectoriales mucho más amplias, que involucren también la gestión de la municipalidad y, sobre todo, la energía creativa de los privados a través de un Plan Maestro Integral, que los considere en el desarrollo y eventual concesión de las Áreas Preferentes de Uso Turístico (Aput), integrándose también a los Planes Reguladores Comunales a través de un Plan Seccional de Borde Costero.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

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Actualmente se cuenta con fuentes de financiamiento para la planificación de las Áreas Preferentes de Uso Turístico (Aput), por lo que se debe incrementar ahora el aporte de privados en la formulación de estos Planes Maestros Integrales con Concesiones a Largo Plazo que permitan invertir en cantidad y calidad de Espacio Público, comenzando por los frentes de borde costero de ciudades balnearios con alta demanda. Por ejemplo, se estima que en cualquier ciudad balneario de alta ocupación, con el desarrollo de 300 plazas de estacionamientos subterráneos divididas en 3 módulos de a 100 estacionamientos cada uno (2 crujías de 50 estacionamientos cada una), con una propuesta de módulos sucesivos como los ejecutados en Av. Providencia, pero con un sólo subterráneo, se podría eliminar los estacionamientos de superficie hasta un perímetro de 400 metros, estableciéndose bulevares y mobiliario urbano de excelencia. Los estacionamientos se utilizarían como espacios para el bodegaje de elementos náuticos en períodos fuera de temporada (invierno y otoño). En este ejercicio se asume un supuesto conservador de 8 horas de uso sólo en 70 días al año y el resto con muy bajas tasas de ocupación. Aún así, se estima la recuperación de la inversión entre 10 y 15 años, dependiendo el costo de construcción, sólo para efectos de los estacionamientos, sin contar los ingresos por concepto de publicidad, restaurantes, cafeterías, servicios higiénicos, etc.

be

2. Concesiones de parques nacionales y museos de sitio

Li

A continuación se plantea cómo gracias a la participación privada se podría ayudar a cuidar más eficientemente estos patrimonios de todos, como los parques nacionales y los museos de sitio. i.

Diagnóstico y conflictos

Los parques nacionales s9on un patrimonio de incalculable valor que debe ser preservado de factores dañinos tanto naturales como antrópicos. Nuestra falta de cultura y respeto por el medio ambiente, sumada a la insuficiente fiscalización de los entes públicos, ha permitido daños irreparables a predios administrados por el Estado. Incendios no controlados como en el Parque Nacional Torres del Paine o en el Radial Siete Tazas; mala calidad de vida al interior de campings en parque nacionales como en el

Alejandro Sepúlveda

CONCESIONES Y ESPACIO PÚBLICO

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Pan de Azúcar; sobreconsumo irresponsable de recursos hídricos como en el Parque Nacional La Campana o la Reserva Nacional El Yali; etc. configuran situaciones preocupantes… Por otra parte, los robos a las salitreras, los daños a geoglifos y museos de sitio, sumada a la enorme desprotección de estos recursos debido al escaso presupuesto de organismos como Conaf, llevan a evaluar la posibilidad de integrar al sector privado a su protección y cuidado. En la propiedad privada o concesionada se invierte, se fiscaliza, se protege y se cuidan celosamente los recursos, y en caso de daños y perjuicios se recurre inmediatamente a la justicia para la resolución de los conflictos. En la propiedad pública se invierte menos, se fiscaliza poco y mal, se protege sólo por funcionarios con vocación de servicio y se depreda sin medida, total “es de todos”, pero realmente no es de nadie. ii. Oportunidades

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Hay distintas escalas o niveles de participación privada en el manejo, cuidado y desarrollo de los Parques Nacionales y los Museos de Sitio, desde una participación acotada en la concesión de prestaciones puntuales, hasta estrategias integrales que involucren grandes compromisos a largo plazo.

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a) Prestaciones puntuales a pequeña escala Existen muchos parques nacionales que tienen algunas de sus prestaciones concesionadas como los servicios ecoturísticos. Por ejemplo, los parques nacionales en Colombia150, manejan la actividad turística por medio de la implementación de la concesión de aspectos tales como alojamiento, taquilla, alimentación, ecotienda, actividades subacuáticas, senderos, guianza e interpretación ambiental. El Sistema de Parque Nacionales Naturales de Colombia (Spnn, la Conaf colombiana) realiza visitas y controles permanentes de seguimiento (ambiental, técnico, jurídico, infraestructura) a los Parques Nacionales con servicios ecoturísticos concesionados a privados por medio de informes trimestrales, seguimientos a cada concesión y seguimientos conjuntos para acompañar las obligaciones establecidas. En ellos se definieron conceptos técnicos y ambientales frente a todo permiso de construcción, adecuación y mejoramien148

Dentro de los contratos de concesión de servicios ecoturísticos se realizan seguimientos y monitoreos constantes en la implementación de Parques Nacionales en Amacayacu, Tayrona, Gorgona. Nevados y Otún Quimbaya.

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to físico, y se evaluaron las condiciones para estructurar nuevas concesiones a privados. b. Prestaciones acotadas a mediana escala

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Uno de los elementos abordables por privados, en asociaciones estratégicas con universidades o instituciones similares, es la toma de control preventiva para abordar el cuidado y restauración de los Museos de Sitio, ruinas, zonas protegidas, etc. Múltiples ejemplos de daños como los “jeepeos” observados sobre los geoglifos de Pintados, los robos y desmantelamientos en las oficinas salitreras, los deterioros y saqueos periódicos de los fuertes españoles, muestran la inconveniencia de entregar al manejo público estas infraestructuras. Por ejemplo, si observamos la notable diferencia entre dos fuertes vecinos de Valdivia como los de Mancera y Corral, observamos que el primero, cuidado por la Universidad Austral con pequeños aportes privados, supera enormemente el nivel de servicio del segundo, que es controlado por la municipalidad de Corral y sólo muestra el entusiasmo juvenil estacional de jóvenes financiados por su Omil…

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c. Prestaciones generales a gran escala

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Uno de los desafíos estratégicos más importantes que se pueden plantear en Chile, es la formación de un “cluster” integral turísticoecológico que cuente con el control y cuidado de un Parque Nacional y la explotación sustentable –y privilegiada– de una cadena, consorcio o agrupación de hoteles cuyo mayor patrimonio sea la explotación sustentable de los recursos paisajísticos. Muchos sistemas de gestión podrían integrarse a estas asociaciones estratégicas, como la recepción de aportes monetarios de grupos que focalicen en los Parques Nacionales sus permisos de emisión transables o bonos de carbono, las explotaciones acotadas de Bosque Nativo supervisadas y autorizadas por Conaf, y la eventual aplicación de sistemas tipo Model Forest o Bosques Modelo. La Red Internacional de Bosques Modelo (Ribm)151 es una comunidad global para la gestión sustentable de los bosques. La Red se compone de todos los bosques modelo establecidos en todo el mundo y se basan en un enfoque innovador que combina valores sociales, cultu-

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The International Model Forest Network (IMFN).

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rales y económicos de las comunidades locales con la sostenibilidad a largo plazo de los paisajes forestales, elemento que complementa a la perfección los desarrollos ecoturísticos de parques nacionales como Torres del Paine. Esta red ya ha desarrollado con éxito proyectos de preservación, conocimiento y desarrollo en Argentina152, logrando financiamientos con fondos del Banco Mundial. Iniciativas público-privadas como “Bosques para Chile”, en la que participan mayoritariamente empresas privadas, cámaras de comercio y asociaciones gremiales, lidera en Chile el cuidado y sustentabilidad de los bosques y la generación de actividades para la toma de conciencia en tareas objetivas, pueden ser aliados naturales (patrocinantes) en la participación de privados en la administración concesionada de los parques nacionales en el país ya que conocen perfectamente el potencial y al mismo tiempo la fragilidad del recurso153.

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3. Concesiones de cerros urbanos y montaña

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Llama la atención el escasísimo aprovechamiento y consolidación de espacios públicos presentes en muchas de nuestras ciudades a lo largo del país como son los “cerros urbanos”. Estas “áreas café” sin consolidar demandan el desarrollo de Planes Maestros que consideren usos vitales y estimulantes para las personas, como desarrollos turísticos públicos concesionables, con usos gastronómicos, deportivos, recreacionales, ecológicos, culturales, históricos u otros, que potencien la gran ventaja comparativa paisajística y escénica que tiene nuestro país. i.

Diagnóstico y conflictos

La escasa consolidación de las áreas verdes urbanas en Chile es preocupante y sus causas son económicas (costos de materialización y mantención), aunque también de gestión. Por ejemplo, en la Región Metropolitana sólo hay 2.833 hectáreas de áreas verdes consolidadas en las 34 comunas del

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Cuenca Los Pericos-Manantiales (PRECODEP) del Bosque Modelo Jujuy. Los bosques cubre 15 millones de hectáreas de un total de 75,7 que tiene Chile, es decir, el 21% del país es bosque, de los cuales: los bosques nativos son 13,4 millones de hectáreas y los exóticos o cultivados por el hombre son 2,1 millones.

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ii. Oportunidades

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Gran Santiago, que si se dividen por la población estimada por el Ine para el año 2008 (5.974.000 habitantes) da 4,7 m2/hab154. La apertura, aceptación e incentivo a la utilización de nuevas tecnologías de transporte ecológico como las telecabinas u otros sistemas similares, permitiría multiplicar la accesibilidad y el turismo, no sólo a nuestros cerros urbanos, sino que incluso dando acceso a la cordillera durante todo el año, eliminando la estacionalidad actual, disminuyendo tiempos de viaje, dando mayor seguridad a las personas y menor congestión en caminos (caso típico de los llamados “centros invernales”). Estos nuevos medios de transporte, servirían para estimular a los privados a invertir en equipamientos, planes de manejo forestal en base a bosque nativo y sistemas de riego de tantos cerros urbanos subutilizados o francamente abandonados en todas nuestras ciudades155. Incluso existe un proyecto de acceso al centro Cordillera (Valle Nevado, El Colorado, La Parva y Farellones) inexplicablemente estancado. Si se trata con plazas, parques, veredas, corredores ecológicos, quebradas, o cualquier otro elemento no destinado a la circulación dentro la ciudad, sea éste natural o construido, se debe ser cuidadoso con los sistemas de transporte que se elijan para intervenir en él o sobre él, de tal manera que no sean invasivos o peligrosos para peatones y sus actividades.

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Existen varios proyectos e iniciativas privadas que permanecen estancadas y sin desarrollo, en circunstancias que podrían desarrollarse mediante el sistema de concesiones. En la página siguiente, en el Cuadro 6, se muestran algunos de ellos. Además de las iniciativas presentes en este cuadro, se han estudiado otras como en el Cerro San Ramón desde Peñalolén156, Arica con un funicular 152

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26 de 34 comunas del Gran Santiago están bajo los 9 m2 recomendados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en materia de áreas verdes. Sólo 8 comunas cumplen con dicha sugerencia: Vitacura, Recoleta, La Reina, Providencia, Santiago, Lo Barnechea, Las Condes e Independencia. En cambio, las deficitarias son Pedro Aguirre Cerda (2,9), Renca (2,8), La Pintana (2,6), La Florida (2,2) y Puente Alto (2,1), Quinta Normal (0,8), Cerro Navia (0,6) y El Bosque (0,2 m2/hab). Fuente: Secretaría Regional Ministerial de Vivienda de la RM, 2008.

Ejemplos sobran: Cerros San Cristóbal, Blanco en Renca y precordillera en Santiago; Tenglo en Puerto Montt; Alto Molle en Iquique; La Cruz (“Chanchoquín”) en Copiapó; Ñielol en Temuco; Cerro Mirador en Punta Arenas; Morro de Arica; Cerro Vigía en Coquimbo; Volcán Villarrica en Pucón, etc.

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Proyecto de us$ 74 millones, patrocinado por la Municipalidad de Peñalolén, Sernatur y Pro-

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al Morro, en Curicó con un ascensor al cerro Condell, en Viña del Mar con un necesario funicular del centro de Reñaca al área residencial Jardín del Mar, o en Iquique en que se propone un teleférico a Alto Hospicio. Estas cuatro iniciativas revitalizarían espacios públicos existentes, generarían otros nuevos, explotarían ventajas paisajísticas para el turismo, generarán empleo y darán en su conjunto beneficios a más de 50.000 beneficiarios al día. Existen proyectos ya implementados con gran éxito en las ciudades de Quito ha significado el “Telefériqo” 157, en los que se han ganado nuevos espacios públicos o en el caso de Medellín en que las telecabinas se han integrado mediante el “Metrocable” al transporte público158, incrementado en forma impresionante los niveles de seguridad ciudadana, prueba de esto es que el presidente brasileño Lula Da Silva pretende implementar este medio de transporte de bajo costo en el barrio periférico de Aleamo, en Río de Janeiro como parte de su intervención en las “favelas” más peligrosas de Brasil.

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4. Otras áreas Postación

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Un tema muy útil a desarrollar por los municipios, se refiere a la preservación y cuidado de los bienes nacionales de uso público de las comunas, en especial el soterramiento de los tendidos aéreos al menos en avenidas o vías principales, ya que la ciudad se ve afectada por la contaminación de múltiples postaciones y cables destinadas a transportar corrientes eléctricas y débiles (líneas de teléfono, telégrafo, télex, facsímil, radiofonía, televisión, etc.), que son parte del patrimonio municipal159. yecto Protege, que impulsa un teleférico de 7,5 km. desde un sector de estacionamientos en la cota 1.000 hasta el Cerro San Ramón, con la habilitación de un centro de ski. El “Telefériqo” de Quito se transformó en una de las principales atracciones de la ciudad, especialmente familiar, generó desarrollo y espacios públicos de recreación en sectores donde no existían, reconociendo paisajes desconocidos del Volcán Pichincha y vistas imponentes a la capital del Ecuador.

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El “Metrocable” ha sorteado los problemas topográficos y mejorado notablemente el aspecto de la seguridad. Además, es un complemento plenamente integrado al sistema de transporte público de Medellín, al conectarse las dos líneas de telecabinas, a las dos líneas del metro.

Ley de Urbanismo (Artículos 1, 7, 134 y 135), Ley Eléctrica y Modificaciones, Ley Orgánica de Municipalidades (Artículo 5), Ordenanza Urbanismo y Construccione (Artículos 3.2.3 y 3.4.5).

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El deterioro de la imagen urbana, el eventual peligro para los peatones y actividades que se realicen en el espacio público, y basados en fundamentos legales vigentes160. No todos los municipios tienen ordenanzas al respecto, pero perfectamente se puede asociar vía licitación a privados, el soterramiento de cables, la eliminación de postes y el mejoramiento del espacio público, a la concesión de los poliductos subterráneos, pagándose estas obras de saneamiento urbano e infraestructura mediante los beneficios de cobro a terceros de los antiguos peajes por derechos de postación, que solían cobrar los municipios o las compañías eléctricas dependiendo de la propiedad de los postes (poner montos), aparte de verse beneficiados por exenciones del pago de derechos municipales (rotura de pavimentos y ocupación temporal del espacio público).

158

Artículo 73 del D.F.L. N°1 de 1982 de Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, el artículo 18 de la Ley n° 18.168 Ley General de Telecomunicaciones y los artículos 5 letra c) y 10° de la Ley Orgánica de Municipalidades).

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POMA (Francia)

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10 años

Gestor

Inversión (en millones $)

Inversión (UF)

Recuperación de Inversión

Fuente: Recopilación del autor.

• Integración territorial entre el plan y los cerros. • Opciones de desarrollo urbano sin restricciones de conectividad de transporte. • Sistema de transporte ecológico. • Atracción turística.

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sin información

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Maspero Elevatori (Italia)

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• Accesibilidad de la cordillera todo el año en menos tiempo. • Disminución de accidentes automovilísticos. • Menor gasto de mantención de camino de montaña. • Incentivo a generar más actividades de montaña.

Nuevo camino de 11,5 kilómetros en doble pista y menor pendiente que el actual: incluye áreas de camping y cabañas en Yerba Loca y dos áreas de desarrollo inmobiliario con hoteles y servicios. Telecabina desde zona de estacionamientos en Río Molina a Centro Cordillera (9 minutos).

Centro Cordillera por Yerba Loca (Santiago)

20 años

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15 años

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90.000

DDU-Minvu / Parque Metropolitano POMA (Francia)

• Plena conectividad entre sectores oriente y norte. • Integración al transporte público (Metro y buses) y circuitos de turismo. • Sistema de transporte no contaminante.

Telecabinas para 50 personas entre sectores de Providencia, Vitacura y Las Condes, con Conchalí y Huechuraba. Conexiones con transporte público en estaciones Tobalaba y Vespucio Norte (6.000 pas/hora 40.000 pas/día).

Nuevo Funicular Parque Metropolitano (Santiago)

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• Aprovechamiento de 1.250 hás. de áreas verdes sin uso. • Nuevo polo de servicios a 100 metros de altura y con vista panorámica a la ciudad. • Eliminación del foco de consumo de alcohol y drogas en el Parque, que genera inseguridad.

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Funicular desde Parque Ecuador (zona de la cascada) a la cima del Caracol. Restaurantes, feria artesanal y centros deportivos y de eventos, todo esto con vista a la ciudad y al río Biobío. Recorrido de 250 metros lineales en 2 minutos con carros para 40 personas (hasta 7.000 pas/día).

Funicular Cerro Caracol (Concepción)

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Aportes como Espacio Público

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Trazado de 8 Kms. y 5 estaciones: Francia, Colón (hospital Van Buren), calle El Vergel (Avda. Alemania), El Pajonal (futuro complejo turístico) y La Pólvora. 59 cabinas para 10 pasajeros (3.000 pas/hora 35.000 pas/día). Tarifa estimada es de L-V $ 400 S-D $310.

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Teleférico La Pólvora (Valparaíso)

Descripción

Nombre Proyecto (Ubicación)

Cuadro 6

Ejemplos Actuales de Proyectos de Cerros Urbanos y Cordillera

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IV. CONCLUSIONES

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Existen enormes posibilidades de expansión del sistema de concesiones para mejorar la calidad y cantidad de los espacios públicos de nuestras ciudades, elementos claves para la calidad de vida de los chilenos y necesaria “tarjeta de visita” para atraer a los turistas, más allá de nuestras riquezas naturales. Para la consecución de este objetivo es importante contar con leyes ambientales más liberales, con procesos de calificación ambiental más ágiles, sistemas de seguros y arbitrajes expeditos, una fiscalización proactiva y positiva, no burocracia reactiva. En primer lugar debemos revalorizar el espacio público, aportándole el uso de tecnologías novedosas y elementos lúdicos; proponer política que incentiven el desarrollo privado a través de intervenciones en los espacios públicos sin dueño para dotarlos de un marco de seguridad ciudadana eficaz. En segundo lugar, propender a la gestión descentralizada de concesiones, por medio de la estimulación y premio a privados que realicen planes maestros integrales, que contemplen intervenciones en el espacio público en complemento a proyectos de sistemas de transporte, desarrollos inmobiliarios o equipamientos públicos. Una de las posibilidades que permitirían esta descentralización es la aplicación general del modelo de gestión de concesiones, facilitando así la replicabilidad del modelo Mop a todas las instituciones del país, en especial a los gobiernos locales, para desarrollar un “banco de proyectos” de libre iniciativa privada, que vayan aparejados de una retribución o premio para el equipo gestor del(los) proyecto(s) presentado(s).

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La simple adaptación de esta forma de gestión en las Municipalidades, permitiría por ejemplo, a las Secretarías de Planificación Comunal (Secplac), contar con esfuerzos privados (oficinas de arquitectos, universidades y simples ciudadanos organizados), en función de iniciativas para la concesión de espacios públicos, mobiliario urbano o estacionamientos subterráneos, sin requerir que la iniciativa provenga necesariamente del alcalde o su equipo técnico, sino que podrían participar profesionales de la propia comunidad, empresas privadas, universidades y centros de formación técnica, en un desarrollo comunal y territorial mucho más creativo.

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V. RE F ERENCIAS

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Aristóteles: Política, Libro I, Editorial Espasa-Calpe (1990). Hobbes, Thomas: Leviatán, Editorial del Fondo de Cultura Económica (1985)

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Leyes y Normativas – Ley 20.062, del 29 de octubre de 2005 (regularización de propiedad sobre los terrenos de playa). – Ley de Urbanismo y Construcciones actualizada por Ley N°20.331, publicada en el Diario Oficial del 12.02.2009 y Ordenanza Urbanismo y Construcciones – Ley Eléctrica y Modificaciones – Ley General de Servicios Eléctricos – Ley n° 18.168 Ley General de Telecomunicaciones – Ley 18.695, del 9 de mayo de 2006 (Orgánica Constitucional de Municipalidades). – Decreto con Fuerza de Ley (Dfl) 340 de 1960 sobre concesiones marítimas. – Decreto con Fuerza de Ley (Dfl) 1 de 1982 de Minería. – Decreto con Fuerza de Ley n° 4 Del 5 de febrero de 2007 – Decreto Supremo 475, de 14 de diciembre de 1994 (Política Nacional de Uso del Borde Costero) – Decreto Supremo 547, de 30 de diciembre de 1999 (áreas costeras y marinas protegidas). – Decreto Supremo 005 de 9 de enero de 2001 (área reservada uso turístico Ike-Ike). – Decreto Supremo 002 de 2005 (Sistema Integrado de Administración del Borde Costero-SIABC, Subsecretaría de Marina-Armada de Chile)

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– Decreto Supremo 517, de 12 de diciembre de 2005 (áreas costeras y marinas protegidas). – Decreto Supremo 518, de 12 de diciembre de 2005 (zonificación costera IV y XI regiones). – Diversos medios de prensa escrita (diarios y sitios web)

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Embalses de Riego Concesionados

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M. Loreto Silva Rojas*, Manola Quiroz Hebles** y José Manuel Mondaca Barra***1

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Abogado de la Universidad de Chile. Socia del Estudio de Abogados Morales & Besa. Especialista en Mercados Regulados. Abogada, Universidad Católica de Chile. Miembro del área de Mercados Regulados de Morales & Besa.

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Abogado, Universidad de Chile. Post Título en Derecho Administrativo Económico, mención Recursos Naturales y Regulación de Servicios Públicos, Universidad Católica de Chile. Miembro del área de Mercados Regulados de Morales & Besa.

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I . I n t r o d u cc i ó n

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La política hidráulica y, particularmente, la política de riego que han sido impulsadas en nuestro país se insertan a su vez en el contexto de la política nacional para la agricultura y de recursos hídricos, por lo que no sólo comprenden el diseño y construcción de una determinada obra de infraestructura, sino que además tienen como objeto el desarrollo agropecuario de las zonas en que dicha obra tiene influencia. La máxima expresión de la política de riego ha sido la construcción de embalses destinados, ya sea al abastecimiento de agua potable, la generación de energía hidroeléctrica y/o el fomento de la actividad agrícola. Esta política se ha basado, esencialmente, en la noción del agua como un recurso limitado, y ha tenido como objeto principal garantizar y brindar seguridad en el suministro de agua, instaurando una visión del recurso hídrico como motor del desarrollo económico y social a través de la oferta de agua mediante proyectos de infraestructura pública, lo que ha tenido como resultado uno de los mayores logros culturales en la zona agrícola, al que se han ido sumando una multitud de beneficios sociales, los que pueden resumirse en la recuperación de suelo agrícola, el potenciamiento de la capacidad productiva de los sectores rurales, la agricultura e incluso ha contribuido a la electrificación rural. El financiamiento ha sido históricamente un problema para la construcción y operación de embalses destinados al riego de zonas agrícolas. Por tal motivo, a principios de esta década se impulsó la participación de los particulares en esta área a través del sistema de concesiones. La aplicación de este mecanismo también ha permitido traspasar los costes y efectos sociales, ambientales y económicos derivados de la construcción y explotación

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de los embalses de riego a los beneficiados directamente por estas obras, y hacer, de este modo, más eficiente el uso de los recursos hídricos. Cabe señalar que, no obstante los avances en el sector, aún hay desafíos pendientes y es posible incorporar medidas tendientes a hacer más atractivos este tipo de proyectos. Entre las tareas pendientes podemos mencionar la necesidad de contar con un marco normativo orgánico, dado que la dispersión normativa dificulta la coordinación de los distintos entes públicos y privados que intervienen tanto en el diseño institucional de sector, como en la gestión de los recursos hídricos y en el diseño y construcción las obras de infraestructura. Asimismo, se hace necesario potenciar la gestión eficiente de los recursos hídricos, y promover la participación financiera de los privados mitigando los riesgos de inversión. Actualmente los requerimientos en infraestructura de riego son variados: no sólo se refieren a nuevas obras, sino que también contemplan la ampliación y mejoramiento de las obras existentes. Por su parte, el diseño de los proyectos de riego, cuyo enfoque principal se centra en la reducción de la brecha entre la oferta y la demanda de agua para producción agrícola, considera el estudio de una serie de factores, tales como los costos y beneficios, las externalidades, estimaciones de demanda, etc., elementos del proyecto que deben ser analizados a la luz de realidad del subsector de riego y considerando los lineamientos y desafíos que presenta la actual política de riego definida por los órganos que intervienen en este sector. En el presente análisis, se tratarán las distintas aristas que conlleva la implementación del sistema de embalses de riego concesionados. De esta forma, se abordarán tanto la institucionalidad del sector como su marco normativo y los proyectos actualmente existentes en esta área.

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II . I n s t i t u c i o n a l i da d d e l S e c t o r

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Dispersión normativa y multiplicidad de organismos competentes

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En términos generales, para poder desarrollar un proyecto hidráulico concesionado como son los embalses de riego, se requiere contar con diversos permisos y autorizaciones de distintos órganos de la Administración del Estado, cada uno de los cuales actúa bajo sus propios criterios e intereses. Ello ha dificultado la existencia de criterios convergentes que permitan generar una política de actuación unívoca por parte de los organismos del Estado en esta materia. Lo anterior constituye, sin duda, un claro desincentivo a la inversión privada en esta área. Así, las mayores dificultades para poder desarrollar y gestionar la posterior operación de un proyecto hidráulico las encontramos en las legislaciones sectoriales, ambientales, mineras, de agua, de bosque, indígena, municipal, e incluso de urbanismo y construcción. En cuanto a la legislación ambiental, si bien con la dictación de la Ley n°19.300 sobre Bases del Medio Ambiente se estableció un procedimiento de ventanilla única para efectos de evitar dilaciones indebidas, en la práctica igualmente existen enormes obstáculos para la aprobación de proyectos derivados de la discrecionalidad administrativa que la propia ley permite, a lo cual se adiciona la posibilidad de efectuar una cantidad excesiva de aclaraciones, observaciones, rectificaciones o ampliaciones por los innumerables órganos que intervienen Corporación Nacional Forestal (Conaf), Servicio Agrícola y Ganadero (Sag), Dirección de Vialidad, municipalidades, Ministerio de Bienes Na-

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cionales, Dirección Nacional de Monumentos Nacionales, entre otros. Si bien el objeto de la legislación ambiental en esta área busca mantener el equilibrio entre el desarrollo agrícola y la protección del medio ambiente, en determinadas oportunidades el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Seia) puede desalentar la inversión en algunos proyectos hidráulicos concesionados producto de la demora en la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental (Eia) o Declaraciones de Impacto Ambiental (Dia). En relación con el actuar de la institucionalidad en el proceso de constitución o transferencia a los particulares de los derechos de agua requeridos para el desarrollo de los proyectos, principalmente de aquellos derechos de propiedad fiscal, también es necesario reconocer una falta de coordinación de los distintos entes administrativos, lo que se traduce en un retardo en la puesta en marcha de los proyectos de embalses de riego concesionados. En este mismo contexto, muchas veces se generan costos adicionales para los titulares de los proyectos, tales como aquellos derivados de la obligación de pagar patente por no uso de sus respectivos derechos de aprovechamiento de aguas, dado que en muchas oportunidades los proyectos no son aprobados en los plazos esperables, lo que retrasa la construcción obras de captación y de restitución de las aguas. Por otro lado, en lo que respecta a la coordinación funcional de la Administración, es necesario señalar que, en principio, es la Dirección de Obras Hidráulicas (Doh), dependiente del Ministerio de Obras Públicas (Mop), el organismo encargado tanto de la dirección como supervisión, coordinación y control de las actividades relacionadas con el estudio, construcción y explotación de las obras de riego que se realicen con fondos fiscales y/o aportes de terceros. Además, corresponde a la Doh la inspección de las obras concesionadas y la transferencia del dominio de las obras a privados. Sin perjuicio de las facultades de la Doh, también tiene competencia en el diseño e implementación de la política de riego y en la ejecución de obras de riego la Dirección General de Aguas (Dga), advirtiéndose en determinadas oportunidades superposiciones de competencias entre ésta y la Doh, según se explica más adelante, en la sección relativa al marco normativo de los Embalses de Riego Concesionados. Adicionalmente, y dentro de los organismos con competencia en esta materia, se encuentra el Ministerio de Agricultura, a través de sus servicios dependientes. Es así, que la Subsecretaría de Agricultura posee la función de efectuar el seguimiento y coordinación de las políticas, programas y proyectos que se ejecutan directamente por el Ministerio de Agricultura, como de aquellos implementados mediante convenios mandatos con otras instituciones, como es el caso del Mop.

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Por su parte, a la Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (Odepa) le compete estudiar, formular y analizar las políticas sectoriales, efectuando un seguimiento de sus resultados, además de suministrar información a nivel nacional e internacional para fortalecer el proceso de toma de decisiones públicas y privadas. También el Instituto de Desarrollo Agropecuario (Indap) participa dentro de este proceso a través de su función de promotor de condiciones, generador de capacidades y otorgador de apoyo al desarrollo productivo sustentable de la agricultura familiar campesina. El Sag participa a través de su función principal de proteger y mejorar la condición de los recursos productivos en sus dimensiones sanitaria, ambiental, genética y geográfica. A la Conaf le corresponde administrar el Sistema Nacional de Áreas Verdes Protegidas del Estado y garantizar el uso sostenible de los ecosistemas forestales, para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la población. La política de inversión está destinada a la protección, conservación de los ecosistemas forestales y la prevención de plagas, incendios y enfermedades, a través de programas y proyectos de inversión. Por último, en este proceso interviene, además, la Comisión Nacional de Riego (Cnr) proponiendo las políticas y programas de riego, fomentando la construcción de obras privadas y/o licitadas de riego y drenaje, y promoviendo el desarrollo agrícola de los productores de las áreas beneficiadas con obras de riego. La política de inversión está enfocada a programas de capacitación y transferencia tecnológica, y estudios de diagnóstico. De esta forma, y al exigir la normativa la participación de distintos organismos tanto en el procedimiento de aprobación de un proyecto de embalse de riego concesionado como en la etapa posterior a ella, en la práctica, hace necesario que cada uno de ellos se pronuncie a este respecto, con lo cual se genera un exceso de trámites, derivado de la complejidad que la propia legislación ha impuesto para la ejecución de proyectos de embalses de riego concesionados, lo cual pone un freno a la aprobación de iniciativas que apuntan al desarrollo hidráulico del país. Así, a parte de hacer más onerosa la inversión, la excesiva burocracia puede provocar el retardo en la materialización del proyecto concesionado de embalse con el consiguiente impacto que ello podría originar tanto en el empleo, en las ventas y en la misma rentabilidad del proyecto, pudiendo incluso postergar y/o abandonar el respectivo proyecto concesionado. Lo anterior permite concluir que la diversidad de organismos con competencia en esta materia constituye una enorme dificultad para el desarrollo

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de proyectos de embalse de riego concesionados, lo cual incide directamente en los resultados de la inversión y, en general, en el desarrollo del riego. En consecuencia, es fundamental que las relaciones y coordinación entre estas instancias sean eficientes tanto en su estructura administrativa, orgánica como funcional.

Riesgo en materia ambiental El Seia, establecido tanto en la Ley n° 19.300 como en el Reglamento del Seia, se ha convertido en uno de los escenarios donde las controversias ambientales se manifiestan con fuerza y notoriedad pública, no siendo la excepción la construcción de embalses de riego concesionados. Así, de acuerdo al Artículo 3 letra a) del Reglamento Seia, la construcción de embalses debe someterse al Seia, el cual como instrumento de gestión ambiental aprobatorio de este tipo de inversiones tiene por finalidad lograr la adecuada relación entre un aprovechamiento de los recursos hídricos y la protección del medio ambiente. Es en este lugar donde se plantea en forma práctica la siempre difícil tarea, pública y privada, de aplicar el principio de desarrollo sustentable. Así, la evaluación ambiental que recaiga sobre proyectos hidráulicos pueden implicar el enfrentamiento de posiciones, puntos de vista e intereses adversos, disímiles, antagonistas y muchas veces irreconciliables. En los hechos, el procedimiento Seia se ha convertido en una barrera de entrada para cualquier privado que desee iniciar un proyecto hidráulico, sea o no concesionado, como consecuencia de: (i) los tiempos involucrados para la aprobación del proyecto, que en determinadas circunstancias puede quedar paralizado por plazos excesivamente superiores a los normalmente presupuestados; y (ii) la amplia discrecionalidad de la autoridad ambiental, sobre todo, al ejercer su potestad sancionatoria. Dichas falencias han sido internalizadas por el Mop al momento de licitar a privados la construcción y operación de los embalses. Así, respecto del proyecto denominado “Embalse Convento Viejo II Etapa”, fue el Mop quien elaboró un Eia, pero impuso a la concesionaria la responsabilidad de asumir todos los costos que emanaran o se derivaran del cumplimiento de las medidas de mitigación ambientales contenidas en la Resolución de Calificación Ambiental (Rca) respectiva y, a su vez, la responsabilidad de implementar y ejecutar tales medidas, a excepción del plan de medidas de compensación social elaborado para la población afectada por las obras del embalse, cuya

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

responsabilidad, implementación y ejecución permanecieron en el Mop, sin que ello significara la liberación de la concesionaria de la total responsabilidad respecto de los costos de tales medidas. Asimismo, las bases de licitación impusieron a la concesionaria la obligación de tramitar los Eia o Dia respecto al Sistema de Riego, soportando ésta los costos derivados de los retrasos o demoras en el inicio de la construcción del Sistema de Riego. Así, la concesionaria se vio privada de ejercer cualquier derecho o reclamo en contra del Mop por este concepto. De conformidad con lo anterior, la concesionaria es la única responsable de implementar, ejecutar y financiar los costos de todas las medidas, condiciones y exigencias que emanen de la correspondiente Rca, a excepción de las medidas sociales, las cuales son de cargo del Mop, quien debe implementarlas y ejecutarlas, pero con cargo a la concesionaria. La misma situación se contemplaba en las bases de licitación del Embalse “El Bato”, proyecto hidráulico también concesionado inicialmente a particulares, pero resciliado según se explicará más adelante en este documento, en el cual el Mop elaboró el Eia y se hizo cargo de su entera tramitación. A diferencia de lo ocurrido en el Embalse Convento Viejo, en El Bato las medidas de mitigación fueron de responsabilidad del Mop, pero la implementación y costos de ellas fueron de cargo exclusivo de la concesionaria. Asimismo, si la concesionaria hubiese querido realizar una modificación del proyecto, el Eia o Dia definitivo debería haber contado con la aprobación del Inspector Fiscal antes de haber sido sometido al Seia, tramitación de exclusivo cargo y responsabilidad de la concesionaria. Sin perjuicio de lo anterior, la concesionaria sería siempre responsable del cumplimiento y aplicación de la normativa ambiental vigente. De esta forma, y de acuerdo a la experiencia de los embalses concesionados de El Bato y Convento Viejo, se observa una adecuada distribución de los riesgos entre particulares y el Estado en materia ambiental, puesto que es de toda lógica que el Mop asuma los riesgos provenientes de la tramitación del Eia o Dia respectivo, y la concesionaria asuma el riesgo de la implementación de las medidas de mitigación.

M. Loreto Silva, Manola Quiroz y José Manuel Mondaca

Embalses de Riego Concesionados

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III . M a r co N o r m at i vo d e E m b a l s e s d e R i e g o Co n c e s i o n a d o s

Normativa de concesiones de infraestructura de obras públicas El Congreso, con el amplio apoyo de todos los sectores políticos, promulgó en el año 1996 la Ley de Concesiones, instrumento normativo que ha permitido al Mop otorgar en concesión una diversidad de obras públicas, entre las que, por cierto, se encuentran los embalses. A nivel general, y de acuerdo al contenido de la Ley de Concesiones, las adjudicaciones de éstas se deben efectuar vía licitación pública, nacional o internacional. Adicionalmente, el Mop puede hacer un llamado a precalificación de empresas o consorcios cuando la obra revista especiales características de complejidad, magnitud o costo. En forma particular, las obras hidráulicas se someten a lo contenido en las bases de licitación respectivas, las cuales regulan la ejecución, conservación y explotación del embalse, la prestación y explotación de los servicios, el uso y goce sobre los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar la obra entregada en concesión y las áreas de servicios que se convengan, así como el proceso de licitación y adjudicación del respectivo contrato de concesión.

3 7 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Otras regulaciones aplicables a la concesión de embalses De acuerdo a lo dispuesto por el Código de Aguas, para la construcción de embalses se requiere de la aprobación del Director General de Aguas, pero dicha aprobación no es exigencia para los servicios dependientes del Mop que requieran la construcción de un embalse, los cuales sólo deben remitir los proyectos de obras a la Dga, para su conocimiento, informe e inclusión en el Catastro Público de Aguas. Para la construcción de un embalse, la Dga debe otorgar la respectiva autorización una vez aprobado el proyecto definitivo y siempre que haya comprobado que la obra no afectará la seguridad de terceros ni producirá la contaminación de las aguas. Asimismo, la Dga está facultada para supervigilar la construcción del embalse, pudiendo adoptar las medidas tendientes a garantizar su fiel adaptación al proyecto autorizado, situación que provocaría conflictos de competencia con la Doh, que también ostenta esta facultad. Adicionalmente, el concesionario tiene la obligación de constituir las garantías suficientes para financiar el costo de su eventual modificación o demolición del embalse, con el objeto que éste no constituya un peligro en el caso de ser abandonado durante su construcción. Dicha garantía se constituye a favor del Fisco y sólo es devuelta una vez recibida la obra por la Dga. Sin perjuicio de ello, el Director General de Aguas puede eximir de la obligación de constituir garantías cuando se trate de obras que ejecuten los servicios públicos o las empresas del Estado, siempre que en el proyecto de construcción del embalse respectivo se contemplen las medidas tendientes a asegurar que, en el caso de una eventual paralización de las obras, éstas no constituirán un peligro.

M. Loreto Silva, Manola Quiroz y José Manuel Mondaca

Embalses de Riego Concesionados

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IV. E m b a l s e s Co n c e s i o n a d o s y S e r v i c i o s H i d r o e l é c t r i co s

Actualmente, y de acuerdo a la información catastrada por la Doh, en Chile existen 39 embalses de riego (Cuadro 1), de los cuales sólo el embalse Convento Viejo II Etapa se ha construido mediante el sistema de concesiones de obras públicas. También fue licitado bajo este régimen el Embalse El Bato pero, según se señala a continuación, se debió poner término anticipado a este contrato de concesión, antes de iniciarse la construcción de las obras.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Cuadro 1

Infraestructura Hídrica

Región

Embalse

I Región

Caritaya Pachica Conchi Lautaro Santa Juana La Laguna Culimo Recoleta Cogotí Puclaro Paloma Corrales Illapel Los Aromos Pitama Lo Orozco Lo Ovalle Perales de Tapihue La Vinilla Purísima Cerrillos de Leyda Puntilla del Viento El Yeso Rungue Los Cristales Rapel Convento Viejo 1ª Etapa Lolol Digua Laguna del Maule Tutuven Ancoa Colbún Bullileo El Planchón Coihueco Tucapel Collipulli Huelehueico

II Región III Región IV Región

V Región

Región Metropolitana VI Región

VII Región

VIII Región IX Región

Capacidad No disponible 33.000.000 m3 23.000.000 m3 27.300.000 m3 166.000.000 m3 40.170.000 m3 10.030.000 m3 97.000.000 m3 148.000.000 m3 200.000.000 m3 750.000.000 m3 50.000.000 m3 25.500.000 m3 35.000.000 m3 2.130.000 m3 5.520.000 m3 13.530.000 m3 11.460.000 m3 No disponible 2.350.000 m3 3.410.000 m3 85.000.000 m3 250.000.000 m3 2.280.000 m3 8.500.00 m3 433.000.000 m3 450.000.000 m3 6.390.000 m3 220.000.000 m3 1.420.000.000 m3 13.000.000 m3 60.000.000 m3 933.000.000 m3 60.000.000 m3 73.000.000 m3 29.200.000 m3 410.000 m3 260.000.000 m3 5.200.000 m3

Superficie 700 hás. No disponible No disponible No disponible 410 hás. 24.000 hás. 1.000 hás. 14.831 hás. 13.083 hás. 760 hás. 3000 hás.. 270 hás.. 120 hás. 450 hás. 400 hás. 800 hás. 1600 hás. 800 hás. No disponible 400 hás. 400 hás. 450 hás. No disponible No disponible No disponible No disponible No disponible 600 hás. 700 hás. 5600 hás. No disponible 800 hás. No disponible No disponible 35.500 hás. 240 hás. 6 hás. No disponible 600 hás.

Fuente: Dirección De Obras Hidráulicas. Catastro de Infraestructura de Riego.

M. Loreto Silva, Manola Quiroz y José Manuel Mondaca

Embalses de Riego Concesionados

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Caso “Embalse Convento Viejo, II Etapa, VI Región” El Embalse Convento Viejo se ubica aproximadamente a 160 kms. al sur de Santiago y su presa se emplaza en el cauce del estero Chimbarongo en la angostura Convento Viejo. Esta obra beneficia directamente a más de 5 mil agricultores de la zona, contemplando un aporte fiscal de un 75% de la inversión total. La obra permite mejorar la seguridad de riego de 27 mil hás. del Valle de Chimbarongo e incorporar a riego 19 mil hás. adicionales al secano del valle de Nilahue, en la Sexta Región. La concesión “Embalse Convento Viejo, II Etapa, VI Región” consistió en la construcción, mantención y explotación de las obras necesarias para la ampliación del Embalse existente Convento Viejo I Etapa. El concesionario se obligó a financiar y realizar todas las labores necesarias para la construcción de las obras de modificación de infraestructura que se ve afectada por las obras del embalse, a su entero cargo y responsabilidad. Adicionalmente, el proyecto incluyó la construcción, mantención y explotación de una red de canales que permitieron conducir y distribuir el agua de riego hacia la zona de influencia del proyecto. Los ingresos del concesionario provienen del cobro de una tarifa a los usuarios por la prestación de servicios de almacenamiento y regulación de agua, así como de un aporte público destinado a financiar parte de las inversiones. En cuanto a las obligaciones del concesionario, resalta la imposibilidad de establecer discriminaciones o ejercer conductas que pudieren afectar el acceso igualitario de los usuarios a las instalaciones y servicios del Embalse, con la sola excepción de las restricciones establecidas para el servicio regulado obligatorio y la continuidad de los contratos de almacenamiento. Asimismo, el concesionario debe entregar al río o al Sistema de Conducción y Distribución de Agua, a la salida del embalse según corresponda, y mantener operativo durante todo el día y todos los días del año el sistema de suministro de agua asociada a derechos de aprovechamiento permanentes y eventuales que no fueron contratados para los servicios que presta el embalse. Además, el caudal mínimo (caudal ecológico) que debe entregar al estero Chimbarongo en cada instante durante todo el año es el valor establecido en los documentos indicados en la Rca que calificó favorablemente el proyecto. Actualmente, la concesionaria se encuentra prestando los servicios de riego correspondientes a las obras de la Fase I del contrato de concesión. Sin embargo, no ha podido dar inicio a la construcción de una central hidroeléctrica de pasada para otorgar el servicio de provisión de energía hidroeléctrica

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

que el contrato de concesión le permite, debido a la falta de pronunciamiento sobre la materia por parte de las autoridades competentes. Caso “Embalse El Bato“ (Illapel) El Embalse el Bato fue una de las primeras obras hidráulicas en ser otorgadas en concesión por el Mop, por intermedio de la Coordinación General de Concesiones. Este proyecto se emplazaba en el valle del río Illapel, ubicado en la Provincia de Choapa, IV Región. Los principales sistemas hídricos estaban constituidos por el río Choapa, el cual recibe las aguas del río Illapel, y los ríos Elqui y Limarí. En el año 2001, con el objeto de buscar la incorporación de recursos económicos privados al financiamiento de obras de carácter público, el Mop convocó a una licitación pública internacional para la construcción del muro de la represa, administración de las aguas embalsadas y la mantención del embalse y de las áreas aledañas. La licitación fue adjudicada mediante Decreto Supremo n° 1075 del Mop de 9 de julio de 2001 a la empresa multinacional brasileña Mendes Junior y Asociados S.A., la que para la ejecución del proyecto formó la empresa Concesionaria Embalse Illapel S.A. La concesión consideró la construcción de un embalse ubicado 30 km aguas arriba de la ciudad de Illapel, sobre el río del mismo nombre, en el sector denominado El Bato. La presa, del tipo CFRD (presa de grava con pantalla de hormigón para impermeabilización), contaba con una capacidad para almacenar un volumen útil de aproximadamente 25,5 millones de metros cúbicos. Además, las obras consideraban la ejecución de un sistema de conducción y distribución para las aguas del embalse, el cual contaba con la aplicación de revestimiento y mejoramiento del sistema de distribución y medición de agua, desde la presa hasta la confluencia del río Illapel con el río Choapa. En cuanto a los ingresos del concesionario, éstos se obtendrían de un pago en cuotas anuales por parte del Estado y por el cobro de una tarifa a los usuarios que almacenaran aguas en el embalse. Por su parte, a los regantes propietarios de las aguas se les daba la opción de no contratar el servicio de almacenaje, y requerir que las aguas les fueran entregadas en las mismas condiciones y con las mismas características en las que las recibiría en la eventualidad de no existir el embalse. Los propietarios de agua también tenían la posibilidad de vender a la concesionaria el recurso que no necesitaran, o comercializarlo directamente con terceras personas.

M. Loreto Silva, Manola Quiroz y José Manuel Mondaca

Embalses de Riego Concesionados

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Sin embargo, la concesión del embalse El Bato fracasó el año 2004 debido a la quiebra de la empresa brasileña concesionaria Mendes Junior. En septiembre de ese año, el Mop y el concesionario suscribieron un convenio de extinción del contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada Embalse Illapel, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 27, número 2 de la Ley de Concesiones, esto es mutuo acuerdo de las partes. Dicho convenio fue aprobado por Decreto Supremo n° 1083 del Mop, del año 2005. En mayo del año 2005, el gobierno aceptó financiar este proyecto en el marco del Dfl 1.123 sobre Ejecución de Grandes Obras de Riego por el Estado y no a través del sistema de concesiones, lo que implicó el compromiso de los regantes de devolver el dinero invertido por el Fisco. Sin embargo, dado que los agricultores de la zona son en su mayoría pequeños productores, el gobierno aceptó, el año 2007, elevar hasta un promedio superior al 80% el monto de subsidio fiscal para la obra. Como consecuencia de lo anterior, se acordó calificar dicho proyecto como Bicentenario y licitar sólo el contrato de construcción. Dicha licitación fue adjudicada al consorcio formado por las empresas Besalco S.A. y Ferrovial Agromán Chile. Se espera que las obras se encuentren terminadas a fines del año 2009, beneficiando aproximadamente a 900 pequeños agricultores distribuidos en 25 canales de regadío.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

IV. S e r v i c i o Co m p l e m e n ta r i o H i d r o e l é c t r i co

La característica común de estos embalses concesionados radica en que en sus bases de licitación se permite al concesionario prestar servicios complementarios en forma opcional. Dentro de estos se contempla la venta de energía hidroeléctrica, en la medida que dichos servicios sean compatibles con la explotación del embalse y con los servicios de almacenamiento y entrega de agua a los regantes. La posibilidad de ofrecer este tipo de servicio complementario es concordante con la la política gubernamental de potenciar la construcción de pequeñas centrales hidroeléctricas de pasada, lo cual quedó plasmado a través de la dictación de la Ley n° 20.257 sobre generación de energía eléctrica con fuentes de energías renovables no convencionales (Ernc), la cual fijó como meta para al año 2024 que un 10% de la generación eléctrica debiese provenir de este tipo de fuente. En este contexto, la Cnr y la Comisión Nacional de Energía (Cne) suscribieron un convenio para el fomento de las pequeñas centrales hidroeléctricas de pasada (entre 2 y 20 Mw) asociadas a obras de riego y que califican como Ernc. Sin embargo, esta alternativa no se ha materializado debido a la demora por parte de los órganos administrativos llamados a pronunciarse en esta materia.

Nuevos proyectos La Doh contempla la construcción de nuevos embalses, algunos de los cuales ya se encuentran en ejecución y otros todavía en estudio. Sin perjuicio de ello, hasta la fecha ninguno de ellos está siendo licitado bajo el sistema de concesiones de obras de infraestructura pública a cargo de la

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Embalses de Riego Concesionados

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Coordinación de Concesiones de Obras Públicas, sino que su construcción se efectúa en conformidad al sistema dispuesto en Dfl 1123, licitándose solamente el contrato de construcción de acuerdo a la normativa general del Mop, siendo un ejemplo de ello el Embalse Ancoa, ubicado en la Provincia de Linares, VII Región. Asimismo, respecto de los proyectos que se encuentran en estudio por parte de la Doh, no existe una definición respecto si ellos serán ejecutados mediante el Dfl 1123 o a través del sistema de concesiones de obras públicas a cargo de la Coordinación de Concesiones del Mop. Dichos proyectos son el Embalse Punilla, ubicado en la Provincia de Ñuble, VIII Región, y el Embalse Chacrilla, en la comuna de Putaendo, V Región.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

V. D e s a fí o s P e n d i e n t e s e n M at e r i a d e E m b a l s e s Co n c e s i o n a d o s

Como puede desprenderse de lo expuesto anteriormente, aún hay un largo camino que recorrer en lo que respecta a la aplicación del sistema de concesiones al desarrollo de obras de riego, más aun si se toma en consideración que en Chile todavía no existe una política clara en cuanto a permitir la participación del sector privado en la provisión de infraestructura de riego a través del sistema de concesiones. Un claro ejemplo de lo anterior es la existencia de un solo caso de embalse de riego concesionado, Embalse Convento Viejo II Etapa. En este sentido, es deseable que el sistema de concesiones se aplique a un mayor número de embalses de riego. Por otra parte, la política gubernamental debería tender a otorgar un marco jurídico estable y eficiente que vele por la coordinación de los distintos entes gubernamentales que tienen competencia en el sector, aunando sus esfuerzos en pro de dar dinamismo a las inversiones. Asimismo, es de común aceptación que la referida política gubernamental debiera propender a concentrar las distintas competencias repartidas entre los diversos entes administrativos, para que de esta forma exista un mayor control y manejo de la actividad que se va a desarrollar, otorgando al inversionista la seguridad que lo dispuesto por un ente administrativo no será revocado por otro. En este sentido, es necesario a su vez simplificar el proceso de licitación de los embalses de riego concesionados y validar el posicionamiento de la Coordinación de Concesiones de Obras Públicas del Mop como ente encargado de velar por el correcto proceso de licitación de la concesión en todas sus etapas, es decir, tanto en la adjudicación como en la construcción y explotación de ésta.

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Siguiendo esta línea de simplificación de procedimientos, es necesario dar término a las enormes dilaciones que se pueden ir produciendo a medida que se va implementando el proyecto de embalse concesionado, producto de la espera de los pronunciamientos de los organismos sectoriales. Para evitar atrasos no imputables a la concesionaria se deberían disminuir los plazos en que la Comisión Regional del Medio Ambiente emite su correspondiente Rca, imperando el silencio administrativo positivo en el caso que dicho organismo no se pronuncie en el plazo que al efecto se disponga. Por último, es altamente deseable que tanto los servicios complementarios que pueden desarrollarse en virtud de la adjudicación del proyecto de embalse de riego concesionado como los organismos con competencia para pronunciarse sobre ellos, queden claramente definidos en las bases de licitación, para evitar la generación de conflictos de competencia una vez que la concesionaria ha tomado la iniciativa de desarrollar estos servicios complementarios. De esta forma, se estaría dando un verdadero impulso para el desarrollo de servicios complementarios, entre ellos, el de provisión de energía hidroeléctrica, los cuales hasta la fecha no han podido desarrollarse.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

VI . Co n c lu s i o n e s

Chile ha sido uno de los pioneros en la implementación de una política de embalses de riego concesionados, los que han sido y seguirán siendo una importante herramienta para contribuir al desarrollo nacional, particularmente al fomento de la actividad agrícola. El sistema de concesiones de obras de infraestructura pública ha tenido una contribución notable al desarrollo de este tipo de obras, dotando a nuestro país de una infraestructura de estándares internacionales. Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de los efectos positivos del sistema de concesiones, se hace imperioso ir superando los obstáculos que encuentran los particulares en el desarrollo y operación de los proyectos, derivados fundamentalmente de la carencia de una política hídrica institucionalizada, la discrecionalidad en las decisiones y los conflictos de competencias al interior de la Administración Pública. Cabe considerar, además, que los embalses de riego concesionados no tienen una tradición, ni aún a nivel internacional, como sí existe en materia de autopistas o aeropuertos, lo que hace aún más compleja la evaluación de los proyectos. Por ello se hace necesario otorgar un respaldo normativo y administrativo que tienda al perfeccionamiento de la institucionalidad existente y permita fomentar el ejercicio de esta actividad de una forma más clara y definida, de manera que los riesgos que involucre la industria sean conocidos y no distorsionen los beneficios esperados al momento de tomar una decisión de inversión. Asimismo, deben entregarse a los concesionarios mejores instrumentos para hacer más productivas sus inversiones y promover el desarrollo de actividades calificadas como servicios complementarios en

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Embalses de Riego Concesionados

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las bases de licitación, de manera tal de obtener un uso más eficiente de las obras, ya sea por el desarrollo de actividades recreativas de abastecimiento de agua potable y/o generación de energía hidroeléctrica. Consideramos que, mediante la simplificación de trámites administrativos y el refuerzo de la existencia del sistema de ventanilla única, podremos afirmar, con seguridad, que el gran beneficiado con este sistema de concesión no sólo serán los usuarios directos de estas obras, como los son los regantes y los usuarios de los servicios complementarios, sino que toda la población que habita el área de influencia de las respectivas obras.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

VII . R e f e r e n c i a s

Bases de Licitación Embalse Convento Viejo II Etapa VI Región, noviembre 2004. Bases de Licitación Embalse Illapel (El Bato), octubre 2000. Dirección de Obras Hidráulicas. Catastro de Infraestructura de Riego. Historia del Riego. Dirección de Obras Hidráulicas. Historia de la Ley n° 20.304 sobre Operación de Embalses frente a Alertas y Emergencias de Crecidas y Otras Medidas que Indica. Metodología de preparación y evaluación de proyectos de riego, Ministerio de Planificación, División Planificación, Estudios e Inversión, Departamento de Inversiones (2008). Política de Riego y Drenaje (diciembre 2005). Sandoval, Julio. El Riego en Chile, 2003.

M. Loreto Silva, Manola Quiroz y José Manuel Mondaca

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3. 8

CONCESIONES AEROPORTUARIAS María de la Luz Domper Rodríguez* y Javier Hurtado Cicarelli**

Ingeniero Comercial mención Economía de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Master en Macroeconomía Aplicada del mismo plantel. Desde 1993 es investigadora del Programa Económico de Libertad y Desarrollo. Ministro Suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. ** Gerente de Estudios de la Cámara Chilena de la Construcción. Ingeniero Civil de Industrias, Escuela de Ingeniería Pontificia Universidad Católica de Chile; Master of Science Stanford University. *

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I . INTRODUCCIÓN

El sector aeroportuario nacional ha sufrido una gran transformación y renovación a partir de la incorporación de capital privado en la prestación de la infraestructura aeroportuaria mediante el sistema de concesiones de obras públicas. Ello ha permitido no sólo modernizar y mejorar la calidad del transporte nacional e internacional de carga y pasajeros, sino que también mejorar la competitividad de nuestro país. Este capítulo pretende revisar lo que se ha logrado en materia aeroportuaria, gracias a la implementación del sistema de concesiones de obras públicas, e identificar los desafíos que aún están pendientes en esta área.

María de la Luz Domper y Javier Hurtado

CONCESIONES AEROPORTUARIAS

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II . SITUACIÓN ACTUAL

El sector aeroportuario ha adquirido gran relevancia para Chile. En efecto, el flujo de pasajeros transportado, tanto en rutas nacionales como internacionales, ha aumentado sostenidamente durante los últimos años. En el Gráfico 1 se presenta la evolución del tráfico total de pasajeros anualmente. En el año 2007 se observó la mayor tasa de crecimiento de la última década, un 18,5%, lo que corresponde a alrededor de 9 millones de pasajeros transportados en dicho año. Gráfico 1

N de pasajeros

Evolución del Tráfico de Pasajeros Total Anual (1998-2007) 10.000.000 9.000.000 8.000.000 7.000.000 6.000.000 5.000.000 4.000.000 3.000.000 2.000.000 1998

1999

2000

2001

2002

Pasajeros nacionales

2003

2004 2005

Pasajeros internacionales

2006

2007

Total

Fuente: Balance de la Infraestructura en Chile, Análisis de la Evolución Sectorial y proyección 2008-2012. Cámara Chilena de la Construcción.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Dentro de este tráfico total de pasajeros, un 45% corresponde a tráfico nacional de pasajeros y un 54% a tráfico internacional de pasajeros. El tráfico nacional de pasajeros creció un 21,23% el año 2007 (Gráfico 2) y el tráfico internacional creció un 16,32% ese mismo año (Gráfico 3). Gráfico 2

Miles de pasajeros por kilómetro

Evolución del Tráfico Aéreo Nacional(2003-2007) 450.000 400.000 350.000 300.000 250.000 200.000 150.000 Ene

Feb

Mar

2003

Abr

May

Jun

Jul

Ago

2005

2004

Sept

Oct

2006

Nov

Dic

2007

Fuente: Balance de la Infraestructura en Chile, Análisis de la Evolución Sectorial y proyección 20082012. Cámara Chilena de la Construcción.

Gráfico 3

Miles de pasajeros por kilómetro

Evolución del Tráfico Aéreo Nacional (2003-2007)

2.150.000 1.850.000 1.550.000 1.250.000 950.000 Ene

Feb 2003

Mar

Abr 2004

May

Jun

Jul

2005

Ago

Sept 2006

Oct

Nov

Dic

2007

Fuente: Balance de la Infraestructura en Chile, Análisis de la Evolución Sectorial y proyección 20082012. Cámara Chilena de la Construcción.

María de la Luz Domper y Javier Hurtado

CONCESIONES AEROPORTUARIAS

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1. Infraestructura aeroportuaria y necesidades de inversión Chile cuenta con una red aeroportuaria compuesta por 330 aeropuertos y aeródromos, de los cuales siete aeropuertos están completamente dotados para servir vuelos nacionales e internacionales. En ellos se otorgan los servicios de Aduana, Policía Internacional y el Servicio Agrícola y Ganadero (Sag). Adicionalmente, Chile cuenta con 28 aeródromos administrados directamente por la Dgac, con 38 aeródromos privados de uso público, 198 aeródromos privados, 6 aeródromos militares y 53 aeródromos públicos de dominio fiscal (Cuadro 1). Cuadro 1

Red de Aeropuertos y Aeródromos de Chile

7 aeropuertos que sirven vuelos nacionales e internacionales 28

aeródromos administrados por la DGAC

38

aeródromos privados de uso público

198 53 6

aeródromos privados aeródromos públicos de dominio fiscal aeródromos militares

Fuente: Cámara Chilena de la Construcción

De la red de aeropuertos y aeródromos con que cuenta Chile, se han concesionado 10 aeropuertos al sector privado mediante el Sistema de Concesiones de Obras Públicas (Cuadro 2). El sector privado, mediante el mecanismo de concesiones, ha tenido la responsabilidad de construir los edificios terminales de pasajeros y de carga en los aeropuertos entregados en concesión, plataformas de aviones, torres de control, como asimismo infraestructura aeroportuaria en general. Gracias al mecanismo de concesiones de obras públicas aplicado al sector aeroportuario, ha sido posible más que triplicar la superficie de los aeropuertos en nuestro país. En efecto, la superficie total de los edificios terminales era de 40.486 m2 sin concesiones. Gracias a la implementación de este mecanismo, la superficie total actual de los edificios terminales es de 134.490 m2. El aeropuerto de Santiago (Amb) aumentó su superficie en el edificio terminal de 25.000 a 90.000 m2; y el Carriel Sur de Concepción, también en su edificio terminal, de 775 m2 a 8.200 m2.

3 9 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Cuadro 2

Aeropuertos en Concesión al Sector Privado

Región

Aeropuerto

I Región

Chacalluta de Arica

I Región

Diego Aracena de Iquique

II Región

Cerro Moreno de Antofagasta

III Región

El Loa de Calama

III Región

Atacama

IV Región

La Florida de La Serena

RM

Arturo Merino Benítez

VIII Región

Carriel Sur de Concepción

X Región

El Tepual de Puerto Montt

XII Región

Carlos Ibáñez del Campo de Punta Arenas

Fuente: Cámara Chilena de la Construcción.

Es de esperar para los próximos años que esta superficie crezca aún más, debido a los proyectos relicitados de concesiones aeroportuarias que incorporan el compromiso de incrementar la superficie del edificio terminal del aeropuerto Diego Aracena de Iquique de 4.700 m2 a 8.200 m2, y del edificio terminal del aeropuerto El Tepual de Puerto Montt, de 4.400 m2 a 9.900 m2. Adicionalmente, en algunos aeropuertos como el de Atacama, en la III Región, la concesión al sector privado ha incluido la infraestructura, que tradicionalmente era responsabilidad del Estado, como la construcción de pistas, plataformas, etc., y también el financiamiento para proveer equipamiento de ayuda a la aeronavegación que opera la Dgac. El Cuadro 3 especifica los plazos de cada concesión y a la Sociedad Concesionaria.

María de la Luz Domper y Javier Hurtado

CONCESIONES AEROPORTUARIAS

391

Cuadro 3

Concesiones Aeroportuarias Vigentes

Aeropuerto

Fecha Adjudicación

Plazo de la Concesión

Sociedad Concesionaria

Chacalluta de Arica

Dic 2003

15 años

Aeropuerto Chacalluta S.A.

Diego Aracena de Iquique

Nov 2007

15 años

Aerotas S.A.

Cerro Moreno de Antofagasta

1999

10 años

Aeropuerto Cerro Moreno S.A.

El Loa de Calama

1997

12 años

Aeropuerto El Loa S.A.

Atacama

2002

20 años

Aeropuerto Regional de Atacama S.A.

La Florida de La Serena

1997

10 años (y posteriormente extendido por 5 años adicionales)

Aeropuerto La Florida S.A.

Arturo Merino Benítez

1997

15 años (actualmente opera en base al Mecanismo de Distribución de Ingresos (MDI)

SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A.

Carriel Sur de Concepción

1999

16 años

Aerosur S.A.

El Tepual de Puerto Montt

2008

Plazo máximo de 15 años (está sujeto al mecanismo de Valor Presente de los Ingresos por pasajero (VPI)

Aeropuerto Puerto Montt S.A.

9 años

Consorcio Austral Soc. Concesionaria S.A.

Carlos Ibáñez del 2000 Campo de Puna Arenas Fuente: Cámara Chilena de la Construcción

El aeropuerto Diego Aracena de Iquique y el aeropuerto El Tepual de Concepción se relicitaron al sector privado debido a que terminó el plazo de la concesión original. Asimismo, durante el año 2009 finaliza la concesión del aeropuerto Presidente Carlos Ibáñez del Campo de Punta Arenas; el año 2010, la del aeropuerto El Loa de Calama y la del aeropuerto Cerro Moreno de Antofagasta, todos los cuales serán relicitados al sector privado.

3 9 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

2. Nuevos proyectos de concesiones aeroportuarias El programa de concesiones aeroportuarias del Mop contempla la concesión de dos nuevos aeropuertos: el aeropuerto Regional de Coquimbo y el aeropuerto Regional de la Araucanía, ambos por una inversión estimada total de us$ 150 millones (Cuadro 4). Se espera que el llamado a licitación de ambos proyectos sea durante este año. Así lo contempla el programa del Mop para el nuevo aeropuerto de la Región de la Araucanía, que tiene como fecha de apertura de ofertas técnicas el 20 de agosto del 2009 y, para las ofertas económicas, el 15 de septiembre del mismo año. A la fecha han comprado las bases 19 empresas inscritas en el Registro de Precalificación. Por otra parte, la actual concesión del aeropuerto La Florida de La Serena termina en enero del 2013: si se quiere hacer coincidir los plazos para que cuando termine el actual operador comience el nuevo, el llamado a licitación del nuevo Aeropuerto Regional de Coquimbo también debiera realizarse durante este año. Cuadro 4

Nuevos Proyectos de Concesiones Aeroportuarias

Región

Aeropuerto

Inversión Estimada (MMUS$)

IV

Regional de Coquimbo

50

IX

Regional de la Araucanía

Total

100 150

Fuente: Cámara Chilena de la Construcción

Adicionalmente, el Mop tiene contemplado un programa de relicitaciones de terminales aeroportuarios (Cuadro 5). Este considera la ampliación y remodelación de los actuales terminales entregados en concesión. Como se señaló, son tres los aeropuertos que se van a relicitar próximamente: Presidente Carlos Ibáñez del Campo, de Punta Arenas; aeropuerto Cerro Moreno, de Antofagasta; y el aeropuerto El Loa, de Calama.

María de la Luz Domper y Javier Hurtado

CONCESIONES AEROPORTUARIAS

393

Cuadro 5

Programa de Relicitaciones Aeroportuarias

Aeropuertos

Fecha Término de la Concesión Vigente

Presidente Carlos Ibáñez del Campo, Punta Arenas

Junio 2009

Inversión Estimada (MMUS$) 15

Cerro Moreno, Antofagasta

Febrero 2010

15

El Loa, Calama

Junio 2010

15

Total

45

Fuente: Cámara Chilena de la Construcción

3 9 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

III . INSTITUCIONALIDAD

En el sector aeroportuario es posible distinguir tres agentes institucionales relacionados, con distintas funciones, tal como se analiza en detalle más adelante. Ellos son: a. Dirección General de Aeronáutica Civil (Dgac) La Dgac es la encargada de mantener y administrar la operación de todos los aeropuertos de propiedad fiscal. No obstante, la Dgac también califica y aprueba las obras de inversión, además de controlar y fiscalizar los aeropuertos y el tráfico aéreo. Adicionalmente, tiene otras facultades que se detallarán más adelante, las cuales incluyen la posibilidad de dictar normas, recolectar los derechos y las tasas aeronáuticas, modificar y controlar el presupuesto, velar por la seguridad aeroportuaria, tanto en lo que se refiere al chequeo de seguridad de los pasajeros y carga, como a la seguridad en las zonas de embarque y plataforma, incluido el servicio de incendios. b. Junta de Aeronáutica Civil (Jac) La Jac es un organismo dependiente del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones. Su principal responsabilidad es la dirección de la aviación comercial y civil, y el desarrollo del Plan General de Aeropuertos. c. Dirección de Aeropuertos (Dap) En Chile, la responsabilidad de estudiar, construir y financiar los aeropuertos públicos de propiedad fiscal es de la Dirección de Aeropuertos, departamento del Ministerio de Obras Públicas.

María de la Luz Domper y Javier Hurtado

CONCESIONES AEROPORTUARIAS

395

De lo anterior se desprende que las decisiones de inversión en el sector aeroportuario están en manos de tres instituciones: la Dirección General de Aeronáutica Civil (Dgac), la Junta de Aeronáutica Civil (Jac) y la Dirección de Aeropuertos (Dap). Esto lleva a que se produzcan problemas por incompatibilidad de objetivos, ya que quien administra la operación aeroportuaria (Dgac) es un ente distinto al que pone los recursos para el financiamiento de su mantención (Dap) y a quien planifica y dirige dichas inversiones (Jac). A estas instituciones hay que agregar el rol del concesionario privado, quien es el responsable de la construcción de los edificios terminales de pasajeros y carga y de su administración y en algunos aeropuertos también se le ha otorgado la responsabilidad de construir las pistas y las plataformas, que eran previamente responsabilidad de la Dgac. Aquel se debe relacionar con estos entes por medio de la Coordinación General de Concesiones, dependiente de la Dirección General de Obras Públicas, lo cual agrega mayor complejidad al sistema. Esta multitud de entes responsables genera problemas y descoordinaciones, las cuales representan parte de los desafíos que se deben abordar en esta materia. Más adelante nos referiremos a estos temas. Como consecuencia de esta multitud de entes que participan en el desarrollo de la infraestructura aeroportuaria, se producen una serie de dificultades, dentro de los cuales se destacan las siguientes: – Sobredotación de empleados en organismos públicos relacionados, ya que éstos se rigen por las normas propias de los empleados de empresas públicas. Por ejemplo, la dotación máxima de personal de la Dgac el año 2008 era de 3.091 personas, la cual no disminuyó luego de que se entregara en concesión la operación de los aeropuertos ya señalados. Efectivamente la dotación máxima de personal en la Dgac el año 2000 era de 2.765 personas y el 2003, de 3.000 personas. A modo de comparación, todo el Mop tiene una dotación máxima de 8.507 personas y la Dirección de Vialidad del Mop tiene alrededor de 4.600 personas. – Conflictos de intereses y de roles. Se producen conflictos de intereses y de roles, ya que a pesar de que es la Dirección de Aeropuertos del Mop quien debe proveer el financiamiento de los proyectos de construcción y mejoramiento de los aeropuertos no dados en concesión y de los aeródromos del país, es la Dgac el ente que recibe ingresos por concepto de tasas y derechos aeronáuticos y de embarque. En consecuencia, quien dispone de los recursos para desarrollar los proyectos es la Dgac.

3 9 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

– Sobrestimación de tarifas. Es preciso revisar las tarifas cobradas a los usuarios (líneas aéreas) por los servicios recibidos, en función de las tarifas de otros aeropuertos de la región con servicios homologables, ya que éstas pueden estar sobreestimadas y no reflejar la verdadera calidad del servicio que se otorga. A continuación se analizan en detalle las funciones de cada una de estas instituciones. Finalmente, se detalla el rol del concesionario privado en materia de aeropuertos.

1. Dirección General de Aeronáutica Civil La Dgac es un servicio público que, a pesar de ser descentralizado desde un punto de vista funcional, depende de la Comandancia en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile. El Director General de la Dgac es un Oficial General de la rama del Aire de la Fuerza Aérea de Chile, en servicio activo. A su vez, la Dirección Meteorológica de Chile y la Escuela Técnica Aeronáutica dependen de la Dgac. La Fuerza Aérea de Chile puede proporcionar personal para trabajar en la Dgac, con una gratificación equivalente a un 10% de su remuneración, de cargo de la Dgac. Adicionalmente, la Dgac está obligada a prestar los servicios de telecomunicaciones a la Fuerza Aérea de Chile cuando ésta los requiera161. Funciones de la Dgac 1. Organismo normativo. La Dgac es un organismo normativo, ya que debe dictar normas de seguridad, otorgar certificados de aeronavegabilidad y las licencias y llevar el Registro Nacional de Aeronaves. Entre las normas de seguridad se incluyen aquellas relacionadas con la seguridad de los pasajeros y la carga, las normas de seguridad en las zonas de embarque y en las plataformas, entre otros. 2. Organismo fiscalizador. Como organismo controlador, la Dgac debe vigilar la operación de los aeródromos públicos y privados y administrar los públicos de dominio fiscal. Además, debe proporcionar asesoría técnica a la Dirección de Aeropuertos del Ministerio de Obras Públicas en los estudios, proyecciones, construcción, mantenimiento, reparación y mejoramiento de los aeródromos y de sus instalaciones. En 159

Véase art. 27° de la ley n° 16.752 del Ministerio de Defensa Nacional.

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CONCESIONES AEROPORTUARIAS

397

efecto, la Dgac debe aprobar y calificar los terrenos en los cuales se deseen construir aeródromos civiles y, asimismo, debe aprobar y calificar sus ampliaciones, modificaciones o mejoramientos. Por otra parte, está encargada de otorgar concesiones y celebrar arrendamiento u otras clases de contratos en los aeródromos y terrenos que administre. Finalmente, también es el ente encargado de vender o arrendar materiales o bienes muebles que sean de su propiedad. 3. Organismo controlador del tránsito aéreo. La Dgac debe organizar y controlar el tránsito aéreo del país, así como el control del tránsito aéreo de aeródromos públicos o particulares, cuando así lo requiera la seguridad aérea. Además debe construir, operar y mantener las instalaciones destinadas a servir de ayuda y protección a la navegación aérea o para habitación del personal que se desempeña en los aeródromos o estaciones aeronáuticas. 4. Organismo que administra la infraestructura aeroportuaria. Además, está encargada de proponer al Presidente de la República las tasas y derechos que se cobrarán por el uso de aeródromos públicos de dominio fiscal y por el control del tránsito aéreo. Otro punto importante es que la Dgac determina la forma y el monto del cobro por las concesiones a terceros. 5. Organismo investigador. Finalmente, la Dgac debe investigar las infracciones a las leyes, a reglamentos y otras disposiciones relacionadas con navegación aérea, además de los accidentes aéreos que ocurran a aeronaves civiles de cualquier nacionalidad en territorio chileno, o bien de aeronaves chilenas en aguas o territorios no sujetos a soberanía. Tal como se indicó, la Dgac puede otorgar concesiones o celebrar contratos de arrendamiento con particulares162 en los aeródromos que administre y en los terrenos que le sean destinados. Sin embargo, no pueden ser objeto de concesión el servicio de control del tránsito aéreo ni los servicios de ayuda a la aeronavegación. Por otra parte, las concesiones que se otorguen por la venta o la prestación de servicios a terceros quedan afectas a un pago, el cual puede consistir en un porcentaje del precio de venta del artículo, si se trata de concesiones de restaurantes, etc., o bien del valor del servicio que se preste. No 160

Véase letra i) del art. 3° de la ley n° 16.752 del Ministerio de Defensa Nacional. Disposiciones Generales de la Dirección General de Aeronáutica Civil. Véase art. 48C, DS 172 del Ministerio de Defensa.

3 9 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

quedan afectas obligatoriamente al pago las concesiones que se otorguen a los clubes aéreos. El plazo de las concesiones (no de las concesiones de obras públicas, ya que estas son otorgadas por el Mop) y de los contratos de arrendamiento no podrá ser superior a 20 años, sin perjuicio de su renovación. Una vez transcurrido el plazo, los bienes pasan a ser bienes públicos. Se establece163 que la resolución que otorgue la concesión deberá contener lo siguiente: (a) identificación completa del concesionario; (b) objeto, destino y característica de la concesión; (c) plazo de la concesión; (d) monto del derecho que corresponda pagar por la concesión, la forma y oportunidad del pago y los reajustes e intereses; (d) las garantías de cumplimiento. Adicionalmente, existen una serie de normas que establecen las obligaciones del concesionario y sus prohibiciones. Por otra parte, se faculta a la Dgac para poner fin a la concesión en cualquier momento, por así exigirlo las necesidades del aeropuerto y las de la navegación aérea, sin necesidad de dar otra justificación. Asimismo, podrá poner término anticipado a la concesión por incumplimiento del concesionario de sus obligaciones o bien de las disposiciones legales tributarias, aduaneras y de cambios internacionales. Claramente, esta facultad otorga demasiada discrecionalidad a la Dgac, lo cual es una desventaja para el concesionario ya que le introduce un riesgo adicional al proyecto. Más aún, la Dgac tiene también la facultad de cambiar de ubicación al concesionario, aumentando, disminuyendo o conservando la superficie ocupada, siendo este cambio de responsabilidad del concesionario. Asimismo, el concesionario no podrá reclamar por daños o inconvenientes causados a su concesión por reparaciones o trabajos en el aeropuerto o aeródromo. Estas disposiciones dejan en clara desventaja al concesionario respecto de la Dgac. Ingresos de la Dgac Los principales recursos con que cuenta la Dgac son los siguientes: 1. Fondos provenientes por concepto de aplicación del Reglamento de Tasas y Derechos Aeronáuticos. Dentro de las tasas y derechos aeronáuticos se tiene:

161

Art. 50C del DS 172 del Ministerio de Defensa.

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CONCESIONES AEROPORTUARIAS

399

– Tasa por aterrizaje, las cuales dependen del tipo de aeronave y de su peso, y de si se trata de vuelos domésticos o internacionales. Esta tasa da derecho al servicio de control del tránsito aéreo para aproximación aterrizaje y despegue, estacionamiento hasta por dos horas y servicio contra incendio y de primeros auxilios. – Tasa por estacionamiento, esta tasa se cancela en forma adicional si la aeronave permanece más de dos horas estacionada en el aeródromo. – Tasa por iluminación, esta tasa da derecho al uso de la iluminación del aeródromo. – Tasa por el servicio Ils. Este sistema permite protegerse contra la neblina. – Tasas por servicios en ruta. Esta tasa da derecho a los servicios de ayuda y protección a las aeronaves en ruta, como son el servicio de comunicaciones, de radioayudas, de tránsito aéreo, de meteorología y de aeródromo de alternativa. – Tasa operacional. Esta tasa permite a las aeronaves privadas particulares y comerciales hacer uso de los aeródromos públicos y de los servicios de ayuda y protección al vuelo. – Tasas de servicios de radiocomunicaciones. Esta tasa grava los mensajes particulares entre aerolíneas. – Derecho de inscripción y de certificación. Este derecho deben pagarlo quienes quieran inscribir el dominio de las aeronaves en el Registro Nacional de Aeronaves. Asimismo quienes quieran obtener su licencia o certificado de licencia, ya sea de piloto privado de avión, de piloto de primera clase, etc., deberán pagar el respectivo derecho. – Derechos Aeronáuticos para las concesiones. Existen derechos mensuales mínimos cobrados a las concesiones en los aeródromos, por m2, los cuales deben ser cancelados por las oficinas y locales comerciales, por las oficinas de las líneas aéreas, hangares, bodegas, áreas pavimentadas, losas de estacionamiento, etc. Adicionalmente se cobra un porcentaje sobre las ventas a quienes tengan concesiones para la venta de artículos o la prestación de servicios a terceros. – Derecho de Embarque. Este derecho es cancelado por los pasajeros que se embarquen en los aeródromos o aeropuertos del país, a excepción de los niños menores de 2 años, de los pasajeros en tránsito, a los diplomáticos y sus familiares y a quienes rea-

4 0 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

licen trabajos aéreos. Muchas de las concesiones aeroportuarias se han licitado en base al menor derecho de embarque a cobrar al pasajero. En estos casos, el derecho de embarque es el ingreso del concesionario privado que se adjudicó la licitación. Todos estos derechos y tasas están definidos en el Decreto Supremo n°172 del Ministerio de Defensa, Reglamento de Tasas y Derechos Aeronáuticos. En él se establecen en dólares dichas tasas y derechos, los cuales se pueden pagar en dólares, o en moneda nacional. 2. Fondos destinados anualmente por la ley de presupuesto. Para el 2008, se destinaron aproximadamente $92.816 millones de pesos (us$ 174 millones) como ingresos a la Dgac. 3. Fondos provenientes de herencias, donaciones y otros. 4. Saldos de presupuestos corrientes de años anteriores. 5. Fondos provenientes de instituciones fiscales, municipales, etc, provenientes de algún proyecto o estudio. 6. Fondos provenientes de la enajenación o arrendamiento de sus bienes y servicios. 7. Fondos provenientes del impuesto de 2% sobre el monto de las facturas que pague la Dgac. Este impuesto está destinado a financiar el costo de salud de los funcionarios de la Dgac. 8. Pagos anuales de las sociedades concesionarias por conceptos de bienes y derechos entregados para ser utilizados en el contrato de concesión. A su vez, la Dgac está exenta del pago de impuestos o contribuciones fiscales o municipales164. De la descripción de los ingresos de la Dgac, se concluye que actualmente no existe un sistema de tarificación en este sector. Lo que hay es un sistema de tasas, derechos, concesiones, arriendos y otros impuestos que financian el presupuesto de la Dgac en sus programas de inversión y para otros gastos operacionales. Se estima que las líneas aéreas y sus usuarios financian más del 70% de los ingresos de la Dgac a través de tasas aeronáuticas y los derechos de embarque. El 30% restante es financiado a través de concesiones comerciales de todo tipo dentro de la jurisdicción de los aeropuertos y el aporte estatal representaría aproximadamente un 1% de los ingresos de la Dgac. Art. 18° de la ley n° 16.752 del Ministerio de Defensa Nacional.

164

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CONCESIONES AEROPORTUARIAS

401

Controladores de tránsito aéreo El servicio de control de tránsito aéreo es una función de la Dgac que actualmente desarrollan los controladores de tránsito aéreo que garantiza un máximo de seguridad en los vuelos. En otros países, esta labor es una función subsidiaria de las Fuerzas Armadas.

2. Junta de Aeronáutica Civil (Jac) La Junta de Aeronáutica Civil es un organismo que depende del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones. Está compuesto por siete miembros, además de una Secretaría General. Son miembros de la Jac: el Ministro de Transporte y Telecomunicaciones; el Director General de Aeronáutica Civil, el Subsecretario del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Subdirector de la Oficina de Planificaciones y dos miembros designados por el Presidente de la República. Funciones de la Jac La Junta de Aeronáutica Civil cumple principalmente dos funciones. En primer lugar, la Jac es responsable de la dirección de la aviación civil y comercial en el país. En segundo lugar, debe acordar el Plan General de Aeropuertos y aeródromos y de instalaciones para la ayuda y protección de la aviación aérea, el cual también debe ser aprobado por el Presidente de la República. Además, la Jac es responsable de distribuir y asignar los fondos para construir o modificar los aeropuertos o aeródromos, proponer las expropiaciones necesarias y ordenar las adquisiciones que correspondan, entre otros. Finalmente, la Jac debe también informar al Ministro de Defensa sobre las tasas y derechos a cobrar por el uso de aeropuertos y aeródromos y sobre el plan de inversión anual.

3. Dirección de Aeropuertos (Dap)165 La Dirección de Aeropuertos del Ministerio de Obras Públicas es el ente encargado de realizar los estudios necesarios para planificar, construir, mejorar y reparar los aeropuertos y los aeródromos del país. Lo anterior también 163

Véase D.S. n° 294.

4 0 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

incluye las obras complementarias como: pistas, caminos de acceso, instalaciones eléctricas y sanitarias, etc. La Dirección de Aeropuertos está compuesta por ocho directores regionales. En la Región Metropolitana cuenta con el Director Nacional y con los Departamentos de Construcción, de Programación y de Estudios. Durante el año 2007, la Dap realizó inversiones por un total de us$  20 millones, las cuales se destinaron principalmente a obras de conservación en ciertos aeropuertos como el Diego Aracena de Iquique, el Amb y el Aeropuerto Presidente Carlos Ibáñez del Campo. Adicionalmente, destinó parte de los recursos a algunos aeródromos. Para el año 2009, la Ley de Presupuesto destina un total de 46 millones de dólares para inversión, casi el doble del año 2008 (Cuadro 6). Cuadro 6

Evolución de la Inversión de la Dap Período 2003-2009 (millones de dólares)

Red Primaria y pequeños aeródromos

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

11

10

10

17

20

24

46

Fuente: Mop

4. Rol del concesionario aeroportuario El concesionario que se adjudica un proyecto aeroportuario tiene, en general, la obligación de prestar los servicios aeronáuticos y no aeronáuticos no comerciales que se detallan a continuación: – Servicios aeronáuticos: incluye el poner a disposición un cierto número de puentes de embarque, de cintas transportadoras de equipaje y las áreas de servicio en la plataforma. – Servicios no aeronáuticos no comerciales: incluyen el servicio de aseo de áreas públicas, conservación de las obras, mantención de áreas verdes, retiro de basuras, señalización, transporte del equipaje dentro del terminal, información de vuelos e información al público. Por estos servicios el concesionario no cobra tarifa a los usuarios.

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403

Adicionalmente, debe y puede proveer de ciertos Servicios Aeronáuticos Comerciales, según sean estos obligatorios o facultativos, ya sea en forma directa, o bien subconcesionarlos a otras empresas, tales como: el servicio de restaurante o cafetería, comunicaciones (teléfono, wi-fi, fax, etc), estacionamientos, counters para compañías aéreas, transporte público oficial (taxis, minivans, buses), comercio, publicidad, custodia, sellado y embalaje del equipaje, salones Vip/Cip, custodia de vehículos, hotel, catering, estación de servicio, arriendo de automóviles, oficinas, patios de equipos y máquinas, áreas de mantenimiento de aeronaves, terminal de carga, talleres, bodegas, etc. En caso de subconcesionarlos a otros prestadores privados, el concesionario puede recibir ingresos por estos servicios.

4 0 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

I v. D e s a f i o s E n M at e r i a D e Co n c e s i o n e s A e r o p o r t ua r i a s

Se ha avanzado en materia de concesiones aeroportuarias: ya no sólo se le da al concesionario la responsabilidad por la construcción de la infraestructura vertical del aeropuerto (edificios de pasajeros y carga), sino que también se ha comenzado, en las relicitaciones, a traspasar la responsabilidad por la construcción de la infraestructura horizontal, es decir, las pistas, plataformas y rodajes. Un primer desafío en esta materia es ir traspasando masivamente al sector privado, mediante el sistema de concesiones, la responsabilidad por la construcción de la infraestructura horizontal (pistas, rodajes y plataformas). En efecto, debemos avanzar hacia un esquema en que se concesione el aeropuerto completo al sector privado, con excepción del servicio de control de tráfico aéreo y seguridad aeroportuaria que, a nuestro juicio, debiera seguir siendo responsabilidad de la Dgac. Todo lo que es el tráfico en las pistas y en tierra de los aviones podría subcontratarse a la Dgac, de manera de que se resguarde la seguridad de los pasajeros en general. Uno de los mayores problemas en la actualidad es que en el aeropuerto concesionado existen muchas autoridades: Dgac, Mop, concesionario, Policía Internacional, Aduanas, Sag, cada una de las cuales lucha por cumplir su propio objetivo, muchas veces sin considerar el objetivo de otros. Por ejemplo, si el trato del Sag, quien está encargado de velar por que no se introduzcan al país alimentos o especies animales indebidas o prohibidas, para con el pasajero no es el adecuado, ello afecta negativamente al concesionario. Lo mismo sucede si, por ejemplo, el número de casetas para dar el servicio de Policía Internacional no es el adecuado y los pasajeros deben hacer largas filas de espera para ser atendidos.

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405

En consecuencia, hay problemas de autoridad en la provisión de servicios, como los descritos, a los pasajeros. También existe un problema de autoridad en el tema de seguridad pública. Ello queda de manifiesto con los taxis piratas. En efecto, quien tiene la responsabilidad por evitar la presencia de los taxis piratas no es claro. Por una parte, Carabineros de Chile se preocupa de la seguridad en la zona pública del aeropuerto. Dado que el aeropuerto es una zona pública, todos tienen derecho a acceder al aeropuerto. No obstante, los taxistas piratas pueden ser delincuentes, lo cual pone en riesgo la seguridad de los turistas. Para solucionar este problema, debiera mejorarse el servicio de transporte público que otorga el aeropuerto a los pasajeros. Es necesario avanzar en la implementación de un sistema de transporte público que desincentive la existencia de transporte pirata. Un segundo desafío son las necesidades de inversión en este sector. Para el período 2008-2012, se estiman en us$ 295 millones, según datos de la Cámara Chilena de la Construcción, de los cuales se consideran us$ 195 millones que podrían ser aportados en base a proyectos de concesiones aeroportuarias y us$ 100 millones que podrían ser aportados por la Dap166. Se estima necesario construir dos nuevos aeropuertos, uno en la IV Región y otro en la IX Región. Ambos aeropuertos estarían actualmente mal emplazados, lo cual justificaría su relocalización. En tercer lugar, está la necesidad de ampliar el Aeropuerto Amb, dado el incremento en el tráfico de pasajeros nacional e internacional. Se requiere entonces abordar esta situación y decidir cómo se va a desarrollar la ampliación de ésta y otras obras dadas en concesión que en la actualidad registran índices de congestión. Un cuarto desafío dice relación con algunos problemas de libre competencia que se han suscitado en la aplicación del sistema de concesiones de obras públicas. En efecto, no existe en la actualidad una instancia que revise las bases de licitación de los contratos de concesiones y la forma de adjudicación de los mismos. Los problemas se originan dado que las variables en base a las cuales se adjudica el contrato de concesión o se resuelve la licitación no promueven el cobro de tarifas competitivas a los usuarios. En efecto, si la licitación se resuelve por mayor pago anual al Estado, los incentivos están diseñados para cobrar la tarifa monopólica al usuario. Asimismo, en las bases de licitación muchas veces se contemplan cobros por servicios anexos, los cuales en algunas ocasiones tampoco incentivan el cobro de

164

En base a una inversión anual estimada de us$ 20 millones.

4 0 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

tarifas competitivas. Una forma de responder a este desafío es, por ejemplo, mediante la revisión ex ante, por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de las bases de licitación de los contratos de concesión de obras públicas. Este modelo fue aplicado en el caso de las concesiones portuarias al amparo de la Ley 19.542, sin que se hayan producido en estas problemas como los que sí se han dado en las concesiones aeroportuarias, afectando la seguridad jurídica de los concesionarios. Finalmente, faltaría resolver las necesidades de inversión en materia de aeródromos. Por ejemplo, se requiere invertir recursos en la mantención y mejoramiento del Aeródromo de Tobalaba, dado que con el cierre de Cerrillos éste último ha adquirido gran relevancia.

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CONCESIONES AEROPORTUARIAS

407

V. RE F ERENCIAS

Cámara Chilena de la Construcción. Balance de la infraestructura en Chile, Análisis de la evolución sectorial y proyección 2008-2012. . Dfl n° 241 de 1960 y DL n° 2564 de 1979. Ds n° 174 de 1974 del Ministerio de Defensa. Ds n° 294, del Ministerio de Obras Públicas. Ley 16.752, Disposiciones Generales de la Dirección General de Aeronáutica Civil, Ministerio de Defensa Nacional. Ley de Presupuesto de cada año. Minuta Técnica Nuevo Aeropuerto Regional de la Araucanía, Dirección de Aeropuertos, Mop, Junio 2009. www.aeropuertos.gov.cl www.concesiones.cl www.Mop.cl

4 0 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

3.9

CONCESIONES PORTUARIAS Rodolfo García Sánchez*

* Ingeniero Comercial, Universidad de Chile, Valparaíso. Vicepresidente Ejecutivo Cámara Marítima y Portuaria de Chile A.G. desde 1979.

409

INTRODUCCION

Los puertos del mundo enfrentan hoy desafíos particularmente difíciles; entre ellos, financiar y habilitar infra y sobreestructura capaz de atender naves que crecen y crecen pero que recalan menos y generan menos ingresos. Ello deben lograrlo en el marco de un mercado portuario que se hace día a día más competitivo, tanto por la presencia de megacarriers de enorme poder de negociación, como por la creciente oferta de servicios de puertos de trasbordo. Además, deben respetar normas ambientales y de seguridad inimaginables hasta hace poco tiempo, que tienden a hacerse más exigentes. Su labor se complica aún más si hay normas laborales rígidas y/o autoridades políticas que no perciben la importancia de la eficiencia portuaria para el desarrollo del país. En el caso particular de los puertos chilenos, a tales desafíos globales hay que agregar a lo menos tres: – Chile depende casi exclusivamente de la vía marítima para su comercio exterior. Estamos muy alejados de nuestros mercados y la ineficiencia portuaria puede dejarnos fuera de ellos. No hay margen para errores. – La movilización de contenedores requiere de aguas abrigadas. Nuestra costa es abierta y tenemos pocas aguas abrigadas naturales. Debemos construir molos de abrigo de costo altísimo por la gran profundidad de las aguas. Hay que optimizar la infraestructura construida al amparo de esos molos. – La naturaleza de nuestras costas hacen que los puertos tengan, en general, pocas áreas adyacentes y si no las usamos muy eficientemente, la capacidad portuaria se verá afectada. Rodolfo García

CONCESIONES PORTUARIAS

411

Para enfrentarlos, Chile ha desarrollado, en forma gradual pero sistemática, un modelo portuario que tiene como pilar fundamental la incorporación de capital y gestión privada a la actividad portuaria. Esta participación privada tiene 2 grandes vías: a. Inversión y gestión en puertos privados. Históricamente nuestro país ha permitido que cualquier interesado tenga oportunidad de construir y gestionar un puerto o terminal. La construcción se hace sobre una concesión de fondo de mar que otorga la autoridad pertinente. Dichas concesiones por definición son “precarias”, lo que dificulta la obtención de créditos. Pese a ello, en lo que a comercio exterior se refiere, hoy operan 28 puertos o terminales privados. De ellos, 12 son terminales mineros o petroleros que no prestan servicios a terceros; 16 son de servicio público y entre ellos destacan Ventanas, Lirquén, Coronel, Puerto Angamos, Penco y Jureles–Puchoco. Como se aprecia en el Cuadro 1, los puertos privados movilizan el 64% de nuestro comercio exterior marítimo Cuadro 1

comercio exterior marítimo

Container

Fracción

0

127

Sólidos 14.769

Líquidos

2007

2006

17.437

32.333

30. 931

Privados Uso Privado

12

Privados Uso Público

16

2.068

5.453

11.288

2.797

21.606

19.259

Empresas Portuarias Estatales Ley 19.542 ncluidos Concesionarios Privados (Ver Nota 3 de Tabla 5)

11

17.025

3.594

5.899

3.178

29.696

25.556

Total

39

19.093

9.174

31.956

23.412

83.635

75.746

2007 2008

89% 90%

34% 47%

39% 47%

18% 12%

14% 16%

36% 34%

Fuente: Cámara Marítima y Portuaria de Chile. Prohibida su reproducción a menos que se cite su fuente.

b. Inversión y gestión privada en puertos estatales. A lo largo de nuestra historia, también el Estado construyó y administró puertos. A partir de 1960 se crea la Empresa Portuaria de Chile para administrar centralizadamente los puertos de Arica, Iquique, Antofagasta, Coquimbo,

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Valparaíso, San Antonio, Talcahuano/San Vicente, Puerto Montt, Chacabuco y Punta Arenas. Desde 1997, la Ley 19542 permite entregar en concesión a privados frentes de atraque en esos puertos estatales y obliga a que toda nueva inversión deba realizarse vía concesión. Como se aprecia en el Cuadro 1, estos puertos y su eficiencia son esenciales para nuestro comercio exterior, ya que a través de ellos se moviliza cerca del 90% de la carga en contenedores. Este capítulo analiza la necesidad de las concesiones de la Ley 19.542, la normativa, los resultados obtenidos y lo que queda por hacer.

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413

I . LA NECESIDAD DE LAS CONCESIONES P ORTUARIAS

A comienzo de los años ’70, el modelo portuario chileno no se diferenciaba radicalmente de lo que algunos han llamado “el modelo portuario latinoamericano”. – Una empresa estatal era propietaria y operaba centralizadamente los diez principales puertos de carga “no granel” del país, los cuales movilizaban más del 90% de esas cargas. Las tarifas nada tenían que ver con los costos de los servicios y existían notorios subsidios entre puertos. – La operación de llevar la carga desde la bodega de la nave hasta el almacén o vehículo que la retiraría del puerto y viceversa, estaba dividida artificialmente en dos sectores monopólicos, descoordinados entre sí, que se regían por normas diferentes y que hasta tenían horarios incompatibles : – Desde la bodega de la nave hasta el delantal del muelle, las faenas las realizaban empresas privadas pero que estaban obligadas a operar según las normas y procedimientos de sindicatos laborales monopólicos que eran propietarios del trabajo. – Desde el delantal del muelle hasta el almacén o vehículo terrestre, toda faena era exclusividad monopólica de la empresa estatal. – La Empresa Portuaria Estatal y la Aduana ponían todo tipo de trabas al desarrollo de puertos privados. Estos debían pagar un royalty al Estado por tonelada movilizada y estaban sujetos a los mismos monopolios laborales.

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– En la práctica, no se trabajaba más de 10,5 horas diarias, con un enorme desaprovechamiento de la infraestructura. – La única forma posible de contrato entre los usuarios del puerto y los operadores portuarios eran cost/plus. Esto es, el operador, al no poder hacerse responsable por los costos de la faena, cobraba el costo resultante, más un margen de utilidad. Chile, en 1974, en una decisión política audaz y visionaria, abrió su economía y desreguló varios sectores apostando a un desarrollo vía exportaciones. El consecuente aumento del comercio exterior provocó en 1976 temores que el sistema portuario hiciera crisis. En los ministerios circulaban estudios proponiendo ampliaciones de los puertos estatales por más de us$ 200 millones de la época. El Gobierno no tenía los recursos para ello y negó toda inversión hasta no optimizar, vía apertura y competencia, el uso de la infraestructura existente. En septiembre de 1981, el Gobierno Militar actuó en tal sentido: – Se estableció que la organización de la faena era derecho exclusivo del empleador. – Se compró, vía indemnizaciones, la “propiedad del trabajo” que tenían los sindicatos de estibadores y otros, permitiendo que cualquier trabajador chileno pudiera acceder a las faenas, si era contratado para ello. Tal proceso de “compra” explica que no haya habido un boicot internacional contra estas medidas. – La exclusividad operativa de la empresa estatal, se limitó a asignar los sitios y al almacenaje de carga. La empresa estatal redujo su dotación, pero quedó con una sobredotación importante, considerando sus limitadas nuevas funciones. Con ello y la desregulación laboral, el usuario de cada puerto pudo optar entre múltiples empresas de estiba y desestiba, que, en un régimen altamente competitivo, le ofrecían realizar integralmente todas las faenas entre la bodega de la nave y el almacén o vehículo terrestre y viceversa, a una tarifa prepactada con todo incluido y a riesgo del operador. Los operadores podían emplear grúas móviles privadas o tomar en arriendo las antiguas grúas de la empresa estatal si eran aptas. Este esquema operativo, posteriormente, se denominaría modelo multioperador. El modelo multioperador debía generar una fuerte competencia al interior de cada puerto. Además, se procuró generar competencia entre puertos estatales y privados. Con tal objetivo, se eliminaron todas las normas que entrababan el desarrollo de los puertos privados y se estableció expresamen-

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415

te, a nivel de declaración política gubernamental, que el Estado adoptaría un rol subsidiario en la inversión portuaria. Más adelante, se establecería en la Constitución que el Estado requiere de leyes de quórum calificado para iniciar actividades empresariales en cualquier área económica. Los resultados fueron espectaculares: – Los puertos empezaron a trabajar 3 turnos. Se acabó el exceso de personal en las faenas. Las remuneraciones se ajustaron al mercado. Desapareció el sistema cost/plus y los operadores portuarios debieron empezar a correr riesgos. Algunos invirtieron en equipos modernos y más rápidos para ofrecer un mejor servicio; y la competencia, por menores costos y mayores rendimientos: se transformó en un círculo virtuoso. Hay estudios que demuestran que, sólo por conceptos de costos de embarque, el comercio exterior chileno desembolsaba anualmente us$ 150 millones menos que si se hubieran mantenido los niveles de costo/eficiencia prerreforma. – Un ejemplo: la Universidad Católica de Valparaíso comparó los costos que significaba en 1986 a una nave embarcar 30.000 tons. de madera con los costos de esa misma nave antes de la reforma de 1981. El menor costo resultó equivalente al costo total de la nave navegando 4300 millas. Era evidente que en esa distancia nos habíamos acercado a los mercados. En 1990 termina el Gobierno Militar y las nuevas autoridades no solo ratifican los cambios de 1981, sino que dan muestras inequívocas de su voluntad de avanzar hacia un Estado más subsidiario en la gestión e inversión en todas las áreas de infraestructura. Se definen otros sectores como prioritarios para la inversión estatal, entre ellos, educación y salud. – En 1997, sin que el Estado hubiera invertido ni un peso en ampliaciones, la misma infraestructura estatal que en 1977 había colapsado con 7 millones de toneladas, movilizaba 22 millones de toneladas, sin atoches ni naves esperando. – A esa misma fecha, a los puertos privados de Lirquén y Penco ya existentes en 1981, se habían sumado los puertos de Mejillones, Coronel, Ventanas, Puchoco, Jureles y otros, con inversiones cercanas a us$ 300 millones de la época y proyectos por valores cercanos a los us$ 250 millones.

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A pesar de ello, más del 80% de la “carga no granel” se seguía movilizando por los puertos estatales y, por lo tanto, la eficiencia de éstos seguía siendo un tema de supervivencia para Chile. A inicios de los 90, estudios realizados por el sector privado y por el Estado demostraban que los beneficios derivados de los cambios de 1981 serían insuficientes para que la infraestructura existente soportara por mucho tiempo más el sistemático crecimiento del comercio exterior chileno y, especialmente, el de carga "containerizada". En 1991 se movilizaban 10 millones de tons. no granel, de las cuales 2 millones (20%) eran contenedores. En 1997 eran 17 millones de tons. con 7 millones (42%) de contenedores. Se estimaba que Valparaíso y San Antonio, que movilizaban 9,5 millones de tons. en 1997, tenían capacidad –a una tasa de ocupación razonable– de 14 millones de tons. A un 8% de crecimiento anual, el año 2002 se presentarían serios atoches167. Esos mismos estudios indicaban la necesidad de aumentar la velocidad de transferencia de contenedores, dotando a los frentes de atraque de grúas especializadas de alto rendimiento. Estas solo podrían alcanzar rendimientos de diseño si la empresa operadora, coordinadamente, gestionaba (e invertía) a la vez, las áreas de acopio adyacentes, las cuales, recordemos, en Chile son escasas. Un antecedente importante: En 1996, en San Antonio, un grupo de empresas privadas (Equipsa) instaló grúas gantry, pero éstas no dieron el fruto esperado, dado que las áreas de acopio seguían siendo asignadas por la empresa estatal. Tras tales estudios, se levantaron algunas voces proponiendo que el Estado asumiera la inversión/gestión en grúas de muelle y áreas adyacentes, propiciando facilitar que, al interior de cada puerto, se mantuvieran varios operadores compitiendo entre sí. El Gobierno, en una decisión técnico/política, desterró de inmediato tal alternativa, considerando: – La exitosa gestión privada desde 1981 – La existencia de privados dispuestos a invertir, como lo demostraba la inversión en puertos privados – La exitosa incorporación privada en carreteras, sanitarias y otros. En diciembre de 1997 se aprobó la ley 19.542, conocida como de “Modernización de los puertos estatales”.

167

Para estadísticas de puertos chilenos ver http://www.camport.cl

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417

II . EL MARCO NORMATIVO

La ley 19.542, en síntesis, postula: – Se reemplaza la gran empresa estatal centralizada por 10 empresas locales de propiedad estatal. Sus bienes se tasan de modo que el valor de su patrimonio sea el de mercado. Vía indemnizaciones y jubilaciones se pone término a una parte importante de la sobredotación laboral de la empresa. Los trabajadores seleccionados para permanecer en las empresas locales pasan del régimen laboral especial de los funcionarios públicos al régimen laboral común. Sus administradores deben gestionar ese patrimonio como si fueran empresas privadas. – Las empresas autónomas no movilizan carga directamente. Sólo pueden invertir en nuevos frentes de atraque a través de concesionarios. – Un frente de atraque puede ser entregado en concesión con la facultad que el concesionario no permita acceso a otros operadores en su frente (Monooperador), en cuyo caso la licitación debe hacerse incorporando las restricciones que fije el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. A mediados de 1998, 3 empresas portuarias, Valparaíso, San Antonio y San Vicente (que agrupadas representan más del 65% de la carga que mueven las empresas estatales), en una acción conjunta solicitan a dicho tribunal aprobar proposiciones para licitar frentes monooperados en sus respectivos puertos. En San Vicente el frente corresponde al 100% del puerto pero, tanto en Valparaíso como en San Antonio, se deja un frente público multioperado.

4 1 8 � libertad y desarrollo

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Tales proposiciones contemplaban una serie de controles, indicadores y sanciones, destinados a que el concesionario no pueda discriminar en tarifas, calidad ni en la oportunidad de servicio. Contemplaban también restricciones de integración vertical al señalar que un exportador, importador, operador portuario o naviero que controle más de un 25% de la respectiva actividad en el puerto o un 15% en la región no puede poseer más del 40% de las acciones del concesionario. En lo horizontal, quienes posean más del 25% de un puerto privado u concesión de la región no pueden tener más del 16,7% de las acciones del concesionario. Estas restricciones pueden revisarse a los 5 años de contrato. La Cámara Marítima y Portuaria de Chile consideró que las restricciones de integración mencionadas eran innecesarias, con el agravante que discriminaban contra los operadores chilenos, y recurrió a los tribunales. Asonave, otra asociación empresarial del sector marítimo portuario que agrupa principalmente a operadores más pequeños, sostuvo en tribunales que la concesión monooperadora era ilegal, ya que entrega el monopolio de instalaciones construidas con dineros de todos los chilenos. Ambas presentaciones fueron rechazadas en todas las instancias judiciales, y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia adoptó, casi en su totalidad, las proposiciones de las empresas en la Resolución 1045, que ha servido de patrón para las licitaciones posteriores. En abril de 1999, se ponen a la venta las bases, en agosto se designan los ganadores y el 1˚ de enero del 2000 asumen los concesionarios de esos tres puertos. Con posterioridad, tras procesos similares asumen concesionarios en Iquique (julio 2000), Antofagasta (marzo 2003) y Arica (octubre 2004). Sólo en este último caso, al igual que en San Vicente, el concesionario controla el 100% del puerto. Hoy el Gobierno estudia modelos de negocios para licitar los 4 puertos restantes, todos más pequeños. Los contratos de concesión normalmente son a 20 años, prorrogables a 30, y difieren en cada caso respecto a las exigencias obligatorias de inversión que se hace a los concesionarios. Sin embargo, hay dos elementos, pilares del sistema, que están siempre presentes: a. Un criterio de asignación en base a tarifas, el cual promueve la eficiencia. Los concesionarios presentan una propuesta técnica y una propuesta de tarifas, la cual sólo se considera si es aprobada la técnica. Las bases fijan parámetros para establecer un promedio ponderado de las tarifas de todos los distintos servicios que obligatoriamente

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419

debe entregar el concesionario. Con esos parámetros, cada postulante a la concesión ofrece un valor para ese promedio ponderado, el cual contractualmente se obliga a no superar durante todos los años de concesión (índice tarifario). Se asigna a quien ofrezca el menor promedio ponderado. Si hay empate, lo cual es posible ya que el Estado fijó un mínimo para ese promedio (Pago Upfront) a fin de evitar posibles dumpings, se asigna a quien ofrezca un mayor pago adicional al canon. Este promedio tope de tarifas obliga al concesionario a compensar toda alza de costos vía mayor productividad. Como los puertos estatales compiten con los privados, este tope, automáticamente, se traspasa también a éstos. El traspasador de costos murió definitivamente. b. Fuertes sanciones para aquel concesionario que no sea capaz de atender eficientemente (sin colas, atoches, ni demoras) a la demanda que enfrenta. Esto obliga al concesionario a anticiparse al mercado; esto es, a invertir oportunamente para aumentar rendimientos, obligación que, vía competencia, se traslada también a los puertos privados.

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III . LOS RESULTADOS OBTENIDOS

El Cuadro 2 presentado por Ricardo Raineri en su estudio “Concesión de Frente Costanera del puerto de San Antonio e incentivos de concesionarios preexistentes” de noviembre del 2008, resume las principales características de los concesiones entregadas hasta ahora. Transcurridos nueve años desde la primera concesión, podemos determinar cuáles han sido los aciertos del modelo, que son muchos y muy importantes para la economía del país, pero también es conveniente y práctico precisar aquellas cosas que pudimos haber hecho mejor, ya que aparecen como condicionantes de las concesiones futuras.

Aciertos: a) Un proceso reconocido internacionalmente como transparente y claro. No ha habido un solo reclamo por las asignaciones. b) Un proceso que, pese a lo pequeño de nuestro mercado portuario en un marco mundial, atrajo importantes actores internacionales. De hecho, en el proceso participaron las 6 empresas más grandes del mundo. Hoy, en todas las sociedades concesionarias, junto a los principales operadores chilenos, hay socios extranjeros de alta experiencia portuaria, tales como Hhla (Hamburger Hafenund Lagergesselschaft) y Ssa Marine (Stevedoring Services of America). Los concesionarios habían invertido al 31 de diciembre del 2007 us$ 567 millones, incluyendo pagos al Fisco por us$ 306 millones que el Estado pudo destinar a otras prioridades sociales. Con ello, la inversión privada en puertos alcanzó a us$ 1394 millones en el período

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Puertos/año Valparaíso TPS: Terminal N° 1, 1999

Canon Anual USD*

Pago UpFront Inicial USD

Pago Adicional USD

Cuadro 2

Concesionaria y Principales Accionistas

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIONES DE TERMINALES Y FRENTES DE ATRAQUE BAJO UN ESQUEMA MONOOPERADOR

Índice Tarifario I USD/Ton

0

STI. San Antonio Terminal Internaiconal. Participan SAAM (Grupo Claro) con 39,98%, SSA (Stevedoring Services of America) con 51,03% e IFC (International Finance Corporation), Filial Banco Mundial con 8,98%.

Terminal Pacífico Sur: participan Inversiones Cosmos Limitada (Grupo von Appen) 90,9% (1). HHLAS Hamburger Hafenund Lagergesellschaft GmbH 5% y DEG Deutsche Investitions (Financiera estatal alemana) 4,1% (empresa que se incorpora en 2002).

600.000

121.252.062

5.700.000 10.000.000 90.600.000 150.000 10.000.000

8.369.123

7,29

7.619.232

1.000.000

6.687.523

6.000.000

47.057.000

SVTI: San Vicente Terminal Internacional. Participan: SAAM (Grupo Claro) con 50%, SSA Marine (Stevedoring Services of America) también con 50%.

VTP: Valparaíso Terminal de Pasajeros. Es propiedad 100% de Agunsa (Grupo Urenda).

7,05 246.598

Terminal Pasajeros, 2002 Molo Sur, 1999

2,72 6,62

San Antonio

Terminal Norte, 1999

Puerto Panul: en enero de 2006 se registró una Oferta Pública de Acciones (OPA) valorada en USD 17,7 millones, que modificó la estructura propietaria del consorcio. La sociedad Graneles de Chile , controlada por Gonzalo Vial Concha, es el nuevo accionista mayoritario del terminal, con el 40%. Inversiones Feld con el 11% e Inversiones Portuarias con el 20%. El 29% restante permanece en manos de los anteriores accionistas de Panul, Empresas Ariztía y Soprodi, las que son usuarias del terminal.

San Vicente, 1999

ITI: Iquique Terminal Internacional. Participan SAAM (Grupo Claro) con 60% y Dragados Servicios Portuarios y Logísticos S.A. con 40%.

ATI: Antofagasta Terminal Internacional. Participan SAAM (Grupo Claro) con 35%, AGUNSA (Grupo Urenda) co 35% y FCAB Embarcaciones (Grupo Luksic) con 30%.

2.000.000 198.114

TPA: Terminal Portuario Arica. Participan: Inversiones Cosmos Limitada (Grupo von Appen) 40%, Compañías Navieras S.A. (Grupo Urenda) 25%, RANSA S.A. (Grupo Romero) 20% y SAAM (Grupo Claro) 15%.

0 1.000.000

3.200.000

1.600.000 3.365.000

4.000.000

26.668.353 32.600.000 272.678.299

1.300.000

9,5

8

Iquique, 1999 Antofagasta, 2002 Arica, 2003 Totales

* Canon mínimo por año. Se reajusta por USPPI - Factor de ajuste del IPC de EE.UU. Al canon mínimo reajustado hay que sumarle el variable en función de las toneladas transferidas. (1) Durante el ejercicio 2007, Inversiones Cosmos Ltda. (Grupo von Appen) aumenta su participación a 95,9%, luego de adquirir el 5% de participación de HHLAS Hamburger Hafenund Lagergesellschaft GmbH. Fuente: Modernización Portuaria en Chile, Bitácora 1998-2005. SEP 2006.

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4 2 2 � libertad y desarrollo

1990/2007 contra us$ 195 millones del Estado en igual período (Cuadro 3 y Gráfico 1)168. Cuadro 3

INVERSIÓN PRIVADA EN PUERTOS EN MILLONES DE US$

1990/1999

2000/2007

Total

Puertos Privados Uso Privado

231

Puertos Privados Uso Público (*)

278

318

596

231

Total Puertos Privados

509

318

827

Concesionarios Ley 19.542 • Activos Fijos

261

261

• Pagos al Fisco por Concesión

306

306

Total Concesionarios Ley 19542 Total Inversión Privada

0

567

567

509

885

1.394

(*) Incluye Puerto Angamos

Gráfico 1

INVERSIÓN EN PUERTOS MILLONES DE US$ $1.600.00 – $1.400.00 – $1.200.00 – $1.000.00 – $800.00 – $600.00 – $400.00 – $200.00 – $0.00 –

1394 Us$ 885 Privados 2000/07 Us$ 509 Privados 1990/99

195 Estado TIPO DE INVERSIONISTAS

Fuente: Fecus Emporchi Info socios

El valor anterior no incluye la inversión inmobiliaria realizada en terrenos de la Empresa Portuaria de Antofagasta por un valor aproximado de 65 millones de dólares, como inversión inicial.

166

Fuente: Cámara Marítima y Portuaria de Chile.

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423

Cabe señalar que este tipo de obras han recibido un gran rechazo del sector portuario en lo académico, empresarial y laboral, por considerar de alto riesgo estimar “sin valor portuario y aptos para otros usos” espacios al interior de los puertos que son esencialmente escasos y pudieran ser necesarios a futuro. c) Un aumento significativo de los rendimientos. Hoy el rendimiento en contenedores puede alcanzar sobre los 80 Teus/Nave/Hora, logro que se compara favorablemente con muchos puertos europeos y supera a la gran mayoría de puertos de Ee.uu. En promedio, el rendimiento es 2,9 veces el de 1999. Ello es equivalente a haber multiplicado por tres nuestra infraestructura169 (Gráfico 2). Gráfico 2

íNdice rendimiento contenedores en terminales concesionadas

350 –

283

300 – 250 –

191

200 – 150 –

100

100 – 50 – 0–

1999

2001

2007

Fuente: Socios Camport

Dado el grado de competencia que existe entre concesionarios; entre éstos y los operadores privados en los frentes no concesionados; entre ambos y los puertos privados; y entre puertos privados, cabe suponer que un aumento de productividad de cualquier operador es respondido en un mediano plazo por modernizaciones de sus competidores para ofrecer servicios equivalentes, generándose así un círculo virtuoso a favor de nuestro comercio exterior. d) El manejo eficiente de contenedores requiere frentes de atraque con extensas áreas adyacentes. Nuestros puertos no las tienen, lo que 167

Fuente: Cámara Marítima y Portuaria de Chile.

4 2 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

obliga a una altísima eficiencia en su uso. Como lo demuestra el Cuadro 4, la eficiencia alcanzada en contenedores/hectárea supera por mucho el promedio mundial de puertos que movilizan sobre un millón de contenedores año170. Cuadro 4

GRAN EFICIENCIA EN USO DE AREAS DE RESPALDO ESCASAS

Puerto San Antonio

Frente Atraque (Mt)

Puestos Atraque

769

Área de Respaldo (Hà)

Carga Transferida (Teu)

Teu/Mt

Teu/Há

30.4

501.000

652

16.496

8

Valparaíso

985

5

12.5

810.000

823

64.800

Promedio

877

7

21.5

656.000

738

40.650

Fuente:. www.tps.cl - www.stiport.cl

Teu/mt Frente

Teu/há

Promedio Todos los Puertos en el Mundo

383

11.374

Promedio Puertos más grandes del Mundo (>1M TEU)

705

16.073

Promedio Principales Puertos chilenos

738

40.650

Fuente, “Global Container Terminals -Profits and Prospects”, Drewry Shipping Consultants LTD, 2002

f) Ello ha permitido al sistema portuario (incluidos graneles) movilizar 27 millones en 1967; 36 millones en 1987; 108 millones en el 2007, todo ello sin atoches ni demoras (Gráfico 3).

168

Fuente: Cámara Marítima y Portuaria de Chile.

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425

Gráfico 3

millones tons. movilizadas por puertos chilenos (Incluye C. Exterior, Tránsito, Zonas Francas y Cabotaje) 120

100

100 80 60 40

35.6

26.6

20 0

2007

1987

1967

g) Ha aumentado la capacitación y profesionalismo de los trabajadores, con lo cual, de 96 accidentes/1 millón de tons no granel que hubo en 1997, en el 2007 sólo hubo 22 (Gráfico 4). Gráfico 4

accidentes/ millón tons. no granel 120 100 80 60 40 20 0

96

80 62

1997

1998

1999

60

53

44

41

43

37

34

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

22 2007

h) El sistema promueve la eficiencia y costos bajos. Como se dijo, el “traspaso de costos” desapareció y hoy el Terminal Charge en Chile (us$ 85 box) según Drewry, es la mitad del promedio de América Latina (us$ 174), un cuarto del de Ee.uu. (us$ 312) y está entre los más bajos del mundo. Sólo son más bajos los de algunos puertos asiáticos (us$ 92 promedio, pero con algunos bajo los us$ 80), todos altamente subsidiados y/o con economías de escala imposibles para nuestra realidad171 (Gráfico 5).

169

Fuente: Cámara Marítima y Portuaria de Chile.

4 2 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Gráfico 5

terminal charge us$ for full box USA

312

áfrica

256

latin amErica

174

Fareast

164

east europe

144

australasia

130

north europe

120

south europe

* Algunos puertos son más baratos que los chilenos... pero tienen subsidios y economías de escala por los volúmenes de carga que movilizan

113

middle east south europe

106

south east asia

92*

chile

85

0

100

200

300

400

Desaciertos a) Como se señaló, sólo Arica y San Vicente se concesionaron en un 100%. En los otros puertos coexiste el frente concesionado con un frente público que debiera licitarse en el futuro. El no licitar el 100% de un puerto simultáneamente ha generado, al menos, 3 tipos de problemas: – La Empresa Portuaria Autónoma respectiva sigue manejando, bajo esquema multioperadorm un frente no concesionado del puerto y, a la vez, de algún modo es socia del concesionario. Dada la natural competencia entre concesionario y operadores del área no concesionada, hay sin duda un complejo conflicto de interés. Este conflicto se complica si, como sucede en Chile, no se predefinió un modelo tarifario claro, preciso y categórico para las áreas no concesionadas. Ello ha sido fuente de problemas y litigios. – En general, en defensa de sus legítimos intereses, un concesionario procurará que los frentes no concesionados no se liciten hasta que a él no le sea conveniente. Por su parte, otros interesados, también con legítimos intereses, procurarán que la licitación se haga en el momento adecuado a sus propias conveniencias. Ello hacía imprescindible predefinir con absoluta precisión el momento en que se procedería a licitar los frentes que se dejaron para una segunda etapa. En Chile, lamentablemente, el conjunto de disposiciones

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legales y contractuales han permitido más de una interpretación, creando una fuente de conflicto y alta probabilidad de judicialización del proceso. – Una fuente análoga de conflicto emana de quiénes podrán participar en las segundas concesiones. Los actuales concesionarios, buscando economías de escala, argumentan que las restricciones de integración horizontal y vertical que les impuso el Tribunal de la Libre Competencia son modificables a partir del año 5 de contrato y probablemente exigirán poder participar en un nuevo proceso. En la posición contraria se ubican quienes sostienen que los actuales concesionarios tienen ventajas frente a otros inversionistas que inhibirían la entrada de nuevos actores y por lo tanto son proclives a restringir severamente su participación. Hay 3 complicaciones adicionales a tener en cuenta: i) El Sistema de Empresas Públicas (Sep), organismo ante el cual responden por su gestión los directorios de las Empresas Portuarias Estatales, ha dado a éstos autonomía en estas materias. En consecuencia, hoy no existe unanimidad de criterios dentro del sistema estatal. De hecho, en presentación ante el Tdlc de fecha 9 de diciembre de 2008, la Empresa Portuaria San Antonio, corrigiendo una presentación anterior, pide y propone fijar condiciones para licitar el frente Espigón aún más restrictivas que las disposiciones de la Resolución 1045 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que impide la participación de los actuales concesionarios. En posición divergente, en presentación del 24 de octubre de 2008, la Empresa Portuaria de Valparaíso propuso eliminar la restricción horizontal para el actual concesionario en el evento que no hubieran otros interesados. ii) Los actuales concesionarios son sociedades conformadas por empresas chilenas e inversionistas extranjeros que han hecho sus inversiones en el marco de acuerdos internacionales que les permiten radicar eventuales litigios en el extranjero. iii) El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no tiene plazos para responder a las consultas que les pudieran hacer las Empresas Portuarias, lo que sin duda complica una programación eficiente de proyectos.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

b) Otro desacierto se vincula al área laboral. En un mercado de costos portuarios a la baja desde 1981, era difícil que exportadores, importadores o navieros suscribieran contratos de mediano o largo plazo con los operadores portuarios privados. Como consecuencia, éstos tenían un mínimo de personal permanente y optaban por trabajadores eventuales. En un mercado laboral 100% abierto, cada empresa tenía sus propios eventuales. El resultado obvio fue que el número de trabajadores vinculados al puerto era muchísimo mayor que el que se hubiera necesitado en un sistema regulado. Al iniciarse el proceso de concesiones, estos trabajadores, que eran del área privada, estimaron que tenían derecho (y oportunidad) a que el Estado les entregara las mismas cuantiosas indemnizaciones que pagó por Ley 19542 a los trabajadores de la Empresa Portuaria de Chile (estatal) e iniciaron violentos paros en pro de ello (1998/1999) hasta lograr su objetivo con la firma del llamado Acuerdo Insulza. El acuerdo no fijó parámetros rígidos y excluyentes para determinar los beneficiarios y las autoridades terminaron negociando “listados de beneficiarios” con cada dirigente sindical en un proceso que duró un largo tiempo. Como consecuencia, hoy existe entre los trabajadores y también entre algunos políticos la convicción de que todo proceso de concesión debe necesariamente generar indemnizaciones. Ello sin duda puede hacer complejos y hasta inviables algunos proyectos. El año 2008 se pretendió concesionar el puerto de Talcahuano, en el cual no trabajan más de 130 trabajadores que verían sus empleos mejorados por la concesión. El Sep debió detener el proceso cuando, en manos de políticos locales, los listados de posibles beneficiarios a indemnizaciones sociales se acercaban a 1.000. Hoy las Empresas Portuarias de Valparaíso y de San Antonio tienen operando mesas de negociaciones con los dirigentes locales en búsqueda de acuerdos para una eventual licitación futura de sus frentes espigones y han trascendido cifras en cuanto a que las aspiraciones de los trabajadores contemplan indemnizaciones no sólo para trabajadores que pudieran quedar sin trabajo, sino también un estímulo para los que sigan trabajando que superarían los us$ 60 millones, haciendo que los proyectos sean inviables. Paradojalmente, en circunstancias que aún no está claro cuándo habrá licitaciones, ni quiénes podrán participar, ni las características técnicas de los proyectos definitivos, los trabajadores ya han realizado paros de advertencia.

Rodolfo García

CONCESIONES PORTUARIAS

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IV. LAS FUTURAS CONCESIONES Y P ROYECTOS DE INVERSION

El Sistema de Empresas Públicas en todas sus publicaciones comparte muchas de las apreciaciones que se hacen este documento respecto al éxito del sistema de concesiones portuarias y ha sido enfático en expresar su decisión de continuar adelante con el proceso. El Cuadro 5, de elaboración propia, ha sido configurado por información recogida en el Sep, en las empresas portuarias y en las concesionarias, y resume los proyectos de futuras concesiones y una estimación aproximada de su valor. Cabe señalar que, en un reciente acuerdo, el Sep ha acordado no desarrollar nuevos proyectos urbanísticos en terrenos de las Empresas Portuarias Estatales hasta tener un completo diagnóstico, puerto a puerto, de la vinculación puerto-ciudad.

4 3 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Cuadro 5

futuras concesiones e inversiones portuarias

Empresa Portuaria

Proyecto

Situación

Monto Estimado Millones Us$

Arica

Licitación Operación Ffcc Arica a La Paz

En estudio

Sin datos

Iquique

Sin antecedentes

Antofagasta

Extensión del Sitio 7

En estudio

20 a 30

Coquimbo

Licitación 100% Puerto

Valparaíso

Urbanización Zona Barón

Asignada Espera Aprobación Municipal

100 a 120

Opción concesionario ampliar sitios y extender concesión a 30 años

En estudio

50

Licitacion Frente Espigón

Consulta a Tdlc

190 a 20 años más 157 por extender a 30 años

Opción concesionario ampliar sitios y extender concesión a 30 años

Iniciada

85 años

Licitación Frente Espigón

Consulta a Tdlc

400 a 30 años 15 a 30 años

San Antonio

Talcahuano / San Vicente

Puerto Montt

30 a 40

Zona Apoyo Logístico

Licitación Sitio 9 Graneles

Consulta a Tdlc

Opción concesionario San Vicente de ampliar sitios y extender concesión a 30 años

En estudio

Licitación Talacahuano

Aprobado por Directorio y congelado por sep

20 años

Licitación Traslado Puerto Industrial

En Estudio

60 a 70 años

Licitación Muelle Prat y Áreas Apoyo en Mardones

Aprobada Directorio En preparación

30

Chacabuco Punta Arenas Fuente: Elaboración Propia.

Rodolfo García

CONCESIONES PORTUARIAS

431

La efectiva concreción de los proyectos señalados está sujeta no sólo a factores internos vinculados a resoluciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la situación de los actuales concesionarios, movimientos laborales, ecológicos y urbanísticos, sino también y muy fuertemente, por la crisis financiera y comercial que vive hoy el mundo que, sin duda, dilatará la urgencia de iniciar obras y complicará su financiamiento. Lo inteligente sería aprovechar el plazo adicional de tiempo que nos da la crisis para resolver con criterios técnicos y económicos realistas nuestros problemas internos, teniendo como foco que Chile no puede sobrevivir sin puertos suficientes y eficientes y que a la luz de los resultados, es necesario eliminar cualquier traba que atente contra la participación privada en inversión y gestión portuaria.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

V. Co n c lu s i o n e s

Chile depende casi exclusivamente de la vía marítima para su comercio exterior y ello implica que el desafío de contar con puertos eficientes sea prioritario y permanente. Ese desafío se ha enfrentado exitosamente con un modelo portuario que tiene como pilar fundamental la incorporación de capital y gestión privada a la actividad portuaria. La inversión y gestión privada en puertos estatales a través de concesiones junto a la realizada en puertos privados ha permitido que Chile tenga hoy una ventaja competitiva en su sistema portuario. El proceso de concesiones ha tenido aciertos y desaciertos, pero no hay duda que los aciertos superan por mucho a los desaciertos y resulta recomendable seguir por la misma senda. La crisis internacional posterga la necesidad de nuevas inversiones y genera plazos para solucionar algunos problemas que hoy están entrabando los futuros procesos. Si lo logramos, Chile mantendrá, en el mediano plazo, sus ventajas competitivas por eficiencia portuaria, opinión ampliamente compartida. Sin embargo, aunque escapa al contexto de este trabajo, es imprescindible dejar constancia que también hay opiniones mayoritarias en cuanto a que se requieren cambios para mantener nuestra competividad en el largo plazo. Al respecto sugiero la lectura del Informe del Panel de Expertos convocados por el Sep en diciembre de 2008, en el cual participé en representación del sector portuario. Ver www Sepchile.cl/IDocumentos/Informes

Rodolfo García

CONCESIONES PORTUARIAS

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V. R e f e r e n c i a s

Burkhalter, Larry: “Privatización portuaria: Bases, Alternativas y Consecuencias”. 1999, Cepal. Cámara Marítima y Portuaria de Chile: “Chile 20 años de modernización portuaria”. Abril de 2000, incluído en Memoria Anual 56. Sánchez, Ricardo: “Puertos y transporte marítimo en América Latina y el Caribe: Un análisis de su desempeño reciente” 2004, Cepal, Serie Recursos Naturales e Infraestructura n° 82. Sistema de Empresas Sep: “Informe del panel de expertos portuarios”, enero 2008. http://www.sepchile.cl Sistema de Empresas Sep: “Modernización Portuaria en Chile: Bitácora 19982005” (2006).

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

3.1 0

CONCESIONES INTEGRALES: GESTIÓN DE BARRIOS Bettina Horst von Thadden*1

* Investigadora del Programa Económico de Libertad y Desarrollo. Ingeniero Comercial con mención en Economía de la Universidad Gabriela Mistral y Master en Economía con mención en Políticas Públicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Anteriormente se desempeñó como jefa del Área Monetaria en el Departamento de Estudios, del Banco Central.

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I. Aspec tos Gener ales

Lo que hacen o dejan de hacer las municipalidades tiene un efecto directo en la calidad de vida de las personas. Ellas son las mencionadas como la instancia del Estado que mejor conoce los problemas del entorno directo de los ciudadanos y en la cual las personas más confían en la solución de sus problemas. Se puede decir que los municipios deben buscar solución a los problemas micro de la población, mientras que el resto del sector público debe enfocarse más bien a las tareas macro, aquellas que afectan al país en su totalidad. Las municipalidades bien pueden compararse a un empresa que entrega múltiples servicios a la comunidad, lo que la lleva a tener múltiples puntos de contacto con ella. Ello sin duda que es una tarea titánica. En este contexto, resulta deseable que los municipios puedan externalizar o bien concesionar un cada vez más amplio abanico de servicios que entregan a la comunidad. De esta forma, las municipalidades pueden centrarse en aquellas tareas que no pueden ser traspasadas a terceros para su ejecución, tales como las normativas asociadas a la fijación de ordenanzas. Los municipios son los responsables de la administración de los espacios públicos, lo que también abarca los subterráneos. Ello ha permitido por medio de la figura de las concesiones construir estacionamientos subterráneos, entregar servicios en espacios públicos como por ejemplo, de comida y comercio, generar recursos a partir de espacios de publicidad, entre otros. Es decir, por medio de las concesiones los municipios han podido generar nuevos puntos de entrega de servicios a la comunidad, así como también generar mayores recursos para atender las múltiples demandas de la ciudadanía.

Bettina Horst

CONCESIONES INTEGRALES: GESTIÓN DE BARRIOS

437

Los recursos destinados a inversión por parte de los municipios, si bien han crecido en los últimos 20 años, se han estabilizado en la última década (ver Gráfico 1). En relación al total de la inversión pública efectiva, los recursos de inversión administrados por los municipios ha venido cayendo (ver Gráfico 2). Ello implica que los municipios han ido perdiendo espacio en materia de inversión pública, lo que lleva a que la inversión hecha con fondos públicos más bien se han centrado en proyectos de mayor envergadura y no en el entorno inmediato donde viven las personas, es decir, en su barrio. Gráfico 1

Inversión Municipal, 1990-2006 (en millones de pesos de 2008) 300.000 – 250.000 – 200.000 – 150.000 – 100.000 –

2005

2006

2003

2004

2001

2002

1999

2000

1997

1998

1996

1995

1993

1994

1991

1990

0–

1992

50.000 –

Fuente: Serie regionalizada de la inversión pública efectiva, Mideplan Gráfico 2

Inversión Municipal en relación al total de la Inversión Pública Efectiva, 1990-2006 18% 16% 14% 12% 10% 8% 6% 1990

1992

1994

1996

1998

2000

2002

2004

Fuente: Serie regionalizada de la inversión pública efectiva, Mideplan

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

2006

Uno de los ámbitos más importantes en la vida de las personas es el entorno en el cual está inserta su vivienda. Un adecuado entorno le entrega valor a un bien raíz, mientras que un entorno deteriorado sin duda que tiene efectos negativos en su valor. El entorno urbano no sólo se reduce a temas claves tales como seguridad ciudadana, sino que también la disponibilidad que se tiene de bienes públicos locales tales como áreas verdes, iluminación, accesibilidad, etc. En nuestro país se observa un desigual acceso a bienes públicos locales en las distintas comunas del país. Ello se debe a la estructura de financiamiento de nuestros municipios, que lleva a que la gran mayoría de las administraciones comunales no tenga los recursos suficientes como para hacer las inversiones necesarias para dotar a sus barrios con un entorno aceptable. Esta falta de financiamiento tiene su origen en que el 80% del total de las viviendas en nuestro país se encuentran exentas del pago de contribuciones, pago que es de beneficio municipal, debido a que el gobierno central por ley así lo ha determinado. Si bien estas exenciones pudieran ser atendibles por razones socioeconómicas, en la práctica lleva a que los municipios deban asumir el costo de este subsidio, ya que exenta una vivienda o no, se le debe proveer de iluminación, servicio de retiros de desechos domiciliarios, aseo, entre otros. Esto se traduce en que, mientras el gobierno central entrega un subsidio a un determinado sector de la población, como lo es el no pago por determinados bienes y servicios municipales, el municipio debe asumir su costo. El resultado final resulta bastante evidente. Aquellos sectores de la población que inicialmente se buscó beneficiar terminan por ser perjudicados, continuando en barrios polvorientos, con mala iluminación, con poco o nada de áreas verdes, etc. El gobierno central, a través del Ministerio de la Vivienda, en forma continua ha venido desarrollando programas que apuntan a la recuperación o bien mantención de barrios. Estos programas en gran medida se basan en intervenciones que se realizan a partir de mesas de trabajo entre el municipio, el ministerio y la comunidad. Estas intervenciones, más allá de depender en gran medida de las directrices impartidas por el gobierno central, son temporales y no permiten que en el tiempo se mantengan las mejoras o bien se hagan mejoras en forma continua en los barrios. Es precisamente en el ámbito de la provisión de infraestructura local donde los municipios cuentan con ventajas por sobre el gobierno central, en cuanto a su adecuada y atingente provisión. Finalmente, son los municipios los que se hacen cargo de los costos de mantención de parques e infraestructura local.

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CONCESIONES INTEGRALES: GESTIÓN DE BARRIOS

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Con la finalidad de dotar a los municipios de los recursos necesarios, para así contar con barrios que eleven la calidad del entorno en el que se habita, se requiere que el gobierno central le transfiera directamente a los municipios los recursos que estos dejan de recaudar por las políticas de exenciones que fija. Pero, contando o no con mayores recursos desde el gobierno central, se les debe permitir a los municipios desarrollar nuevos modelos de gestión en los cuales los directamente beneficiados, los habitantes de esas zonas, tengan injerencia directa en su administración. Para ello, se debe avanzar en abrir la posibilidad de entregar en concesión a privados barrios o bien determinados sectores de una ciudad. El concesionario deberá velar por la provisión de un conjunto de bienes y servicios públicos locales tales como el retiro de desechos domiciliarios, provisión de alumbrado público, mantención y provisión de áreas verdes, etc. Esta propuesta surge a partir de la experiencia de las comunidades privadas que se ha venido desarrollando en diversos países, principalmente en Ee.uu..

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

II . H i s t o r i a d e Co m u n i da d e s P r i va da s e n E s ta d o s U n i d o s

En 1826 un grupo de vecinos que vivía en torno a la plaza Louisberg en Boston, decidió crear una comunidad privada, pero sin proponerse formalmente ningún tipo de responsabilidad. Recién en el año 1844 decidieron firmar un contrato de mutuo acuerdo para hacerse cargo del debido mantenimiento de la plaza. Ello se convirtió luego en la primera asociación de propietarios propiamente tal. La asociación resultó exitosa y, como consecuencia, a partir de la última década del siglo xix empezó a aplicarse el concepto de comunidades privadas a un creciente número de recién construidos conjuntos habitacionales de los Estados Unidos. Es decir, en la medida que se iban expandiendo las ciudades, se iban creando en estos nuevos barrios comunidades privadas para su administración. Para cuidar y fortalecer la idea de comunidad dentro de los proyectos, las inmobiliarias a cargo empezaron a incluir en los contratos de venta una serie de condiciones y compromisos que los compradores y futuros ocupantes de las propiedades debían cumplir a cambio de la mantención de las áreas comunes. Con el objeto de la consolidación de estas comunidades privadas, fue trascendental el poder legal concedido a las asociaciones para hacer obligatorio el cumplimiento de dichas condiciones. En la segunda mitad del siglo xx, la popularidad de este tipo de proyectos inmobiliarios se intensificó y se focalizó casi exclusivamente en los suburbios, con tamaños y cantidades de miembros muy diversos. Aumentó la densidad promedio, las facultades de control urbano y la cantidad de servicios provistos por las comunidades privadas.

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CONCESIONES INTEGRALES: GESTIÓN DE BARRIOS

441

El año 2005, aproximadamente el 18% de la población de Estados Unidos vivía en alguna de las 275.000 asociaciones de este tipo, las cuales presentan una amplia diversidad en cuanto a su tamaño y funciones que desempeñan. De acuerdo a estimaciones del Community Associations Institute, más del 50% de las casas que se construyen cada año forman parte de alguna de estas comunidades. La creación de estas asociaciones privadas se ha dado prácticamente solo en barrios nuevos, ya que en la actualidad la ley dificulta la implementación de sistemas de gobierno privados al interior de las ciudades, es decir, en barrios ya existentes. Existe un caso en que la privatización de barrios ya establecidos se ha podido llevar a cabo. Se trata de la ciudad de St. Louis en Missouri, donde en 1867 la calle Benton Place empezó a ser administrada por una asociación de vecinos propietarios. Posteriormente, otras calles de la ciudad siguieron un proceso de privatización similar y ya en 1986 había más de 400 calles privadas en St. Louis. Esta iniciativa ha generado una mayor cohesión entre los vecinos, y mayor estabilidad y seguridad en los barrios. Estos resultados refuerzan la idea de expandir la creación de organizaciones de este tipo a barrios urbanos antiguos. En términos generales, uno de los principales factores que motivó la creación de las comunidades privadas fue la decisión de los vecinos de organizarse para obtener un provisión más eficiente de servicios. Fundamentalmente, lo que se buscaba era mejorar el aspecto estético de los barrios e incrementar con ello el valor de las casas. A partir de los mismos recursos que antes se enteraban al Estado se alcanzaron mejores resultados, ya que de esta forma se evita la burocracia estatal y los fondos se pueden focalizar en las necesidades que los mismos vecinos determinan como prioritarias. El hecho que los vecinos perciban directamente los costos incurridos en el cuidado de su barrio los incentiva a cuidar los espacios públicos e incrementa la transparencia y el accountability de los responsables de su mantención, al contrario de lo que ocurre cuando los fondos aportados se enteran en las arcas municipales y la relación entre lo que se aporta y se recibe a cambio de esos recursos es más bien tenue.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

III . N o r m at i va l e g a l , funcionamiento y financiamiento

En Estados Unidos, una asociación comunitaria privada generalmente se crea junto con la construcción de un proyecto habitacional. Quien quiera comprar una casa debe obligatoriamente estar de acuerdo con los términos del gobierno privado, establecidos en una especie de constitución de la comunidad, conocida como “Pactos, Condiciones y Restricciones” (CC&Rs por su sigla en inglés). Estas organizaciones presentan elementos de organización pública y privada. Al igual que un municipio, proveen servicios, regulan actividades, cobran impuestos privados (assessments) e imponen multas. Se financian con aportes de los impuestos recaudados que, en un barrio sencillo, van desde los 50 a los 100 dólares por unidad habitacional y, dependiendo del estado en que se encuentren y de los servicios que presten, pueden recibir transferencias desde el gobierno local, típicamente una parte del impuesto territorial recaudado. Al igual que una empresa privada, pueden tener o no fines de lucro –en la mayoría de los casos no los tienen– y funcionan con un directorio electo por los vecinos. El directorio es el que se encarga de tomar las decisiones cotidianas. El derecho a voto se asigna por unidad habitacional o bien se designan de manera proporcional al tamaño o al valor comercial de los terrenos. El objetivo de este sistema de derechos es que haya una alta correlación entre quienes tienen poder de decisión y quienes sufren las consecuencias económicas de ellas. Alguien que tiene más de una casa, por ejemplo, claramente percibirá un mayor efecto en su riqueza cuando se tome alguna medida importante. Se realizan además consejos periódicos, en que los vecinos se reúnen y discuten

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CONCESIONES INTEGRALES: GESTIÓN DE BARRIOS

443

los temas más polémicos. Cabe mencionar que los arrendatarios pueden participar de dichos consejos pero, por no ser dueños, sólo tienen derecho a voz y no a voto. Hay que dejar claro que, a pesar de que cumplen parte de sus funciones, las comunidades privadas no constituyen una alternativa a los gobiernos locales. Primero, porque sus miembros generalmente pagan sus impuestos locales correspondientes y, aunque en algunos casos existen arreglos para la devolución de un porcentaje de los ingresos tributarios a la comunidad, éste generalmente no llega al cien por ciento. Segundo, porque los gobiernos locales siguen entregando algunos servicios, como la educación. Y tercero, porque los miembros de la comunidad conservan todos sus derechos de voto en las elecciones locales. La tendencia es hacia un mayor traspaso de funciones desde los gobiernos locales a las comunidades privadas, pero es poco probable que los reemplacen íntegramente, al menos en el mediano plazo.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

IV. C r e ac i ó n d e Co m u n i da d e s P r i va da s e n b a r r i o s a n t i g u o s

Hoy por hoy las comunidades privadas en Estados Unidos se han ido creando en la medida en que se han ido desarrollando nuevas urbanizaciones. Ello implica que sectores más antiguos al interior de las ciudades no han podido crear nuevas comunidades. Para hacer frente a ello, en Nelson 2006 se ha propuesto una modificación a la legislación actual en Estados Unidos que permita establecer asociaciones residenciales al interior de las ciudades. Esta propuesta consta de seis pasos: 1. Un grupo de vecinos de un barrio establecido solicita al estado autorización para formar una asociación comunitaria privada. La petición debe incluir los límites geográficos de la comunidad, así como una descripción de los servicios que se pretende ofrecer y una estimación del impuesto privado que se cobraría. Quienes presenten la petición deben representar al menos el 40% de las propiedades correspondientes y al menos el 60% del valor comercial total del área que se desea privatizar. 2. El estado debe revisar la propuesta, comprobando que los límites e impuestos propuestos sean razonables y que se cumplan todos los estándares estatales pertinentes. 3. Si el estado aprueba la petición, un comité del barrio debe negociar las condiciones con el o los gobiernos locales respectivos y, eventualmente, con otros organismos públicos, todo ello dependiendo de las funciones que asumirá la comunidad privada así como su extensión territorial. Se deben acordar potenciales transferencias de

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CONCESIONES INTEGRALES: GESTIÓN DE BARRIOS

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propiedad de calles, plazas y otras instalaciones locales a la comunidad, incluyendo alguna compensación al gobierno local en caso de que fuese necesario. También se deben especificar las funciones que pasarán a ser responsabilidad de la asociación privada –típicamente recolección de basura, aseo, mantención de áreas verdes, seguridad, entre otras– y posibles futuros arreglos de impuestos, como traspaso de impuesto a la propiedad a la comunidad para hacer frente a sus obligaciones. El estado tendría la responsabilidad de actuar como mediador de estas negociaciones. 4. Una vez que la propuesta detallada ha sido certificada por el estado y los términos han sido exitosamente negociados con el gobierno local, ésta se presenta a los vecinos para que puedan estudiarla, y en un plazo de a lo menos un año, se realiza un plebiscito para decidir si se aprueba o se rechaza la creación de la nueva comunidad. 5. Para que se apruebe la creación de la comunidad privada se requiere que: i) al menos el 70% de los dueños de unidades habitacionales correspondientes haya votado afirmativamente y ii) entre las propiedades de todos los que aprobaron la creación esté representado al menos el 80% del valor comercial total del barrio. Si ambas condiciones se cumplen simultáneamente, todos los vecinos deben asociarse a la comunidad y cumplir todo lo que esté establecido en la “declaración” comunitaria. La propuesta también plantea que, al momento de crearse una comunidad en un barrio establecido, se conceda a los arrendatarios el derecho legal a seguir viviendo donde están, al mismo valor real, por un determinado periodo de tiempo, pero que luego deberán acogerse a las nuevas condiciones que impone la administración privada.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

V. Ap l i c ac i ó n pa r a C h i l e

La figura de comunidades privadas desarrolladas en Ee.uu. es perfectamente replicable en Chile. Se podría avanzar en privatizar efectivamente los barrios a través de comunidades privadas. Para ello se debe establecer un marco legal que permita su creación y traspaso de funciones desde el Estado. Ello permitiría que los vecinos pudieran sustituir en algunos ámbitos las labores del Estado en determinados sectores de las ciudades. Estas comunidades privadas deberían financiarse por medio de los recursos que hoy se pagan por contribuciones y eventualmente por recursos trasferidos desde el gobierno central. Ello en la medida que asuman funciones que hoy son ejecutadas por éste. Dependiendo de las funciones que asumirían las distintas comunidades, sería el porcentaje de las contribuciones que irían al municipio o a la concesionaria del área urbana que conforma la comunidad. Para que sea un esquema de gestión replicable en todos los sectores, se debe hacer frente a la realidad que la inmensa mayoría de las viviendas en nuestro país no están afectas al pago de contribuciones. En este caso, el gobierno central debe aportar los recursos para ello bajo un esquema similar a un subsidio por vivienda. Es decir, por toda vivienda que se encuentra exenta del pago de contribuciones, el gobierno central debe pagar por los bienes y servicios públicos locales que les deben ser provistos, ya sea al municipio o bien a una comunidad privada. La propuesta basada en la creación de comunidades privadas es una forma de concesionar determinados bienes y servicios públicos locales a la administración de privados. Pero también se puede desarrollar esta alternativa sin la creación de comunidades privadas. En este caso sería directamente el

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CONCESIONES INTEGRALES: GESTIÓN DE BARRIOS

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municipio el que entregaría un barrio en concesión a terceros para efectos de su mantención y provisión de bienes públicos locales. Tradicionalmente, los municipios han aplicado la figura de concesiones sólo en relación a un servicio o provisión de bien público. Se debe avanzar en cuanto a que se puedan concesionar en forma integral determinados territorios. Ello permitiría a los municipios reducir los costos de coordinación que enfrentan cuando en un mismo territorio intervienen distintas concesionarias o bien distintas unidades del mismo municipio. Otra ventaja que entrega lo propuesto es que facilita el accountability. Ello porque, al entregar el municipio un área urbana en concesión en forma integral, los vecinos de ese sector conocerán, asociado a su territorio, los costos que implica su administración. En la actualidad, la escasa información que se tiene respecto de los gastos municipales se conoce sólo para la comuna en su conjunto y no para territorios específicos.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

VI . Co n c lu s i o n e s

Hoy los municipios, en mayor o menor medida, han ido entregando en concesión distintas áreas de su gestión. En el capítulo de Alejandro Sepúlveda se plantean nuevas áreas donde se debe avanzar en el ámbito de la gestión municipal. Lo propuesto en este capítulo apunta a que los municipios puedan entregar a terceros la administración y gestión integral de sectores urbanos en sus comunas, ya sea a través de la creación de asociaciones de vecinos o bien concesionarlos directamente.

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CONCESIONES INTEGRALES: GESTIÓN DE BARRIOS

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VII . R e f e r e n c i a s

Ben-Joseph, Eran. Land Use and Design Innovations in Private Communities. Lincoln Institute. October, 2004. Nelson, Robert H. New Community Associations for Established Neighborhoods. 2006. Nelson, Robert H. Privatizing the Neighborhood: A Proposal to Replace Zoning With Private Collective Property Rights to Existing Neighborhoods. George Mason Law review, volume 7, number 4. 1999. Nelson, Robert H. The Private Neighborhood: will homeowners associations lead to a revolution in local government? Cato Institute. August, 2005.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

3.1 1

CONCESIONES EN LA DEFENSA JUDICIAL: el subsidio portable Rodrigo Delaveau Swett*

* Director del Programa Justicia de Libertad y Desarrollo. Abogado, Magíster en Derecho Público y Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Master of Laws (LLM) de la Universidad de Chicago, y profesor de Análisis Económico del Derecho en la Universidad Adolfo Ibáñez.

451

I . INTRODUCCIÓN

Cuando se enumeran los “problemas de la Justicia” en Chile, es altamente probable que las menciones espontáneas digan relación con la demora de los procedimientos, la posible corrupción, la falta de sanción debida a los delincuentes, la necesidad de tener un nuevo procedimiento civil, el atoche de causas, etc. Pero existe un área que atraviesa horizontalmente toda la estructura de la administración de justicia: la mala defensa jurídica que reciben las personas de bajos recursos. En la actualidad, parece incluso curioso que si bien otras áreas de las políticas públicas como la salud o la educación gozan de un extenso debate, la defensa jurídica parece estar ausente de la discusión. Lo preocupante es que el incumplimiento de esta política, que redunda incluso en una vulneración de una garantía constitucional, como es la igualdad en el ejercicio de los derechos, lesiona los cimientos más elementales del Estado de Derecho y nos aleja de vivir en una sociedad libre. En efecto, este tema no ha sido una prioridad para los gobiernos recientes: el presupuesto de la Defensoría Penal Pública, orientada a representar judicialmente a quienes cometen delitos, desde el año 2006 ha triplicado el presupuesto de las Corporaciones de Asistencia Judicial, encargadas de entregar asistencia jurídica letrada a todas las personas que enfrentan conflictos judiciales de carácter familiar, laboral, civil. En este contexto, se propone una solución fuera del marco tradicional, esto es, alejada de la creación de otro órgano público dotado de una gran cantidad de funcionarios que tengan por objeto solucionar el acceso y la atención en materias judiciales a aquellos que no pueden procurarse un

Rodrigo Delaveau

CONCESIONES EN LA DEFENSA JUDICIAL

453

abogado por sus propios medios. La idea planteada es entregar concesiones individuales o colectivas a abogados para que entreguen un buen servicio profesional a gente de escasos recursos, aplicando con ese efecto el sistema de subsidio a la demanda o vouchers, financiados por el Estado.

4 5 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

II . DIAGN ó STICO. EL MARCO JUR Í DICO ACTUAL

De conformidad a la legislación vigente, el órgano encargado de materializar el acceso a la justicia en Chile a quienes no pueden procurarse por sus propios medios un abogado172 es, por un lado, la Corporación de Asistencial Judicial (Caj) y, por otro, el denominado “turno” de los abogados.

1. Las Corporaciones de Asistencia Judicial (Caj) Dependiente del Ministerio de Justicia y dividida en áreas, cada Caj se rige por sus propios estatutos que definen su territorio jurisdiccional, objetivos, estructura orgánica y funciones, existiendo una administración central para cada una de ellas. La Ley 17.995 transformó los denominados “consultorios de Asistencia Gratuita”, dependientes del Colegio de Abogados, en tres Caj para las regiones de Valparaíso, Metropolitana y del Bío-Bío y posteriormente se fueron ampliando a otras regiones173. Desde su creación, en 1981, las Caj han alcanzado una gran cobertura territorial, con aportes importantes de las municipalidades, pero al parecer el problema no es tanto de cobertura, sino de efectividad174.

170 171 172

Se entiende por asistencia judicial el patrocinio en la tramitación de causas. V.gr. la Ley 18.632 creo la Caj de Tarapacá y Antofagasta, el 24 de julio de 1987. En este sentido, en análisis es realizado con más detalles en “Las Tareas de hoy, políticas sociales y económicas para una sociedad libre”. Justicia una modernización pendiente. Camhi, Rosa y Claudio Osorio. (Ed. Zig-Zag) 1994. Pág. 374.

Rodrigo Delaveau

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El sistema está construido sobre un grupo de abogados de planta con contrato de trabajo, regidos por el derecho privado y de jornada variable, asistentes sociales, personal administrativo, secretarias, y –aunque fuera del sistema– egresados de facultades de Derecho. Su financiamiento es tanto fiscal, municipal como de recursos propios, todos insuficientes, dado que los consultorios suelen ser inmuebles arrendados o cedidos por las municipalidades, y cuyo equipamiento es escaso175. Como es de público conocimiento, la práctica es obligatoria para los egresados de Derecho que postulan al título de abogado, y su duración es normalmente de seis meses, sin recibir por ello remuneración alguna. No existe un mecanismo objetivo de elegibilidad de quiénes pueden ser defendidos por la Corporación, pero sí ciertas pautas de selección en razón de la naturaleza y cuantía del asunto, capacidad económica del solicitante, situación laboral, lugar de residencia, patrimonio, estratificación social, etc. Además, existen ciertas limitaciones en cuanto a las materias: cuando la cuantía del asunto es elevada (donde existirá normalmente mercado para su defensa) y aquellas que las propia Caj ha excluido como cheques, sociedades y contratos sofisticados176. Antes se rechazaban las causas de narcotráfico, aborto y nulidades matrimoniales; hoy todas son excluidas por el sistema de Defensoría Penal (al igual que todas las causas criminales) y por la ley de Divorcio. Junto con lo anterior se excluyen –en la práctica– las causas en que la contraparte sea el Estado, dado que existiría conflicto de intereses, ya que la defensa del demandante se identifica con la del demandado. Finalmente, se excluyen en la práctica a quienes tengan litigios con otros usuarios que ya son representados por la Caj.

A nivel nacional, las Corporaciones de Asistencia Judicial son un Servicio Público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio y sin fines de lucro, que depende del Ministerio de Justicia y se rige por la Ley Nº17.995 y el Decreto con Fuerza de Ley Nº995, de 1981 del Ministerio de Justicia. Son 4 y ejecutan su función a través de 185 Centros Jurídicos Fijos, 76 Oficinas de Atención, 38 Consultorios Móviles (cubren 99% comunas del país), 11 Centros de Mediación y 23 Centros Integrales de Atención a Víctimas de delitos violentos (estos últimos no serán considerados en esta Comisión por ser materia analizada en la Comisión de Seguridad Ciudadana). Cuentan con 1.375 funcionarios, de cuyo total sólo el 44% corresponde a abogados.

173

174

Autores han cuestionado esta limitación. Vargas, Juan Enrique y Correa, Jorge. Diagnóstico del Sector Judicial Chileno, corporación de Promoción Universitaria, p. 129.

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Principales Deficiencias Si bien el servicio es gratuito y tiene buena cobertura, existen demasiados aspectos negativos177: i. Altísima rotación de los abogados de planta, como consecuencia de las bajas remuneraciones y los pocos incentivos que existen en comparación a otras opciones profesionales, considerando la sobre carga de trabajo que envuelve atender público, redactar escritos, tramitar alrededor de 100 causas por postulante y supervisar la tramitación de todas las causas encargadas; ii. Rotación y responsabilidad de los postulantes. Como duran sólo seis meses, no hay vinculación profesional ni personal con las causas que defienden. iii. Falta de incentivos correctos. Sólo hay incentivos en los postulantes para terminar la práctica cuanto antes. La situación no es mejor en los demás funcionarios. iv. Tramitación lenta v. Malas condiciones de trabajo. No es extraño encontrar oficinas en que hay un solo computador para una decena de postulantes. En regiones el problema se agrava. vi. Restricciones de la representación a sólo una parte y conflictos de intereses con el Fisco. Por una razón obvia, no se suelen tomar casos en que la contraparte es el Estado, ni tampoco cuando ella es un particular que ya acudió a la Caj: esto es simplemente indefensión. A estas personas no les queda más opción que intentar que alguno de los consultorios de las Universidades los defiendan. vii. Problemas de Control, evaluación y fiscalización. No existe un sistema moderno de control de metas. viii. Burocracia y Centralismo. Los postulantes suelen recibir un trato indigno por el solo hecho de tramitar causas de la Caj en tribunales, ya que muchos actuarios saben que no existirá compensación alguna por sus servicios, en virtud que el “privilegio de pobreza” obliga a ello. Lo mismo puede ocurrir en las notificaciones y otros trámites judiciales.

Evaluación realizada por Balmaceda, Nicolás. Corporaciones de Asistencia Judicial y Abogados de Turno. Revista Chilena de Derecho, Vol. 27 (2000) p. 726.

175

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ix. Falta de representación en otros ámbitos fuera de lo judicial-contencioso. La representación sólo se limita a lo judicial. No existe la posibilidad de otorgar nuevos servicios a las personas de bajos recursos, como la constitución de sociedades o asesoría en un determinado contrato. A lo anterior, se suma un problema de constitucionalidad, en virtud de que el derecho a la defensa jurídica –garantizado constitucionalmente– recae sobre un grupo determinado de personas (postulantes) que deben soportar individualmente una carga que va en beneficio de la comunidad toda, atentando contra la igualdad ante las cargas públicas178.

2. Abogados de Turno (AT) El denominado “turno” de los abogados tiene su origen en la Ley de Organización de Tribunales de 1875. Hoy bajo la tutela del juez que lo designa, el AT tenía la obligación de encargarse de cierto número causas que recibía en diversos estados de tramitación, para dejarlas una vez dictada la sentencia de término. Si bien esta obligación tenía respaldo legal en la Ley 18.510 de 1986, en el Código de Procedimiento Civil, la Ley 18.120, el antiguo Artículo 278 del Código de Procedimiento Penal y el propio Código Orgánico de Tribunales en sus artículos 595 al 599, fue el propio Tribunal Constitucional en el año 2008 el que sentenció la inconstitucionalidad del AT, en una ventilada disputa llevada a cabo por el Colegio de Abogados A.G.179.

Art. 19 n° 20 CPR.

176

Fallo del 31 de marzo de 2008. El fallo declaró inaplicable, en la causa sobre apelación de recurso de protección ante la Corte Suprema, Rol n° 6626-2006, la expresión “gratuitamente” a que alude el inciso primero del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales. El Considerando Sexagésimo octavo destaca que “la exigencia del turno gratuito que se impone al abogado requirente, como consecuencia de la aplicación del artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales en la gestión que se sigue ante la Corte Suprema, resulta contraria a la Constitución Política de la República y, particularmente, a su artículo 19, números 2, 20 y 16”.

177

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Principales Deficiencias No obstante lo anterior, el sistema adolecía de defectos similares a los detectados en la Caj. A saber 180: i) ii) iii) iv) v) vi)

Constante ineficacia Falta de incentivos correctos Reacción en vez de acción Nombramiento de AT usualmente recaía en abogados recién recibidos Mayoría de los potenciales usuarios desconoce su existencia Designación del AT como una carga pública inconstitucional

Sin necesidad de entrar en detalles, se repiten muchos de los problemas existentes en las Caj.

3. Reflexiones sobre el diagnóstico El retraso de una política pública para garantizar una adecuada defensa jurídica a las personas en nuestro país es grave. El panorama, tanto para usuarios del sistema como para quienes deben realizar su práctica, es francamente desolador. Peor aun, se sigue pensando en muchos sectores que sólo hay dos recetas para solucionarlo: más recursos o coerción, no existiendo incentivo alguno para mejorar este sistema. El objeto por tanto de este capítulo es presentar una nueva forma abordar el tema que pueda establecer un mecanismo eficiente de defensa jurídica a las personas que no pueden procurarse por sí mismas un abogado, derecho garantizado expresamente en nuestra Carta Política. El sistema de las Caj resulta muy atrasado para la época, para el volumen de asuntos tramitados y para los actores involucrados en la atención del litigante pobre. Hoy en día no existe un verdadero control del desempeño de la gestión realizada en favor del litigante pobre, y las sanciones en la mayoría de los casos o no se aplican o resultan irrisorias. En el sistema del AT, además de las debilidades señaladas anteriormente, la entrega de causas a recién titulados, que en una proporción muy importante carecen de los conocimientos y experiencia necesaria para enfrentar asuntos jurídicos complejos, lleva a que la atención del litigante pobre no sea de la mejor calidad.

178

Op. Cit. Balmaceda, Nicolás.

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Este esquema se traduce, en la actualidad, en una evidente imposibilidad de las personas más pobres de acceder a diligencias que se lleven a término en tiempo y forma (notificaciones); desigualdad en el acceso a ciertos medios de prueba (rendición de pruebas testimonial y confesional, informes periciales, etc.); y severos inconvenientes en el cumplimiento de los fallos favorables para el “litigante pobre” (embargos, retiros de especies, remates, etc.); lo cual no es otra cosa que acceder a una justicia de segunda categoría: más lenta y de menor calidad.

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III . SOBRE EL SISTEMA DE VO U C H E R EN JUSTICIA O SUBSIDIO AL LITIGANTE P OBRE

Recientemente, y fruto de la Reforma a la Justicia Laboral, se creo vía Decreto (debiendo haber sido por Ley) el sistema de Defensoría Laboral, institución que se encargará de la representación legal de los trabajadores en causas laborales, contando para ello con abogados –ya titulados– especializados y adscritos a un órgano público, dependiente de las Caj, pensando precisamente que se debía defender adecuadamente a los trabajadores en sus demandas contra los empleadores. Sin embargo, este sistema ha producido grandes asimetrías y absurdos. Asimetrías, porque ello sólo opera en regiones donde ha entrado en vigencia la Reforma Procesal Laboral, dejando en una situación de desventaja a quienes por no vivir en esa regiones, no disponen de este tipo de defensa. Y absurdos porque aun dentro de estas regiones existen personas que tiene una situación económica muy inferior a determinados trabajadores dependientes, y por el hecho de no tener un juicio de carácter laboral, no obstante su situación de pobreza, no tiene acceso a la Defensoría Profesional. Asimismo, al interior de las Caj se han producido graves reclamos en vista que las remuneraciones de estos defensores es muy superior incluso a la de los abogados jefes de oficinas de las Caj, no obstante depender institucionalmente de éstas.

1. Foco principal: los más pobres En Chile existen una serie de obstáculos que impiden a los más pobres solucionar sus conflictos jurídicos cotidianos. Accionar ante las instituciones

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formales de administración de justicia es tan costoso en tiempo, dinero y energía que, en la práctica, la mayoría de los casos de menor cuantía no llegan al sistema judicial. Como sabemos, hasta hoy la asistencia legal de los litigantes pobres (bajo la figura del “privilegio de pobreza”) se realiza a partir del sistema de “abogados de turno” y de recién egresados de escuelas de derecho que prestan servicio en las Corporaciones de Asistencia Judicial. En este escenario se requiere una reingeniería profunda a la Corporación de Asistencia Judicial y en general al tratamiento que se le está dando al acceso a la justicia de los más pobres en nuestro país. La Reforma Procesal Penal hizo evidente las falencias que existían en esta materia en el campo penal, las cuales entregan un argumento poderoso para iniciar las reformas que se requieren. La Defensoría Penal Pública nace precisamente para hacerse cargo de este problema. Sin embargo, su diseño responde más a hacerle frente a otro órgano público: la Fiscalía Penal, y en ese sentido no responde a la necesidades existentes en otras áreas de litigación como las materias civiles, laborales, de familia o vecinales.

2. Una Defensoría Pública: profesional, eficiente, facilitadora y coordinadora de prestaciones Dado lo anterior, se propone transformar la actual Dpp (Defensoría Penal Pública) en una Defensoría Pública única que se haga cargo tanto de la defensa penal (como en el actual esquema de la Reforma Procesal Penal) como de la asistencia legal en los asuntos civiles (civiles propiamente tal, laboral, familia, etc.) de las personas que no puedan costear un abogado privado; las Corporaciones de Asistencia Judicial serían a su vez absorbidas por ésta. Al interior de la Defensoría Pública existiría una sección especial dedicada a la defensa jurídica de cada una de las materias. En este contexto, la Defensoría Pública (y en este caso la sección laboral, civil, familia y toda otra materia) estaría principalmente encargada de coordinar a usuarios (demanda) con abogados (oferta), mediante un sistema competitivo y transparente, sea de vouchers (subsidios) o paquetes de causas licitadas, en donde los más pobres decidan libremente el abogado que deseen. Así, abogados privados debidamente registrados pueden acceder a defender, con verdaderos incentivos, a personas que no pueden procurarse un abogado por sus propios medios, sin importar su situación laboral o de otro

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tipo. Las personas deben poder acceder a las estadísticas e información necesaria de cada abogado, de manera de poder realizar una elección más informada (quién es mejor en determinadas materias, cuántos juicios ha tomado, ganado, perdido, ubicación física, etc.) No se descarta asimismo la posibilidad de realizar copagos por parte de los usuarios. El nuevo sistema debe evitar a toda costa que se cree una oficina estatal de abogados, donde la Defensoría Pública sólo tendría abogados propios –algo así como abogados de emergencia o de turno– en la medida que no exista oferta privada en un lugar determinado o que por la naturaleza de la actuación judicial sea imposible tener un abogado privado en tiempo oportuno. Dado que la creación de una Defensoría Pública única requiere de diversas reformas legales y supone una completa reorganización administrativa de la asistencia legal para personas pobres en Chile, es posible pensar en una transición para la jurisdicción laboral que implique crear una sección laboral independiente de estructura “liviana” y, siguiendo las características antes enunciadas, que posteriormente se incorpore a la Defensoría Pública en el mediano-largo plazo. Junto a lo anterior, las universidades u otras entidades podrían postular para adjudicarse algún sistema de práctica tanto en la asesoría judicial como en la extrajudicial, de manera de extender la concesiones de este servicio a otras áreas que tradicionalmente no cuentan con asesoría a los más necesitados. Así, los postulantes podrían realizar o convalidar sus prácticas profesionales de manera remunerada y con una oferta más amplia de áreas legales. El sistema de vouchers judiciales presentaría varias ventajas: 1. Profesionalización y excelencia en la defensa jurídica de los más pobres. No más practicantes no titulados por seis meses ni abogados recién recibidos. Abogados profesionales que prestan sus servicios a pobres y que por ello reciben una remuneración de mercado financiada por el Estado, donde el usuario se sienta con el derecho a exigir una buena defensa. 2. Eliminación de los conflictos de intereses o áreas hoy vetadas. Al no existir un aparato estatal que preste directamente el servicio de defensa jurídica, no existe la posibilidad de crear conflicto de intereses, ya que cada persona estaría defendida por un abogado particular. Asimismo, no existen áreas vetadas, ya que las personas podrían acceder a todo tipo de prestaciones jurídicas, dada la diversidad de abogados espe-

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cialistas en distintas áreas, sin que el Estado pueda “vetar” alguna de ellas, en especial, aquellas donde el Estado es contraparte del usuario. Tampoco se dan conflictos de intereses cuando el litigio es entre usuarios (como sucede en la actualidad), dado el carácter privado del defensor. 3. Libertad de los usuarios de elegir el abogado que más les convenga, pudiendo incluso cambiarlo durante el transcurso del proceso. Los usuarios no deben conformarse con el abogado que un funcionario estatal les designe, sino que podrán elegir dentro de todos los profesionales registrados en el servicio de Defensoría, pudiendo cambiar de abogado si lo estiman pertinente, en el caso de no estar conformes con la defensa otorgada. 4. Transparencia y accountabillity de la gestión de defensa jurídica. En conexión con lo anterior, es imprescindible contar con la mayor transparencia posible en cuanto a la información del abogado a elegir, debiendo estar toda su estadística, y currículo a disposición del usuario, de manera de facilitar una elección libre e informada sobre cuál abogado es mejor para la situación concreta del usuario que lo necesite. Así, el abogado deberá rendir cuenta para poder hacer efectivo su voucher, debiendo informar sobre todas y cada una de las gestiones realizadas y su resultado. Será la Defensoría la que deba monitorear esta obligación. 5. Prestación del servicio en relación a patrones objetivos de pobreza. Focalización. La Defensoría se debe concentrar en determinar patrones objetivos de elegibilidad, donde el factor de “pobreza” tenga una dimensión omnicomprensiva de la situación económica y patrimonial de la persona que solicita el servicio, debiendo la Defensoría tener el rol de facilitador entre abogados y usuario. 6. Incentivos correctos en los abogados –y otros funcionarios de la administración de justicia– para desarrollar una buena gestión judicial. Como señalábamos es indispensable que el profesional reciba una remuneración de mercado, que estimule la competencia y la excelencia en el servicio jurídico, donde todos los parámetros de su gestión deben ser medidos e informados. Sólo esta retribución puede asegurar una defensa de calidad para las personas que más lo necesiten, permitiendo que, no obstante su condición de fragilidad económica, se sienta empoderado para exigir un servicio profesional en el ejercicio de sus derechos ante los tribunales. La misma reflexión vale para otros auxi-

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liares de la administración de justicia que por vía de la coerción deben cumplir con este deber (notarios, receptores) y que por esta razón ha redundado –a veces– en una mala atención al litigante pobre. 7. Reducción de Burocracia, el aparato estatal y la captura del Estado en materia de defensa jurídica. Es quizás en este aspecto donde el sistema de vouchers muestra todas sus virtudes. El Estado funciona con lo necesario, focalizando su labor en la coordinación y fiscalización de los abogados defensores. Los servicios de selección y de estudio de los usuarios que pueden calificar, por su situación económica y patrimonial, también puede ser un servicio concesionado a particulares que incluya sicólogos, asistentes sociales y profesionales de otras disciplina que garanticen independencia y eficiencia en la gestión. Con lo anterior, la defensa jurídica deja de ser un instrumento de potencial captura política por parte del gobierno de turno, y pasa a ser un servicio realmente enfocado en los necesitados y sus requerimientos, entregándoles soluciones de calidad, prestados por una lógica que no obedece a criterios políticos u oportunistas, sino a un verdadero servicio profesional, reduciendo la captura del usuario por parte del Estado. Es menester entonces estudiar con más detalles los costos involucrados en este indispensable servicio.

3. Experiencia internacional Existen diversos ejemplos a nivel mundial sobre el uso de vouchers en materia de defensa jurídica. Uno de los ejemplos más claros es en el estado de Texas, donde existen los Attorney Fee Vouchers. Estos vouchers han sido diseñados para abogados que han sido designados por un tribunal penal para representar a un litigante pobre. Los abogados deben cumplir con determinados requisitos legales que cada condado o municipalidad determina. Las normativas contienen la líneas directrices y de procedimientos que reglan distintas materias del proceso de vouchers, como la regulación del proceso de reuniones y citas con abogados, donde se proveen incluso para usuarios que hablen castellano o para quienes tienen problemas mentales. Todos estos abogados deben estar incluidos en una lista a cargo de la Criminal Courts Administration Office, la que puede tomar acciones disciplina-

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rias contra los abogados a través de los jueces y provee de entrenamiento y orientación a los defensores. Los aspectos más relevantes de esta normativa son los siguientes: – Determinación de la calidad de pobre. Existen criterios y procedimientos muy específicos para determinar la calidad de pobre del usuario, la que está a cargo de personal especializado, que mantiene una ordenada estadística de los registros, la cual debe ser enviada al tribunal respectivo. Para todo lo anterior se debe llenar un formulario como el que se muestra en el Cuadro 1. – Deberes de los abogados. Se regla el proceso de reuniones con los abogados y se enumeran los deberes de los abogados designados. Igualmente reglado se encuentra el listado de requisitos que debe cumplir el abogado solicitante, así como también sus atributos en relación a cada tipo de materia o tribunal (si es para una falta leve, o casos que involucren salud mental, delito grave, etc.). – “Rating” de abogados. Más interesante aún es que existe un sistema de rating entre los litigantes. Así, hay cinco categorías de abogados que van desde el más experimentado hasta el menos, el cual es resultado de evaluaciones que deben realizar los jueces en función de nueve factores que la propia normativa contempla. – Distribución de casos. Los casos se distribuyen bajo un sistema rotativo, pero que se corrige dependiendo de la gravedad del delito o su naturaleza, para el cual cada tipo de delito puede ser asignado de acuerdo a la categoría que ostenta el abogado dentro del sistema de rating ya señalado. – Suspensión o remoción de abogados. La norma determina criterios generales que involucran eficiencia (puntualidad, preparación y buen uso del tiempo del tribunal) así como también conocimiento (procedimiento del tribunal, derecho penal, derecho procesal penal, programas de cumplimiento alternativos, etc) habilidad, y ética profesional. Por todo lo anterior se asigna un puntaje, en virtud del cual, de ser muy bajo, el abogado incluso puede ser excluido de la lista, pero existiendo una escala de sanciones muy diversa. En el Cuadro 2 se presenta una transcripción de los criterios generales:

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Cuadro 1

Formulario para determinar la calidad de Pobre

Fuente: página web de Travis County, Texas. www.co.travis.tx.us/

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Cuadro 2

Criterios Generales de Evaluación a los Abogados

General Criteria Efficiency

Knowledge

Skill

Ethics

A.

Punctuality – Court appearances, motions, briefs, etc.

B.

Preparation in all areas

C.

Efficient use of court time

A.

Knowledge of individual court´s rules and procedures.

B.

Knowledge of Criminal Law.

C.

Knowledge of Criminal Procedures.

D.

Knowledge of probation programs, sentencing option, etc

A.

Ability to communicate and conduct business with judges, court staff, and district attorney in a civil and effective manner.

B.

Ability to deal effectively with clients.

C.

Ability to present legal arguments to court

D.

Ability to examine witnesses, make objections and argue to a jury – trial skills.

A.

Follows rules of professional conduct

B.

Honesty in dealings with court, other lawyers, staff, and clients.

Fuente: página web de Travis County, Texas. www.co.travis.tx.us/

– Compensación al abogado. Por último, existe un procedimiento en virtud del cual el voucher se hace efectivo, para lo cual el abogado debe llenar un formulario con los detalles de su intervención. Todos los gastos en que incurra el abogado por objeto de su defensa son compensados, lo que incluye desde peritos y testigos, hasta sus llamadas telefónicas, fotocopias e incluso el kilometraje del auto. A modo ilustrativo, el Cuadro 3 muestra un formulario ordinario que debe llenarse para acceder a los vouchers en el Condado de Travis. Tal como lo señala la ilustración, cada uno de los servicios tiene una tarifa fija, dependiendo de la naturaleza del mismo (excarcelamiento, sobreseimiento, apelaciones, etc), así como también tarifas diarias por horas, todo lo cual debe ser firmado por el abogado y autorizado por el juez.

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Cuadro 3

Formulario para acceder a los vouchers Condado de TraVIS (1)

Fuente: página web de Travis County, Texas. www.co.travis.tx.us/

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Cuadro 3

Formulario para acceder a los vouchers Condado de TraVIS (2)

Fuente: página web de Travis County, Texas. www.co.travis.tx.us/

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IV. CONCLUSIONES

Son un hecho de público conocimiento, así como de evaluaciones y estudios181, las graves falencias existentes en nuestro sistema de defensa judicial de los más pobres. Lo que debiera ser un derecho constitucional garantizado (no necesariamente prestado) por el Estado, se ha convertido en un gravamen y en una carga pública que pesa sobre inexpertos egresados de Derecho o recién titulados, que carecen de todo incentivo para realizar un buen servicio profesional. Pensar, por otro lado que con más burocracia, creando una gran Defensoría Pública Estatal con abogados contratados se van a solucionar dichos problemas es igualmente grave y probablemente más caro e ineficiente, perdiendo el verdadero foco del problema: una buena atención en la defensa judicial a aquellos que no pueden procurarse un abogado por sus propios medios. No existen razones técnicas, económicas o políticas para privar a las personas de bajos recursos de tener un sistema de Defensoría Jurídica concesionado. Esta modalidad implica entregar concesiones individuales o colectivas a abogados que puedan entregar un servicio eficiente y profesional a los que no puedan procurarse un abogado particular por sus propios medios.

181

Dipres, 2003. En la descripción de dicha evaluación, se señaló que el fin de ambas “es hacer efectiva la igualdad de todas las personas ante la ley, otorgando a quienes tienen escasos recursos servicios para solucionar sus conflictos jurídicos”. Sin embargo, los resultados de la evaluación no fueron buenos. Se detectó que abarcan muchas funciones, que tienen baja calidad, dado que quienes prestan los servicios no son abogados titulados y tienen poca experiencia, y que el modelo actual no es adecuado; incluso las autoridades encargadas han señalado desde 1990 que es un modelo transitorio. Además, presentan múltiples problemas de gestión e insuficiencia de bases de registros estadísticos.

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El sistema de voucher o subsidio portable no es algo nuevo, pero su utilización en áreas no tradicionales, como la defensa jurídica, podría abrir un abanico de posibilidades para mejorar en términos reales la defensa de los derechos de las personas. Mediante este sistema, el Estado –una vez verificado acuciosamente el estado de necesidad del solicitante– le entrega un voucher que pueda utilizar a cambio de un servicio de accesoria o defensa jurídica que le preste un abogado que se encuentre registrado en una lista de abogados interesados en otorgar el servicio y que cumplan los requisitos exigidos para dichos efecto. Finalmente, los vouchers o subvención tienen un componente importante de justicia social, ya que permiten que los pobres puedan acceder a abogados que antes no podían. Se trata entonces de levantar barreras que impiden en la actualidad a los más pobres acceder a una defensa jurídica de calidad, sin caer en la tentación burocrática de creer que el Estado puede solucionarlo todo.

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V. RE F ERENCIAS

Balmaceda, Nicolás. Corporaciones de Asistencia Judicial y Abogados de Turno. Revista Chilena de Derecho, Vol. 27 (2000) Camhi, Rosa y Osorio, Claudio. “Las Tareas de hoy, políticas sociales y económicas para una sociedad libre”. Justicia una modernización pendiente. (Ed. Zig-Zag) 1994. Vargas, Juan Enrique y Correa, Jorge. Diagnostico del Sector Judicial Chileno, corporación de Promoción Universitaria.

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3.1 2

CENTROS PARA ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY PENAL Rosita Camhi Pérez*1

* Ingeniero Comercial, Universidad de Chile, Investigadora Programa Social de Libertad y Desarrollo.

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I . I n t r o d u cc i ó n

La delincuencia juvenil representa actualmente un grave problema en nuestra sociedad por diversos factores. Uno de ellos es el tema de la poca efectividad de los programas de reinserción social que se espera mejore con lo dispuesto en la ley juvenil penal, no existiendo a la fecha antecedentes de seguimiento que permitan comprobar si los jóvenes infractores logran reinsertarse en la sociedad. Hasta ahora este tipo de programas han sido llevados a cabo por Sename bajo el sistema de administración directa de los centros. Sin embargo, su especialidad mayor es la protección de niños que han sido vulnerados en sus derechos. Los programas destinados a este fin son llevados a cabo por instituciones privadas colaboradoras de Sename y operan bajo un sistema de subvenciones. Si bien la ley n°  20.084 sobre responsabilidad penal juvenil establece que los centros y medidas con privación de libertad corresponderán siempre y en forma directa al Servicio182, podrían estudiarse nuevas formas para incluir la participación de organizaciones privadas en la rehabilitación de jóvenes, como está ocurriendo actualmente con el sistema de cárceles concesionadas. El presente capítulo tiene por objeto plantear una propuesta para la operación de programas de rehabilitación y reinserción social de jóvenes infractores de ley penal bajo el sistema de concesiones.

180

Art.43

Rosita Camhi

CENTROS PARA ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY PENAL

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II . C a r ac t e r í s t i c a s d e l o s P r o g r a m a s d e R e h a b i l i tac i ó n pa r a I n f r ac t o r e s d e L e y P e n a l

La Ley 20.084 establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal. Entre estas se encuentran sanciones privativas y no privativas de libertad. Los programas destinados al cumplimiento de sanciones y medidas privativas de libertad son administrados directamente por Sename en centros acondicionados para ello. Las sanciones y medidas que no implican privación de libertad están a cargo de organismos acreditados especializados que han celebrado convenios con Sename, organismo que los supervisa técnicamente y les provee financiamiento a través de un sistema de subvenciones. Los principios rectores de la ley penal juvenil se orientan al fomento de una intervención penal mínima sobre los adolescentes y a la reinserción social y educacional. Esto se traduce en la aplicación de medidas cautelares y sanciones no privativas de libertad, por lo que la mayor parte de los adolescentes infractores de ley penal no son condenados a penas que impliquen reclusión o internación, salvo aquellos casos de alta gravedad o reincidencias reiteradas. Entre las sanciones con privación de libertad que establece la ley penal juvenil se encuentran las siguientes183:

181

Ley 20.084 establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.

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a) Internación en Centros de Internación Provisoria: Una de las medidas cautelares del procedimiento aplicable a los adolescentes infractores es la de internación provisoria en un centro. Este tipo de medida solo es procedente tratándose de la imputación de crímenes y delitos graves y una vez formalizada la investigación en contra del imputado. El tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, puede decretar prisión preventiva del imputado. b) Internación en Centros Cerrados de Privación de Libertad: consistente en un régimen cerrado, donde el sujeto de atención son aquellos adolescentes condenados por sentencia definitiva por el Tribunal con pena de internación en régimen cerrado por haber cometido uno o más delitos entre los 14 y 18 años de edad. La ley establece que este régimen debe garantizar la continuidad de estudios, así como participación en actividades de reinserción social y laboral, incluyendo acceso a tratamiento y rehabilitación de consumo de drogas para los adolescentes que lo requieran. Por norma general, los adolescentes que ingresan a este tipo de centros lo hacen para ejecutar una sentencia definitiva que condena a internación en régimen cerrado por un período que puede ir entre los 3 y los 10 años, pero también pueden ser internados menores con penas de menor duración si así lo dispone un juez competente. c) Internación en régimen semicerrado con programa de reinserción social, donde el sujeto de atención son aquellos adolescentes entre 14 y 18 años condenados por sentencia definitiva por el Tribunal, consistente en la residencia obligatoria de un menor en un centro privativo de libertad, sujeto a un programa de reinserción social a ser desarrollado tanto al interior del centro como en medio libre. Vale decir, puede salir en el día o fines de semana, pero el resto del tiempo debe pernoctar en el centro. Una vez impuesta la pena y determinada su duración, el Director del centro respectivo debe proponer al tribunal un régimen o programa personalizado de actividades cuyo objetivo principal será que el joven cumpla con su proceso de educación formal o de escolarización. Las sentencias para este tipo de penas pueden ir entre los 61 días a los 10 años. Este tipo de medida también se aplica en forma complementaria a la sanción de libertad asistida d) Programas en medio libre: este tipo de programas están destinados a asistir a los menores infractores de ley que ejecutan las sancio-

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nes no privativas de libertad que establece la ley penal adolescente. Esto se efectúa a través de diversos proyectos efectuados por organizaciones privadas acreditadas. Entre estas medidas se encuentra la libertad asistida. En este tipo de sanción, el adolescente es orientado y guiado por un delegado en actividades socioeducativas y de reinserción social. Otro tipo de sanciones no privativas de libertad aplicadas a los menores son: la reparación del daño causado, servicios en beneficio de la comunidad, multa, amonestación y tratamientos de rehabilitación por alcohol y drogas.

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CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

III. P o b l ac i ó n O b j e t i vo

Los delitos cometidos por menores van en aumento a través del tiempo. El año 2008, se registraron más de 55.000 ingresos por delitos al Ministerio Público, distribuidos como muestra el Cuadro 1. Cuadro 1

Responsabilidad Penal Adolescente: Delitos Ingresados por Categoría

Tipo de Delito

N°

%

Robos

5673

10

Robos no violentos

4756

9

Hurtos

7745

14

Contra la Propiedad

4670

8

Lesiones

7506

13

Homicidios

163

0,2

Delitos Sexuales

943

2

Intimidación

4828

9

Faltas

11346

20

Drogas

1027

2

Otros

47630

12,8

Total

55629

100

Fuente: Ministerio Público, Boletín Estadístico 2008

Rosita Camhi

CENTROS PARA ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY PENAL

481

Si bien es cierto que no todos los menores terminan recluidos en centros privativos de libertad y que solo el 25% recibe sentencia condenatoria, datos de la misma fuente señalan que, del total de menores procesados ese año, sólo 2.753 fueron sometidos a internación provisoria hasta que se dicte sentencia (Cuadro 2). Cuadro 2

Responsabilidad Penal Adolescente: Términos por Categoría

N°

%

19345

25

Sentencia Absolutoria

303

0

Sobreseimiento Definitivo

1371

2

Sentencia Condenatoria

Sobreseimiento Temporal

526

1

13076

17

Acuerdo Reparatorio

1662

2

Facultad no investigar

5054

7

Suspensión Condicional

Otros no judiciales Total

39271

47

80808

100

Fuente: Ministerio Público, Boletín Estadístico 2008

4 8 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

IV. Co b e r t u r a d e At e n c i ó n

A fines del 2008 existían en todo el país un total de 17 centros cerrados y 19 centros semicerrados administrados directamente por Sename, con 2.277 plazas, para dar cumplimiento a las sanciones que requieren privación de libertad, establecidas en la Ley Penal Juvenil (la cobertura regional se detalla en el Anexo 1). Cuadro 3

Cobertura de Atención

Tipo de Centro

Plazas Masculinas

Plazas Femeninas

Total

Centros de Rehabilitación Cerrados (CRC)

766

116

882

Centros de Rehabilitación Semi Cerrados

662

126

788

Centros de Internación Provisoria (CIP)

434

173

607

Total cobertura

1.862

415

2.277

Fuente: www.sename.cl

Respecto de la demanda potencial por atenciones en este tipo de centros, el Cuadro siguiente muestra el número de beneficiarios efectivos anuales que corresponden a los casos efectivamente ingresados, los que han ido disminuyendo a través del tiempo. El año 2007 coincide con la puesta en marcha del nuevo sistema penal juvenil y los ingresos a este tipo de centros disminuye a 7.280, lo que puede significar que bajo el actual esquema legal,

Rosita Camhi

CENTROS PARA ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY PENAL

483

se deriva una mayor cantidad de menores a programas abiertos de rehabilitación. Cuadro 4

Ingresos Anuales a Centros de Internación Provisoria y Centros de Rehabilitación Conductual

2003

2004

2005

2006

2007

12.189

11.904

11.543

10.186

7.280

Fuente: DIPRES Evaluación Programa de Administración Directa, junio 2007 y dato 2007, Sename

4 8 4 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

V. A n t e c e d e n t e s q u e f u n da m e n ta n u n s i s t e m a d e co n c e s i o n e s pa r a j ó v e n e s i n f r ac t o r e s d e l e y p e n a l

Una reciente evaluación de la Dirección de Presupuestos, recomienda un rediseño del actual Programa de Administración Directa de Sename, bajo el cual se llevan a cabo los programas para infractores de la ley de responsabilidad penal juvenil y otros programas de internación en centros para lactantes, preescolares y menores de 18 años, vulnerados en sus derechos184. Se recomienda crear dos programas distintos, puesto que tienen diferentes poblaciones objetivos, perfil de beneficiarios y tipo de intervención requerida. En primer término se propone crear un programa de Protección de Derechos para reinserción social y familiar de niñas y/o adolescentes menores de 18 años enviados por Tribunales por situaciones de alta complejidad que requieren de internación mientras son derivados a otros programas, traspasándolo a las instituciones colaboradoras privadas que llevan a cabo los restantes programas de protección de derechos de Sename185. Mantener bajo el régimen de administración directa el programa de jóvenes infractores, adecuándolo a ley de responsabilidad penal juvenil. Dicha ley, establece además que estos programas deben ser administrados por un servicio público. Con posterioridad y bajo un estudio de Rediseño del Servicio Nacional de Menores, para adecuarlo a las propuestas del Consejo Asesor Pre182

183

Dirección de Presupuestos: Evaluación del Programa de Administración Directa de Sename, Junio 2007

Ley 20.032 que establece un sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores de Sename bajo un sistema de subvenciones.

Rosita Camhi

CENTROS PARA ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY PENAL

485

sidencial para la Reforma de Políticas a la Infancia186, se ha estado proponiendo la creación de un Servicio Nacional para la atención de adolescentes infractores de ley penal, cuya dependencia administrativa aun no está establecida, pero podría pasar a depender del Ministerio de Justicia. Entre otros aspectos, se ha planteado que la puesta en práctica de la Ley 20.084 ha generado un área crítica en el Sename, atendiendo a las mayores condiciones exigidas en cuanto a infraestructura, de personal, de programas de reinserción. Además la evaluación de la Dirección de Presupuestos establece, entre otros aspectos, que aun cuando los centros existentes dan cabida al 100% de los casos enviados por tribunales, no hay información de seguimiento que permita medir si el programa logra la efectiva reinserción social o familiar de los menores, después de aplicada la intervención correctiva de sus faltas, lo que constituye el objetivo principal de los programas que establece la Ley de Responsabilidad Penal. Otos antecedentes están mostrando la necesidad de mejorar estos programas, ya que se estarían registrando altas reincidencias en delitos cometidos por menores, lo que da cuenta de la escasa efectividad de los programas de reinserción social. En efecto, según un estudio de Libertad y Desarrollo se registraron entre el 2004 y el 2007 cerca de 22.000 casos de menores infractores con reingresos, los que han sido detenidos 3,4 veces en tres años, con una edad promedio al primer ingreso de 15,1 años187. Otra evaluación efectuada por Unicef sobre el Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente consulta a los jóvenes acerca de las condiciones de vida en que se encuentran cumpliendo las sanciones que les han impuesto. Entre las características de los jóvenes recluidos, la gran mayoría de ellos están marcados por carencias afectivas graves de parte de sus familias, exclusión social y deserción escolar a temprana edad, han pasado una buena parte del tiempo en la calle, en el mundo de la delincuencia, de las drogas y el alcoholismo. Esto da cuenta de la complejidad de las intervenciones a este grupo. Entre otros aspectos, los jóvenes evalúan muy mal las condiciones de infraestructura, de salud y relación con los Gendarmes de los centros cerrados. Además señalan, respecto de las actividades socioeducativas y talleres que realizan, que son elementales y no les reportan beneficios para su inserción laboral posterior. Solo evalúan positivamente la reinserción escolar que se efectúa en los centros.

184 187

Cuyo informe fue publicado en Octubre 2006

Tema Público No. 909, 23 de marzo del 2009 sobre estadísticas de Carabineros

4 8 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

VI . P r o p u e s ta : M e j o r a r l a r e i n s e r c i ó n s o c i a l d e j óv e n e s b a j o u n s i s t e m a d e co n c e s i o n e s

Un sistema de concesiones orientado a la atención de menores infractores de ley debe tener como foco central la intervención en el desarrollo integral del adolescente, asumiendo la complejidad de la etapa particular que están viviendo, y debe llevarlos a hacerse responsables de sus acciones e integrarse a la sociedad. Esto implica asumir teórica y prácticamente como exigencia del proceso de ejecución de la sanción, una acción estructurada que incluya intervenciones educativas y formativas con el fin de hacer viable la reinserción del adolescente en su grupo social y familiar. Dentro de este esquema puede tomarse como modelo el actual sistema de concesiones de cárceles, donde se ha encargado al sector privado tanto la construcción como la operación, con positivos resultados, en aspectos tales como: modernización de la gestión penitenciaria, mejoramiento de las condiciones de seguridad, mejoramiento de la calidad de vida de los reclusos y del personal de Gendarmería188. En estos sistemas el criterio de adjudicación tiene un componente técnico y otro económico, donde deben cumplirse estándares de calidad del servicio. La novedad en este caso sería incorporar al sistema de concesiones la operación de recintos ya existentes. Dada las características sociales de la población a atender, podrían buscarse entes privados que puedan hacer186

Libertad y Desarrollo, Tema Público 898, 5 de diciembre del 2008. Entre otros, informes elaborados por los recintos penitenciarios señalan que se ha cumplido casi en un 100% con los indicadores de calidad exigidos en las bases.

Rosita Camhi

CENTROS PARA ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY PENAL

487

se cargo de la rehabilitación de menores, ya que es necesario, además del cumplimiento de la pena impuesta, otorgar un componente mayor de rehabilitación y reinserción educativa y social, que en el caso de la población penal adulta. Mediante contratos de concesión para la operación de recintos destinados a jóvenes infractores de la ley, se mantiene el carácter público del recinto, pero se delega prestación de servicios básicos, fijando la cantidad de recursos que se le asignarán, metas a lograr en distintos ámbitos e indicadores que permitan un monitoreo permanente y oportuno de su cumplimiento. Así, si la evaluación es positiva, se procede a renovar el plazo de la concesión y, de lo contrario, el contrato caduca o se aplican sanciones estipuladas en el mismo contrato. Podría darse la posibilidad de que el soporte a la rehabilitación y reinserción de jóvenes sea apoyado además por instituciones privadas sin fines de lucro del tipo del Hogar de Cristo, mediante una subvención por joven asistido con el fin de apoyarlos en su reintegro a la sociedad. En una segunda etapa podría avanzarse a un sistema de construcción y operación de nuevos recintos para jóvenes infractores de ley penal, en la medida que estos sean requeridos.

4 8 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

VII . Co n c lu s i ó n

La aplicación del modelo de concesiones de obras públicas en los programas de reinserción penal juvenil puede ser una importante herramienta para apoyar a los jóvenes infractores en su reintegro a la sociedad y debiera ser evaluado por las autoridades con mayor profundidad. En el caso de las cárceles de adultos, el sistema penitenciario concesionado ha permitido una mejora sustancial en la calidad de vida de los internos, se ha reducido el hacinamiento, las riñas y otros problemas sociales al interior de los penales. En el caso de los jóvenes, no obstante, el desafío es aun mayor. Además de apoyar el cumplimiento de una sanción, es importante que el sistema permita a los jóvenes su verdadera reinserción a la sociedad en esta etapa de su vida y antes de que sea demasiado tarde.

Rosita Camhi

CENTROS PARA ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY PENAL

489

VIII . R e f e r e n c i a s

Dirección de Presupuestos, Evaluación del Programa de Administración Directa de Sename, Junio 2007. Libertad y Desarrollo, Tema Público, n° 898. La Urgencia de Reactivar la Concesión de Cárceles, 5 de diciembre 2008. Libertad y Desarrollo, Tema Público, n° 909, 23 de marzo 2009: Delincuencia Juvenil: Prevención y Focalización de Recursos. Ministerio Público: Boletín Estadístico 2008. Muñoz, Lisandra: Los jóvenes y el nuevo sistema de responsabilidad penal adolescente a un año de su implementación, Unicef, Serie Reflexiones Infancia y Adolescencia n° 10, diciembre 2008. Sename: Balance de Gestión Integral año 2007. Sename: Resolución Exenta 184/B, mayo 2007: Orientaciones técnicas para el funcionamiento de los centros cerrados de privación de libertad según Ley n° 20.084. Sename: Resolución Exenta 187/B: Orientaciones técnicas para el funcionamiento de los centros de internación provisoria según Ley n° 20.084. www.sename.cl, Ley de Responsabilidad Penal Juvenil: Programas de Reinserción Social.

4 9 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

IX . ANEXO Sename: Programa de Administración Directa Cobertura Regional de Centros de Rehabilitación Conductual (CRC) y Centros de Internación Provisoria (CIP)

Plazas CRC Región XV

Plazas CIP

Centro

M

F

M

F

Centro Cerrado Arica

36

4

20

4

Total Plazas 64

I

Centro Cerrado Iquique

28

6

16

1

51

II

Centro Cerrado Antofagasta

28

4

8

4

44

III

Centro Cerrado Copiapó

32

16

16

6

70

IV

Centro Cerrado La Serena

16

4

16

4

40

V

Centro Cerrado Limache

80

6

16

4

106

VI

Centro Cerrado Graneros

48

16

32

16

112

VII

Centro Cerrado Talca

48

6

32

6

92

VIII

Centro Cerrado Coronel

106

6

48

6

166

IX

Centro Cerrado Chol Chol

32

16

48

16

112

XIV

Centro Cerrado Valdivia

32

6

16

16

70

X

Centro Cerrado Puerto Montt

14

12

24

8

58

XI

Centro Cerrado Coyhaique

22

0

6

2

30

XII

Centro Cerrado Punta Arenas

20

2

10

2

34

RM

Centro Cerrado Femenino Santiago

0

12

0

78

90

Centro Cerrado San Joaquín

160

0

40

0

200

Centro Cerrado San Bernardo

64

0

86

0

150

Rosita Camhi

CENTROS PARA ADOLESCENTES INFRACTORES DE LEY PENAL

491

Cobertura Regional en Centro Semi Cerrados

Plazas Región

Centro*

M

F

XV

Centro Semicerrado (A) Arica

14

6

I

Centro Semicerrado (A) Iquique

12

8

II

Centro Semicerrado (A) Antofagasta

24

4

III

Centro Semicerrado (I) Copiapó

18

2

IV

Centro Semicerrado (I) La Serena

40

8

V

Centro Semicerrado (A) Limache

72

8

Centro Semicerrado (I) Valparaíso

40

16

VI

Centro Semicerrado (I) Rancagua

24

4

VII

Centro Semicerrado (I) Talca

28

2

VIII

Centro Semicerrado (I) Concepción

40

15

IX

Centro Semicerrado (I) Temuco

40

5

X

Centro Semicerrado (A) Puerto Montt

24

8

XI

Centro Semicerrado (A) Coyhaique

6

0

XII

Centro Semicerrado (A) Punta Arenas

10

0

RM

Centro Semicerrado (A) Femenino Santiago

0

30

Centro Semicerrado (I) La Cisterna

84

0

Centro Semicerrado (I) Norponiente

150

10

Centro Semicerrado (I) Calera de Tango

36

0

(A) Adosado a Centro Cerrado / ( I ) En local Independiente Fuente: www.sename.cl

4 9 2 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

IV FINANCIAMIENTO: ¿CÓMO HA OPERADO? Rafael Rodríguez Arancibia*1

* Gerente Departamento de Concesiones, Banco de Chile. Ingeniero Civil y Magíster en Ciencias de la Ingeniería de la Pontificia Universidad Católica de Chile; Magíster en Administración y Dirección de Empresas Universidad de Santiago.

493

I . I n t r o d u cc i ó n

Tal como sucede en muchos ámbitos de las ciencias, el desarrollo en uno de los campos facilita el desarrollo de otros campos científicos. Es así como también ha ocurrido en el desarrollo de la infraestructura. Junto con el notable desarrollo de obras públicas en nuestro país de los últimos 15 años, se observa un avance sustancial en materia de financiamiento de proyectos en igual periodo, en el que, posiblemente, uno no se habría desarrollado como lo hizo sin el otro. Es así como pasaron a ser más comunes los financiamientos de proyectos en plazos de 20 o más años, garantías otorgadas por el Estado de diversa índole (Ingreso Mínimo Garantizado, Valor Presente de los Ingresos, Seguros de Cambio, pago residual de subsidio en caso de incumplimiento grave del contrato de concesión, etc), emisión de bonos de infraestructura por parte de concesionarias, seguro de pago otorgado por compañías especializadas (“monoliner”), entre otras. El objetivo de este capítulo es mostrar la situación actual del financiamiento en concesiones de obras públicas, revisar la tipología de la cartera de proyectos, exponer los requerimientos que hace un financista tipo para que un proyecto sea financieramente factible, revisar las eventuales dificultades de financiamiento en vista de la cartera de proyectos y con ello plantear algunas sugerencias en consideración a lo anterior.

Rafael Rodríguez

FINANCIAMIENTO: ¿CÓMO HA OPERADO?

495

II . S i t uac i ó n Ac t ua l d e l F i n a n c i a m i e n t o

Se revisó el financiamiento de un total de 47 concesiones de obras públicas correspondiente a los tipos de proyectos indicados en el Cuadro 1. A diciembre de 2008 la información del Ministerio de Obras Públicas (Mop) mostraba 48 concesiones en fase de construcción u operación. La diferencia corresponde a la concesión vial de la ruta R160 que a esa fecha no había cerrado su financiamiento. Se menciona también que no se incluye a otros 2 proyectos concesionados (Embalse El Bato, el Grupo Penitenciario n° 2), en los cuales ocurrió el término anticipado de la concesión durante la construcción. Cuadro 1

financiamiento de concesiones

Bonos Asegurados

Bonos No Asegurados

Bancos

Total

Aeropuertos

1

0

9

10

Ruta 5

4

0

4

8

Urbanas

4

0

2

6

Rutas Transversales

3

2

7

12

Infraestructura Penitenciaria

0

1

1

2

Infraestructura Pública

0

0

5

5

Infraestructura para el Transantiago

0

0

4

4

Total

12

3

32

47

Fuente: Elaboración propia a partir de información de Fecu

4 9 6 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Como se observa en el Cuadro 1, de los 47 proyectos concesionados 26 (55%) corresponden a proyectos viales (rutas transversales, Ruta 5 y urbanas) y 10 a aeropuertos (22%). Otros proyectos (23%) son de infraestructura pública (Centro de Justicia, embalse, estadio techado, puerto terrestre, plaza pública), infraestructura para el Transantiago (paraderos, corredores, estaciones) y cárceles. Al mes de diciembre de 2008, el financiamiento directo a concesionarias de obras públicas por parte de instituciones financieras u obligaciones con el público (bonos) alcanzaba a mmus$ 6.967, lo que equivale aproximadamente a 4 veces el presupuesto anual del Ministerio de Obras Públicas para iniciativas de inversión. En dicho monto no se consideran las Resoluciones del Ministerio de Obras Públicas (Mop) correspondientes a documentos en los que dicho ministerio se compromete a pagar al tenedor de la resolución determinadas cantidades, usualmente en uf, en fechas definidas, en compensación a una concesionaria por la inversión en obras adicionales o por diversos perjuicios sufridos por ella, las que típicamente han sido vendidas a instituciones financieras (y luego eventualmente revendidas a otros); así como tampoco se incluye el financiamiento por parte de instituciones financieras a compañías matrices de las concesionarias, con los que éstas han financiado a sus filiales concesionarias a través de aportes de capital societario o deudas relacionadas. Respecto de las formas de financiamiento y como se observa en el Cuadro 2, el 64% del total del financiamiento ha sido otorgado con bonos asegurados, el 34% por bancos y el 2% con bonos no asegurados.

Rafael Rodríguez

FINANCIAMIENTO: ¿CÓMO HA OPERADO?

497

Cuadro 2

formas de financiamiento

Bonos Asegurados

Bonos No Asegurados

Bancos

Total

Total MMUS$

4.482

127

2.359

6.967

Participación

64%

2%

34%

100%

Aeropuertos

5%

0%

1%

3%

Ruta 5

37%

0%

34%

36%

Urbanas

41%

0%

17%

32%

Rutas Transversales

16%

35%

24%

19%

Infraestructura Penitenciaria

0%

65%

5%

3%

Infraestructura Pública

0%

0%

9%

3%

Infraestructura para el Transantiago

0%

0%

10%

3%

100%

100%

100%

0%

(*) No incluye compras de resoluciones Mop Fuente: Elaboración propia a partir de información de Fecu, considerando 1 Us$ = $600

Los bonos asegurados corresponden a emisiones de bonos por parte de las concesionarias cuyo pago en las fechas definidas está garantizado por una compañía aseguradora (típicamente una compañía extranjera especializada en ese tipo de seguros, tales como Mbia, Xl, Fsa, entre otras). De este modo, la idea es que la compañía aseguradora ofrece su buena clasificación de riesgo (inicialmente “Aaa” internacional) al tenedor del bono como seguridad de pago, en forma adicional a la capacidad de pago en el largo plazo que pueda presentar el proyecto en particular. Esta capacidad de pago puede ser más difícil de evaluar por parte del tenedor del bono al tratarse de proyectos de largo plazo, los que están sujetos a diversas incertidumbres (eventuales cambios del contrato de concesión, cambios en los niveles de ingresos en los casos de proyectos viales, entre otros). La compañía aseguradora, por su parte y luego de evaluar los proyectos, impone contractualmente una serie de condiciones a la concesionaria (restricciones de endeudamiento adicional, venta de activos y varias otras) con el fin de mitigar el riesgo de ejecución de la garantía otorgada; o, eventualmente, a los patrocinadores del proyecto o accionistas controladores de la concesionaria (por ejemplo contragarantías en caso de sobrecostos de inversión o explotación).

4 9 8 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

El financiamiento de bancos ha sido otorgado a cada concesionaria mayoritariamente en la forma de crédito sindicado (usualmente en el caso de los proyectos de mayor monto), en la que las garantías recibidas por los financistas son compartidas por los bancos a prorrata de su participación en el crédito sindicado; o en forma individual en casos de deuda no sindicada. Los bonos no asegurados corresponden a emisiones de bonos por parte de las concesionarias cuyo pago depende solamente de la bondad económica financiera del proyecto y no está garantizado por una compañía aseguradora. Del financiamiento de bonos asegurados, se observa del Cuadro  2 que éste se ha concentrado en proyectos viales urbanos y en los viales de la Ruta 5; mientras que en el caso de los bancos, éstos abarcan todo el espectro de tipo de proyectos con alguna concentración en los proyectos viales de Ruta 5 y rutas transversales. Los bonos no asegurados, por su parte se han utilizado sólo en 2 tipos de proyectos. Respecto del financiamiento por tipo de proyecto, en el Cuadro 3 se muestra el monto mínimo y máximo otorgado a un proyecto específico. Es así por ejemplo que en el caso de financiamiento de concesiones de la Ruta 5 con bonos asegurados, el menor monto de financiamiento fue de mmus$ 255 y el mayor monto fue de mmus$ 885; mientras que en el caso de financiamiento bancario, en ese tipo de proyectos, los montos fueron de mmus$ 153 y 301 respectivamente. Cuadro 3

financiamiento mínimo y máximo otorgado por tipo de proyecto

MMUs$ mín/máx

Bonos Asegurados

Bonos No Asegurados

Bancos

Aeropuertos

230

n.d.

0 / 15

Ruta 5

255 / 885

n.d.

153 / 301

Urbanas

202 / 768

n.d.

69 / 172

Rutas Transversales

181 / 403

35%

7 / 168

Infraestructura Penitenciaria

n.d.

65%

128

Infraestructura Pública

n.d.

n.d.

14 / 117

Infraestructura para el Transantiago

n.d.

n.d.

27 / 121

Fuente: Elaboración propia a partir de información de Fecu

Rafael Rodríguez

FINANCIAMIENTO: ¿CÓMO HA OPERADO?

499

De la simple revisión del cuadro anterior se observa que los bonos asegurados se han utilizado en los financiamientos de proyectos de relativamente mayor monto; mientras que el financiamiento bancario se ha utilizado en todo tipo de proyectos y en un amplio rango de montos, ya sea de bajo monto (mmus$ 7) y de alto monto (mmus$ 301); y el financiamiento de bonos no asegurados se ha utilizado escasamente y en proyectos de bajo y mediano monto. La explicación de estas características se tratará más adelante con la descripción de algunas propiedades de los proyectos y financistas. Respecto de la participación del financiamiento de terceros en el total del financiamiento (el que incluye además al aporte de capital societario), se observan algunas similitudes, pero también algunas diferencias importantes según el tipo de proyecto. El Cuadro 4 señala la participación promedio del financiamiento en cada tipo de proyecto y la participación particular en caso de bonos y bancos, cuando corresponde. Es así, por ejemplo, que en los proyectos de la Ruta 5, el financiamiento por parte de los accionistas correspondió en promedio al 29%, con un mínimo del 19% y un máximo del 37%; en circunstancias que, en el caso de los proyectos financiados con bonos (4 del total 8), en promedio la participación del aporte de recursos por parte de los accionistas fue del 29%; siendo muy similar al caso de los proyectos financiados con bancos (los otros 4 del total de 8), con un 30%. La similitud en los niveles de aporte de los inversionistas de los casos anteriores también se observa en las concesiones viales urbanas, con un 28% en ambos tipos de financiamiento, con un mínimo de 23% y un máximo de 33%. En el caso de los aeropuertos el aporte de los accionistas ha sido en promedio del 26%, con un mínimo de 12% y un máximo de 39%. Sin embargo la comparación entre bonos y bancos no es muy razonable, pues sólo un proyecto de 10 se ha financiado con bonos. En los otros tipos de proyectos, el aporte promedio de los accionistas ha sido entre 16% para el caso de infraestructura para el Transantiago y 32% en el caso de las rutas transversales. No obstante el rango entre el aporte mínimo (7% en el caso de un proyecto de infraestructura para el Transantiago) y el aporte máximo (53% en el caso de un proyecto de infraestructura pública) es mucho mayor.

5 0 0 � libertad y desarrollo

CONCESIONES: AGENDA PARA EL 2020

Cuadro 4

participación promedio del financiamiento por tipo de proyecto

% de Aporte Inversionista (1)

Aeropuertos

# Concesiones

Promedio

Mínimo

Máximo

12%

39%

19%

37%

23%

33%

10

26%

Aeropuertos Bonos

1

12%

Aeropuertos Bancos

9

27%

8

29%

Ruta 5 Bonos

4

29%

Ruta 5 Bancos

4

30%

6

28%

Urbanas Bonos

4

28%

Urbanas Bancos

2

28%

Rutas Transversales

12

32%

19%

39%

Infraestructura Penitenciaria

2

31%

22%

40%

Infraestructura Pública

5

27%

11%

53%

Infraestructura para el Transantiago

4

16%

7%

23%

Ruta 5

Urbanas

(1) Aporte inversionista/ (Financiamiento de terceros + Aporte inversionista) Fuente: Elaboración propia a partir de información de Fecu

En consecuencia, lo que indican las cifras anteriores se resume en los siguientes tres puntos: 1. El aporte de capital de los socios para el financiamiento de las concesiones ha sido similar en el caso de financiamiento con bonos y con bancos. Esto es, ninguno de los dos financiamientos ha significado necesariamente menores requerimientos de aporte para los accionistas. 2. El monto de aporte de los accionistas, como es esperable, ha dependido en forma importante de las características de cada proyecto. Es así que algunos proyectos que incluyen pagos por parte del Estado disminuyen sustancialmente el riesgo asumido por parte de los financistas, lo que ha permitido reducir notablemente el aporte de los accionistas, llegando por ejemplo a niveles del 7% a

Rafael Rodríguez

FINANCIAMIENTO: ¿CÓMO HA OPERADO?

501

11% en caso de algunos proyectos de infraestructura pública o para el Transantiago, lo que escapa de los niveles del 28% a 32% en rutas urbanas o transversales. 3. La estructura de capital de los proyectos, representada por una participación promedio entre el 28% a 32% para el aporte de los accionistas está en el rango de lo reportado en el financiamiento de proyectos en otros países. Siendo los bancos, como ya se ha señalado, un actor muy importante en el financiamiento, tanto por la amplia gama de tipos de proyectos como montos en que han participado, es necesario revisar cómo ha sido su participación. Cabe señalar que los bancos participan en el financiamiento bancario propiamente tal como en el financiamiento con bonos. En efecto, aún cuando se contemple la emisión de bonos, típicamente en forma previa a la emisión la concesionaria requiere ejecutar sus inversiones para cumplir con los plazos exigidos en el contrato de concesión, las que debe financiar con créditos de corto a mediano plazo, usualmente otorgados por bancos, los que posteriormente son refinanciados con la emisión de bonos. A diciembre de 2008, se observaba que 12 bancos (locales y extranjeros) participaban en el financiamiento directo a concesionarias, según se indica en el Cuadro 5, siendo actualmente 23 los bancos autorizados en el país. Cuadro 5

participación de los bancos en el financiamiento

Participación de Bancos (diciembre 2008)

Participación

Acumulado

Banco de Chile

42%

42%

Banco del Estado

14%

56%

BBVA

14%

70%

Banco Santander

8%

78%

BICE

6%

84%

16%

100%

Otros (7 bancos) Fuente: Elaboración propia a partir de información de Fecu

Los bancos de mayor participación corresponden a los bancos de mayor tamaño en Chile, lo que sucede en la mayoría de los sectores económicos del país.

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Además, el 70% del financiamiento bancario otorgado a las concesionarias ha sido otorgado por los 3 bancos de mayor participación en el sector, lo que podría considerarse de una relativamente alta concentración, aunque no debería ser sorpresivo. En efecto, históricamente en los proyectos de menor monto ha existido una amplia oferta bancaria en términos de cantidad de bancos interesados, ya sea de bancos locales o extranjeros, pero los proyectos de bajo monto de financiamiento influyen poco en una estadística de participación de financiamiento. En cambio, en proyectos de mayor monto, la oferta bancaria naturalmente ha sido menor, a pesar que la ley sube el límite máximo de financiamiento de un banco a un deudor desde un 10% al 15% de su patrimonio efectivo, en caso que dicho financiamiento esté garantizado con la prenda especial de concesión. En este contexto cabe señalar que naturalmente un inversionista buscará financiamiento principalmente con aquellos bancos que puedan asegurar el total o, alternativamente, una parte sustancial del financiamiento requerido. Ello por cuanto, tratándose de financiamientos cuyo cierre puede demorar entre 4 a 12 meses desde su cotización inicial, es eficiente y necesario para cumplir los plazos usuales para el avance requerido de las inversiones en los contratos de concesión una negociación de los términos y condiciones básicos del financiamiento entre el inversionista con una (el banco líder o estructurador) o, a lo más, dos instituciones financieras por cada oferta de financiamiento. No es factible en la práctica la negociación entre el inversionista y muchas instituciones financieras con miras a concluir sobre un conjunto único de términos y condiciones. Será el inversionista que negociará con eventuales financistas para conseguir con cada uno ellos (los “bancos líderes”) términos y condiciones específicos de financiamiento. Es así que, tratándose de un proyecto de relativo bajo monto de financiamiento, típicamente bajo mmus$ 30, habrá un importante cantidad de bancos que estarán en condiciones de ofrecer el total del financiamiento requerido o una parte sustancial (sobre 60%) de él. Sin embargo, en proyectos de mayor monto, típicamente sobre mmus$ 120, la cantidad de bancos con experiencia y capacidad legal financiera para asegurar el total o una parte sustancial del financiamiento disminuirá en forma importante. De este modo y a la luz del límite del 15% del patrimonio efectivo que afecta a los bancos, resulta fácil entender que en el año 2002, cuando comenzaron la mayoría de las emisiones de bonos asegurados, el sistema bancario no estaba en condiciones de financiar proyectos de relativo alto monto (sobre

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mmus$ 200

de financiamiento para estos efectos). En efecto, en dicho año el monto máximo legal de endeudamiento de una concesionaria con los 2 mayores bancos de la plaza era de mmus$ 210 y 173 (Cuadro 6), respectivamente, por lo que considerando, además, que raramente un banco utilizará el máximo permitido del 15%, se entiende que era prácticamente imposible financiar proyectos de mmus$ 200 a través de financiamiento bancario. En ese contexto resultó imprescindible la participación de las compañías aseguradoras para hacer factible la emisión de bonos por parte de las concesionarias de los grandes proyectos viales de la Ruta 5 y las vías urbanas, proyectos donde se concentran los mayores montos de financiamiento por proyecto. Cuadro 6

endeudamiento máximo

Potencial por Concesión MMUs$  (1) Bancos Banco de Chile

2007

2002

462

173

Banco del Estado

253

86

BBVA

155

49

Banco Santander

484

210

BICE

65

25

(1) Correspondiente al máximo legal por concesión (15% del Patrimonio efectivo) Fuente: Elaboración propia a partir de información de la SBIF

Hoy en día la situación del sistema bancario local ha cambiado positivamente en lo que respecta a su tamaño. Es así que, de acuerdo al límite del 15% del patrimonio efectivo, actualmente sería factible que un inversionista negociara el financiamiento con alguno de los bancos líderes en el caso de financiamientos cercanos a mmus$ 200, en los cuales teóricamente estarían en condiciones de hacer oferta 3 bancos líderes locales, situación que se reduciría a 2 en caso de proyectos cercanos a los mmus$ 450. No obstante, estas cantidades referenciales de oferta podrían reducirse en caso de, a juicio de los financistas, no ser atractivos los proyectos específicos a financiar o por estrategias de portafolio de los financistas que los lleven a no concentrar excesivamente sus activos en el sector, lo que podría aumentar la dificultad de obtener financiamiento para los proyectos.

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III . Fac t i b i l i da d d e F i n a n c i a m i e n t o

Siendo el financiamiento una parte esencial para el desarrollo de las concesiones de obras públicas, resulta conveniente la revisión de la visión de un financista sobre los requerimientos a un proyecto para que su financiamiento sea factible. En primer lugar, resulta obvio, pero necesario, recordar que un financiamiento será factible sólo si el financista tiene un alto grado de seguridad en que tal financiamiento será pagado por el deudor en los plazos que se acuerden. En este sentido aparecen algunas diferencias importantes entre un inversionista y un financista. En efecto, el inversionista podrá y tenderá a asumir un mayor riesgo en un proyecto, pues puede ser compensado, eventualmente y dentro de ciertos rangos, por una mayor rentabilidad exigida al proyecto. Sin embargo, desde el punto de vista de un financista, la compensación entre el riesgo asumido y la rentabilidad que signifique el financiamiento otorgado es muchísima más limitada, al punto que si no existe un alto grado de seguridad en el pago del financiamiento que pueda otorgarse, no otorgará financiamiento, independientemente del spread (margen entre la tasa de colocación de los activos del banco y la tasa de captación de sus pasivos) que pueda cobrarse. Esto es consistente con los relativamente altos leverage de las instituciones financieras, de modo que la pérdida de un activo, dados los relativos bajos spread, podría significar un importante daño patrimonial. Siendo los proyectos de infraestructura en general de largo plazo, ellos estarán sujetos a diversas incertidumbres, por cuanto en dicho plazo podrían sufrir cambios importantes muchas de las variables que afectan el rendimiento económico de un proyecto. Conceptualmente, el proyecto será factible para un financista sólo si los riesgos por efectos negativos que

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pudiesen tener las diversas variables que afectan al proyecto están suficientemente mitigados en el largo plazo como para no afectar la capacidad de pago del financiamiento. A modo de ejemplo, algunos de los riesgos que afectarán la construcción de las obras (que podrían eliminar la capacidad para generar recursos o aumentar la cantidad de financiamiento requerido manteniéndose eventualmente los ingresos) son: una inadecuada ingeniería de las obras, incumplimiento de plazos de ingeniería y/o construcción, eventuales sobrecostos de construcción, calidad de la construcción, la obligación de hacer obras adicionales, etc. Así también habrá riesgos que podrán afectar los ingresos del proyecto, como por ejemplo, el volumen de tráfico en un proyecto vial, ya sea por disminuciones o crecimientos menores al esperado debido a: variaciones en la demanda por transporte, por la construcción de vías alternativas, por cambios en la competitividad de los diferentes modos de transporte, aparición de nuevos modos de transporte o por mejoras en la eficiencia en los vehículos de transporte de pasajeros o de carga. Otros riesgos provendrán de la operación de la concesión, como son: la necesidad de mayores recursos humanos, materiales o de equipos a los estimados, o el mayor costo de tales recursos, como puede ser el caso del costo de la mano de obra o mayores costos de mantenimiento de una carretera o mayores costos de energía o iluminación o menor vida útil de los equipos o rendimiento insuficiente de éstos. También hay riesgos que provendrán del financiamiento mismo, como por ejemplo el tener deuda en una moneda diferente a la de los ingresos del proyecto o una tasa de interés que pueda sufrir alzas importantes y sin relación alguna con los ingresos. Otros riesgos provendrán del cobro efectivo de los ingresos (por ejemplo en el caso de los usuarios de concesiones viales urbanas o cobro a instituciones específicas); de cambios en el marco legal; de cambios de diversa índole originados por conveniencia política o por cambios tecnológicos, entre otros. Será materia de la negociación entre el inversionista y el financista el acordar unos términos y condiciones del financiamiento que permita, por un lado, obtener una rentabilidad adecuada al inversionista y, por otro, dar un alto grado de seguridad de pago al financista. Ambos factores son cruciales para el desarrollo de las concesiones. Sin la rentabilidad adecuada para el inversionista no habrá interés de su parte para llevar a cabo los proyectos y sin un alto grado de seguridad de pago, será difícil la obtención del financiamiento.

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En el ámbito de las condiciones de financiamiento, se podrán establecer exigencias del financista respecto del contrato de construcción (por ejemplo a suma alzada incluyendo la ingeniería), a la concesionaria (tales como límites de endeudamiento, cumplimiento de condiciones para el reparto de dividendos, obligatoriedad de cuentas de reserva, etc), o a los inversionistas (garantías adicionales al proyecto por algún periodo o permanente, restricciones al cambio de propiedad, etc.). En consecuencia, el alto grado de seguridad que requieren los financistas se reflejará en que sus escenarios posibles serán habitualmente más conservadores que el de los inversionistas, asumiendo en general un bajo nivel de riesgo, reflejando así los niveles diferentes de los spread cobrados por el financista y las rentabilidades esperados por los inversionistas. En este punto y ante la evidencia de los diferentes niveles de participación del aporte de los accionistas en el financiamiento de los proyectos como se describió en el punto II Situación Actual del Financiamiento, cabe la pregunta sobre cómo determinan los financistas el nivel de deuda factible de financiamiento para un proyecto. A la luz de lo indicado aquí, cada financista seguramente tendrá una respuesta diferente, producto de su experiencia y de los criterios específicos que aplicará en la definición de cada variable, siendo habitual la consideración de diversas coberturas requeridas, tales como la relación entre el valor presente de los flujos (descontado a la tasas de la deuda) y la deuda, o entre el flujo de caja anual y el servicio anual de deuda. Sin embargo y sólo a modo de referencia, teóricamente el monto de deuda factible debería corresponder al valor económico que, con un alto nivel de confianza, tendría el proyecto. En efecto, el peor caso que puede enfrentar un financista es la subasta de la concesión, ya sea por la quiebra de la concesionaria, producto de la incapacidad de la concesionaria de pagar sus obligaciones, o por incumplimiento grave del concesionario del contrato de concesión (la Ley de Concesiones establece que en caso de incumplimiento grave de contrato puede ocurrir la extinción anticipada de la concesión y que en tal caso procede la subasta de la concesión). Dado que la concesión estará habitualmente entregada en garantía al financista, sería la subasta el medio por el cual el financista recuperaría los recursos otorgados en ese caso extremo. De este modo, teóricamente, el financista podría dimensionar el monto total factible de financiamiento de forma que lo que se espera recaudar en una eventual subasta de la concesión sea un monto igual o superior al valor del financiamiento. Cabe señalar que eventualmente el financista podría adjudicarse la concesión en dicha subasta, pero, al menos en el caso de los bancos locales, igualmente está obligado a deshacerse de la concesión al cabo de un

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tiempo (lo requiere la Ley de Bancos), por lo que la subasta sigue siendo el peor escenario a considerar. En consecuencia, teóricamente y recurriendo a las habituales teorías y modelos financieros, el monto máximo factible de financiamiento podría ser el valor presente de los flujos de caja residuales del proyecto, descontados a la tasa que utilizaría un tercer inversionista que se presente en la subasta de la concesión. Esta tasa, en términos conceptuales, corresponderá al costo promedio ponderado de capital de tal inversionista para proyectos de similar riesgo o, recurriendo a la teoría Capm, a la tasa libre de riesgo más el premio por riesgo que corresponde al tipo de activos del proyecto. En el caso chileno, sólo a modo de referencia y sin pretender hacer un análisis riguroso, si se espera en el futuro una tasa libre de riesgo similar a la de los últimos años (en torno de 3,5% a 4%) y suponiendo un premio por riesgo de 5,5% y que un proyecto de concesión tiene un riesgo similar al de mercado, el monto máximo factible de financiamiento teóricamente debería corresponder a escenarios conservadores de ingresos y egresos, descontados a una tasa en torno del 9% a 9,5%. Obviamente este criterio debe ser complementado en la práctica con otras consideraciones. Por ejemplo, el financista siempre deberá cuidar que el inversionista mantenga el interés de seguir en el proyecto, de manera de evitar que por cualquier motivo se produzca un abandono del proyecto. Esto apunta en contra de financiamientos que cubran gran parte de las inversiones. Por ello deberían ser poco frecuente los financiamientos superiores al 80% de las inversiones. Hasta aquí se ha descrito la gran diversidad de variables que pueden afectar el rendimiento económico de un proyecto. Esto justifica la especialización observada en el financiamiento de concesiones de obra pública, producto de la necesidad de evaluar adecuadamente los proyectos y también por la necesidad de seguimiento permanente por parte del financista. En efecto y como ya se ha mencionado, la característica de ser proyectos de largo plazo, en donde todo está afecto a cambio, requiere que el financista esté permanentemente atento a la evolución del proyecto, para controlar los recursos generados o para autorizar o rechazar cambios en ámbito de la concesión, más aún cuando en general este tipo de proyectos tiene gran incidencia en la comunidad. Es así que los requerimientos continuos de la sociedad harán que el cambio sea permanente en los proyectos, ya sea porque se requerirá de

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mayor conexión vehicular o peatonal en una concesión vial o porque se requerirá aumentar los estándares de seguridad o servicio de los proyectos o porque el Estado quiere subsidiar a un determinado tipo de usuario, entre otras razones. Por lo tanto, un adecuado financiamiento requiere también que éste tenga la capacidad de adaptarse a las nuevas condiciones que seguramente tendrá el contrato de concesión en el largo plazo. Como muestra de lo anterior, en el Cuadro 7 siguiente se observa que, de las 47 concesiones revisadas, 39 (el 83%) han experimentado un cambio expresado a través de los llamados Convenios Complementarios, los que modifican el contrato de concesión inicial. Es decir, una cantidad sustancial de las concesiones ha tenido modificaciones. Cuadro 7

Convenios Complementarios

Cantidad Concesiones

47

Concesiones con Convenios Complementarios

39

Convenios Complementarios

90

Fuente: Elaboración propia a partir de información del Mop

Del mismo cuadro se deduce que las concesiones han experimentado más de una modificación por cuanto se observaba un total de 90 Convenios Complementarios cuando se hizo la revisión. De los cambios ocurridos, hay modificaciones muy relevantes. Es el caso por ejemplo del cambio desde un plazo fijo a un plazo variable de concesión, llamado Mecanismo de Distribución de Ingresos (Mdi). En esta modificación se acordó reemplazar el plazo de concesión (definido inicialmente en una cantidad fija de años, por ejemplo 25) por un plazo variable que finaliza cuando se cumpla que el valor presente de los ingresos de la concesión, descontado a unas tasas definidas, sea igual a un valor determinado, el que conceptualmente correspondía al valor de los ingresos obtenidos en el año 2002 creciendo a una tasa entre el 3% y 5% anual en los años siguientes. En este caso, de 7 proyectos financiados con bonos en los cuales era posible para el Estado proponer el cambio, en 5 casos (el 71%) se aceptó el cambio.

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Cuadro 8

financiamiento con bonos

Cantidad Bonos con Posible MDI

7

Bonos con MDI

5

Fuente: Elaboración propia a partir de información del Mop y Fecu

En el caso de los proyectos financiados con bancos, en los 16 proyectos en que era posible proponer el cambio, se aceptó en sólo 2 casos (el 13%). No es nuestro objetivo explicar la diferencia entre ambos casos sino tan sólo ejemplificar la ocurrencia de cambios muy importantes en los contratos de concesión y que ellos habrían afectado en forma diferente a los diversos tipos de financiamientos. Cuadro 9

financiamiento con bonos

Cantidad Bancos con Posible MDI

16

Bancos con MDI

2

Fuente: Elaboración propia a partir de información del Mop y Fecu

Por último, también como ejemplo de los cambios que pueden experimentar el financiamiento de concesiones, en el Cuadro 10 se observa que, de un total de 14 emisiones de bonos que han financiado concesionarias de obra pública, 9 (el 64%) ha experimentado variaciones en su clasificación de riesgo, ya sea por rendimientos del proyecto diferente al esperado o por cambios de clasificación de riesgo en las compañías aseguradoras que garantizan el pago de la cuota del bono. Precisamente esto último ha erosionado la confianza de los inversionistas en bonos asegurados, por lo que es poco probable que estas estructuras de financiamiento se encuentren disponibles en el próximo par de años con la misma fuerza que en el pasado.

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Cuadro 10

financiamiento con bonos

Cantidad Total Bonos

14

Total Bonos con cambios rating

9

Fuente: Elaboración propia a partir de informes de clasificación de riesgo correspondientes

En este contexto se recuerda que en tales emisiones de bonos el inversionista consideró en su decisión de compra del bono que éste era de bajo riesgo (típicamente “Aaa” internacional) producto de la garantía que otorgaba el asegurador o por los atributos que pudiera tener el proyecto en sí mismo. Pues bien, en la realidad y según los clasificadores de riesgo respectivos, más de la mitad de esos financiamientos cambió negativamente la percepción de riesgo que debería tener un financista. Cabe señalar sin embargo que en estos casos el efecto negativo podría deberse a aparición de un factor antes no considerado, por ejemplo la construcción o mejoramiento de una ruta alternativa en el caso de un proyecto vial, o a un cambio negativo en un factor ya considerado, por ejemplo menores crecimientos en los volúmenes de tráfico. En este último caso podría pensarse que el riesgo siempre fue el mismo, en el sentido que los factores que afectaron la clasificación de riesgo siempre estuvieron latentes y más bien el cambio fue por una inadecuada opinión del clasificador. No es nuestro interés tratar de aclarar aquí el tema sino sólo enfatizar que un proyecto de largo plazo puede ser afectado negativamente por los más diversos cambios, cuyos riesgos deberán ser mitigados adecuadamente por parte de los financistas. En consecuencia, es fácil entender que siendo el financiamiento de proyectos de largo plazo de mayor complejidad que otros, se produzca naturalmente en ellos alguna especialización en los proveedores de financiamiento, ya sea por la evaluación de riesgos o por la experiencia necesaria en el seguimiento de proyectos. Por ello, a nuestro juicio, si dicha especialización o “saber hacer” no existe, será difícil el financiamiento masivo de proyectos con bonos no asegurados, en el entendido que el tenedor del bono deseará tener alguna liquidez del instrumento y no serán muchos los potenciales compradores por carecer de dicho “saber hacer”. Precisamente era eso lo que aportaba al asegurador: dar mayor confianza de pago al inversionista.

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IV. T i p o l o g í a d e P r oy e c t o s d e Co n c e s i o n e s

Con el fin de revisar a primera vista la factibilidad de financiamiento de los proyectos por parte del mercado de capitales, se muestra en el Cuadro 11 la tipología de los proyectos de concesiones de acuerdo a los montos de inversión. Este cuadro incluye los proyectos que se espera licitar los años 2009 y 2010 y los proyectos de iniciativas privadas y públicas que se encuentran en estudio. No se ha considerado la iniciativa privada del “Túnel Ferroviario de Baja Altura y Explotación Ferrocarril Transandino Central” por cuanto el monto de inversión estimada (mmus$ 3.000) requeriría, a nuestro juicio, de algún financiamiento especial que sobrepasa al actual mercado de capitales de índole privado. Cuadro 11

tipología de proyectos concesionados

Proyectos de Concesiones 2009-2010

Cantidad

Total MMUS$

Entre 0 y 50 MMUS$

19

458

Entre 51 y 100 MMUS$

11

900

Entre 101 y 150 MMUS$

3

396

Entre 151 y 200 MMUS$

5

900

Entre 201 y 350 MMUS$

6

1.810

Entre 500 y 950 MMUS$

2

1.450

Total

46

5.914

Fuente: Elaboración propia a partir de Cartera de Proyectos 2009-2010 del Mop al 30/01/09

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Como se observa, la mayor parte de la cartera de proyectos (30 de 46) corresponde a relativamente bajos montos de inversión (bajo mmus$  100), mientras que sólo 2 proyectos estarían sobre los mmus$ 500 de inversión. En estos proyectos de mayor monto, dada la capacidad de otorgar financiamiento de los principales bancos líderes descrita en el punto II anterior, el financiamiento puede ser particularmente difícil si no se mejoran las limitaciones allí descritas. Por otro lado, una gran parte de los proyectos corresponde a Rutas Transversales y a Infraestructura Pública, en los que puede ser necesario un importante apoyo del Estado a través de subsidios. Destaca también el relevante monto de inversión de los proyectos urbanos (Vespucio Oriente y Autopista Costanera Central, este último en etapa de proposición).

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FINANCIAMIENTO: ¿CÓMO HA OPERADO?

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V. A lg u n a s S u g e r e n c i a s

El monto de inversión de la cartera de proyectos 2009–2010 (mmus$ 5.914) es significativo respecto del monto de las inversiones realizadas a la fecha (algo más de mmus$ 8.000) por lo que la demanda de financiamiento que implica la cartera de proyectos para los próximos 2 a 4 años es muy importante en relación al monto vigente de financiamiento. Sin embargo y según se ha explicado en los puntos anteriores, el financiamiento de concesiones presenta algunas dificultades, correspondientes básicamente al debilitamiento del financiamiento con bonos asegurados, a la muy baja utilización del financiamiento de bonos no asegurados, a la reducida cantidad de bancos con participación actual relevante, todo ello en circunstancias de tener proyectos a licitar en gran cantidad y de importante monto total de inversiones. En este contexto se enumeran a continuación algunos puntos básicos necesarios para facilitar el financiamiento de los proyectos. En primer lugar, se debe mantener la credibilidad del sistema de concesiones. Esto no significa no hacer cambios sino mejorar lo que ha funcionado mal, mantener lo bueno y cambiar lo necesario para desarrollar eficientemente la cartera de proyectos. Respecto de mejorar lo que ha funcionado mal, se trata principalmente de hacer los ajustes necesarios para asegurar el cumplimiento oportuno de los pagos comprometidos (subsidios o Resoluciones Dirección General de Obras Públicas, Dgop) y entrega de terrenos por parte del Mop o de la institución del Estado que corresponda. El incumplimiento por parte del regulador atenta contra la percepción de “bajo riesgo” que tendría en el mercado las acciones que debe realizar el Estado, lo que tenderá a subir el costo de fi-

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nanciamiento o, en el extremo, a eliminar la factibilidad de un financiamiento que se apoya en ese “bajo riesgo”. Respecto de mantener lo bueno y cambiar lo necesario, se mencionan algunas materias en el proyecto que modifica la Ley de Concesiones vigente que se encuentra en trámite en el Congreso Nacional. Un breve comentario para abordar este punto. Es el Mop u otro organismo del Estado la institución que aprueba el proyecto a construir, en cualquier concesión, lo que parece razonable en el entendido que la obra siempre pertenecerá al Estado y que un error en el diseño o cambio de estrategia en la ejecución de las inversiones (por ejemplo inversión por etapas) podría tener costos sociales importantes. De este modo, si en algún momento en la práctica se debe ampliar dicho proyecto, se ha entendido que se debe restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato a través de alguna compensación al concesionario, la que servirá para financiar dicha ampliación y eventualmente para remunerar al inversionista de los riesgos asumidos. No obstante, el proyecto de ley propone que “las bases de licitación deberán indicar explícitamente los niveles de servicio…” (art. 29) y dicha inversión “no será susceptible de compensación económica… salvo para los casos excepcionales.” (art. 19). Si bien la exigencia de niveles de servicio es razonable, lo que puede ser establecido en las Bases de Licitación, la aprobación de lo anterior en la Ley de Concesiones trae consigo algunas incertidumbres. Por ejemplo, en caso de licitación de una concesión a través de la variable de los Ingresos Totales de la Concesión (Itc), situación en que los ingresos de la concesión quedan acotados a un determinado monto, y frente a la necesidad de hacer inversiones no contempladas (por ejemplo tercera pista en un proyecto vial) para cumplir los niveles de servicio por aumento de la demanda, se podría entender que no correspondería compensación. Esto atenta gravemente contra la necesidad de los financistas de tener un proyecto cuyo valor económico sea superior a su deuda (en efecto, en tal caso los ingresos están prácticamente determinados en valor presente, los costos esperados estarán dentro de cierto rango, pero las inversiones habrán aumentado, lo que disminuye el valor económico del proyecto). El tema queda más claro si se piensa en la posibilidad que la inversión adicional no contemplada es necesaria en la cercanía de alcanzarse los Itc. ¿Es razonable que la obra adicional no sea compensada si ella seguirá perteneciendo al Estado al término de la concesión? El origen del problema del ejemplo anterior es que se controla el nivel de servicio de un factor que está directamente relacionado a las caracte-

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rísticas de la obra concesionada, como es el flujo vehicular en un proyecto vial (depende de las características del proyecto: número de pistas por sentido, ancho de bermas, etc) o como puede ser el consumo de energía para regular la temperatura en un proyecto de edificación pública. En estos casos, dado que el nivel de servicio a controlar está directamente relacionado al proyecto, el cual siempre es aprobado por el Estado, resultará siempre cuestionable que no se compensen inversiones adicionales que, si bien son necesarias para mejorar un nivel de servicio, también cambian el proyecto aprobado por el Estado. Hay otros casos en que sí puede tener sentido el control del nivel de servicio, como es el caso de factores no relacionados a las características del proyecto. Por ejemplo, el mantenimiento, a través de la rugosidad o ahuellamiento en el caso de concesiones viales, factores que hoy se controlan pues son incluidos en las Bases de Licitación. En este contexto no se entiende claramente al aporte de incorporar el citado texto, en circunstancias que sí puede ser un elemento de incertidumbre para los financistas. Luego de varios años de explotación en el caso de varias concesiones, en la práctica, ¿ha existido algún problema en el nivel de servicio de algún factor que no se relacione directamente con el proyecto aprobado por el Mop que justifique el cambio propuesto? El incluir el tema en la Ley podría apuntar a la necesidad de establecer a la obligatoriedad y no a la posibilidad de controlar los niveles de servicio. Creemos conveniente tener la posibilidad más que la obligación pues ello permite al Mop decidir cuándo corresponde o no especificar dichos niveles de servicio, mientras que en algunos casos, como se ve en el ejemplo antes descrito, la obligación de especificar los niveles de servicio podría perjudicar fatalmente la factibilidad de financiamiento si el factor a controlar está mal definido. En consecuencia la necesidad de especificar obligatoriamente los niveles de servicio sería justificable sólo en caso que se desconfíe de la idoneidad del Mop para determinar cuándo deberían especificarse. Aun cuando ése sea el caso, debería evaluarse si la solución es robustecer orgánicamente a la unidad de concesiones del Mop en lugar del cambio propuesto en la Ley. En este mismo contexto cabe señalar que también el proyecto que modifica la Ley de Concesiones propone cambios al mecanismo de resolución de controversias, proponiendo que la comisión arbitral tenga facultades de árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y que dicte sentencia definitiva con arreglo a derecho (árbitro mixto), en lugar de la situación vigente de árbitro arbitrador. Se puede encontrar ventajas y desventajas en cada una de las situaciones.

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En cualquier caso, cabe la reflexión sobre qué tipo de facultades es más conveniente tener en contratos de concesión, los que son de gran complejidad y potencialmente sujetos a innumerables y diversas modificaciones en el largo plazo, producto de un entorno cambiante (desarrollo de las ciudades, demandas sociales, desarrollos tecnológicos, etc.) que hacen necesario que la concesión se ajuste a dicho entorno. En tal sentido parecen más adecuadas las facultades del árbitro arbitrador por cuanto es claramente menos probable que el árbitro mixto esté en condiciones de recoger adecuadamente la diversidad de situaciones que se pueden presentar, en consideración a su sentencia con arreglo a derecho y no necesariamente en equidad (requerida para restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato). En el ejemplo anterior de la necesidad de la tercera pista, seguramente las diferentes facultades de la comisión arbitral habrían llevado a sentencias diferentes. En consecuencia, no se aprecia que el cambio sea necesario. Con la regulación actual, en la gran mayoría de las situaciones la resolución final ha sido razonable para las partes. Las excepciones a lo anterior deberían llevar primero a la reflexión de si para mejorar determinados aspectos en el proceso de resolución cuestionado era necesario mejorar la argumentación o el procedimiento administrativo utilizado antes que modificar la ley. Al respecto cabe preguntarse también si en una visión de largo plazo tiene sentido cambiar un procedimiento que ha probado ser exitoso por otro sobre el cual se han planteado aquí algunas dudas razonables, en circunstancias que los problemas observados que se pretendió resolver se pudieron solucionar con métodos más simples y eficientes. ¿Habría sido oportuna y eficiente la resolución vía arbitro mixto si ésta hubiera estado vigente para resolver oportuna y eficientemente las controversias pasadas sobre obras adicionales (tramos de líneas de metro, colectores de aguas lluvias, cambios de proyecto del tipo Costanera Norte, ampliación a doble calzada, atrasos en los pagos, atrasos en entrega de terrenos, etc)? En segundo lugar, se debe continuar con licitación de proyectos atractivos y financiables, en los que inversionistas y financistas puedan asumir adecuadamente los riesgos que les correspondan, para mantener el interés de inversionistas experimentados en los futuros proyectos en el contexto de la evidente globalización de los mercados. En esta línea se menciona por ejemplo que, por un lado, parece claro que los riesgos asociados a las definiciones ambientales del proyecto no deben radicarse en el inversionista o en el financista pues es el mismo Estado quien los regula; y, por otro, que los niveles de ingreso mínimo que se definan permitan efectivamente el financiamiento de un proyecto. Se menciona al respecto que a nuestro juicio el cálculo de

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dichos niveles de ingreso debería considerar costos y tasas de descuento más cercanas a la realidad, así también como los criterios descritos en el punto III Factibilidad de Financiamiento y no otros creados bajo criterios teóricos y ajenos al mercado real de financiamiento. En tercer lugar, se debe aumentar la oferta de financiamiento potencial, con miras a compensar las dificultades que experimentarían actualmente el financiamiento con bonos asegurados o no y la escasa variedad en la oferta bancaria. Por ejemplo, facilitar financiamientos sindicados entre bancos e inversionistas institucionales (por ejemplo compañías de seguros de vida), lo que permitiría una alianza virtuosa entre quienes han demostrado tener un buen “saber hacer” y quienes tienen el “origen natural” de recursos financieros de largo plazo. En este contexto cabe preguntarse si son adecuadas las normas para las inversiones en créditos sindicados que afectan a las compañías de seguros de vida que permiten respaldar sus reservas técnicas y el patrimonio de riesgo. Los hechos indican que su uso ha sido relativamente muy limitado, en circunstancias que su potencialidad en concesiones puede ser alta. Actualmente la normativa indica que las compañías participantes en crédito sindicado deben tener “…un mismo contrato y condiciones de otorgamiento.” (Normas de Carácter General n° 152, 1.2 c) i)); y que “Del total de participantes, al menos dos deberán ser bancos…, cada uno con una participación en el crédito superior al 10% del capital otorgado…” (Normas de Carácter General n° 152, 1.2 c) iii)). Así también, “La compañía no podrá tener una participación …superior al 1% de sus reservas técnicas y patrimonio de riesgo.” (Normas de Carácter General n° 152, 1.2 c) vi)). Las condiciones anteriores perjudican la conformación de los créditos sindicados pues impiden la existencia de diferentes tramos de financiamiento en los que cada financista pueda aprovechar mejor sus características (por ejemplo corto, mediano o largo plazo, tasa variable o fija); no reconocen las características del mercado en cuanto a la existencia de bancos líderes que hacen innecesaria la condición de tener al menos 2 bancos, más aún, dicha condición entorpece el acuerdo; y, por último, plantean límites que no permiten una participación relevante de las compañías de seguros de vida en el financiamientos de proyectos medianos a grandes (mmus$ 200 a 400), precisamente en los que es más necesario aumentar la oferta de financiamiento. En la misma línea se hace referencia a las Resoluciones Dgop mediante las cuales el Estado se compromete a efectuar determinados pagos en fechas específicas, las que pueden ser en el largo plazo. Tales documentos,

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entregados inicialmente a una concesionaria, pueden ser cedidos a terceros, lo que permite la compra por parte de financistas. Sin embargo, el pago efectivo por parte del Estado requiere que, por asuntos administrativos y a pesar que la resolución hubiera sido vendida a terceros, la concesionaria emita una factura en la fecha de pago. Si bien en términos generales el mecanismo ha funcionado aceptablemente hasta ahora, estas características harán que, en el futuro, sólo los financistas que están participando en un financiamiento a la concesionaria puedan ofrecer un nuevo financiamiento apoyado en Resoluciones Dgop, pues los otros financistas, al no tener otra relación con la concesionaria, no podrán exigir, en su oportunidad y eficientemente, la emisión de la factura. Se plantea como tema a solucionar a quienes corresponda.

Rafael Rodríguez

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VI . R e s u m e n y Co n c lu s i o n e s

El financiamiento a concesiones de obras públicas ha estado afecto a una normativa especial, la que hasta ahora ha facilitado la ejecución de los proyectos, planteándose algunas dudas respecto de que algunos cambios a la Ley de Concesiones vayan en la misma dirección. El financiamiento de bonos se ha concentrado en los proyectos de mayor tamaño y casi siempre con un asegurador. Los bancos, por su parte, han participado en una amplia variedad de tipos de proyectos y montos de inversión. La alta concentración en la participación de los bancos en el financiamiento; el deterioro de la potencialidad del financiamiento con bonos, afectado por la actual crisis financiera; el bajo desarrollo de la capacidad de abordar financiamientos sin asegurador por parte de inversionistas institucionales; todo ello en el contexto de una importante cartera de proyectos, hace necesario ampliar la oferta de financiamiento. La complementación de la experiencia de los bancos en el financiamiento de proyectos complejos con la disponibilidad de fondos de los inversionistas institucionales sugiere la conveniencia de facilitar su actuación conjunta en el financiamiento de concesiones.

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VII . R e f e r e n c i a s

Global Toll Road Rating Guidelines, Criteria Report, Fitch Ratings (2007) Ley de Concesiones, Dfl Mop n°  164 y modificaciones a través de la Leyes n° 19.252 y n° 19460. Ley General de Bancos Ministerio de Obras Públicas (Mop). Reglamento de la Ley de Concesiones, Decreto n° 956. Superintendencia de Valores y Seguros. Ficha Estadística Codificada Uniforme (Fecu) de sociedades concesionarias de obras públicas. Superintendencia de Valores y Seguros. Normas de Carácter General n° 152, 159, 195, 202 y 212.

Rafael Rodríguez

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