MAITE AGUIRREZABAL G. Abogada. Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Profesora Titular de la Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Secretaria Ejecutiva del Programa de Doctorado en Derecho. AUTORES EXTRANJEROS EDUARDO BUSCAGLIA. Director del International Law and Economic Development Center y Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Columbia. Investigador de la Hoover Institution, Universidad de Stanford. Postdoctorado en Jurisprudencia y Política Social. Master y Doctorado en Economía y Derecho por las Universidades de California en Berkeley y de Illinois en Urbana-Champaign. JULIO CÉSAR RIVERA. Abogado. Master en Derecho, Universidad de Harvard. Profesor de las Facultades de Derecho, Universidades Austral y Católica Argentina. MARIANA MANCUSI-UNGARO. Bachiller en Ciencias Políticas, Universidad de Yale. Juris Doctor (c), de la Facultad de Derecho, Universidad de Chicago. NUNO GAROUPA. Economista. Master en Derecho (Derecho Penal y Criminología) y Master en Economía, Universidad de Londres. Doctor en Economía, Universidad de York. Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Illinois y Universidad de Manchester. SANTIAGO LEGARRÉ. Abogado; Master en Derecho y Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad Católica Argentina e Investigador Adjunto del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas). SANTOS PASTOR P. Licenciado, Doctor en Derecho y Economía, y Catedrático de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Director del Centro de Investigaciones en Derecho y Economía. Observatorio Justicia y Empresa. TOM GINSBURG. Juris Doctor y Doctor en Jurisprudencia y Políticas Sociales de la Facultad de Derecho, Universidad de California-Berkeley. Professor de Derecho y Ciencia Política, Universidad de Illinois.

EDITORES

¿Cómo aumentar los niveles de certeza jurídica y respeto al imperio del derecho en nuestro país? ¿A quién le responden los jueces? ¿Qué diseño institucional incentivará a los jueces a tomar mejores decisiones, pero sin dañar su independencia judicial? ¿Qué rol le correspondería a la Corte Suprema en este desafío?¿Es posible generar un cuerpo sólido de jurisprudencia en base al respeto a los precedentes? ¿Cómo mejorar los niveles de gestión de los tribunales?¿Es posible contar con indicadores cuantitativos y cualitativos que sean capaces de evaluar la gestión de cada tribunal y de cada juez? La Reforma al Poder Judicial: Gobierno Judicial, Corte Suprema y Gestión es un libro que busca hacerse cargo de estas y otras preguntas que se encuentran en el corazón de los problemas actuales y los desafíos futuros que enfrenta el Poder Judicial chileno, motivando una línea de discusión fundamental en el análisis de la cuestión pública, pero que hasta ahora ha tenido muy poco desarrollo. Esta obra recoge los trabajos de destacados académicos, tanto nacionales como extranjeros, y es fruto del esfuerzo conjunto de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y la Universidad Adolfo Ibáñez, y del Centro de Estudios Libertad y Desarrollo. En ella se plantean diagnósticos profundos y propuestas de reforma respecto de las discusiones más relevantes en materia de gobierno judicial, rol de la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídico y cómo mejorar la gestión de los tribunales de justicia tanto desde la perspectiva jurídica como también desde la mirada de otras ciencias sociales (economía, administración y políticas públicas). Con ello se busca enriquecer las miradas tradicionalmente utilizadas por la comunidad jurídica nacional. Por otra parte, la evidencia y literatura comparada presentada por autores extranjeros de gran prestigio, permitirán al lector conocer las experiencias internacionales más relevantes en estas materias. Todo ello convierte a esta publicación en material de lectura obligatoria para abogados, académicos, jueces, legisladores, estudiantes y todo aquel que quiera adelantarse a los cambios que vendrán en el sistema judicial chileno.

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

JUAN ENRIQUE VARGAS V. Abogado. Magíster en Gestión y Políticas Públicas, Universidad de Chile. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA).

Bases jurídicas y de política pública para un debate necesario

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago. Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desarrollo y Profesor de las Facultades de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile y U. Adolfo Ibáñez. FRANCISCO J. LETURIA. Abogado. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor e Investigador de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. CLAUDIO OSORIO J. Abogado. Master en Derecho, Universidad de Augsburgo. Decano y Profesor de la Facultad de Derecho y Secretario General, Universidad Adolfo Ibáñez. Ministro Suplente del Tribunal de la Libre Competencia.

AUTORES NACIONALES EDUARDO ALDUNATE L. Abogado. Doctor en Derecho, Universidad del Sarre. Profesor de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

Bases jurídicas y de política pública para un debate necesario

JORGE BARAONA G. Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Navarra. Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Director del Departamento de Derecho Civil y Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile. AXEL BUCHHEISTER R. Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Director de Estudios Jurídicos, Libertad y Desarrollo. LUIS CORDERO V. Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Lleida y Magíster en Políticas Públicas, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Administrativo y Director del Seminario de Derecho Administrativo, Políticas Públicas y Economía de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. FRANCISCO J. LETURIA CLAUDIO OSORIO J. (EDITORES)

EDGARDO BUSCAGLIA • NUNO GAROUPA • TOM GINSBURG • JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. • MARIANA MANCUSI-UNGARO • EDUARDO ALDUNATE L. • AXEL BUCHHEISTER R. • SANTIAGO LEGARRÉ • JULIO CÉSAR RIVERA • ALEJANDRO ROMERO S. • JORGE BARAONA G. • MAITE AGUIRREZABAL G. • SANTOS PASTOR P. • JUAN ENRIQUE VARGAS V. • LUIS CORDERO V. • CLAUDIO VALDIVIA R. • RODRIGO CASTRO F.

JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago. Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desarrollo y Profesor de las Facultades de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile y U. Adolfo Ibáñez. ALEJANDRO ROMERO S. Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Navarra. Profesor Titular Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Director del Departamento de Derecho Procesal y Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. CLAUDIO VALDIVIA R. Abogado. MBA, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

Libertad y Desarrollo

Bases jurídicas y de política pública para un debate necesario JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. FRANCISCO J. LETURIA I. CLAUDIO OSORIO J. (Editores) ALEJANDRO ROMERO S. AXEL BUCHHEISTER R. CLAUDIO VALDIVIA R. EDGARDO BUSCAGLIA EDUARDO ALDUNATE L. JORGE BARAONA G. JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. JUAN E NRIQUE VARGAS V. JULIO CÉSAR RIVERA LUIS CORDERO V. MAITE AGUIRREZABAL G. MARIANA MANCUSI-UNGARO NUNO GAROUPA RODRIGO CASTRO F. SANTIAGO LEGARRÉ SANTOS PASTOR P. TOM GINSBURG

LIBERTAD Y DESARROLLO FACULTAD DE DERECHO PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ

PRESENTACIÓN

Libertad y Desarrollo

ÍNDICE

PARTE I. GOBIERNO JUDICIAL Y CORTE SUPREMA 1.

Reformas judiciales en países en desarrollo: principios y lecciones de la experiencia internacional EDGARDO BUSCAGLIA .................................................................. 21

2.

Gobierno Judicial y Consejos Judiciales: Una mirada desde el Derecho y la Economía NUNO GAROUPA y TOM GINSBURG ............................................. 41

3.

Diseño institucional de la Judicatura y Gobierno judicial: lecciones para Chile desde el Derecho Comparado JOSÉ FRANCISCO GARCÍA Y MARIANA MANCUSI-UNGARO ............. 75

4.

Reflexiones en torno al rol de la Corte Suprema en el Gobierno Judicial EDUARDO ALDUNATE ................................................................. 121

5.

Corte Suprema, Certiorari y Precedentes AXEL BUCHHEISTER y JOSÉ FRANCISCO GARCÍA ........................... 129

6.

Naturaleza y Dimensiones del Stare Decisis SANTIAGO LEGARRE y JULIO CÉSAR RIVERA ................................. 155

7.

Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil ALEJANDRO ROMERO, MAITE AGUIRREZABAL y JORGE BARAONA ........................................................................ 175

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REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

PARTE II. GESTIÓN JUDICIAL 8.

Elementos para un análisis de la calidad de la justicia SANTOS PASTOR ......................................................................... 217

9.

Eficiencia en la justicia: modelos y buenas prácticas en gestión judicial JUAN ENRIQUE VARGAS .............................................................. 251

Libertad y Desarrollo

10. Poder Judicial, presupuestos por resultados y evaluación de desempeño LUIS CORDERO .......................................................................... 291 11. Medición de desempeño en un sistema de justicia: evaluación según el modelo de balance scorecard CLAUDIO VALDIVIA .................................................................... 307 12. Indicadores judiciales en Chile: aplicación del modelo DEA a las Cortes de Apelaciones RODRIGO CASTRO y JOSÉ FRANCISCO GARCÍA ............................ 321

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PRESENTACIÓN

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PRESENTACIÓN

Las sociedades modernas se definen, en buena medida, por su apego al imperio del derecho o al respeto por el “gobierno de las leyes y no de los hombres”. Esto significa que las sociedades poseen normas y estructuras que delimitan el poder del Estado y protegen los derechos y libertades de las personas, estableciendo con claridad el marco de ejercicio de estas. Sin embargo, ello solo es posible si el Poder Judicial es independiente y puede cumplir con el rol que le entrega la Constitución: garantizar dichos derechos y libertades, evitar la autotutela y entregar certeza jurídica a los individuos mediante resoluciones obtenidas con la ayuda de un procedimiento justo y una posición imparcial. Chile ha iniciado desde hace más de una década un profundo proceso de transformación de su sistema judicial. La Reforma Procesal Penal ha sido el mejor ejemplo. No tan solo por la radicalidad e integralidad de las reformas introducidas en aspectos tanto orgánicos como procedimentales, sino porque en su diseño, implementación y evaluación se han cumplido los más altos estándares técnicos y profesionales que pudieran esperarse de una reforma judicial de dicha magnitud. Asimismo, se aumentaron significativamente, y a niveles hasta entonces desconocidos para el sistema judicial chileno, los niveles de información y transparencia del sistema. Las reformas posteriores a otras jurisdicciones de primera instancia (laboral, de familia, penal adolescente por nombrar las más relevantes), si bien han buscado solucionar problemas reales, no han estado a la altura de la procesal penal, precisamente por no haber incorporado buena parte de las lecciones que con ella se aprendieron. Con todo, este conjunto de reformas no se han hecho cargo de algunas definiciones de fondo del diseño institucional del Poder Judicial chileno. Especialmente, no se han hecho cargo de las preguntas más difíciles, las que nuestra institucionalidad sigue siendo incapaz de responder. ¿A quién le responden los jueces?, o puesto de otra forma, ¿cómo garantizamos un diseño institucional que haga 9

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costoso a los jueces tomar malas decisiones, pero sin que se dañe la independencia judicial? ¿cómo aumentar los niveles de certeza jurídica y respeto al imperio del derecho en nuestro país y qué rol le correspondería a la Corte Suprema en este desafío?, ¿es posible generar un cuerpo sólido de jurisprudencia en base al respeto a los precedentes?, ¿cómo mejorar los niveles de gestión de los tribunales?, ¿es posible contar con indicadores cuantitativos y cualitativos que sean capaces de evaluar la gestión de cada tribunal?, ¿de cada juez? La Reforma al Poder Judicial: Gobierno Judicial, Corte Suprema y Gestión. Bases jurídicas y de política pública para un debate necesario, busca hacerse cargo de estas y otras preguntas que se encuentran en el corazón de los problemas actuales y los desafíos futuros que enfrenta el Poder Judicial chileno. En él se plantean diagnósticos profundos y propuestas de reforma respecto de las discusiones más relevantes en materia de gobierno judicial, rol de la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídico y cómo mejorar la gestión de los tribunales de justicia, tanto desde la perspectiva jurídica como también desde la mirada de otras ciencias sociales: economía, administración y políticas públicas, las que buscan enriquecer significativamente las miradas tradicionalmente utilizadas por la comunidad jurídica nacional. A su vez, la evidencia y literatura comparada presentada por autores extranjeros de gran prestigio le entregan a esta obra la inigualable oportunidad de conocer la experiencia internacional en estas materias, que permiten contar con un verdadero manual de buenas prácticas, un catálogo de lecciones relevantes y adentrarse en el diseño de arreglos institucionales exitosos desde los cuales Chile pueda iniciar este debate. Así las cosas, este Libro no solo busca reflejar la importancia que tiene este tema desde la perspectiva del derecho y las políticas públicas, sino se constituye en una invitación a nuestras autoridades, Gobierno, al mundo político, al académico y por cierto al Poder Judicial, para poner en la mesa y discutir un tema altamente complejo, asunto que ha sido abordado escasamente y que presenta una serie de interrogantes y desafíos que los diferentes autores convocados han buscado hacerse cargo. El libro está dividido en dos partes. En la primera, denominada “Gobierno Judicial y Corte Suprema” encontramos trabajos que buscan abordar precisamente estas dos cuestiones. 10

Libertad y Desarrollo

PRESENTACIÓN

Así, en materia de Gobierno Judicial, los autores han buscado explorar y discutir acerca de las funciones críticas esenciales al buen desempeño de la institución, tales como el monitoreo del desempeño y fijación de políticas institucionales; el manejo de los recursos o administración; la selección de recursos humanos; y el manejo de la carrera judicial y de la carrera administrativa, más allá de la selección. En el corazón de esta discusión se encuentra la tensión entre independencia judicial y rendición de cuentas de los jueces (accountability), propias del sistema democrático. Así, diversos trabajos buscan explorar arreglos institucionales alternativos y lecciones desde la evidencia comparada que buscan alinear los intereses del juez individual con los intereses de la sociedad, que les ha encargado la labor de interpretar el derecho, resolver las controversias jurídicas de los individuos, entregando certeza jurídica a los mismos y velando por la paz social. Con todo, se debe considerar que no existen recetas únicas, dado que las carreras judiciales tienen estructuras diferentes si se analizan diferentes países y sistemas de derecho (sistemas de derecho civil versus esquemas de common law o derecho común). De la lectura de los trabajos presentados se observa que mientras, por un lado, existen ciertos sistemas judiciales que ponen el énfasis en la disminución de las influencias y presiones externas de los poderes políticos, sacrificando mayores niveles de independencia vertical o interna, por otro desde el punto de vista de la rendición de cuentas judicial (accountability), se ha optado por la vía democrática: los jueces le rinden cuenta a los electores; este esquema asegura altos grados de accountability, sin embargo, puede a su vez generar politización y disminución de independencia. En este mismo ámbito, otros países han optado por resolver la tensión independencia-rendición de cuentas a través de la creación de Consejos Judiciales (Consejos de la Justicia o de la Magistratura). Con todo, este modelo presenta en su diseño diversas complejidades que deben ser consideradas a la hora de evaluarlo, a lo que se suma el hecho que en derecho comparado encontramos modelos muy diversos unos de otros, por lo que no puede hablarse unívocamente de ellos ya que difieren en aspectos tan relevantes como: la extensión de sus atribuciones; el rol o peso relativo que juega la Corte Suprema o el resto de los jueces; la composición y forma en que son seleccionados sus integrantes (por un mismo órgano o varios); el tamaño; y el rol que juegue la política partidista en estos aspectos, entre otros. Con todo, existe bastante evidencia, tanto respecto de los modelos europeos como de los desarrollados en Latinoamérica, que muestra que este modelo de Consejos Judiciales no ha generado mayor independencia, eficiencia o disminuido la politización. 11

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EDGARDO BUSCAGLIA, en “Reformas judiciales en países en desarrollo: principios y lecciones de la experiencia internacional”, analiza la experiencia internacional en materia de reforma judicial, sobre la base de estudios de campo llevados a cabo por el autor en 82 países, utilizando indicadores de alto impacto de carácter jurimétrico. Desde un punto de vista metodológico, el autor utiliza el análisis económico del derecho para analizar el impacto beneficioso que posee la existencia de un sistema de administración de justicia comprometido a una predecible, coherente y consistente interpretación y ejecución de normas sustantivas y procesales transparentes. NUNO GAROUPA y TOM GINSBURG, en “Gobierno Judicial y Consejos Judiciales: una mirada desde el derecho y la economía”, analizan desde la mirada del law and economics la institución de los Consejos Judiciales, los que en las últimas décadas han sido institucionalizados en varios países en el mundo en alguna de sus versiones. Para los autores, estas instituciones buscan alcanzar un balance apropiado entre la independencia judicial y la rendición de cuentas del sistema judicial (accountability). Sin embargo, difieren en el mundo en sus atributos y competencias. Los autores del presente documento buscan, en primer lugar, generar una teoría económica acerca de la formación de los consejos judiciales e identificar aquellos puntos en que difieren. En segundo lugar, comprobar empíricamente el alcance del efecto que tienen los diferentes diseños de consejos judiciales en la calidad judicial. En este sentido, los autores buscan presentar evidencia que relacione los consejos judiciales con la calidad de la justicia. Las implicancias de un análisis tanto normativo como positivo de los Consejos Judiciales tiene un impacto relevante para Latinoamérica en particular y los países en vías de desarrollo en general, en la medida en que el Banco Mundial y otras organizaciones multinacionales han hecho de los Consejos judiciales parte de los diferentes programas institucionales asociados a la reforma judicial. Esto es en extremo relevante, pues los autores, en base a la evidencia presentada, concluyen que el surgimiento de Consejos como una “buena práctica” internacional para promover la independencia judicial y calidad en la justicia puede ser injustificada. JOSÉ FRANCISCO GARCÍA y MARIANA MANCUSI-UNGARO, en “Diseño institucional de la Judicatura y Gobierno judicial: lecciones para Chile desde el Derecho Comparado”, tras analizar algunos aspectos del diseño institucional del Poder Judicial chileno, y en donde destaca la necesidad, de cara a una reforma, de revisar algunas funciones de Gobierno Judicial concentradas en la Corte Suprema, analizan la literatura más relevante referida a los diseños institucionales 12

PRESENTACIÓN

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y de gobierno jJudicial de seis países: Francia, España, Alemania, Reino Unido, Canadá y Estados Unidos, con el objeto de mostrar distintos arreglos institucionales posibles en las áreas que se suelen vincular al denominado “gobierno judicial” y que dice relación con los procesos de selección y nombramiento de jueces, evaluación de jueces, rol de los poderes políticos, rol de la Corte Suprema, modelos de administración y gestión judicial, entre otros. Del documento se puede apreciar la diversidad de modelos de gobierno judicial, diversidad que no está directamente relacionada con las dos familias legales más relevantes (civil law y common law). En el corazón del análisis de los autores se encuentra la idea de que tan relevante como contar con un Poder Judicial independiente, lo es el que este sea responsable y rinda cuentas (accountability) de su labor. EDUARDO ALDUNATE , en “Reflexiones en torno al rol de la Corte Suprema en el Gobierno Judicial”, analiza el rol de la Corte Suprema en el gobierno judicial chileno. El autor propone fundar brevemente tres tesis. La primera de ellas es que nuestro modelo de organización judicial, inclusive el diseño del gobierno judicial, no ha sido objeto de reflexión consciente en ningún momento de nuestra historia. La segunda es que la forma en que está radicado el gobierno judicial en la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídico perturba de manera importante la independencia del juez al interior de la judicatura, la denominada independencia interna. Y la tercera es que la atribución de las funciones de gobierno judicial a un órgano jurisdiccional deja a aquellas al margen de los controles a que debe estar sometida la actividad gubernativa, en cuanto la Corte Suprema solo enfrenta instrumentos de control dirigidos a un órgano que lleva a cabo funciones jurisdiccionales.

Para abordar el rol que juega y debiera jugar la Corte Suprema en nuestro sistema jurídico, como potenciar su rol de corte de casación, y evitar que siga transformándose en una suerte de tercera instancia, lo que debiera ir acompañado de mecanismos de “filtro” en los ingresos; como asimismo, analizar desde la perspectiva del common law el diseño y funcionamiento de un sistema legal basado en la jurisprudencia y en el respeto al precedente, para ver si es posible que nuestro propio sistema legal sea capaz de tomar algunos aspectos de este sistema, es que la obra cuenta con tres trabajos de gran calidad y profundidad. AXEL BUCHHEISTER y JOSÉ FRANCISCO GARCÍA , en “Corte Suprema, Certiorari y Precedentes”, revisan el rol que está jugando la Corte 13

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Suprema en nuestro sistema jurídico. Ello requiere comenzar por redefinir su rol jurisdiccional, lo que implica que ejerza en la práctica su rol de tribunal de casación, analizando de manera selectiva solo aquellos conflictos y materias en los cuales realmente el sistema jurídico requiera de una interpretación final o decisoria por parte del máximo tribunal del país, para, con ello, entregar certeza jurídica a la sociedad frente a determinada materia. Lo anterior se potenciaría y tiene sentido bajo un diseño institucional que incentiva el respeto al precedente. SANTIAGO LEGARRE y JULIO CÉSAR RIVERA, en “Naturaleza y dimensiones del Stare decisis”, sostienen que la principal diferencia entre el derecho anglosajón y el derecho continental radica en la institución del precedente judicial obligatorio como regla de derecho. Los autores analizan las consecuencias y la manera en que opera el sistema del stare decisis en el common law, donde los jueces están obligados a resolver los casos que se les presenten ateniéndose a las soluciones de sentencias dictadas anteriormente en casos similares, tanto por sus superiores jerárquicos (stare decisis vertical, como por jueces de la misma jurisdicción, incluidos ellos mismos (stare decisis horizontal). ALEJANDRO ROMERO, MAITE AGUIRREZABAL y JORGE BARAONA, en “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”, parten su investigación sobre la base de que en la actualidad se ha transformado en una cuestión imperativa la revisión de la causal que permite la interposición del recurso de casación en el fondo en materia civil. El movimiento más urgente debería apuntar a ampliar el ámbito del control de la causal de casación, es decir, qué es lo que se controla a través de este recurso ya que creemos que con ello se potenciaría la función de la Corte Suprema, garantizando una aplicación igualitaria del Derecho, que supere el esquema del modelo original. En este orden de ideas, el trabajo reflexiona en torno a la causal de casación y las fuentes del Derecho, con especial referencia a la infracción de la ley del contrato, para luego efectuar un análisis de la causal de recursos de casación en los principales sistemas de Derecho Comparado. En la segunda parte de la obra, denominada “Gestión Judicial”, encontramos trabajos que buscan hacerse cargo de cuestiones tan complejas en el ámbito de la gestión judicial como la posibilidad de generar evaluaciones no solo cuantitativas sino cualitativas de la actividad judicial y la manera en que estas son diseñadas para poder tener un impacto en los premios, incentivos y ascensos de los 14

PRESENTACIÓN

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funcionarios una vez que han ingresado al Poder Judicial; definiciones respecto de qué entendemos por eficiencia en el ámbito judicial, y ser capaces de distinguir entre los distintos niveles de administración y tomas de decisión que existen al interior de la Judicatura; y los instrumentos concretos (indicadores) y las metodologías que han sido desarrolladas para poder implementar las cuestiones antes discutidas, como asimismo las limitaciones de la misma. SANTOS P ASTOR, en “Elementos para un análisis de la calidad de la justicia”, busca determinar las dimensiones concretas de la calidad de la justicia, poniéndose un énfasis especial en la calidad de los medios personales y en particular en los sistemas de acceso a la Judicatura. Después de una breve presentación de los principales problemas de la Justicia y los instrumentos y medidas para paliarlos, el autor determina las dimensiones fundamentales de la calidad de la Justicia. En particular se analiza la calidad de los medios personales, y más específicamente, la referida al acceso a la Judicatura. Posteriormente se aborda la difícil cuestión de la calidad de las resoluciones judiciales y la gestión de los procesos o casos, como asimismo una breve reseña del reflejo de las cuestiones de calidad en los indicadores de desempeño. Hacia el final del documento, y como consecuencia del mayor énfasis que se realiza en los medios personales, se entregan propuestas para mantener la calidad después de que se ingresa en la carrera judicial. JUAN ENRIQUE VARGAS, en “Eficiencia en la justicia: modelos y buenas prácticas en gestión judicial”, busca insertar la idea de eficiencia judicial dentro de un contexto que trascienda la visión tradicional, que ve en ella simplemente la incorporación de visiones tecnocráticas al diario quehacer judicial, paradigmáticamente en el área de la gestión judicial. Pretende, en cambio, demostrar que la eficiencia depende de decisiones sustantivas sobre lo que es la función judicial y el rol que dentro de ella juegan los jueces, los funcionarios auxiliares y los litigantes. Que esas definiciones condicionan la gestión judicial y la contribución que de ella puede esperarse. Para hacerlo se parte por analizar lo que debemos entender por eficiencia judicial, para luego estudiar la forma como tradicionalmente se ha reaccionado al principal problema asociado a la eficiencia (o a la falta de ella): la congestión judicial. El trabajo analiza cómo debieran incorporarse criterios de eficiencia a la definición del espacio propio del Poder Judicial, del rol de los jueces, y finalmente, en los distintos niveles de toma de decisión al interior de los tribunales: nivel estratégico, nivel de gerencia judicial y nivel 15

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de gestión del despacho. En este último caso se estudian las mejoras a la gestión habidas en los últimos años en la región. Por último, en las conclusiones, se exponen las principales lecciones aprendidas con la irrupción de la gestión en el ámbito de lo judicial. LUIS CORDERO, en “Poder judicial, presupuestos por resultados y evaluación de desempeño”, considera que el mejoramiento de la calidad de la gestión de Poder Judicial enfrenta varias interrogantes. La primera, es la determinación del tipo de instrumento. La segunda, si los diseños que se persigan afectan o no la independencia judicial. Resolver adecuadamente estas situaciones es extremadamente relevante para el funcionamiento del Poder Judicial y la calidad del sistema democrático. El presente trabajo aborda cómo enfrentar estos dilemas y en particular analiza la aplicación del sistema de presupuestos por resultados al sistema de administración de justicia, y los efectos que tendrá en él la dictación de la Ley Nº 20.224. CLAUDIO VALDIVIA, en “Medición de desempeño en un sistema de justicia: evaluación según el modelo de balance scorecard”, revisa aquellos elementos o materias que es necesario tener a la vista, a la hora de evaluar la marcha y operación del sistema judicial, utilizando herramientas de las ciencias económicas para identificarlas. Desde dicha perspectiva, el autor realiza una propuesta concreta acerca de un modelo de evaluación que es consistente con el proceso ya iniciado en este ámbito por el Poder Judicial en Chile. Para el autor estos modelos son útiles en la medida que determinan la capacidad para cumplir los compromisos asumidos y establecen cuán alineado está el sistema judicial y su estructura organizacional respecto de sus principales objetivos. Para que ello efectivamente ocurra, debe fijarse un conjunto de objetivos-medidas-metas relacionados con tales compromisos, y establecerse adicionalmente una batería de alarmas que permitan detectar incumplimientos o discrepancias en los resultados obtenidos. RODRIGO CASTRO y JOSÉ FRANCISCO GARCÍA, en “Indicadores judiciales en Chile: Aplicación del modelo DEA a las Cortes de Apelaciones”, proponen una implementación mucho más decidida de indicadores judiciales en el Poder Judicial chileno. El argumento de fondo en esta materia es que los sistemas de información sirven un doble propósito; por un lado, interno, permitiendo al Poder Judicial hacer un diagnóstico preciso sobre su labor y proponer las medidas y acciones necesarias para enmendar el rumbo; y externo, entregando información pública, periódica y comprensible a la ciudadanía y 16

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PRESENTACIÓN

a los medios de comunicación social, que le permitan a estos últimos evaluar y fiscalizar al Poder Judicial. Como estudio de caso, y como ejemplo de aplicación de los indicadores judiciales, se realiza un análisis de benchmark entre las Cortes de Apelaciones del país usando el modelo de Análisis Envolvente de Datos (DEA). Ello permitió identificar aquellas cortes que operan en condiciones de óptima eficiencia técnica relativa. El modelo selecciona estas cortes al identificar aquellas que operan con máxima productividad, que en este caso corresponden a aquellas que obtienen su producto (causas falladas/causas ingresadas) con la mínima dotación de personal (escalafón primario, secundario, empleados), dado el stock de causas pendientes (de años anteriores). El proceso de selección requirió eliminar el efecto de la eficiencia de escala, utilizando el procedimiento de rendimientos variables a escala. Finalmente, no nos queda más que agradecer a los destacados académicos tanto extranjeros como chilenos de las más diversas universidades, autores de capítulos de esta obra, todos quienes con su contribución en conocimientos y experticia en materia de reforma al Poder Judicial han sido decisivos para el éxito de esta publicación. En forma especial, quisiéramos agradecer a los profesionales y administrativos de Libertad y Desarrollo, como asimismo a los miembros de las comunidades académicas de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y de la Universidad Adolfo Ibáñez, por haber sido partícipes de los eventos y debates previos al lanzamiento de este libro. Para nosotros, los editores, es una gran oportunidad y un tremendo privilegio el haber coorganizado esta empresa, y esperamos sinceramente que ella contribuya a enriquecer, ampliar y profundizar el debate sobre el Derecho y la administración de justicia. Estamos seguros que este libro es un nuevo paso, tal vez el más sólido que hemos dado juntos en este período de trabajo, para seguir abocándonos al estudio riguroso, técnico y propositivo de una agenda de reformas al Poder Judicial.

Los editores Santiago, noviembre de 2007.

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PARTE I

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GOBIERNO JUDICIAL Y CORTE SUPREMA

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REFORMAS JUDICIALES EN PAÍSES EN DESARROLLO: PRINCIPIOS Y LECCIONES DE LA EXPERIENCIA...

REFORMAS JUDICIALES EN PAÍSES EN DESARROLLO: PRINCIPIOS Y LECCIONES DE LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL

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EDGARDO BUSCAGLIA*

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Resumen: El documento analiza la experiencia internacional en materia de reforma judicial, sobre la base de estudios de campo llevados a cabo por el autor en 82 países, utilizando indicadores de alto impacto de carácter jurimétrico. Desde un punto de vista metodológico, el autor utiliza el análisis económico del derecho para analizar el impacto beneficioso que posee la existencia de un sistema de administración de justicia comprometido a una predecible, coherente y consistente interpretación y ejecución de normas sustantivas y procesales transparentes.

I.

SISTEMA JUDICIAL, DERECHO Y ECONOMÍA

Los sistemas de administración de justicia requieren, para su efectivo funcionamiento, que sus partes integrantes y las decisiones de los sujetos procedan dentro de un marco en donde los procesos de

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EDGARDO BUSCAGLIA. Director del International Law and Economic Development Center y Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Columbia. Investigador de la Hoover Institution, Universidad de Stanford. Postdoctorado en Jurisprudencia y Política Social. Master y Doctorado en Economía y Derecho por las Universidades de California en Berkeley y de Illinois en Urbana-Champaign. Una versión más extensa de este documento se encuentra en Edgardo Buscaglia (2006): “Mecanismos de sostenibilidad de las reformas legales y judiciales en países en desarrollo: principios y lecciones aprendidas a través de la experiencia internacional”, The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, Volume I, Issue 1.

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interacción se vean beneficiados por una común comprensión y aceptación de las reglas sustantivas y procesales básicas que rigen al mismo sistema. Este factor consensual requiere un supuesto básico de legitimidad de los mecanismos por los cuales estas reglas sustantivas y procesales son generadas. Los costos de aplicación de las normas, en parte, dependen de la legitimidad institucional percibida por los actores y usuarios. Esta legitimidad institucional, a la vez, depende del consenso social implícito en la generación de estas mismas normas sustantivas y procesales que rigen el funcionamiento de los sistemas de justicia y en que los ciudadanos perciban que sus preferencias sociales son traducidas fielmente en políticas de Estado. Es por ello que todo estudio que se ha abocado al análisis de gobernabilidad de los sistemas de justicia ha encontrado que los sistemas que imponen mayores costos a la sociedad, en general, y a los Estados, en particular, son también aquellos sistemas que poseen baja legitimidad institucional que, al fin y al cabo, es percibida por los actores y usuarios1. En este contexto, los costos de funcionamiento y de acceso a la justicia deben entenderse como el resultado de procesos semióticos subyacentes. Bajo este escenario parece relevante, entonces, identificar aquellos canales por los cuales los sistemas legales y judiciales afectan el desarrollo económico. Este es el ámbito disciplinario del análisis económico del derecho. Derechos de propiedad que están sujetos a altos costos para su delineación y protección, aunado a posibles confiscaciones regulatorias o a múltiples, cambiantes y altas tasas impositivas, definición poco clara de los derechos contractuales, aplicaciones inconsistentes de las normas, lo que a menudo también viene acompañado de corrupción. Esta descripción general de lo acontecido en muchos países en vías de desarrollo es lo que crea un ámbito de inseguridad jurídica (entendida como la falta de predictibilidad, consistencia, y coherencia en la aplicación, interpretación y ejecución de normas establecidas2 lo que a su vez ocasiona altos costos implícitos y explícitos de transacción para la interacción humana en general y para la expansión de los mercados de bienes y

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WORLD BANK (1998). IDEM .

REFORMAS JUDICIALES EN PAÍSES EN DESARROLLO: PRINCIPIOS Y LECCIONES DE LA EXPERIENCIA...

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servicios en particular. Este escenario afecta negativamente las inversiones, a la generación de empleo y a la distribución del ingreso3. Estas son las áreas en donde el análisis económico del derecho se concentra en generar marcos teóricos vinculando desarrollo legal/judicial y desarrollo económico/social, que sirvan como base para la elaboración de diagnósticos empíricos y propuestas de políticas de reformas. El análisis económico del derecho representa un esfuerzo interdisciplinario que se aboca a la identificación de aquellos cambios normativos (procesales y sustantivos), regulatorios y judiciales que, dentro de la tradición jurídica de cada país, tengan la capacidad de fomentar el desarrollo económico. Es por ello que el análisis económico del derecho utiliza metodologías de investigación que concentran su atención en el impacto que el marco jurídico (entendido como sistema de premios y castigos) posee en el comportamiento individual, organizacional y colectivo4. Dentro de la concepción metodológica del análisis económico del derecho, las políticas públicas deben focalizarse en un mejoramiento de la definición y de la aplicación del derecho procesal y sustantivo, para así promover menor incertidumbre entre aquellos actores sociales que son víctimas o posibles víctimas de delitos o entre aquellos que esperan dirimir posibles conflictos ante mecanismos formales de resolución de disputas. Una menor incertidumbre provista por marcos de resolución de disputas potenciales conlleva a más altas tasas de crecimiento económico. Es por ello que determinadas preguntas abarcadas por el análisis económico del derecho poseen relevancia para la formación de políticas públicas. Por ejemplo, ¿a través de qué aspectos el derecho penal afecta al desarrollo social en general y el crecimiento económico en particular? ¿En qué medida se afecta al desarrollo económico y social al promoverse un ejercicio más transparente y predecible de la autoridad judicial? ¿En qué medida los proyectos privados de inversión se ven impactados por la presencia de jueces, de fiscales y de un cuerpo policial que realmente protejan con efectividad, eficiencia y equidad la persona física y legal de los ciudadanos de un

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WORLD B ANK (1997), (1998), (1999) y (2000). C OOTER y ULEN (1998).

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país en general y de sus inversionistas privados en particular? Todo esto a través de decisiones judiciales que sean ejecutadas por las autoridades mediante procedimientos que se beneficien de la ausencia de sesgos o corrupción y por la presencia de independencia y autonomía de las instituciones judiciales en relación al ámbito político del gobierno de turno, lo que promueve una imparcialidad procesal ante las partes. Estas preguntas han sido abordadas por el análisis económico del derecho, y que ha respondido a través de verificaciones empíricas con rigor científico5. Una economía moderna de mercado requiere de un marco normativo que sea capaz de redefinir y proteger derechos de propiedad complejos ante la emergencia de nuevas formas corporativas y nuevas tecnologías. Una economía moderna también requiere de mecanismos judiciales y normativos para definir y ejecutar contratos de creciente complejidad con el fin de extenderlos a nuevas formas de propiedad intangible. Adicionalmente, una modernización de la economía requiere de mecanismos judiciales que protejan a las víctimas de delitos ligados al uso de nuevas tecnologías. Estos son solo unos pocos ejemplos de la gran flexibilidad que se requiere de parte de los sistemas legales y judiciales para adaptarse a la modernización de la interacción social en general y económica en particular. En este contexto, si los sistemas judiciales están pobremente adaptados a la modernización económica, entonces se verá que la interacción social ocasionará mayores conflictos y mayor victimización, debido a los mayores índices delictivos; la cooperación social será más difícil, y las consecuentes disputas ocasionarán mayores costos para las partes en conflicto y para el sistema judicial en particular. Por otro lado, si los sistemas legales y judiciales se adaptan a la modernización de las economías, entonces se obtendrá una mayor cooperación social con menor incertidumbre y los recursos económicos privados y públicos se asignarán con mayor eficiencia como resultado de ello. En este sentido, la generación de mayores mercados internos accesibles a los sectores económicamente más marginados requiere de sistemas judiciales y legales que funcionen de manera predecible, coherente y consistente, para así disminuir los costos sociales de la interacción económica. Por esto, la falta de acceso, debido a los altos costos que enfrentan los ciudadanos, a los sistemas de justicia para así proteger su persona física y propie-

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BUSCAGLIA (1999).

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dad ocasionan una disminución de la inversión futura que destruye la generación de empleo de recursos humanos y de capital y, por ende, destruyen la capacidad creativa de los individuos de menores recursos con menor capacidad de protegerse.

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II. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA El análisis económico del derecho también analiza el impacto beneficioso que posee la existencia de un sistema de administración de justicia comprometido a una predecible, coherente y consistente interpretación y ejecución de normas sustantivas y procesales transparentes. Estas normas deben ser el producto de un consenso social alcanzado en la dimensión política de un sistema democrático que traduce las preferencias sociales en políticas judiciales. En este marco analítico, estudios recientes6, enmarcados en esta corriente de pensamiento legal, han demostrado que la corrupción a altos niveles de los Estados atenta contra la fiel traducción de preferencias sociales en políticas judiciales y, por ende, atenta contra el desarrollo económico de las naciones, afectando así a los sectores económicamente más marginados de la sociedad7. Mientras países en desarrollo continúen sus procesos de reformas legislativas, esto hará cada vez más evidente la necesidad de poseer sistemas de justicia más efectivos, que sean capaces de interpretar y ejecutar normas dirigidas a interacciones humanas y delitos más complejos. BUSCAGLIA y DAKOLIAS (1999) demuestran que los sectores judiciales de Latinoamérica están débilmente preparados para promover el desarrollo económico del sector privado. Encuestas efectuadas por el BANCO MUNDIAL (1994) indican que los poderes judiciales de la región se encuentran entre las primeras diez restricciones más serias al desarrollo e inversión del sector privado. De acuerdo a esta encuesta, no existen elementos básicos necesarios para calificar a un sistema judicial como efectivo. Por ejemplo, falta de predictibilidad de las resoluciones judiciales debido a excesivos abusos de discrecionalidad por parte de jueces y fiscales, falta de acceso de la población a los servicios que debería brindar el sistema, demoras excesivas con relación a los plazos procesales establecidos en códi-

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BUSCAGLIA , RATLIFF y D AKOLIAS (1997). BUSCAGLIA (1999).

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gos, faltas de compensación adecuada a víctimas y a partes en conflicto, altísimas cargas de casos, y una gran incertidumbre asociada a fallos, han, en su conjunto, sido factores perniciosos que contribuyen a la disminución de la calidad de la justicia. Adicionalmente, los sistemas de justicia entendidos en un sentido amplio (policía, fiscalías, jueces y mecanismos penitenciarios) se enfrentan a obstáculos adicionales, tales como la percepción generalizada de corrupción sistémica dentro de su seno, conjugada con una percepción de incompetencia de sus actores. B USCAGLIA (1994) confirma parte de estas percepciones al realizar un trabajo de medición estadística del desempeño de los poderes judiciales de la región, aplicando metodologías de investigación en el campo denominado jurimetría . Este trabajo produce índices comparativos de la efectividad de los poderes judiciales de diecisiete países de la región. En este trabajo se observa que el incremento porcentual anual en los tiempos procesales y que el incremento porcentual anual promedio en las cargas de causas específicas (también promedio), como es el caso de quiebras, desalojos o robos con violencia, ha ido aumentando. Si se comparan los periodos 1973-1982 con el periodo 1983-1993, se puede observar un claro deterioro que justifica las pésimas percepciones de la población recogidas por la encuesta del Banco Mundial antes citada. Una de las premisas básicas del análisis económico del derecho es que las normas e instituciones transmiten precios implícitos asociados al comportamiento de los individuos y organizaciones a los cuales va dirigida la norma o institución. Por lo tanto, un análisis empírico de los procedimientos judiciales debe así identificar, por ejemplo, cómo los precios implícitos percibidos de acceso a la justicia tienen un impacto en el comportamiento de los usuarios del sistema. En B USCAGLIA (1996) esto se demuestra al medir cómo el incremento del costo de acceso a los servicios de un juzgado causado por los incrementos de los tiempos procesales, posee un impacto en la disminución de la cantidad de casos ingresados per capita a ese mismo juzgado que forma parte de una muestra de juzgados penales y civiles en Argentina y Ecuador. Esta medición de casos ingresados por juzgado, asume constante la cantidad de juzgados, aumento poblacional, y aumentos del PBI per capita durante el periodo 1973-1993. Esto claramente prueba que los aumentos en los costos promedios de acceso al sistema judicial ocasionan una reacción “precio” en la forma de disminuciones en los índices de presentación de demanda por juzgado asumiendo 26

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ceteris paribus que el PBI, número de juzgados y cambios poblacionales permanecen constantes. Podemos interpretar así estos resultados como una prueba más del efecto precio implícito , aplicado a la demanda de servicios judiciales por parte de la población de dos jurisdicciones geográficas (Argentina y Ecuador) en materia civil y penal. Ante el aumento de los costos de acceso, los individuos y organizaciones tienden a no acudir al sistema de justicia para así resolver sus disputas. En ocasiones utilizando válvulas de escape de los sistemas de justicia ilegales e inadmisibles, como los linchamientos en Guatemala 8. Estos resultados también confirman los resultados empíricos publicados por D E SOTO (1985) Y B USCA GLIA (2004), en donde ambos autores miden la reacción de los sectores más económicamente marginados de la población de Perú y de Colombia, respectivamente, ante los aumentos de los costos de acceso a la justicia. En el caso de Colombia, B USCAGLIA (2004) muestra cómo, a lo largo de un período de diez años, una parte creciente de la población que experimenta conflictos elige acudir a mecanismos alternativos de resolución de disputas (mediación y conciliación), debido a los costos crecientes del sistema formal de administración de justicia. Estos mecanismos informales son percibidos por la población de usuarios como “menos sujetos a la típica corrupción judicial del sistema formal” y menos costosos en relación al valor monetario en disputa. Como se ha señalado BUSCAGLIA y DOMINGO (1996), los crecientes procesos de democratización y más compleja globalización económica a nivel mundial, desde finales de la década de los ochenta, han demandado un más efectivo y más transparente rol de los sistemas de justicia. Estos dos factores han hecho que el sector privado (empresarial y social) demanden una más efectiva delineación de los derechos y una mayor seguridad publica. En este sentido, estudios empíricos han demostrado que el sistema de administración de justicia es clave para el desarrollo económico9. El sistema de administración de justicia tiende a disminuir los costos de transacción social siempre y cuando este sistema posea la capacidad de interpretar y ejecutar las normas de manera predecible, coherente y consistente, de forma tal que los individuos y organizaciones en una sociedad determinada puedan extender como resultado su horizonte de certidumbre como producto de la interacción humana. El sistema

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BUSCAGLIA y DOMINGO (1996). World Bank (1997, 1998, 1999, 2000).

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judicial así provee del marco normativo y procesal dentro del cual individuos y organizaciones pueden resolver conflictos, prevenir delitos y compensar a las víctimas de crímenes y a la sociedad en general. Este es el rol productivo que los jueces, fiscales y policías deben cumplir. Sin embargo, los sistemas de administración de justicia en la mayoría de los países en desarrollo permiten injustificadas demoras en sus procesos, no son capaces de atender adecuadamente a una significativa proporción de sus causas civiles y penales que se le presentan, así también muestran patrones de corrupción sistémica entre sus actores. Todo esto atenta contra el rol productivo del sistema y mina la legitimidad misma del Estado en una democracia. Más allá de esto, el análisis económico del derecho ha demostrado cómo esta perniciosa situación crea mayor incertidumbre y bloquea la consecución de transacciones económicas beneficiosas para una sociedad, lo que conlleva a un menor crecimiento económico. En este contexto institucional, toda reforma legislativa no posee ningún impacto, mientras que los actores encargados de implementarla no posean la capacidad de hacerlo.

III. PRINCIPALES DEFICIENCIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA Las deficiencias que impiden la efectividad de los sistemas de justicia obedecen a causas interrelacionadas que afectan a todos los eslabones del sistema. En este sentido, responsabilizar a un eslabón o a otro por los defectos sistémicos en el procesamiento de causas no conduciría a la identificación de medidas correctoras que remedien los problemas latentes en el sistema en su conjunto. Los estudios llevados a cabo en diferentes países demuestran que una alta calidad de la justicia compatible con un desarrollo social/ económico sostenible requiere de una transparente, consistente, coherente y predecible interpretación de normas penales/civiles exentas de abusos de discrecionalidad sustantiva y procesal. Esto, a su vez, requiere que los jueces fundamenten y motiven sus resoluciones adecuadamente. Las medidas de elementos restrictivos internos y los controles externos a adoptar para evitar abusos de diferentes tipos son analizadas más adelante. Sin embargo, cabe decir aquí que, con base en estudios llevados a cabo en treinta y siete países, erradicar los abusos de discrecionalidad sistémicos ha demostrado ser una política clave para el mejoramiento de la efectividad del aparato de administración de justicia. Este tipo de abusos también 28

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está ligado a los altos niveles de corrupción judicial observados y percibidos por los ciudadanos y organizaciones10. Diferentes estudios se han focalizado en identificar los causantes de la inoperancia y corrupción existente en determinados sistemas de justicia. Por ejemplo, el análisis legal, sociológico y estadístico de la procuración de justicia en México elaborado por ZEPEDA (2004) nos presenta un ejemplo de tal esfuerzo. Dicho estudio proporciona un análisis cuantitativo y cualitativo exhaustivo de la efectividad en el impulso de causas llevadas principalmente por las procuradurías estatales mexicanas. En él se identifican las causas inmediatas de la lentitud y baja calidad de las resoluciones emitidas por fiscales en causas penales de diferentes tipos. El análisis cuantitativo proporciona una fotografía estática y un enfoque dinámico de la capacidad de los fiscales de atender a sus causas, haciendo apropiada referencia a los costos de acceso y procesamiento que enfrentan las víctimas de delitos al llevar sus denuncias al sistema judicial. Sin embargo, el enfoque de este estudio deja de ser sistémico, ya que no realiza similar análisis de los otros eslabones del sistema de justicia mexicano, en cuanto a los factores perniciosos dentro del ámbito policial y del trabajo de los jueces que impacta negativamente en el trabajo que realizan los fiscales. Es la naturaleza y defectos que se producen en la interacción entre los eslabones del sistema lo que también explica gran parte de la inoperancia a la cual hace alusión el maestro Zepeda. Otros estudios utilizan el análisis económico del derecho para así determinar las causas subyacentes de la poca efectividad de los poderes judiciales a nivel mundial. Por ejemplo, BUSCAGLIA (1994, 1997, 1999) y BUSCAGLIA y DAKOLIAS (1995) prueban que la alta inefectividad e inseguridad jurídica y los altos costos de acceso a la justicia civil y penal están íntimamente ligados a los siguientes factores: • •

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Altos niveles de complejidad procesal y administrativo inherentes en los códigos procesales; Falta de activismo gerencial de los jueces y secretarios de juzgado que no están en condiciones o dispuestos a aplicar técnicas de manejo de causas ajustadas a la alta complejidad de algunos tipos de casos;

BUSCAGLIA (1999).

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Falta de capacitación del personal de apoyo al juzgado, fiscalías y policías en la instalación y manejo de tecnología de punta (por ejemplo, sistemas de seguimiento de casos); Altas frecuencias de abusos de discrecionalidad sustantivos, procesales y administrativos, medidos a través del minucioso examen de expedientes judiciales; Falta de información sobre los pasos a seguir en las diferentes etapas del proceso, posteriores a la presentación de las demandas; Falta de un servicio civil de carrera para empleados administrativos que apoyan el trabajo de jueces, fiscales y policías, lo que ocasiona débiles incentivos para alcanzar mayores niveles de idoneidad y eficacia sistémica; Carencia de sistemas de control internos en los juzgados penales y fiscalías (por ejemplo, débil rol de los consejos de la judicatura, ausencia de tribunales colegiados combinados con audiencias públicas, y un débil rol del supervisor en las fiscalías); Altos niveles percibidos de corrupción judicial y policial, lo que también aumenta los costos de acceso a la justicia; Un excesivo número de instancias de apelación de sentencias e interlocutorias en causas penales que causan altas cargas de casos e incentivos hacia la litigiosidad en materia penal y civil; y Una defectuosa asignación de recursos presupuestales sin prestar atención al impacto que el aumento de ciertas partidas clave tienen en el aumento de la oferta y demanda de servicios judiciales.

Estos factores están todos ligados a variables causantes de la falta de operatividad y baja efectividad del sistema de administración de justicia en su capacidad de combatir la inseguridad jurídica. Los estudios realizados por BUSCAGLIA y DAKOLIAS (1999) en Argentina, Bolivia, Chile, Colombia y Venezuela, prueban la relevancia de estas conclusiones en Latinoamérica. Estas conclusiones han sido verificadas a través de estudios empíricos validados a través de técnicas científicas de medición realizada en el interior de los juzgados y fiscalías.

IV. LA JURIMETRÍA COMO INSTRUMENTO DE REFORMAS JUDICIALES La jurimetría, entendida como la medición de los diferentes aspectos del funcionamiento de los sistemas de administración de justicia, se aboca a identificar el nivel de sostenibilidad (o falta de ella) de un sistema. Por ejemplo, tiempos procesales que fallan en cum30

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plir los plazos procesales establecidos en los códigos formales y que, como resultado, excluyen del acceso a la justicia a los usuarios de un sistema, representan así una posible medición para evitar un colapso institucional que obedece a causas subyacentes que pueden ir más allá de la simple falta de recursos económicos y que muchas veces obedecen más a la falta de legitimidad percibida en aquellas reglas que rigen al sistema de justicia. Es así cómo variables de insumo institucional (tales como el número de personal, la utilización de tecnología de punta, partidas de presupuesto ordinario, controles de manejo administrativo, o cargas de trabajo, entre otras), o variables que miden la independencia judicial (tales como un efectivo control de responsabilidades y obstáculos a los procedimientos) o variables de accesibilidad (tales como número de juzgados en áreas geográficas distantes, número de defensores públicos, difusión y claridad de las leyes) pueden lograr identificar focos causales de inoperancia. Sin embargo, la inoperancia de determinados eslabones del sistema judicial puede también obedecer al hecho de que los actores de un sistema fallan o no desean aceptar un común entendimiento y aceptación de las reglas formales que rigen el génesis y funcionamiento de dicho sistema. Muchas veces es la misma pugna de facciones políticas, que objetan e intentan impugnar las reglas constitucionales básicas que rigen al sistema de justicia, la causante de los colapsos institucionales que impiden una mayor efectividad del trabajo que realizan jueces, fiscales, policías y sistemas penitenciarios. En estas situaciones, muy difícilmente se podrá encontrar que las decisiones emitidas por jueces a través de los mensajes emitidos por otros jueces o por las sentencias de los tribunales superiores podrán establecer y solidificar el entendimiento del material legislativo existente. En este tipo de ambientes institucionales, la jurimetría representa un instrumento que permite identificar los tipos de variables cualitativas o cuantitativas relevantes para atacar los problemas subyacentes al sistema. Sin embargo, entre los países en desarrollo estudiados, los datos estadísticos que publican los sistemas judiciales de la mayoría de los latinoamericanos contienen información que no resulta suficiente para tomar decisiones necesarias que reviertan la inoperancia de las fiscalías, tribunales, o de la policía. En la mayoría de los sistemas judiciales latinoamericanos es necesario incluir mediciones periódicas, tales como la frecuencia de abusos de discrecionalidad sustantivos y procesales por cada tipo de causa. Esta tarea es res31

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ponsabilidad de los departamentos de estadísticas de los tribunales superiores. Estas variables deben incluir medidas de las frecuentes necesidades institucionales basadas en quejas de ciudadanos o documentación interna. La correlación y análisis cualitativo de estos datos brinda normalmente una brújula en la elaboración de políticas judiciales implementadas en países desarrollados. Por ejemplo, técnicas jurimétricas han demostrado que el caso de Chile representa una mejor práctica en la utilización de sistemas de control de calidad aplicados al trabajo judicial, para así evaluar el desempeño de los actores del sistema y de la interacción entre los eslabones del sistema judicial. Estos indicadores incluyen la revisión y medición periódica de tasas de resolución, demoras que violen plazos procesales, las frecuencias de revocaciones y nulidades, el costo de la oferta judicial, e incluye un análisis comparativo con otros sistemas judiciales. Los estudios jurimétricos abordando los sistemas de administración de justicia latinoamericanos son pocos y en su mayoría representan esfuerzos interdisciplinarios. Estos estudios pioneros se abocan al estudio del funcionamiento del sistema judicial desde una perspectiva legal-económica-estadística y concentran su atención en la elaboración de indicadores cuantitativos del desempeño de los sistemas de administración de justicia latinoamericanos. Estos estudios incluyen los trabajos de P ASTOR PRIETO (1998) y B USCAGLIA (1995). Por ejemplo, el trabajo de B USCAGLIA y U LEN (1997) echa por tierra la hipótesis de que la falta de recursos económicos es una causa asociada a las demoras procesales experimentadas en juzgados en materia civil de Argentina, Ecuador y Venezuela. El argumento tradicional consistía en sostener que la escasez de recursos presupuestales constituye una de las principales causas asociadas a las demoras, a las altas cargas de casos, a la alta corrupción del personal judicial, y a la baja calidad de los profesionales que atrae a su seno. Con base en esto, varios investigadores argumentan que al Poder Judicial se le debe asignar por ley una proporción fija del presupuesto del gobierno nacional. Sin embargo, en dicho estudio se presenta evidencia de que las diferencias internacionales en la naturaleza/alcance de los procesos judiciales, en la tradición judicial y cultura judicial hacen inviable la especificación de una “proporción fija del presupuesto nacional” que debería ser asignada al Poder Judicial. Por ejemplo, asignaciones presupuestarias al Poder Judicial representan aproximadamente un 0.71% del PBI en 32

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Argentina en el 2002, mientras Estados Unidos asignó a la justicia el 0.31% en el 2003 y España el 0.26% del PBI en años anteriores. Como ilustración aplicada a diecisiete países atendiendo causas similares, B USCAGLIA y U LEN (1997) presentan un gráfico demostrando que no existe asociación estadística alguna entre los aumentos en la cantidad o proporción de los recursos humanos asignados por juzgados, por un lado, y la disminución de los tiempos procesales y cargas de causas, por el otro. Sin embargo, la relación existente entre aumentos en recursos de capital (sistemas de información y capacitación) y disminución de tiempos procesales demuestra ser significativa. Este tipo de diagnósticos, como los del párrafo anterior, son normalmente realizados con base a indicadores jurimétricos. Los indicadores más comunes utilizados en B USCAGLIA y D AKOLIAS (1995) y B USCAGLIA (1995) incluyen variables de impacto presupuestal en los diferentes output del sistema judicial. B USCAGLIA y U LEN (1997) concluyen que los problemas de la justicia a los cuales hemos hecho alusión en este capítulo y en anteriores, no se deben a la falta de fondos, sino, y solo en parte, a una incorrecta asignación de fondos existentes a áreas de bajo desempeño y altos niveles de corrupción. Por otro lado, el impacto que poseen las asignaciones presupuestales en las tasas de resolución y en las cargas de casos demuestra ser beneficiosa cuando las asignaciones de partidas se concentran en inversión de capital anual en aquellas jurisdicciones en donde existe un menor acceso de la población a las instituciones del sistema. Con base en estas asignaciones se observa el impacto de los cambios presupuestales en las tasas de resoluciones (output). Adicionalmente, B USCAGLIA y D AKOLIAS (1995) proponen un análisis jurimétrico de control de calidad cuantitativo y cualitativo a través de un seguimiento de causas por tiempos procesales mínimos/máximos y modos de resolución en materia penal que tiene en consideración las diferentes incompatibilidades/desestimaciones, sentencias absolutorias/condenatorias, prescripciones, así como causas que se archivan consignadas. Esto proporciona un filtro adecuado para así calcular una tasa depurada de causas que se resuelven anualmente respecto de las ingresadas y, además, establece un sistema de alarma temprana para así detectar anormalidades en los desempeños de jueces y fiscales. Como resultados de este trabajo, el Banco Mundial ha fomentado la aplicación de sistemas de control de calidad a sus diagnósticos y evaluación de sectores judiciales. 33

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Estos mismos estudios jurimétricos también han podido detectar fallas en los sistemas judiciales asociadas a altas frecuencias objetivas de abusos de discrecionalidad sustantivas y procesales, tales como los mencionados en la sección anterior. Esto implica el cálculo de indicadores con base en el examen minucioso de expedientes judiciales atendiendo a la motivación y fundamentación de las decisiones judiciales, tal como se aborda en los capítulos siguientes. Esta metodología de diagnóstico jurimétrico ha sido aplicada a Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, México (estado de Chihuahua), Venezuela, y a más de sesenta países adicionales pertenecientes a tradiciones jurídicas diversas, en Europa, Asia, y África B USCAGLIA (2001). Luego de calcular las frecuencias de abusos de discrecionalidad de diferentes tipos en sesenta y cuatro países, se demostró su fuerte asociación a los altos niveles de victimización de los usuarios de los sistemas judiciales de cada país, calculados a través del índice de victimización judicial desarrollado por las Naciones Unidas. Lo relevante del cálculo de estos indicadores de frecuencias y tipos de abusos de discrecionalidad es que proveen una guía para así señalar aquellos aspectos específicos que tienen necesidad de ser atendidos como parte de una reforma judicial para mejorar la calidad de las resoluciones judiciales, sin necesidad de acudir a indicadores subjetivos de percepción en áreas en donde las percepciones ciudadanas o empresariales difícilmente pueden arrojar elementos para diseñar una reforma judicial. El análisis jurimétrico de B USCAGLIA y U LEN (1997) también identifica otras variables específicas asociadas a demoras procesales a través de la utilización de técnicas jurimétricas no paramétricas. El estudio parte de la premisa de que toda reforma a la justicia no debe solo focalizarse en los simples síntomas técnicos de los problemas que experimentan los juzgados, sino también, y sobre todo, debe también focalizarse en corregir las raíces de los problemas ligadas a causales del sistema político vigente, defectos legales, falta de controles judiciales internos y externos al sistema, interrelaciones perniciosas entre los eslabones del sistema (policía, fiscalías y mecanismos penitenciarios), factores económicos latentes, y la debilidad de los sistemas de controles externos que deberían estar a cargo de organismos especializados de la sociedad civil (por ejemplo, colegios de abogados o colegios de médicos). Posteriormente, el estudio identifica factores asociados a la disminución de los tiempos procesales en una muestra representativa de juzgados en Argentina, Ecuador y Venezuela. Esto se realiza a través de una medición de tiempos procesales en cada una de las 34

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etapas procesales de tres mil causas del mismo tipo, correspondientes a siete juzgados por país durante un periodo de diez años. Como resultado, los autores identifican la presencia o ausencia de determinados factores asociados a las mejores prácticas en materia de reforma judicial, tales como, la presencia de un estilo de administración del juzgado conjugado a un rol preponderante del consejo de la judicatura (presencia o ausencia de técnicas modernas de administración); estilo gerencial del juez y secretario en el manejo de causas; la presencia o ausencia de cursos de capacitación entre los jueces, secretarios, y empleados judiciales; la presencia de programas de asistencia jurídica y judicial a los sectores de la población más marginados; la disponibilidad de mecanismos alternativos de resolución de disputas formalmente reconocidos; la existencia de autonomía en la asignación de recursos presupuestales; transparencia y meritocracia en los procesos de selección, promoción y remoción del personal judicial; y la adopción de reformas a los códigos procesales penal y/o civil. PASTOR (1998), por su parte, identifica en su obra las principales causas de ineficiencia en la administración de justicia, que pueden ser debidas o derivadas de: •

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Carácter “racional” de los sujetos involucrados en la prestación del servicio y de la rigidez del sistema de riesgos y recompensas. Fallas en la información. Propia naturaleza monopolística del servicio. Carácter de “bien público” del buen funcionamiento de los servicios. Impune abandono de responsabilidades. Falta de profesionales de la gestión. Especial rigidez impuesta a la gestión. No fijación de objetivos institucionales precisos.

Esta ineficiencia en la administración de justicia, que se manifiesta de las maneras antes descritas, ha sido una de las causas generadoras de presiones hacia reformas judiciales para introducir la oralidad en los procesos judiciales de carácter acusatorio. Países como Chile, Costa Rica, Guatemala, Paraguay y Venezuela han reformado sus marcos procesales con el fin de eliminar las características inquisitivas del trabajo que realiza el Juez, pasando así a un modelo de audiencias públicas que promete agilizar, transparentar y respetar mayores garantías a las partes durante un proceso. 35

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V.

CONCLUSIONES: LECCIONES EN REFORMA JUDICIAL

De manera sintética, los siguientes factores han demostrado estar profundamente ligados a los aumentos de las frecuencias de abusos de discrecionalidad judicial, a los aumentos en las frecuencias de corrupción y, ante todo, a los aumentos porcentuales en los índices de impunidad antes explicados.

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Ausencia de un sistema implementado que asegure equilibrio entre la independencia del juez, por un lado, y de las constricciones internas, controles externos y formales, por el otro, ocasionando abusos de discrecionalidad en la interpretación de normas aplicadas a los fallos. La deficiente o inexistente coordinación interinstitucional entre los organismos de inteligencia, de investigación, de procuración y de impartición de justicia. Restringido uso de “válvulas de escape” en el sistema de justicia (Ej. los jueces penales se resisten al juicio inmediato, en donde se fija fecha del juicio durante la misma audiencia de presentación, desestimación o restringido uso de procedimientos breves y de acuerdos reparatorios) que implican abusos de discrecionalidad procesal. Aun con oralidad, los jueces siguen prácticas formalistas que quitan agilidad a las audiencias públicas (Ej. el exigir peticiones por escrito, registros por escrito de audiencias preliminares, imponer formalismos durante los tramites de notificación, o exigir reportes inquisitorios a los fiscales antes de aprobar arreglos reparatorios). Los jueces no se desvinculan de sus previos roles y hábitos administrativos, aun con megadespachos o con sistemas centralizados de administración profesional (Ej. en prácticas de notificaciones o fijación de horarios de audiencias). Abusos y fallas en el manejo administrativo de los juzgados (Ej. en la asignación de causas y calendarios, deficiente organización de servicios auxiliares para audiencias-búsqueda de personas o cuidado de pruebas). Fallas en la Implementación de un Código de Ética del Funcionario Judicial y altos niveles de corrupción. Resistencias al uso de sistemas de control social (audiencias públicas) asociados a controles formales (Ej. Se utilizan justificativos, como la reserva de la investigación, para restringir accesos a audiencias públicas) Defectuoso sistema meritocrático aplicado por los Consejos a nombramientos, ascensos, y destituciones.

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Falta de sistemas informáticos con posibilidad de acceso interjurisdiccional. Ej. Bases de datos compartidas. Falta de sistemas de quejas administrado a través de mecanismos de control social (sociedad civil).

Así, son frecuentes las resistencias naturales de los actores del sistema judicial a estar sujetos a mediciones de efectividad, o a sistemas de monitoreo y de control de calidad jurimétricas. Sin embargo, el testimonio de aquellos sistemas judiciales que han incorporado estos mecanismos de evaluación con éxito da debida cuenta de los beneficios de poseer elementos de guía en la arquitectura de toda reforma judicial sostenible. Las experiencias de reformas judiciales que representan mejores prácticas internacionales brindan un testimonio confiable de la potencial capacidad para asistir en la delineación e implementación de reformas judiciales que han demostrado un impacto beneficioso en el crecimiento económico y el desarrollo social de las naciones. Es claro que, en este marco de políticas públicas, el análisis económico del derecho proporciona parte del arsenal necesario para primero delinear, implementar y posteriormente evaluar reformas judiciales.

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GOBIERNO JUDICIAL Y CONSEJOS JUDICIALES: UNA MIRADA DESDE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA

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NUNO GAROUPA* TOM GINSBURG** ***

Resumen: En las últimas décadas, varios países en el mundo han institucionalizado consejos judiciales de algún tipo. Estas instituciones buscan alcanzar un balance apropiado entre la independencia judicial y la rendición de cuentas del sistema judicial (accountability). Sin embargo, difieren en el mundo en sus atributos y competencias. Los autores del presente documento buscan, en primer lugar, generar una teoría económica acerca de la formación de los consejos judiciales e identificar aquellos puntos en que difieren. En segundo lugar, comprobar empíricamente el alcance del efecto que tienen los diferentes diseños de consejos judiciales en la calidad judicial. En este sentido, los autores presentan evidencia que muestra que hay una cierta relación entre los consejos y la calidad de la justicia. Las implicancias de un análisis tanto normativo como positivo de los Consejos Judiciales tiene un impacto rele-

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Economista. Master en Derecho (Derecho Penal y Criminología) y Master en Economía, Universidad de Londres. Doctor en Economía, Universidad de York. Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Illinois y Universidad de Manchester. Juris Doctor y Doctor en Jurisprudencia y Políticas Sociales de la Facultad de Derecho, Universidad de California-Berkeley. Profesor de Derecho y Ciencia Política, Universidad de Illinois. Agradecemos a F. Andrew Hanssen, Richard McAdams, Larry Solum, Stefan van Hemmen y a los participantes del seminario de la Asociación Americana de Economía en Chicago (Sesión especial ISNIE sobre la Economía del Poder Judicial), UIUC College de Derecho y al Hamburg Institute de Derecho y Economía. Agradecemos especialmente a Rebecca Crouse, Sofía García y Antonio Porto por su asistencia en la investigación.

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vante para Latinoamérica en particular y los países en vías de desarrollo en general, en la medida en que el Banco Mundial y otras organizaciones multinacionales han hecho de los Consejos judiciales parte de los diferentes programas institucionales asociados a la reforma judicial. Esto es en extremo relevante, pues los autores, en base a la evidencia presentada, concluyen que el surgimiento de Consejos como una “buena práctica” internacional para promover la independencia judicial y calidad en la justicia puede ser injustificada. Finalmente, los autores ofrecen una explicación de por qué, a pesar de todo, los consejos mantienen su atractivo institucional.

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I.

INTRODUCCIÓN

La mayoría de los sistemas legales buscan lograr una justicia de calidad, tanto en términos de economía procesal como desde el punto de vista de alcanzar decisiones judiciales bien formuladas por jueces calificados. La forma en que las democracias persiguen esta meta varía a través de los sistemas legales y los diferentes países. A pesar de ello, tienen en común la inevitable tensión generada entre buscar, por un lado, garantizar la independencia del Poder Judicial y, por el otro, un sistema de rendición de cuentas del mismo o accountability. En este sentido, la calidad del sistema judicial, por una parte, solo puede lograrse por una judicatura independiente1. Por otra, los jueces son agentes que pueden abusar de falta de eficiencia si se garantiza un grado considerable de independencia, de allí que alguna forma de accountability de carácter externo sea necesaria para asegurar que la toma de decisiones judiciales no se vea afectada por los intereses personales de los jueces. El equilibrio adecuado entre independencia y accountability es fundamental en la estructuración de un sistema judicial. En los últimos años, los consejos judiciales han proliferado. Estas instituciones han sido diseñadas tanto para asegurar la independencia judicial y el accountability externo, como también para alcanzar la armonía entre ambos. Este documento describe estas instituciones y busca entregar una teoría económica acerca de su estructura y las funciones que los caracterizan. También hemos buscado proporcio-

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EPSTEIN (1990) p. 827, F ENN y S ALZBERGER (1999), F EREJOHN (1999), H ANSSEN (2004), KAUFMAN (1980), KLERMAN Y MAHONEY (2005), LANDES y POSNER (1975), RAMSEYER (1994), y RAMSEYER y R ASMUSEN (1997).

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nar alguna evidencia respecto de si los diferentes diseños de esta institución afectan la calidad del sistema judicial. A pesar de que encontramos que efectivamente hay una pequeña relación entre los consejos y calidad judicial, este documento argumenta que la eterna lucha por un equilibrio entre independencia y accountability asegura que los consejos continuarán teniendo lugar en la reforma institucional.

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II. LA TENSIÓN ENTRE INDEPENDENCIA JUDICIAL Y RENDICIÓN DE CUENTAS (ACCOUNTABILITY) Gran parte de la literatura clásica argumenta que el ideal de un sistema legal radica en alcanzar la calidad del sistema judicial independiente, ideal inherente a la noción de jurisdicción2. Desde luego este ideal no siempre puede ser alcanzado, manteniéndose sistemas en que los jueces son elegidos y empleados por el Estado. Además, sería extraño que los jueces no jugaran ningún rol, en términos generales, en la implementación de políticas sociales3. Así, en democracias, el grado de independencia judicial en realidad garantiza la posibilidad de elección de una gama de sistemas sociales. De esta manera, tiene sentido, por ejemplo, tener un sistema judicial independiente para mantener compromisos creíbles en la esfera económica o permitir que las políticas liberales se mantengan. Pero la delegación de poder que realiza la sociedad en los jueces implica, a su vez, la necesidad de algún grado de accountability. Sin embargo, mientras la independencia judicial ha sido ampliamente estudiada4, el accountability no ha sido objeto de mayor investigación. Ello implica que la judicatura como un todo mantenga cierto nivel de responsabilidad para con la sociedad, como también un alto nivel de profesionalismo y calidad en sus miembros. Los consejos judiciales son herramientas diseñadas para enfatizar la necesidad de accountability junto con mantener la independencia. Fallan al dejar que los jueces designen a sus sucesores y sean responsables de la función disciplinaria, de promoción y de elección al interior de la judicatura. Por otro lado, un sistema extremo en

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BURBANK y F RIEDMAN (2003). SHAPIRO (1981). LEVINSON (2006), COX (1996), FEREJOHN y K RAMER (2002), SYMPOSIUM , 72 S. Cal. L. Rev. (1999) y B URBANK y FRIEDMAN (2003).

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accountability puede ocasionar que los jueces expresen o al menos consideren en la toma de decisiones judiciales sus preferencias políticas. Así un órgano intermedio entre los políticos y los jueces, como lo son los consejos judiciales, se estructura como un medio para mejorar y armonizar accountability e independencia. Existen diversos modelos de Consejos, en donde la composición y competencia de los mismos refleja niveles de preocupación en la administración de justicia en diferentes contextos. Francia estableció el primer Consejo Judicial (Conseil Superieur de la Magistrature) en 1946. Tenía por objeto manejar la judicatura, pero solo una minoría de sus miembros eran jueces elegidos directamente por otros jueces5. Italia fue el primer país en crear un Consejo judicial en 1958, diseñado para extirpar el control político sobre la magistratura6. España7 y Portugal8 tienen sistemas perecidos que fueron introducidos con posterioridad a la caída de las dictaduras de los años 70, pasando a conformarse este órgano en su mayoría por jueces. Estos Consejos tenían decisiones resolutivas respecto a materias de promoción, remoción e inamovilidad. La regulación de los sueldos de la magistratura también se encontraba en sus atribuciones, sin perjuicio del control del departamento encargado del presupuesto (Ministerio de Hacienda). El poder de magistrados altamente calificados ha ido re-

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En la quinta república, el Presidente tomó para sí todos los nombramientos y restableció la mayoría de los poderes tradicionales del Ministro de Justicia y de los jueces de alto rango. El periodo de cohabitación en los 80 generó una nueva discusión de reforma (Loi Constitutionnelle de julio de 1993 y Loi Organique de febrero de 1994). El Consejo tiene dos comités, uno para jueces y otro para fiscales (prosecutors). El Consejo tiene un total de 16 miembros. Cada Comité tiene un juez administrativo elegido por los jueces administrativos (Conseil d’État) y tres individuos elegidos por el Presidente, el Senado y la Asamblea Nacional, respectivamente. Para el comité judicial, también cuenta con cinco jueces elegidos por los otros jueces y un fiscal elegido por los fiscales; para el comité de fiscales, tiene un juez electo por los jueces y cinco fiscales para la formación de estos. El Presidente y el Ministro de Justicia acuden ex officio. THOMAS (1997). El Consejo italiano cuenta con 33 miembros: 20 magistrados elegidos directamente por los jueces; 10 abogados o profesores de derecho nominados por el Parlamento; y en carácter ex officio también el Presidente, el Presidente de la Corte Suprema y el Fiscal Jefe. Fue reformado recientemente. Idem . El Consejo español (Consejo General del Poder Judicial ) tiene 20 miembros: 12 jueces y 8 abogados, todos nombrados por el Parlamento, y el Presidente de la Corte Suprema ex officio. Para los fiscales, existe un consejo compuesto por 12 fiscales (Consejo Fiscal). Existen tres consejos en Portugal: uno para las cortes de justicia (Conselho Superior da Magistratura ), una para las cortes administrativas ( Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais ), y una para los fiscales (Conselho Superior do Ministério Público).

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duciéndose considerablemente en la mayoría de estos países y se ha producido la proliferación de sindicatos judiciales9.

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El sistema franco-alemán ha sido exportado a América Latina y otros países en vías de desarrollo10. De hecho, el Banco Mundial y otras organizaciones multinacionales han hecho de los Consejos judiciales parte de los diferentes programas institucionales asociados a la reforma judicial11. Se han hecho esfuerzos por desarrollar sistemas con mejores procedimientos. Así, por ejemplo, la Asociación de Magistrados Europeos por la Democracia y la Libertad (MEDEL) ha propuesto un proyecto de protocolo a la convención europea de derechos humanos, conocido como la “Declaración de Palermo”, estatuto que dispone que habrá un Consejo supremo de la magistratura, en el cual al menos la mitad de sus miembros serán jueces, y que además deberá incluir un proceso de elección radicado en el Parlamento12. Bajo esta concepción, el Consejo superior deberá establecer un presupuesto para las cortes, hacerse cargo de la administración, asignación 13 , disciplina14y reclutamiento, garantizando así la independencia judicial. El Consejo de Europa realizó una recomendación similar en 199415. Otras organizaciones han seguido esta tendencia16. En la mayoría de los países con sistemas de Civil Law (derecho civil) que han adoptado el modelo franco-alemán, se ha tenido especial preocupación respecto de la independencia de la judicatura durante

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Un buen resumen puede encontrarse en RENOUX (2000). Ver también DE H AAN, SILVIS y T HOMAS (1989) (explicando el rol del sindicato de magistrados). Algunos se refieren a la distinción entre un “Modelo Europeo del Norte” más centrado en la gestión y un “Modelo Europeo del Sur”, que está en la Constitución y centrado en la independencia estructural. V OERMANS y A LBERS (2003). Rechazamos esta distinción por no ser útil, pero desarrollamos un índice de poderes y competencias, como se discute más adelante en la sección V. H A M M E R G R E N (2002). Ver también M AG A L H A E S (1999) (analizando el diseño institucional de la judicatura en Bulgaria, Hungría y Polonia y como se relaciona con el proceso de negociaciones entre los diferentes actores políticos); S OLOMON (2002) (analizando las reformas a la Comisión de Calificaciones Judiciales en Rusia). Artículo 3.2. Artículo 3.1. Sujeto a la revision de la Corte Suprema. Artículo 3.4. Recomendación No. R (94) 12 del Comité de Ministros a los Estados Miembros respecto de la Independencia, Eficiencia y Rol de los jueces (1994) (Recomendación del Consejo de Europa), artículo I.2.c A UTHEMAN y E LENA (2004) (argumentando que los consejos judiciales debieran estar compuestos por una mayoría de jueces electos por sus pares, y debiera tener el rol de la selección, promoción, disciplina y formación.

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períodos de gobiernos de facto o no democráticos. (De allí que en estos países se hayan institucionalizado los consejos judiciales). La independencia, sin embargo, es un fenómeno complejo y de varias facetas. A pesar de que los jueces sean independientes del control político, pueden llegar a ser dependientes de otras fuerzas, como por ejemplo los jueces de mayor rango o antigüedad en jerarquías judiciales, que tienen tal vez el mismo potencial de distorsionar la toma de decisiones que la influencia política. En países con sistemas de civil law, una gran proporción de jueces son reclutados directamente de las escuelas de Derecho usando un mecanismo de concurso público y con mínimas exigencias en materia de experiencia profesional. Así, la antigüedad adquiere mayor relevancia que el mérito. Es por esto que el accountability externo ha surgido como punto de preocupación. Otros países con este modelo de civil law, como Alemania, Austria y Holanda, tienen Consejos judiciales con menos competencias que en el modelo franco-italiano. Se limita su rol a la elección de los jueces más que a la promoción y disciplina de los mismos, y a veces son fuertemente influenciados por los gobiernos regionales y federales. El impacto político de estos consejos judiciales ha sido menos claro que en los otros cuatro países17. Los Consejos judiciales de jurisdicciones de “civil law ” varían en su relación con la Corte Suprema. En algunos países, como Brasil, Costa Rica y Austria, el Consejo judicial es o fue en su origen un órgano subordinado a la Corte Suprema, encargada de su administración. En otros países, los Consejos judiciales son órganos independientes de rango constitucional. Más aún, en algunos países gobiernan la judicatura entera, mientras que en otros solo controlan los tribunales jerárquicamente más bajos18. Por otro lado, en los países con sistemas de “common law” (derecho común) vemos una variedad de experiencias disímiles. El reclutamiento de la judicatura en países de commom law ha sido tradicionalmente delegado en abogados seniors, que tienen una experiencia previa y socialización más amplia que en países con jurisdicciones de civil law19. De allí que el accountability externo fue un factor importante al estructurar las nominaciones de jueces. La falta de

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THOMAS (1997) V OERMANS y A LBERS (2003) (provee la experiencia en Guatemala y Argentina). GEORGAKOPOULOS (2000).

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accountability público en el proceso de selección, el mérito de los postulantes y el perfil no representativo de la judicatura en términos de sociedad ha dominado la agenda política en EE.UU. y Gran Bretaña20. En varios estados norteamericanos, la preocupación por métodos tradicionales de elecciones judiciales (ya sea indicaciones de políticos o elección directa del público) llevó a la adopción de comisiones de mérito, para remover así a los políticos de las elecciones y basar la misma en un criterio de “meritocracia”. En sistemas de common law, la judicatura no es una carrera funcionaria en el sentido del civil law, y es por ello que hay un menor interés en radicar la disciplina, promociones y asignaciones en estas comisiones. Comparada con jurisdicciones con sistemas de derecho civil, los jueces del common law tienen relativamente menos oportunidades de ascenso, habiendo menor capacidad política para influenciar en las decisiones judiciales21. Algunas veces llamado “Plan Missouri” o “Plan de Mérito”, este sistema establece una comisión de elecciones no partidista compuesta por jueces, abogados y políticos especialmente designados22. Esta institución originada en el famoso discurso que en 1906 dio Roscoe Pound, es consistente con la mirada tecnócrata y administrativa aislada de la política23, propia del siglo XX. La “Merit Comission” es responsable de la nómina de jueces24, ya sea exclusiva y excluyentemente, o ya sea aportando una lista de la cual el gobernador debe elegir25. EPSTEIN Y OTROS (2002) pronosticaron que el sistema de los “Merit Plan” extendería la independencia judicial. HANSSEN (2004) analizó empíricamente el efecto de la división partidista en los sistemas de “nombramiento y retención” (appointment and retention), asumiendo que este plan tiene correlación con la independencia judicial. Dicho autor descubrió que en términos generales, los estados que

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MALLESON (2004). RAMSEYER y RASMUSEN (2004) (entregando evidencia respecto de la manipulación política de la carrera judicial en Japón). En Missouri, la Comisión tiene 7 miembros: el Presidente de la Corte Suprema, 3 abogados elegidos por la barra de diferentes distritos de apelación y 3 personas no letradas nombradas por el Gobernador. Ver HANSSEN (2004). POUND (1937). WEBSTER (1995). HANSSEN (2004).

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utilizan este sistema tienden a estar correlacionados con mayores niveles de competencia política que aquellos que tienen elecciones partidistas26. También descubrió que los estados adoptaron este plan cuando incrementaron su competencia partidista y acentuaron las diferencias de políticas entre las partes. Sin embargo, no sabemos de un estudio que haya demostrado una mejora en la independencia judicial o en la calidad de la misma luego de haber adoptado este plan, y su impacto en la calidad es al menos debatible27. La experiencia canadiense de comités consejeros a nivel provincial como federal se ha convertido en un modelo que promueve las minorías y a las mujeres dentro de la judicatura 28 . En Gran Bretaña, la Constitutional Reform Act de 2005 ha creado comisiones de nombramiento judicial responsables de los nombramientos de magistrados basados únicamente en sus méritos 29. Hay, sin embargo, una discusión no menor en torno a cuánto valor debe otorgarse al mérito por sobre otras metas como la diversidad en la magistratura 30 o la toma de decisiones acertadas. Las ventajas de este tipo de comisión ha estado en el centro del debate en Nueva Zelanda y Australia, donde los protocolos de nombramientos judiciales han s i d o d e s a r r o l l a d o s p a ra a u m e n t a r l a i n d e p e n d e n c i a y e l accountability externo 31. Dentro del mundo del commom law, el caso de Singapur es interesante. Existe en este país una Comisión de servicios legales con un rol limitado32. El Presidente nombra a los jueces de la Corte Supre-

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Para al menos un indicador, ambos métodos presentan menos competencia política en algunos indicadores que la categoría residual de “otros” métodos de nombramiento (tales como nombramientos legislativos). Idem , p. 720. (“En el 95% de las elecciones partidistas estatales, el mismo partido controla ambas cámaras de la legislatura, versus un 87% de los Planes de Merito estatales y un 81% en otros estados). Ver WEBSTER (1995) y G LICK (1978). Existen diversos modelos en Canadá, pero usualmente los jueces no son una mayoría en el consejo. El comité federal tiene 7 miembros: 3 no letrados, 3 abogados y un juez. Ver M ALLESON (1997). Está constituido por 15 miembros: 7 son jueces y magistrados, 2 abogados y 6 no letrados (incluyendo al Presidente). Comenzó a elegir jueces en abril de 2006. MALLESON (2005), sostiene que esta institución está dominada por la Judicatura. El hecho de que el consejo este dirigido por un no letrado (no abogado) no afecta el fuerte peso de los miembros judiciales. El rol tradicional del Lord Chancellor en los nombramientos judiciales ha sido objeto de estudio de BRADNEY (1989) pp. 360-372. MALLESON (2006). Análisis empíricos pueden ser encontrados en BHATTACHARYA y S MYTH (2001) y M AITRA y S MYTH (2004) p. 17. Ver TECK y SEAH (1990) p. 2.

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ma, previa recomendación del Primer Ministro una vez que este haya consultado con la Corte Suprema Esta comisión fiscaliza y asigna o suministra los jueces y magistrados previa recomendación de la Corte Suprema33. La Corte Suprema en Singapur es probablemente la magistratura mejor pagada en el mundo, con un salario que supera el millón de dólares, y se caracteriza por su calidad e independencia. Sin embargo, es conocida su debilidad en casos de gran importancia para el gobierno. Este breve análisis ilustra la dificultad, o más bien, la imposibilidad de eliminar la presión política en la judicatura, pero instituciones adecuadas pueden minimizar los problemas de una judicatura politizada y así aumentar la independencia judicial. Sin embargo, el incremento en atribuciones e independencia para con los jueces crea el riesgo del problema opuesto: la judicialización de las políticas públicas, ya que las decisiones judiciales tienen un importante efecto en la política y en el gobierno34. Consideramos que las reformas periódicas de los nombramientos judiciales y la administración que observamos dentro y a través de los países refleja una tensión dialéctica entre la necesidad de despolitizar la judicatura y el dirigirse hacia una judicialización de la política. La independencia es necesaria para proveer los beneficios de las tomas de decisión judiciales; los jueces independientes son capaces para resolver un amplio espectro de disputas más importantes, pero a medida que más atribuciones le son dadas a la judicatura, surge la presión de un mayor accountability ya que se radican en esta más competencias y funciones de los procesos democráticos. El Cuadro N° 1 presenta un resumen de la tensión entre independencia y accountability externo, sintetizando las diferentes experiencias ya discutidas.

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La rama judicial de la Comisión de Servicios Legales es dirigida por el Secretario (Registrar) de la Corte Suprema, pero la responsabilidad última recae en el Presidente de la Corte. BURBANK (2006) (que sostiene que la independencia judicial en los Estados Unidos está en un punto de inflexión dada la caracterización de la política judicial (judicial politics) como simplemente parte de la “política”.

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Cuadro N° 1

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EL

CONTROL DE LA JUDICIATURA

Empezando en la esquina superior derecha, una judicatura que tiene poca independencia o influencia. Cuando los jueces no influyen sobre las políticas públicas y la política, las preocupaciones relativas a la independencia comienzan a dominar, y las reformas presionarán por un cambio desde una judicatura politizada, dependiente y débil a una autorregulada y fuerte (ej.: el modelo franco-italiano). Esto permite que emerja una judicatura que tiene algún grado de control sobre sus propios asuntos. Frecuentemente, aunque no inevitablemente, los jueces usan la independencia para incrementar su influencia en las políticas públicas. Sin embargo, una vez que la política se judicializa de manera importante, el accountability se torna una cuestión a considerar.

III. ¿CUÁL ES EL ROL DE LOS CONSEJOS JUDICIALES? La investigación académica sobre los consejos judiciales ha sido escasa. Existen muy pocos estudios empíricos35 y no ha habido un análisis económico a la fecha que conozcamos. Hemos observado que los Consejos judiciales operan en ambientes bastante distintos, y, por lo tanto, debemos entender las particularidades antes de po-

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HAMMERGREN (2002).

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der comparar el rol y las atribuciones de los Consejos judiciales en los distintos países. En términos generales, los Consejos tienen 3 competencias relevantes:

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Funciones administrativas (housekeeping), Nombramiento de jueces, y Evaluación de desempeño.

Para estas funciones, el elemento clave es la efectiva relación entre independencia judicial y accountability externo. No establecemos la existencia de un balance universal óptimo entre estos dos factores, pero comprendemos que hay un límite respecto hasta donde uno puede desplazarse en una u otra dirección en una democracia36. Si nos movemos hacia cualquiera de los extremos podemos gatillar presiones por un cambio, como describimos en el Cuadro N° 1. Estos cambios se basan en la organización institucional y las preferencias sociales que tienen lugar en un momento determinado. En donde la primera competencia housekeeping es puramente administrativa, la segunda y tercera están relacionadas a incentivos profesionales (carrera funcionaria) y contribuyen más directamente a la calidad judicial. Las funciones de administración (housekeeping) tratan sobre cuestiones prácticas relacionadas a la organización y manejo de la judicatura. Así, la razón fundamental a ser considerada al asignar este rol a un Consejo son las economías de escala que se generan y la especialización, ambas respecto de administradores alternativos (tales como el Ministerio de Justicia o la Corte Suprema). Los factores de housekeeping, por supuesto, pueden afectar potencialmente la independencia –por ejemplo si los incentivos materiales son utilizados para recompensar cierta clase de jueces–. Obviamente las competencias administrativas son también importantes en la eficiencia de las Cortes, y en ese sentido estructuran la calidad del sistema legal. No obstante, las otras dos competencias son las que están directamente relacionadas a los incentivos de la carrera judicial (carrera funcionaria). Si las instituciones se preocupan por la calidad judicial, lo hacen por el impacto que esta ocasiona en los incentivos judiciales. También, el impacto político de una más am-

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HANSSEN (2004).

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plia relación entre la judicatura y otros actores políticos está profundamente estructurado por la forma como los Consejos ejecutan sus atribuciones.

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Para poder entender el rol de los Consejos, primero debemos entender las preferencias de los jueces y luego las razones de discordia entre las decisiones judiciales y las socialmente óptimas. Si no hubiere discordia entre estos elementos, no habría necesidad de un Consejo judicial con más competencias que las simplemente relacionadas a la función de housekeeping. La siguiente sección se centra en las fuentes de los problemas de agencia y las herramientas institucionales habilitadas para corregirlos.

IV. TEORÍA Utilizamos un modelo de “mandante-mandatario” o “agente-principal” para enfocarnos en los Consejos judiciales. El Consejo es un órgano intermedio similar a una agencia fiscalizadora (en términos de literatura reguladora)37 o a directorios (en términos de literatura corporativa)38. Los jueces son mandatarios y la sociedad es el mandante. El Consejo se convierte en un miembro del directorio cuyo rol es por un lado aplicar su especialización como también filtrar y mitigar la influencia política. Cabe mencionar que este órgano intermedio es pagado por el mandante, los contribuyentes. El problema básico que surge en este tipo de modelos es producido por asimetrías de información. A medida que la experticia del mandatario aumenta, su eficiencia también lo hace, pero su accountability disminuye. De allí que, tal como los accionistas utilizan el Directorio como un representante de la sociedad, el público podrá optar por configurar un Consejo que se encargue de los agentes judiciales. Como un directorio, el Consejo puede tener un sistema de elección representativo, donde diferentes depositarios tienen mandatarios que negocian con el objeto de minimizar las posibles utilidades creadas por la información asimétrica. En términos generales, hay dos tipos de accionistas, la mayoría (el pueblo) que está poco informada y desinteresada ya que su costo de oportunidad en el acceso a la información es muy alto, y por otro lado una minoría muy informada con capacidad de influir a los agentes (los lobbies y todos aquellos que buscan una decisión favorable en un momento deter-

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LAFFONT y T IROLE (2003). BAINBRIDGE (2002).

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minado). El principio de la independencia judicial tiene por objeto evitar un posible control de la minoría como también el delinear los intereses de los jueces con aquellos de la mayoría: el bien común. Sin embargo, dada la información asimétrica entre la mayoría por un lado y la minoría y los jueces por otro, es necesario un órgano intermedio que restringa el comportamiento oportunista y minimice los costos de agencia. El Consejo judicial es un órgano que limita los costos de agencia y reduce la eventualidad de que una minoría informada utilice el sistema judicial para su propio beneficio, perjudicando a la mayoría de la población. No obstante, la información asimétrica y la especialización pueden crear un nuevo problema, a saber, que el Consejo se vea “capturado” por la judicatura o por un órgano externo que busca manipularlo. Así, las reformas periódicas surgen para corregir errores de aprendizaje en una u otra dirección (como muestra el Cuadro N°1). Imaginamos que la dirección judicial requiere, a través del aprendizaje y a medida que nuevos problemas de agencia se materialicen, cambios en las estructuras de gobierno para tratar de rectificarlos39. Un punto importante a considerar es la interacción entre preferencia, incentivos y politización. Cuando los jueces designados son expuestos a cualquier forma de escrutinio judicial, deberíamos esperar algún alineamiento entre las preferencias del Poder Judicial y las del poder político (incluso si es restringido debido a ciclos políticos). En este caso observamos politización ex ante. Alternativamente, podemos tener politización ex post, por presiones o corrupción. Nuestra suposición es que un Consejo judicial tiene por objeto controlar ambos. 4.1

Incentivos judiciales

Los jueces tienen preferencias y una carrera funcionaria que genera cierto tipo de incentivos. Respecto de las preferencias, deberíamos asumir que los jueces tienen el mismo set de preferencias que cualquier persona, como ha argumentado POSNER40. Obviamente, ellos se preocupan por su ingreso. Pueden ser más aversos al riesgo (por eso son jueces en vez de abogados o fiscales) y preocuparse más por resultados no monetarios (si no estarían ejerciendo la abogacía)

39 40

HANSSEN (2004). POSNER (1993) y (2005).

53

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Libertad y Desarrollo

que la media de los individuos. Es por esto que esperamos que los jueces sean bastante sensibles a los cambios en prestigio o influencia social y a cambios en los riesgos (por ejemplo en el ascenso o en la evaluación de desempeño). Antes de continuar en el estudio de la necesidad de un cuerpo intermedio, debemos entender el porqué alternativas estándar no funcionan para constreñir a los jueces. Los jueces operan en un monopolio altamente subsidiado, de modo que no es aplicable una regulación o disciplina de mercado. Hay algunas regulaciones importantes y restricciones legales operando en la judicatura, pero la exigencia externa es débil y costosa. La exigencia externa reduce potencialmente la independencia y de allí la hace bastante difícil. En suma, no podemos basarnos en mecanismos externos o de mercado para mitigar el oportunismo dentro del Poder Judicial. Las carreras judiciales se estructuran en diferentes formas en los distintos países en el mundo. En países con sistema de civil law, los jueces tienden a operar en jerarquías burocráticas y pasan toda su carrera en la judicatura. Quienquiera que controle el ascenso en esta carrera jerárquica es muy importante. Por ejemplo, en Japón, el Secretario de la Corte Suprema juega un rol muy importante al asignar diferentes cargos a los jueces, teniendo así una importante influencia en su desempeño41. Para aquellos jueces en una posición “ratificada”, como aquellos en los sistemas de common law, o aquellos designados a Cortes constitucionales en sistemas de civil law, el prestigio entre el público o con otras ramas del gobierno es muy importante, pero una vez seleccionados en la judicatura, hay pocas oportunidades de ascender. Pueden ser menos sensibles a presiones externas y evaluaciones de desempeño de cualquier fuente, incluyendo los Consejos judiciales42. Esperamos que los Consejos en países con common law se enfoquen en elecciones más que en ascensos, que son relativamente raros.

41 42

54

RAMSEYER y RASMUSSEN (2006). Medir el desempeño de los jueces ha sido objeto de algunos trabajos pero sigue siendo un tópico subestudiado. Mientras que mediciones cuantitativas (carga de trabajo) y cualitativas (tasas de revocación de sentencias de primera instancia por las Cortes de Apelaciones) han sido desarrolladas, la complejidad de las causas sigue siendo un problema pendiente (incluso medir el uso de citas sigue siendo discutido). Ver CHOI y GULATI (2004) y FSU SYMPOSIUM ON JUDICIAL PERFORMANCE (2005).

GOBIERNO JUDICIAL Y CONSEJOS JUDICIALES: UNA MIRADA DESDE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA

4.2

Consejos judiciales como dispositivos de monitoreo

Libertad y Desarrollo

Creemos que los Consejos judiciales debieran ser vistos como dispositivos que reducen los costos de agencia en la judicatura, aunque no es seguro que sean órganos necesarios y/o suficientes para alcanzar ese objetivo. En esta sección describimos el alcance en que los poderes atribuidos se encuentran con otras ramas del gobierno y la Corte Suprema. El Consejo está compuesto por tres posibles agentes: (i) miembros de la mayoría (no letrados), (ii) miembros de la minoría (abogados, políticos y eventualmente profesores de derecho), y (iii) jueces (análogamente como directores interinos). Es importante destacar que la mayoría de las veces es imposible distinguir claramente entre los no letrados y los políticos, ya que son usualmente elegidos por otras ramas del gobierno43. Respecto de los jueces y abogados, son generalmente nombrados por la Corte Suprema, por otras cortes (en algunos casos los jueces son nombrados por el Parlamento) y por la asociación o Colegio de Abogados respectivo (law society o bar association ). El Consejo es responsable para con el electorado (quienquiera que sea); diferentes reglas de accountability hacen al Consejo más o menos susceptible de ser capturado por la judicatura (que podría promocionar intereses profesionales) y/o actores minoritarios (que podrían promocionar lobby o intereses minoritarios). Los miembros del Consejo también son nombrados; lo cual es importante para entender su eficiencia como monitores. En cualquier caso, todos los miembros del Consejo son elegidos por el mismo órgano (ejemplo: Parlamento); en otros casos, diferentes órganos del gobierno intervienen en el proceso eleccionario. Se puede esperar una membresía más heterogénea cuando los diferentes órganos intervienen, ya sea en un procedimiento de nombramientos y confirmación o mediante un sistema de cupos donde diferentes órganos del gobierno eligen un número preestablecido de miembros. Esperamos que el mecanismo de elección de miembros judiciales en el Consejo tenga relevancia, ello por los efectos que puede generar. Si son jueces de la Corte Suprema, debiera haber una tendencia a enfocarse en la lucha de poder entre el gobierno y la Corte Suprema

43

De hecho, los no letrados en muchos consejos son abogados, profesores de derecho o individuos con alguna capacitación legal; lo que claramente se aleja de la idea típica que tenemos sobre un “no letrado” independiente.

55

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en cuanto a mantener una jerarquía vertical en la judicatura. Sin embargo, si son jueces de menor rango, debiéramos esperar una disminución en el rol de la Corte Suprema. Hemos observado una actuación creciente de asociaciones de jueces motivadas por la necesidad de coordinar los intereses de los jueces de un rango menor para debilitar paulatinamente la tradicional jerarquía vertical. El tamaño, nombramiento y tipo de composición de los Consejos son, por lo tanto, relevantes. Sin embargo, incluso cuando los jueces no son mayoría numérica en los Consejos, pueden tener un rol dominante o preponderante. Comenzando con el hecho que la mayoría de los miembros de los Consejos deben basarse en información proveída por la opinión de la misma judicatura. Además, un Consejo no ejerce poder sobre la judicatura, pero lucha por una estructura combinada entre autoridad y accountability. Esta configuración es usualmente compleja y llena de incertidumbre y requiere de jueces con experticia en el tema. Más aún, entre los miembros judiciales y los no judiciales del Consejo las ventajas son asimétricas (ya que los jueces volverán a sus carreras profesionales en la judicatura con sus lazos sociales, y donde los no jueces volverán a sus carreras fuera de la judicatura). También estamos interesados en saber si la composición es correlativa a sus atribuciones. Una hipótesis postula que los jueces se someterán a control externo. De allí que si los miembros no jueces son la mayoría del Consejo, podríamos ver menos atribuciones dadas al mismo. Otra hipótesis es aquella que postula que los Consejos han sido creados para controlar a los jueces y asegurar cierto accountability. Si este fuera el caso, debiéramos ver el porcentaje de jueces del Consejo en una relación negativa a la amplitud de las atribuciones. Por otro lado, la política de establecer los Consejos puede variar enormemente dependiendo de las circunstancias locales, en particular el balance histórico de poder entre el gobierno y la Corte Suprema. Podemos repetir esta idea preguntándonos si los Consejos judiciales son creados para asegurar o garantizar la independencia de los jueces de los mandantes o el accountability para con los mandantes (ver Cuadro N° 1). Si los jueces son mayoría en el Consejo, se asume que los jueces utilizarán los mismos para ejecutar autonomía y mantener la independencia. Si los jueces son minoría en los Consejos, se asume que el Consejo es un medio que constriñe a los jueces y les exige dar mayor accountability. Estos dos tipos de Consejos son reflejo de objetivos bastante diferentes. 56

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Debemos agregar una segunda cuestión, cual es en qué medida los grupos políticos reducen el poder del Consejo. Los Consejos judiciales son más poderosos cuando no hay un grupo político dominante (la judicatura debiera ser inmune a los cambios en el poder) o cuando un grupo político dominante pierde poder (ya que la Corte Suprema no será de la confianza del nuevo gobierno). Los estudios de HANSSEN, relativos a Estados Unidos, sugieren que el tiempo transcurrido en la adopción de mecanismos del tipo Consejos judiciales reflejan estas motivaciones. Ello, pues un Consejo puede ser utilizado para asegurar independencia de la judicatura (cuando las mayorías en el gobierno cambian frecuentemente) o para reducir la independencia de la judicatura (cuando un nuevo gobierno sospecha que el poder judicial ha sido “capturado” por un partido que ha permanecido largamente en el poder). Así, podemos resumir las principales variables de un Consejo: (i) Funciones que son importantes para incentivos profesionales. (ii) Regulación entre independencia y accountability, especialmente en la composición del Consejo, y la relación con la Corte Suprema y los grupos políticos. La interacción entre las competencias y la composición sugiere diferentes configuraciones. Vemos amplias competencias del Consejo como una amplificación del accountability judicial. Seguimos el conocimiento tradicional que asume que las mayorías judiciales en los Consejos judiciales promueve la independencia (cabe destacar que una posición dominante no significa necesariamente mayoría formal ya que existiendo asimetrías de información estas pueden otorgar cierto poder a las minorías). Al interactuar estos dos factores podemos obtener muchas opciones de configuraciones. Competencias amplias crean Consejos fuertes considerando que funciones de housekeeping limitadas son asociadas a Consejos muy débiles. Cuando los jueces no son dominantes, generalmente tenemos Consejos politizados. Sin embargo, cuando los jueces son dominantes, tenemos Consejos con alta influencia. Sin perjuicio de lo anterior, la forma en que se estructura un Consejo dependerá de si los jueces conforman o no un cuerpo homogéneo. Esto se obtiene fácilmente cuando los jueces provienen de cortes superiores, donde la jerarquía judicial prevalecerá. Si los jueces vienen de diferentes rangos de cortes, habrá importantes incentivos para atribuir a asociaciones o sindicatos la competencia para proveer soluciones de coordinación externa y resolver problemas colectivos (Cuadro N° 2). 57

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TIPOLOGÍA

DE LOS

Cuadro N° 2 CONSEJOS JUDICIALES: COMPETENCIAS

Y

COMPOSICIÓN

Composición Competencias

Dominan Ministros de la Corte Suprema

Dominan Jueces de Diferentes Cortes

Dominan los que no son Jueces

Extensas

Consejo Judicial Fuerte, Rígido y Jerarquizado (Japón, México, Tailandia)

Consejo Judicial Fuerte no Jerarquizado (Modelo francoitaliano

Consejo Judicial Politizado (Ecuador, Barbados, Singapur)

Intermedias (Nombramiento)

Comisión de Nombramientos Judiciales Rígida y Autorregulada (Bangladesh)

Comisión de Nombramientos Judiciales Autorregulada (Gran Bretaña, Bélgica)

Comisión de Nombramientos Judiciales (EE.UU., Canadá, Holanda, Alemania)

Mínimas (Funciones de Administración)

Consejo Judicial Débil (Panamá)

Consejo Judicial Débil (Hungría, Brasil)

Consejo Judicial Débil (Paraguay)

4.1

Organización institucional

El rol e importancia del Consejo judicial depende mucho de la organización institucional que se establezca. Dependiendo de las preferencias y atribuciones de la judicatura, la actividad monitora del Consejo puede ser más o menos significativa. Por ejemplo, la medición de desempeño. Más allá de los tecnicismos que surgen al proyectar un sistema métrico adecuado para evaluar el desempeño judicial, los jueces podrán tener diferentes reacciones a la medición de desempeño dependiendo en cuánto va a interferir con su carrera funcionaria y sus posiciones respecto del riesgo, incluso en su influencia y rol en la comunidad. Luego, la medición de desempeño puede reducir la influencia y poder de los magistrados senior limitando su habilidad y discrecionalidad para darle forma a la judicatura de las próximas generaciones. Puede también originar una asimetría del poder concerniente a cada uno de los miembros dentro del Consejo. Finalmente, la importancia en la medición del desempeño puede ser entendida de diferente forma por las distintas ramas del gobierno y del público en general. Es por eso que el “trasplantar” un rol “modelo” de Consejo judicial ignorando determinantes locales puede llevar a resultados inesperados o al menos no previstos. Más aún, algunas funciones más complejas como la evaluación 58

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del desempeño puede interpretarse de manera diversa dependiendo de la organización institucional. Al mismo tiempo, la necesidad de un Consejo judicial está intrínsicamente relacionada a la importancia y funcionalidad del sistema legal en una organización institucional determinada. La importancia de la calidad de la judicatura está relacionada a sus propias atribuciones dentro de un determinado sistema legal. Entre más amplios sean los poderes de un juez, más importancia adquiere evaluar cualquier potencial conflicto entre el bien común y los incentivos judiciales (ya que habría judicialización de las políticas públicas como se muestra en el Cuadro N° 1). La unión de las características judiciales, políticas y la emergente presión se torna más importante a medida que la organización institucional es más susceptible de cambiar frente a las revisiones judiciales44. Entre menos importante sea la judicatura en una organización institucional dada, menor necesidad de alcanzar el balance apropiado entre independencia y accountability. De allí que predecimos que los Consejos tendrán más competencias pero menos jueces cuando estos tengan un gran poder, como por ejemplo el poder de revisión judicial de la legislación.

V.

ANÁLISIS EMPÍRICO

Para comprobar estas proposiciones hemos desarrollado una pequeña base de información relativa a los consejos. La muestra consiste en Consejos de 121 Estados diferentes. La información fue recopilada de los itinerarios más recientes disponibles. Para 93 países, el Consejo es mencionado y descrito en la Constitución de esos países, de manera que obtuvimos la información de esa fuente45. Para 28 países, el Consejo no está mencionado en la Constitución, o simplemente no provee de detalles relativos a la composición y atribuciones del mismo. En estos países, el Consejo está regulado por leyes simples. En estas naciones obtuvimos la información a partir de diversas fuentes, incluyendo HAMMERGREEN (2002) y fuentes específicas de cada país.

44

45

Entre otros ver F LEMMING y B OND (2006), B ESLEY y PAYNE (2003), FRIEDMAN (2005), GEORGE y E PSTEIN (1992), G INSBURG (2002) p. 3, MACEY (1986) y (1987), y TABARROK y HELLAND (1999). Esta información proviene del Proyecto de Constituciones Comparadas, de la Universidad de Illinois.

59

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Cabe mencionar que el hecho de que el Consejo esté o no en la Constitución es interesante. Si la composición y atribuciones del Consejo son dejadas a la ley simple, están sujetos a ser manipulados por el gobierno y otros actores, reduciéndose la garantía de independencia. Tenemos una variable simulada que recoge esta información. Se presume que estos Consejos se cargan más hacia el extremo del accountability que el de independencia. Predecimos y encontramos sistemáticamente menos independencia para estos países46. Primero, desarrollamos un simple índice ordinal de atribuciones/ competencias (power index). Cada Consejo fue evaluado dependiendo de la amplitud de sus competencias. Un Consejo que tenía funciones puramente administrativas fue evaluado con 1; un Consejo con un rol en nombramiento, transferencia y disciplina de jueces fue evaluado con 3. La evaluación intermedia de 2 fue dada a Consejos que tenían roles limitados ya sea porque podían nombrar pero no disciplinar jueces, ya sea porque su rol estaba limitado a variables de desempeño relevantes. Por ejemplo, un Consejo que solo tenía un rol recomendando jueces para su nombramiento, es decir un rol mínimo en disciplina, sería evaluado con 2. Nuestra primera predicción fue que las competencias debieran variar sistemáticamente dependiendo del problema institucional al que se enfrenta. Amplias competencias son correlativas a Consejos más fuertes. Consejos más fuertes, sin embargo, pueden reflejar demandas por un mayor control político y accountability o autorregulación judicial por la “captura” del Consejo por otro órgano. Clasificar qué motivación se presenta en un contexto determinado es difícil. Para evaluar esto, asumimos que una mayoría de jueces en el Consejo indica un mayor grado de autorregulación judicial. 5.1

Organización institucional y atribuciones de los jueces

Cuando los jueces tienen más poderes, es probable que haya un judicialización de las políticas públicas. En dicho ambiente los Consejos probablemente representen la demanda de mayor control y

46

60

La independencia judicial en cada medición es menor en estos países. Países con consejos judiciales establecidos en la Constitución tienen un índice de independencia de facto de 0.51, mientras aquellos que no están en la Constitución tienen un índice de 0.41 (aunque el N es muy bajo como para determinar una diferencia significativa de las medias). Usando el índice Howard-Carey de independencia judicial vemos que las medias llegan a 0.47 y 0.16, respectivamente, significativas en el nivel 0.01.

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accountability. Esperamos que esto se dé con mayor probabilidad en países con common law así como en cualquier país donde los jueces ordinarios puedan utilizar el poder de la revisión judicial (judicial review). Por el contrario, en aquellos donde la revisión judicial está limitada a una Corte especialmente designada al efecto, no esperamos ver mayores demandas por accountability de la judicatura ordinaria.

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Extrañamente, ninguna de estas predicciones se sustenta en la información descriptiva. Donde la revisión judicial es realizada por cortes ordinarias, las competencias tienden a ser menos extensivas.

Cuadro N° 3 Power index

Revisión judicial por tribunales ordinarios 0 3 (8%) 13 (35%) 21 (58%)

1 2 3

1 3 (9%) 15 (44%) 16 (47%)

Chi-sqared 0.69; Cramer’s V 0.0986

Por otro lado, la revisión judicial está asociada con menos jueces integrando el Consejo, indicando cierta tendencia al control externo de los jueces. Cuadro N° 4 ¿Mayoría de jueces en Consejo?

No Sí Total

Revisión judicial por tribunales ordinarios 0 13 (46%) 15 (54%) 28

1 18 (60%) 12(40%) 30

Chi-sqared 0.60; Cramer’s V 0.1358

En general, los Consejos con sistema de common law son más propensos a tener competencias más amplias. Pero es menos probable que en ellos haya una mayoría de jueces. 61

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Cuadro N° 5 Power index

Civil Law

1 2 3 Total

Common Law

5 (7%) 33 (43% 38 (50%) 76

2 (8%) 9 (34%) 15(58%) 26

Chi-sqared 0.62 Cramer’s V 0.078

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Cuadro N° 6 ¿Mayoría de jueces en Consejo?

Civil Law

Common Law

No Yes Total

32 (53%) 29 (47%) 61

15 (58%) 11(42%) 26

Chi-sqared 0.05; Cramer’s V 0.0479

A la luz de nuestra teoría expresada anteriormente, debemos, en seguida, entender cómo y si la competencia se relaciona con la composición. Dividimos nuestra muestra en tres grupos de competencia de acuerdo al power index. Luego, examinamos si el poder se asocia a un mayor porcentaje de jueces en el Consejo. Nuestros resultados excluyen aquellos casos donde no estaba disponible la totalidad de la información; esto nos deja con 74 casos. Además, podemos ignorar un pequeño número de Consejos con funciones puramente administrativas. Los Consejos con las más amplias competencias tienen, a lo menos, una mayoría de jueces; los Consejos con competencias o atribuciones reducidas tienen una minoría de jueces.

Cuadro N° 7 PORCENTAJE

62

DE J UECES, SEGÚN

POWER INDEX

Power index

Media

N

Desviación Est.

1 2 3 Total

.7520 .3945 .5032 .4745

5 31 38 74

.28208 .31791 .29032 .31150

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Resumiendo, las atribuciones y la composición van de la mano, pero en dos configuraciones distintas. Cuando los Consejos son débiles (power index 1) la influencia judicial es extensa. Cuando los poderes son amplios (power index 3), la influencia judicial es también relativamente alta. En la situación intermedia, la influencia judicial es más baja. Interpretamos esto como un reflejo de los cuadrantes derecho superior e inferior del Cuadro N° 1. La influencia judicial puede ser amplia cuando no tiene mayor relevancia; pero también puede reflejar una judicatura muy fuerte e independiente fuertemente involucrada en la política.

Libertad y Desarrollo

5.2

Tipo de régimen

Es posible que el tipo de régimen pueda jugar algún rol al clasificar las diferentes configuraciones que analizamos. Predecimos que las autocracias pueden desarrollar Consejos con competencias débiles o con fuertes competencias pero pocos jueces (para mayor control político) 47. Para las democracias, predecimos mayor variedad, dependiendo de otros elementos de la configuración institucional. Para desarrollar esto, dividimos las Constituciones que contenían disposiciones sobre los Consejos en tres categorías: aquellas redactadas en autocracias, las redactadas en democracias establecidas y aquellas redactadas en transiciones entre autocracia y democracia 48, 49. La regresión inmediatamente abajo trata el porcentaje de jueces en un Consejo como una variable dependiente. Las Constituciones autocráticas son la categoría omitida. Nuestra información nos muestra que el porcentaje de jueces tiende a ser menor en autocracias que en democracias. Para nuevas democracias, particularmente, los resultados son significativos a un 10% de nivel

47

48 49

La regresión Logit confirma la dirección de esta relación, aunque no a niveles estadísticamente significativos. No existen casos en nuestra muestra de democracias transitando hacia autocracias. Utilizamos información dispuesta por Charles Boix, cientista político de la Universidad de Chicago, que utiliza información disponible para realizar caracterizaciones binarias de países como autocracias o democracias en un período de largo plazo. BOIX (2000) y (2005). Para cada Constitución el estatus autocracia/ democracia de un país fue considerado desde 5 años antes de la Constitución y los años posteriores a ello. Si el país era clasificado como democracia en el año de promulgación de la Constitución, o inmediatamente posterior a ello, y había sido una autocracia en cualquier momento durante los 5 años anteriores sin que existiera una Constitución, era considerado como un país en tránsito desde una autocracia a una democracia.

63

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de confiabilidad. Esto sugiere que las autocracias tienden a desconfiar de los jueces y utilizan los Consejos para asegurar mayor control político.

Cuadro N° 8 Coeficientes(a)

Libertad y Desarrollo

Coeficientes No estandarizados B

Error Estd.

1 (Constante)

.384

.066

Dummy para Constituciones en transición democrática

.164

.095

Dummy para democracias con Constituciones democráticas

.115 -1.37E -006

PIB per cápita

Coeficientes Estandarizados Beta

t

Sig.

5.808

.000

.222

1.719

.090

.087

.177

1.320

.191

.000

-.025

-.208

.836

(a) Variable dependiente: porcentaje de jueces. R-cuadrado= .21.

5.3

Consejos e independencia

Finalmente, deseamos examinar si en efecto las variables de composición y competencia se correlacionan con variables externas como la calidad judicial y la independencia. Esto es una cuestión importante a considerar dado que los Consejos son presentados como una buena práctica para promover la independencia judicial. Como paso inicial, utilizamos la información de independencia judicial producida por H OWARD y C AREY (2004). Ellos analizaron el informe del Departamento de Estado de Estados Unidos, “Annual Human Rights”, por una serie de años en los 90 para producir variables simuladas para independencia individual, colectiva y total. Utilizamos el último año disponible (1999) y nos enfocamos en el factor de independencia individual. El índice tiene mucha variación.

64

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Cuadro N° 9 INDEPENDENCIA JUDICIAL (HOWARD-CAREY),

SEGÚN

POWER INDEX

Power index

Media

N

Desviación Estd.

1 2 3 Total

.57 .55 .67 .61

7 40 51 98

.535 .504 .476 .490

Nuevamente vemos una tendencia hacia mayor independencia con mayor competencia. Esto nos sugiere que tal vez es un efecto de la independencia. Sin embargo, hay un problema potencial: cualquier índice que se establece en estructuras formales para la definición de independencia judicial acarrea problemas endógenos. Es posible, por ejemplo, que la definición del Departamento de Estado sea producida en sí por un juicio de si un país tiene o no un Consejo judicial. Para superar este problema, necesitamos examinar la independencia judicial en su origen, más que basarse en una independencia formal o estructural. VOIGT (2003)50 distinguió entre la independencia de facto y la de jure, y desarrolló índices separados para cada una. El índice de facto de VOIGT está compuesto por un número de variables que probablemente tienden a impactar los niveles actuales de independencia, tal como si la estructura de las Cortes ha cambiado, mientras el presupuesto e ingresos se han mantenido constantes; si los jueces han sido removidos; o la no implementación de decisiones judiciales. Utilizando esté índice más refinado, no aparece como obvio que la independencia judicial aumente con el nivel de poderes o atribuciones.

INDEPENDENCIA

50

Cuadro N° 10 (VOIGT),

JUDICIAL DE FACTO

SEGÚN

POWER INDEX

Power index

Mean

N

Std. Deviation

1 2 3 Total

.5600 .5053 .5065 .5120

5 15 26 46

.23801 .24617 .22978 .23132

FELD y V OIGT (2003). También HAYO y V OIGT (2004).

65

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También podemos considerar el efecto de varios rasgos de los Consejos en métricas de independencia judicial. La tabla de abajo presenta diferentes modelos, usando tres variables dependientes midiendo diferentes aspectos de la independencia y calidad judicial. En cada caso examinamos los efectos de dos rasgos diferentes de los Consejos judiciales, los cuales son concebidos como acrecentadores de la independencia: poderes fuertes y una mayoría de jueces en los Consejos. En ningún caso estos indicadores se aproximan a una estadística significativa al aplicarse a países de common law. Estos resultados son sólidos a las especificaciones alternativas cuando cada rasgo es incluido. No encontramos evidencia que avale la supuesta relación entre la estructura del Consejo y la independencia y calidad judicial. Cuadro N° 11 Variable dependiente

Estado de Derecho

Independencia judicial de facto

Independencia judicial

Formalismo judicial/ calidad

.78

.23

.45

(World Bank 2005)

(Voigt 2003)

(Howard/ Carey 2004)

(Djankov y otros 2003)

Constante

-1.08

0.41

0.31

0.25

Porcentaje de jueces

0.21

0.15

0.08

0.10

Consejos con poderes fuertes

0.08

0.00

0.10

0.05

Common law

.22

-0.16

0.18

0.16

PIB per cápita

.00

.00

.00

.00

R2 (Fuente)

La última parte de la evidencia proviene de un análisis preliminar del Banco Mundial en aquellos países que han adoptado un Consejo después de 1996. Esta información muestra que más países sufrieron más bien un declive en su índice de Estado de Derecho (“rule of law”) que un aumento de la misma. Treinta y nueve países sufrieron un declive de este índice entre el año de su adopción y 2005, y solo 27 países mostraron un incremento. Parece que el surgimiento de Consejos como una “buena práctica” internacional para promover la independencia judicial y calidad puede ser injustificada. 66

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VI. CONCLUSIONES Este documento es un primer examen de una nueva e importante institución para la independencia judicial, denominada Consejos judiciales. Comenzamos proveyendo una mirada amplia de las comisiones de elecciones en países de common law y las altas Cortes judiciales en sistemas de civil law . Hemos argumentado que los diferentes diseños tienen por objetivo alcanzar el balance adecuado entre independencia y accountability frente a dos fenómenos recurrentes, la politización de la judicatura y la judicialización de la política y las políticas públicas (policy) , combinadas en distintos niveles a lo largo del mundo. Presentamos una tipología de Consejos observando dos elementos cruciales, composición y competencias. Nuestro modelo económico de Consejos se basa en un modelo de “mandante-mandatario” o “agente-principal”. El Consejo es un cuerpo intermedio que tiene por objeto reducir los costos de agencia debido al desalineamiento de intereses entre la sociedad y la judicatura y la posible “captura” por una minoría que tiene mejor información (por ejemplo los políticos). La forma exacta de este órgano depende de los incentivos judiciales y el rol judicial como también de la organización institucional. Nuestra observación empírica de patrones de estructuras institucionales muestra que las competencias y la composición interactúan en formas complejas para encarar diferentes problemas institucionales. También encontramos poca evidencia a favor de la extendida y concebida idea de que los Consejos aumentan la calidad en el agregado. De esta manera, enfatizamos la complejidad del rol de un Consejo y rechazamos la mirada simplista de que la importación o trasplante de ciertos tipos de Consejos tienen un rol determinado en la calidad de la judicatura. Así, entonces, rechazamos la mirada de organizaciones internacionales que aseguran que los jueces deberían siempre y en cualquier lugar formar parte de la mayoría de los miembros de Consejos51. Nuestro marco de estudio explica por qué los Consejos persisten como instituciones. Los Consejos aseveran que ninguna institución puede fácilmente dominar la judicatura, ello porque incorpora actores de diferentes áreas. Los Consejos, una vez creados, proveen un lugar de competencia y lucha por lograr el adecuado balance entre

51

A UTHEMAN y ELENA (2004).

67

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independencia y accountability. Nosotros predecimos entonces que los Consejos se convertirán frecuentemente en objetivos de reformas institucionales.

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Finalmente, introducimos la noción de una judicatura fuerte pero sujeta a accountability político. En varias formas, este tipo ideal es más deseable que la mirada convencional que pregona que la independencia judicial por sí sola es buena. Aquellos que enfatizan la independencia judicial muchas veces dejan de lado la necesidad de accountability, que provee la otra cara esencial de la moneda.

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GOBIERNO JUDICIAL Y CONSEJOS JUDICIALES: UNA MIRADA DESDE EL DERECHO Y LA ECONOMÍA

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Libertad y Desarrollo

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DISEÑO INSTITUCIONAL DE LA JUDICATURA Y GOBIERNO JUDICIAL: LECCIONES PARA CHILE DESDE EL DERECHO COMPARADO JOSÉ FRANCISCO GARCÍA* MARIANA MANCUSI -UNGARO**

Resumen: Tras analizar algunos aspectos del diseño institucional del Poder Judicial chileno, y en donde destaca la necesidad, de cara a una reforma, de revisar algunas funciones de Gobierno Judicial concentradas en la Corte Suprema, los autores analizan la literatura más relevante referida a los diseños institucionales y de Gobierno Judicial de seis países: Francia, España, Alemania, Reino Unido, Canadá y Estados Unidos; con el objeto de mostrar distintos arreglos institucionales posibles en las áreas que se suelen vincular al denominado “Gobierno Judicial” y que dice relación con los procesos de selección y nombramiento de jueces, evaluación de jueces, rol de los poderes políticos, rol de la Corte Suprema, modelos de administración y gestión judicial, entre otros. Del documento se puede apreciar la diversidad de modelos de gobierno judicial, diversidad que no está directamente relacionada con las dos familias legales más relevantes (civil law y common law). En el corazón del análisis de los autores se encuentra la idea de que tan relevante como contar con un Poder Judicial independiente, lo es el que este sea responsable y rinda cuentas (accountability) de su labor.

*

**

Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago (Estados Unidos). Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desarrollo y Profesor de las Facultades de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile y U. Adolfo Ibáñez. Bachiller en Ciencias Políticas, Universidad de Yale. Juris Doctor (c), de la Facultad de Derecho, Universidad de Chicago.

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I.

INTRODUCCIÓN

¿A quién le responden los jueces? o puesto de otra forma ¿cómo garantizamos un diseño institucional que haga costoso a los jueces tomar malas decisiones, pero que no dañe la independencia judicial? Las preguntas anteriores buscan hacerse cargo de un debate naciente en Chile, que dice relación con el gobierno del sistema judicial, y en donde se deben analizar cuestiones tan relevantes como los instrumentos de evaluación de jueces para que rindan cuentas de su labor, así como el órgano específico al cual queremos asignarle esta función. Y es que el principio es claro, a los jueces la sociedad les ha pedido interpretar el derecho y resolver controversias jurídicas, no hacer lo que ellos quieren apartándose de la ley. En este sentido, los jueces no son reformadores sociales. Dado lo anterior, esto es, para garantizar el que se alinien los intereses del juez individual con los sociales, es que se establecen sistemas que consagren efectivamente la independencia judicial –máxima garantía para el cumplimiento de la labor de cada juez– con esquemas de rendición de cuentas (accountability), propios de un sistema democrático, que es válido respecto de toda autoridad que ejerce potestades públicas. Con todo, se debe considerar que no existen recetas únicas, dadas que las carreras judiciales tienen estructuras diferentes si se analizan diferentes países y sistemas de derecho (civil vs. common law)1. En efecto, en los países con siste-

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De hecho, los Poderes Judiciales anglosajones no tienen un desarrollo institucional jerárquico como el que nosotros conocemos. Allí no existe el elemento esencial que configura una institución: una carrera profesional con diversos eslabones en la cual se vaya ascendiendo por una combinación de antigüedad y méritos. No existe lo que nosotros conocemos como carrera judicial en la cual abogados jóvenes ingresan al Poder Judicial como una opción profesional eventualmente de toda la vida, fruto de la cual pueden terminar jubilándose como judiciales sin nunca haber ejercido otra función. En los países anglosajones, los abogados llegan a ser jueves luego de períodos más o menos largos de desempeño en otras áreas de la profesión y no pueden ser “ascendidos” a otra posición dentro de la judicatura. Incluso en países con sistemas judiciales de raigambre continental, como es el caso de España, se han dado pasos para desligar esta relación tan estrecha entre la carrera profesional de los jueces y la instancia jurisdiccional en la que se desempeñan. Así, en este país, un “magistrado”, que es una categoría profesional más elevada que la de “juez”, puede indistintamente situarse en primera o segunda instancia, de acuerdo a su particular vocación. Entonces, un magistrado de segunda instancia que revisa una decisión tomada en primera instancia no lo hace en calidad de superior de quien la dictó, pues como se ha dicho bien puede haber sido adoptada por un magistrado en igual posición a la suya dentro de la carrera, sino simplemente en virtud de la conveniencia de que sean otros ojos los que vean nuevamente el mismo asunto. V ARGAS (2006) p. 6.

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ma de derecho civil o continental (como Chile), los jueces tienden a operar bajo jerarquías burocráticas y pasan sus carreras completas en el Poder Judicial. Así, quien controle las evaluaciones y los ascensos se constituye en un actor clave. Para los jueces del common law (como Estados Unidos) o aquellos nombrados en tribunales constitucionales del sistema civil, el prestigio ante la opinión pública y los otros poderes del Estado es lo importante, pero una vez elegido en el cargo, se hace difícil avanzar en la carrera judicial. Pueden ser menos sensible a las presiones externas y a evaluaciones de desempeño provenientes de otra fuente, por ejemplo de Consejos Judiciales2. Así, en algunos países la respuesta en materia de rendición de cuentas (accountability) judicial es la democrática: los jueces le rinden cuenta a los electores. Este es el caso de una gran cantidad de estados de Estados Unidos. Este esquema asegura altos grados de accountability, sin embargo, puede a su vez generar politización y disminución de independencia, en la medida en que los jueces se “deben” tanto a sus electores como a su programa. Otros países han entregado este ámbito a Consejos Judiciales (Consejos de la Justicia o de la Magistratura). Con todo, este modelo presenta en su diseño diversas complejidades que deben ser consideradas a la hora de evaluarlo, a lo que se suma el hecho que en derecho comparado encontramos modelos muy diversos unos de otros, por lo que no puede hablarse unívocamente de ellos ya que difieren en aspectos tan relevantes como: la extensión de sus atribuciones; el rol o peso relativo que juega la Corte Suprema o el resto de los jueces; la composición y forma en que son seleccionados sus integrantes (por un mismo órgano o varios); el tamaño; y, el rol que juegue la política partidista en estos aspectos, entre otros. Con todo, existe bastante evidencia, tanto respecto de los modelos europeos como de los desarrollados en Latinoamérica, que muestra que este modelo de Consejos Judiciales, no ha generado mayor independencia, eficiencia o disminuido la politización3.

2 3

GAROUPA y G INSBURG (2007). Ver V ARGAS (2006): Vargas resume las críticas en tres centrales: “(i) A los Consejos se les entregó la totalidad de las funciones del Gobierno Judicial pues aquella que hemos llamado representación política por historia y peso institucional fue conservada en las Cortes Supremas. Incluso en las restantes quedaron también

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1.1

Funciones críticas del Gobierno Judicial

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HAMMERGREN (2006) habla de al menos cuatro funciones críticas del Gobierno Judicial, esenciales al buen desempeño de la institución: (i) Monitoreo del desempeño y fijación de políticas institucionales; (ii) manejo de los recursos o administración; (iii) selección de recursos humanos; y (iv) manejo de la carrera judicial y de la carrera administrativa, más allá de la selección. La primera es esencial al gobierno institucional, pero las otras tres funciones son importantes para condicionar su éxito. Estas funciones no tienen que ser realizadas por la misma unidad organizacional, pero sí tienen que ser coordinadas. Sin embargo, cada uno tiene objetivos distintos y un dilema de la organización actual es cómo asegurar la coordinación adecuada sin confundir los objetivos, o simplemente hacer caso omiso a alguno de ellos. Hoy existe una tendencia de combinar las dos primeras, haciendo de la administración la función principal o hasta exclusiva y/o de combinar las otras (enfatizando la selección), o de mantenerlas demasiado separadas. Efectivamente la administración y la selección siguen recibiendo más atención, mientras que el gobierno y el manejo de la carrera tienden a ser olvidados. Para la autora, esto es lamentable, no solo por la mera falta de énfasis, sino que también porque las funciones menos desarrolladas representan los puntos claves para modificar la performance de la institución misma. En el caso del gobierno, este es obvio. En el caso de recursos humanos, a pesar de ir en contra de la doctrina popular, la calidad a la entrada (selección inicial), difícilmente se mantendrá o mejorará sin programas de evaluación, desarrollo de capacidades y disciplina. Dirigiendo su desa-

zonas oscuras, de intersección de facultades. Todo ello redundó en una constante y desgastante pugna de poderes entre las Cortes Supremas y los Consejos, costándole muchísimo a estos encontrar su definitivo nicho. (ii) Por lo general los Consejos han sido tan permeables a las influencias políticas en el manejo de las carreras judiciales como antes lo eran los otros poderes del Estado. Incluso, como lo comprueba la experiencia española, los cambios intentados en su composición no han sido eficaces para diluir los compromisos políticos de sus integrantes con el sector que los designa. (iii) Los Consejos no han servido para profesionalizar y por ende hacer más eficiente la administración de los tribunales. En parte por su integración mayoritaria si no exclusiva de abogados; en parte por tratarse de órganos colegiados, del todo ineficientes a la hora de tomar decisiones cotidianas de gestión; en parte porque ellos mismos han creado costosas estructuras burocráticas pero poco profesionales que se superponen y encarecen las que ya existían en los Poderes Judiciales”. VARGAS (2006) p. 5.

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rrollo dentro de la institución uno puede alcanzar más personal mínimamente calificado que con un grupo estelar que después de su entrada opera libremente. En el caso de la selección y manejo de la carrera entran otros factores, especialmente el deseo de abrir la primera a una participación más amplia y representativa de otros intereses sociales. En algunos casos el manejo de la carrera o de partes de ella (la disciplina) también ha experimentado la misma política. Obviamente es más fácil diseñar una política coherente de recursos humanos dentro de la institución misma, pero tres consideraciones –la falta de una capacidad comprobada de hacerlo, el deseo de combatir cualquier tendencia corporativista de los jueces (y de introducir cierto elemento de “accountability” a la sociedad externa), y la insistencia de las fuerzas políticas en tener un rol– han funcionado en contra de esta solución. Si uno acepta como válidas, o simplemente inevitables, estas presiones, por lo menos en cuanto a la selección inicial, la cuestión es cómo organizar y distribuir las demás funciones para asegurar que la institución tenga la capacidad suficiente para incentivar, controlar y mejorar el comportamiento de sus funcionarios. El desarrollo postentrada es igual, o si no más crítico que la calidad inicial. Finalmente, parece relevante hacer una distinción entre dos conceptos que suelen confundirse en esta materia: administración y gobierno. Hay que hacer una diferencia entre administración, o sea una entidad responsable para la administración del Poder Judicial y el gobierno. La administración tiende a ser bastante estática, es decir, hay muchos Poderes Judiciales que no tienen una buena administración, pero si este fuera el tema, el debate sería mucho más simple: es cuestión de poner administradores y un director administrativo y simplemente asegurar que el uso de los recursos se maximicen. Pero un gobierno judicial es otra cosa, es la instancia política en el sentido de “policy” de una organización4. 1.2

La situación en Chile

Es un hecho que en las últimas décadas el Poder Judicial ha aumentado explosivamente su tamaño, con lo cual las funciones relativas a su conducción se han diversificado y complejizado mucho. Así,

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HAMMERGREEN (2006) p. 45.

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podemos encontrar que la Corte Suprema concentra hoy tres funciones críticas: la jurisdiccional, en la resolución de los recursos más importantes; la de control disciplinario sobre los jueces inferiores; y la de conducir la gestión administrativa y presupuestaria del sistema. Todas esas funciones las realiza colectivamente, muchas por medio de plenos que no resultan operativos, con enormes carencias de información, sin procedimientos que cuenten con estándares adecuados de transparencia y con una muy baja productividad. Además, estas diversas funciones compiten entre sí por la atención de la Corte. Desde una mirada histórica, buena parte de la autocomprensión que tiene el Poder Judicial chileno, y en particular la Corte Suprema –de sí misma y de sus facultades–, dice relación con la herencia estructural y “legalista” recibida desde la colonia. En buena medida ello se debe a que la estructura judicial pasó de la monarquía a la república sin mayores cambios. En la primera el estamento judicial nació por una simple necesidad de especialización de funciones que no alteraba que el poder último recayera en el rey. Allí se entendía que el poder de los jueces era simplemente delegado del soberano, quien lo podía retomar cuando lo estimare oportuno. El tema de la independencia judicial no era un valor relevante. Eso explica el llamado “efecto devolutivo” con que se conceden los recursos, fruto de lo cual se le reintegran sus facultades para resolver el asunto a quien originalmente pertenecían. Todo ello se ha mantenido incólume en nuestros Poderes Judiciales, subsistiendo también instituciones como la “consulta”, que permite al superior revisar lo resuelto por el inferior aunque ninguna parte así lo solicite, o la posibilidad que les asiste a las instancias más elevadas de dar instrucciones o avocarse a procedimientos que lleva un inferior. Consecuentemente, la carrera judicial es en extremo jerarquizada, lo que hace depender de la voluntad de los superiores el destino profesional de los jueces, quienes quedan enteramente sujetos a una buena o mala evaluación de su parte o a no ser considerados por ellos para un ascenso. Otro tanto sucede con las facultades disciplinarias e incluso las potestades puramente administrativas y de gestión son en los hechos una prueba más de la concentración del poder en los superiores. Tal situación, naturalmente, tiene consecuencias en el grado de independencia con que cuentan los inferiores para desafiar en sus fallos las opiniones de sus superiores, lo que en definitiva desalienta la innovación y la creatividad. La organización judicial se parece, así, en exceso a la militar5.

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V ARGAS (2006).

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Así, no puede extrañar que en nuestro país, en el pasado, los jueces desarrollaban una larga carrera que solía abarcar toda su vida profesional, a lo largo de la cual iban ocupando cargos de creciente importancia y reconocimiento, solo al final de esa carrera unos pocos de ellos alcanzaban la Corte Suprema, desde la cual ejercían funciones de control muy amplias sobre el conjunto del sistema y los jueces6. Los mecanismos de control alcanzaban a todas las expresiones de la vida judicial incluyéndose las decisiones jurisdiccionales mismas, a la par que los temas de gestión, los ascensos, el manejo del personal administrativo, el comportamiento profesional e incluso algunos aspectos de la vida personal de los jueces7. Todos estos mecanismos de control estaban caracterizados por su amplitud y discrecionalidad; ejerciéndose además el contexto de un Poder Judicial relativamente pequeño en el cual sus miembros solían conocerse personalmente. Esta tradición fue criticada desde diversas perspectivas8.

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En esta parte seguimos a V ARGAS y RIEGO (2007) pp. 1-3. Los mecanismos de control eran muchos, a saber: (i) El reclutamiento normalmente se producía por medio del acceso a un puesto de secretaría o a un cargo del escalafón primario en un lugar pequeño y alejado de las ciudades asiento de Corte de Apelaciones. Tanto este, como los ascensos posteriores, dependían de la inclusión en ternas elaboradas por los superiores; (ii) Los superiores calificaban anualmente a todos sus subordinados, siendo determinante de tal calificación la carrera del funcionario e incluso su permanencia en el Poder Judicial; (iii) Los superiores también detentaban amplias facultades para imponer medidas disciplinarias; (iv) El manejo administrativo regular era ejercido de manera muy directa y centralizada por la Corte Suprema y, en menor medida, por las Cortes de Apelaciones. Esto tenía consecuencias en la persona de los jueces (permisos, traslados, acceso a la capacitación, etc.), como también en la dotación de infraestructura y recursos para el funcionamiento del tribunal; (v) Existían sistemas de control administrativo, como las visitas ordinarias, que permitían a los superiores asumir en plenitud la competencia del inferior; (vi) Existía un amplio régimen de recursos jurisdiccionales, incluyendo algunos automáticos (como la consulta) y, en general, otorgaban a los superiores una facultad amplia de revisión y reforma con muy poca carga de fundamentación (siendo paradigmática al respecto la queja); y (vii) Estaba la posibilidad de excluir a un inferior de la competencia en los casos de mayor relevancia por medio de la designación de un ministro en visita o cuando la ley lo establecía directamente. Entre las principales cabe mencionar su contradicción con la idea de independencia interna de los jueces exigida por las concepciones modernas; su tendencia a reproducir prácticas obsoletas; su poca transparencia y exposición al escrutinio público, y su incapacidad para adaptarse a la necesidades cambiantes; en definitiva, por considerársela muy poco apropiada para cumplir la función principal de resolver conflictos de creciente complejidad en un país en desarrollo progresivo. En parte por esta configuración institucional es que se le reprocha al Poder Judicial no haber jugado un papel relevante en muchos de los cambios y desafíos más importante que tuvo el país durante el siglo XX. Desde el punto de vista positivo, en cambio, habría que mencionar que esta cultura favoreció la estabilidad y la cohesión, además de permitir a la jerarquía negociar con los diversos poderes políticos garantizando siempre el comportamiento del conjunto del sistema.

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En los últimos veinte años el sistema descrito se ha alterado en gran medida9, lo que ha tenido una serie de efectos al interior del Poder Judicial. Como sostienen VARGAS y RIEGO (2007), los jueces jóvenes han dejado de ser sometidos a un largo proceso de adaptación, sino que acceden con bastante rapidez a cargos relevantes. Su autoestima suele ser alta y también ha aumentado su capacidad argumentativa y su sofisticación intelectual. Pero, además, los cambios procesales que han introducido la oralidad han por una parte incrementado su protagonismo y, a la vez, han restringido sustancialmente la amplitud del sistema de recursos jurisdiccionales, haciéndolos además más exigentes en cuanto a su justificación. Los sistemas de gestión administrativa, por su parte, se han sofisticado, limitando el manejo discrecional de los superiores y situando ahora muchas de las decisiones cotidianas de gestión al nivel de los tribunales de primera instancia. Todavía conservan las Cortes y, en especial, la Corte Suprema, facultades importantes de control como las calificaciones, el control de los ascensos y la facultad de imponer medidas disciplinarias, pero el contexto democrático y los cambios en la cultura del mundo judicial han tendido a deslegitimar fuertemente su ejercicio sobre todo en la medida en que este no se ha sofisticado en cuanto a su capacidad de dar garantías de transparencia y no arbitrariedad. En los hechos las calificaciones hoy en día no sirven para distinguir entre los funcionarios buenos y malos, pues todos terminan siendo muy bien evaluados y la Corte se tiene que autolimitar y no ejercer las fuertes facultades disciplinarias que detenta. Por último, cabe indicar que la opinión mayoritaria o a lo menos la más visible dentro del Poder Judicial plantea una concepción muy amplia de la independencia del juez que pretende suprimir o reducir sustancialmente los controles existentes y que reivindica no solo la autonomía de los jueces de todas las jerarquías para aplicar la ley

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Entre estos se pueden destacar: (i) Los salarios de los jueces se han incrementado sustancialmente, siendo en la actualidad una de las opciones profesionales mejor rentadas, sobre todo para quienes comienzan su carrera profesional; (ii) El sistema de reclutamiento en la base se ha cambiado por concursos de acceso y un curso de formación en la Academia Judicial, con procesos que ya no son discrecionales sino competitivos y más objetivos; (iii) El número de jueces ha crecido de manera importante, habiendo incluso problemas para llenar plazas vacantes, debiendo sucederse uno tras otro en forma constante los cursos de formación de la Academia Judicial; y (iv) La pirámide que forma el Poder Judicial se ha aplanado enormemente. Si antes los jueces tenían suficientes posibilidades de ascender en la jerarquía luego de períodos razonables, hoy ello es mucho más incierto.

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a los hechos del caso, sino para interpretar esta última sin sujeción a las decisiones de tribunales superiores y aun la capacidad de apartarse de su tenor literal en invocación de otros valores del sistema legal de acuerdo con su personal concepción de los mismos.

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II. SISTEMAS DE GOBIERNO JUDICIAL EN EL DERECHO COMPARADO En esta sección pretendemos mostrar distintos arreglos institucionales posibles en las áreas que se suelen vincular al denominado “Gobierno Judicial” y que dice relación con los procesos de selección y nombramiento de jueces, evaluación de jueces, rol de los poderes políticos, rol de la Corte Suprema, modelos de administración y gestión judicial, entre otros. En este sentido, una mirada ex ante nos hace reconocer la existencia de una gran diversidad de modelos de gobierno judicial, diversidad que no está directamente relacionada con las dos familias legales más relevantes: civil law y common law. En este sentido, hemos analizado de la tradición de derecho civil, continental o de código las experiencias de Francia, España y Alemania; mientras que experiencias del sistema common law las encontramos en Reino Unido, Canadá y Estados Unidos. Nuestra intención es analizar la manera en que están estructurados los diversos sistemas judiciales con el objeto de hacerse cargo de la tensión que subyace esta discusión: como contar con un Poder Judicial independiente, pero que a la vez sea responsable y rinda cuentas (accountability) de su labor a la sociedad. 2.1

Francia

El Poder Ejecutivo tiene un poder considerable en la judicatura francesa. El Artículo 64 de la Constitución de ese país considera al Presidente como responsable de asegurar la independencia judicial10. Todas las decisiones respecto del nombramiento y ascenso de los jueces debe ser ratificado por el Presidente, que a la vez preside el Conseil Supérieur de la Magistature (en adelante CSM). Sin embargo, el Presidente designa a todos los jueces de la Cour de Cassation (Corte de Casación), las Cours d’ appel (Cortes de Apela-

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V OERMANS y ALBERS (2003) p. 50.

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ciones), y los tribunales inferiores basado en la recomendación de la CSM11. La CSM es una cámara especial de la Corte de Casación creada por la Constitución francesa en 1883. El rol original de la CSM recaía en funciones de jurisdicción disciplinaria, de manera tal que los miembros de la judicatura estuvieran a cargo en la regulación de las conductas de los mismos miembros, extrayendo así esta función del Ejecutivo12. Desde ese momento, el rol de la CSM se ha expandido considerablemente, ejerciendo una influencia substancial en el nombramiento de jueces. La CSM está integrada por 16 miembros, de los cuales 12 son jueces elegidos por la judicatura y 4 son personas no letradas. De los miembros no letrados, tres son elegidos por ramas del Ejecutivo y el Legislativo, mientras que uno de ellos (el restante) es un miembro senior del Conseil d’ Etat (Consejo de Estado) elegido por sus pares. Cada miembro de la CSM dura en el cargo 4 años y no puede ser reelecto13. La CSM, además de recomendar a los jueces superiores al Presidente, revisa los candidatos propuestos por el Ministerio de Justicia para cargos de judicatura inferiores, teniendo la facultad de vetarlos14. En realidad la CSM y el Ministerio de Justicia tienen una relación recíproca en el nombramiento de jueces, de manera tal que trabajan juntos para promover sus candidatos. Como resultado de esto, la CSM solo utiliza el veto en alrededor de 3% de todos los nombramientos. El ministro de justicia es además vicepresidente de la CSM15. Más allá del nombramiento de jueces, la responsabilidad prioritaria de la CSM recae en materias disciplinarias. La Constitución francesa define en términos generales como acciones sujetas a materia de disciplina las deficiencias en la administración del cargo, falta de meticulosidad, y la violación a la dignidad de la judicatura16. Bajo estas circunstancias, el Ministro de justicia o las cabezas de la Cours d’ appel y los Tribunales superiores de justicia entablan la acción disciplinaria, y la CSM fiscaliza los procedimientos17. La acción o inacción disciplinaria es discrecional, y por lo tanto, es compartida entre la judicatura y el Ejecutivo. El procedimiento dis-

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ERRERA (2005) pp. 55 y 74 A UCOIN (2002) p. 73. ERRERA (2005), p. 56. A UCOIN (2002) p. 74. ERRERA (2005) pp. 56 y 61. V OERMANS y A LBERS (2003) pp. 61-62. A UCOIN (2002) p. 75.

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ciplinario es público y las decisiones son publicadas en su totalidad en el reporte anual de la CSM. La CSM puede imponer ocho sanciones establecidas en el Statut de la Magistratura: reprimenda registrada en el historial, transferencia, exclusión de ciertos cargos, disminución de salario, exclusión temporal hasta por un año de salario, rebaja de grado en el escalafón, retiro anticipado, dimisión con o sin pensión18. Un juez puede apelar a las sanciones disciplinarias al Conseil d’etat19. La independencia judicial es protegida de influencias externas mediante el principio de la inmovilidad, que asegura que los jueces sean nombrados vitaliciamente y no puedan ser removidos por fuerzas políticas. Por estas razones, solo la CSM tiene la facultad de remover jueces siguiendo procedimientos sancionatorios o imposiciones alternativas que determinan que el juez no siga en su cargo por ser mental o físicamente inhábil. De acuerdo a A UCOIN (2002) esto evita la posibilidad que los jueces sean afectados por ser contrarios en sus fallos a los intereses del partido político gobernante o del Presidente. Asimismo, los jueces no necesitan mantener el apoyo del Ejecutivo o del parlamento para mantener su cargo 20. VOERMANS y ALBERS (2003) advierten que el Ministerio de Justicia, sin embargo, mantiene la autoridad sobre el funcionamiento general de las cortes. Las tareas de administración, gestión y organización recaen en el ámbito de atribuciones del ministerio mencionado, que es responsable para con el Parlamento francés. El Ministerio de Justicia se reúne anualmente con los presidentes de las Cortes de Apelaciones para determinar el presupuesto judicial y de allí enviar una propuesta al Parlamento para su aprobación. Las Cortes de Apelaciones son responsables de implementar el presupuesto previamente aprobado y fiscalizar su uso. Para estos autores las cortes consideradas de manera individual no tienen autonomía propia. El origen de esto radica en el hecho de que en Francia, los jueces no gozan del mismo estatus social y profesional que sus pares de otros países. La cabeza de cada Corte, el “Chief de jurisdiction”, no tiene mucha autoridad en el control, aun cuando asigna y regula las causas y evalúa a los jueces de su Corte21.

18 19 20 21

ERRERA (2005) pp. 67-68. V OERMANS y ALBERS (2003) p. 62. A UCOIN (2002) pp. 75-77 y 80. V OERMANS y ALBERS (2003) pp. 53-54 y 63.

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La evaluación de los jueces tiene lugar cada 2 años y es obligatoria en virtud del Statut des magistrats22. A partir de una entrevista del juez bajo evaluación, el Chief de jurisdiction realiza un informe que incluye las actividades del juez, una opinión del juez en términos generales, y su opinión respecto de la posibilidad de ascenso o necesidad de mayor entrenamiento23. El informe puede además contener detalles respecto de la vida personal del juez, siempre y cuando sean relevantes para con su obligación de discreción, de manera tal que pueda interferir con el comportamiento general del juez o, más aún, reflejar una pobre reputación de la judicatura en su totalidad24. El informe no puede recaer o contener información de aspectos personales del juez relacionados a su credo, postura política o principios de vida, y en general juicios de valor irrelevantes a su cargo25. El proceso de evaluación es completamente transparente, y el juez evaluado tiene total acceso al contenido de su informe26. Si un juez en particular está en desacuerdo con el informe que le han realizado, puede emitir una queja a la Commission d’ Avancement 27. Pueden proceder evaluaciones adicionales si el tenor de las circunstancias lo amerita28. Todas las evaluaciones son mantenidas en un archivo para cada juez en el Ministerio de Justicia29. De acuerdo a ERRERA (2005), el proceso de evaluación francesa sirve para asegurar la accountability de la judicatura e informar a cada juez cómo es percibido por sus colegas. Para promover la legitimidad del proceso, las evaluaciones utilizan una pluralidad de criterios e incluyen las opiniones de diferentes personas en un tiempo determinado. A pesar de que el proceso cuenta con consultas generales, es el chef de jurisdiction el que emite el informe final30. Los jueces no están totalmente aislados de presiones internas. Para ser promovido en la judicatura francesa, un juez debe ser aprobado por la Commission d´avancement, un comité compuesto esencialmente de jueces elegidos por sus pares31. Al momento de considerar

22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

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ERRERA (2005) p. 61. V OERMANS y ALBERS (2003), p. 60 ERRERA (2005) p. 62. V OERMANS y ALBERS (2003) n. 97. ERRERA (2005) p. 62. V OERMANS y ALBERS (2003) p. 60. ERRERA (2005) p. 61. A UCOIN (2002) pp. 78-79. ERRERA (2005) pp. 62-63. Idem., p. 57.

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un ascenso, la commission toma en cuenta el historial del juez, incluyendo su experiencia, antigüedad, instabilidad como también cualquier informe disciplinario32. Así, la comisión considera evidencia objetiva como subjetiva que inevitablemente influye en el historial del candidato. Sin embargo, el Statut des magistrats garantiza que ningún juez puede ser promovido o transferido sin su consentimiento, de manera tal que los jueces puedan negarse a un ascenso si temen tiene lugar por intereses políticos o como un intento para manipular sus decisiones jurídicas33. En 1997, el presidente Chirac nombró una comisión para revisar la independencia judicial francesa y proponer reformas que serían votadas en el año 2000. Las reformas propuestas exigían una mayoría no judicial en la CSM para ser votadas por la sociedad civil, que no se dio. A pesar que el Presidente pospuso la votación y abandonó temporalmente la reforma debido a falta de apoyo político, el proceso atrajo la independencia judicial al debate público. AUCOIN (2002) indica que este debate público referido a la reforma judicial ha guiado hacia un público más informado y un respeto emergente por las asociaciones de jueces. Como resultado, el público francés ha desarrollado un razonamiento crítico de la relevancia de la independencia judicial34. 2.2

España

La Constitución española fue promulgada en 1978. El Artículo 122 crea el Consejo General de Poder Judicial (en adelante CGPJ) como el órgano general a cargo de la judicatura. El CGPJ está integrado por el presidente del Tribunal Supremo, 20 miembros nombrados por el Parlamento de los cuales doce son jueces y 8 abogados integrantes35. El Parlamento elige a los 12 jueces de una lista de 36 candidatos propuestos por la judicatura36. El Artículo 122 de la Constitución especifica “la ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario”. No es sino hasta

32 33 34 35 36

V OERMANS y ALBERS (2003) p. 60. A UCOIN (2002) p. 77. Idem., pp. 76 y 80. V OERMANS (2003) p. 2135. DELAGADO MARTÍN (2007) p. 9.

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1985 cuando es delineada la ley orgánica del Poder Judicial en materia de estructura y responsabilidades de la judicatura37.

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La CGPJ posee atribuciones de nombramiento, entrenamiento, evaluación, promoción y disciplina de la judicatura, funciones que tradicionalmente correspondían al Ministerio de Justicia. Además la CGPJ se encarga del presupuesto judicial, sin perjuicio de ser administrado por el Ministerio de Justicia. Una comisión de selección, rama de la CGPJ, está encargada del contenido y estructura de los exámenes38. Esta comisión se compone por miembros elegidos por la CGPJ o el Ministerio de Justicia. En 1994, la responsabilidad de la Academia Judicial y el control del proceso de selección habían sido delegados a la CGPJ39. Para POBLET y CASANOVAS (2005) dentro del sistema judicial no hay ningún sistema coherente de evaluación. Consecuencia de ello es que la promoción administrativa dentro de la judicatura ha sido tradicionalmente dominada por la antigüedad funcionaria, como opuesto a una evaluación de selección. Mientras los jueces pueden ser promovidos luego de completar una evaluación que incluye ensayos escritos o presentaciones orales, la promoción vía antigüedad es más común pues solo requiere 3 años de servicio dentro del escalafón judicial. El 25% de las vacancias de magistrados son completadas por profesionales con al menos 10 años de experiencia relevante fuera del sistema, rankeado sobre la base de sus méritos. Las reformas del año 2003 a la ley orgánica del Poder Judicial, otorgan mayor importancia a la especialización y al mérito como patrones de promoción, a pesar de que la antigüedad y la discrecionalidad siguen teniendo lugar en el sistema. La promoción discrecional también existe en la CGPJ, a través de la elección de ciertos cargos como la presidencia de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional. Para estos cargos, los candidatos deben presentar una aplicación que luego es revisada por la CGPJ tomando en cuenta las reglas de especialización. El CGPJ posteriormente propone los nombramientos que son promulgados mediante un Decreto Real. El rey nombra al presidente del Tribunal Supremo, que fue a su vez ex presidente de la CGPJ40.

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POBLET y C ASANOVAS (2005) p. 186. Los autores enfatizan el significado de este vacío de 7 años como evidencia del largo período de transición de la judicatura, posterior al régimen de Franco. POBLET y CASANOVAS (2005) p. 186 y 194. BANCO M UNDIAL (2001) p. 3. POBLET y C ASANOVAS (2005) pp. 195, 203, 205, 206-207 y 213.

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Los jueces tienen cargo vitalicio y solo pueden ser removidos por ciertas causales que incluyen renuncia, pérdida de la nacionalidad española, condena por delito, ser inadecuado para el cargo, o como resultado de procedimientos disciplinarios. El CGPJ investiga e impone sanciones fundadas en procedimientos disciplinarios en su sesión plenaria o a través de su Comité Disciplinario. Más aún, si un juez es condenado por crimen, el CGJP tiene la facultad para proponer una sanción en vez de remoción si el delito es penado con menos de 6 meses de presidio41. El Servicio de Inspección de la CGPJ recibe todos los reclamos formales y realiza informes manifestando su opinión respecto al cierre de causas, el inicio de una investigación, o el comienzo de procedimientos disciplinarios. Las faltas son calificadas como menores, serias y muy serias, y las sanciones que resultan de los procedimientos disciplinarios incluyen advertencias, multas, transferencias, suspensiones y remoción del cargo. Si el Servicio de Inspección recomienda una mayor investigación o procedimientos disciplinarios, el órgano judicial designado nombrará un juez o magistrado del mismo rango para reunir evidencia. Los órganos judiciales que controlan los procedimientos dependen de la severidad de la acusación: las advertencias corresponden a los presidentes del Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia; los problemas graves de conducta corresponden a la Comisión Disciplinaria de la CGPJ; y los problemas muy graves de conducta corresponden a la Sesión Plenaria del CGPJ. Si la evidencia de mala conducta es encontrada luego de una mayor investigación, el juez acusado tiene 8 días para responder. Cumplido el plazo el cuerpo judicial que comenzó los procedimientos tomará una decisión. Los jueces procesados pueden apelar como también las asociaciones de jueces, que sin embargo no pueden participar del proceso42. Los procedimientos disciplinarios mantienen en su esencia una accountability interna pero también una pública, ya que los ciudadanos pueden manifestar sus reclamos o quejas. Además, los ciudadanos pueden demandar a cualquier funcionario judicial por delitos cometidos en su cargo. Dependiendo del escalafón del juez, es el Tribunal Supremo o un Tribunal superior de Justicia el encargado de conocer dicha situación.

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Idem., p. 207. Idem., p. 210

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Además de las funciones disciplinarias y en menor medida promocionales, la CGPJ tiene cierta función en el control de la administración judicial. El Ejecutivo todavía ejerce mucha autoridad al regular al personal administrativo de las cortes, la infraestructura judicial y los recursos. El Ejecutivo está también a cargo de la administración de las pensiones43. Incluso más importante es el hecho de que el Legislativo controla la mayoría de los salarios de la judicatura a través del estatuto, siendo la minoría de las categorías controladas por el Ejecutivo44. El BANCO MUNDIAL (2001) advierte que solo las funciones nucleares de la CGPJ son delineadas por la Constitución de 1978, de manera que las funciones de la CGPJ han sido dejadas al Parlamento, a través de la Ley orgánica del Poder Judicial. El rol de la CGPJ se ha expandido considerablemente, sin perjuicio de lo cual es importante mencionar que dichas responsabilidades adicionales no encuentran su fuente en la Constitución. Así, las acciones de la CGPJ son, al fin y al cabo, dictadas por el Parlamento. La CGPJ debe emitir al Parlamento un informe anual de su trabajo y de actividades en general. Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene el Parlamento para requerir a los miembros de la CGPJ la comparecencia para informar sobre actividades específicas. 2.3

Alemania

La judicatura alemana se compone por una Corte Federal Constitucional, denominada Bundesverfassungsgericht, y cinco Cortes superiores divididas por área de especialidad: la Corte Federal de Justicia, la Corte Federal del Trabajo, la Corte Federal Administrativa, la Corte Federal Social y la Corte Federal Financiera. Cada una de las provincias alemanas, llamadas land, controla las Cortes inferiores y de apelaciones de cada rama, mientras que las Cortes superiores están bajo la tutela federal. Para RIEDEL (2005), a pesar de que el procedimiento puede ser generalmente discutido en la forma delineada en la Constitución y en el Acta judicial alemana, como evidencian las jurisdicciones regionales y federales, la regulación judicial específica es aplicada claramente y revisada de forma regular. En efecto, la Constitución alemana en su artículo 97-1 garantiza que los jueces son independientes y sujetos solamente a las leyes. Así, la Constitución dispone que ningún juez pueda ser suspendido, trans-

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BANCO M UNDIAL (2001) p. 3. POBLET y C ASANOVAS (2005) p. 204.

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ferido o removido con excepción de decisiones judiciales tomadas en la forma prescrita por la ley (artículo 97-2). Esto representa un quiebre en relación a Constituciones como la francesa que delega la protección de la independencia judicial a otro poder, en dicho caso el Ejecutivo45. La promoción de los jueces en las Cortes federales corresponde al Poder Ejecutivo y Legislativo. La Constitución regula específicamente la elección de jueces para cargos altos en las Cortes federales y provee de un Comité de selección, compuesto por miembros elegidos en igual número por el Parlamento y el Ministerio de Justicia, a nivel federal y estatal. El Acta de Selección Judicial, denominada Richterwahlgesetz, elabora el proceso de selección, que no es público. El Comité de Selección elige un candidato en virtud del historial personal del juez y la presentación de dos miembros del Comité. Los ascensos judiciales son, finalmente, determinados por el voto secreto mayoritario del Comité. A pesar de lo anterior, la judicatura tiene la oportunidad de manifestar su opinión respecto de cada candidato judicial. Cada una de las Cortes federales tiene un Consejo, llamado Präsidialrat, compuesto por miembros de la judicatura, que participan en el proceso de selección mediante un informe sobre los candidatos. La sección 57 del Acta de la judicatura alemana dispone que la recomendación del consejo debe emitirse antes que la promoción tenga lugar, sin perjuicio que su opinión no es vinculante para la decisión del Comité de selección46. La REVISTA DE DERECHO ALEMÁN (2001) incluso advierte que hay una tradición no escrita pero efectiva de promoción de los jueces federales en virtud de cuoteos partidistas, federales e incluso de parámetro religiosos. Los candidatos son nominados al mismo tiempo y como resultado de la negociación del Comité de selección con los partidos, antes de su reunión oficial y posterior votación. R IEDEL (2005), por su parte, argumenta que, considerando que las decisiones deben ser tomadas en base a evaluaciones profesionales llevadas a cabo por el superior jerárquico del juez, sujeto a revisión judicial, debiera haber limitada interferencia política en el proceso de selección. En las Cortes regionales, los presidentes de Corte envían un informe sobre el candidato al presidente de la Corte superior quien a su vez envía su propio informe al Ministerio de Justicia. Posteriormente el Ministerio de Justicia toma su decisión respecto del ascenso y da a

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RIEDEL (2005) pp. 70 y 94. Judicial Selection Act (Secciones 12 y 13) en REVISTA

DE

D ERECHO ALEMÁN (2001).

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conocer la misma al Consejo judicial, que varía en sus niveles de autoridad dependiendo de la región. En algunas regiones es común que el juez que obtuvo su primer ascenso tenga un periodo de prueba, trabajando en su cargo por un plazo entre 8 a 12 meses luego de los cuales el presidente de las Corte superior evalúa su desempeño. Esto ha servido como el mejor método para probar la capacidad del candidato al ocupar un cargo más alto, dejando la opinión decisiva en el juez de la Corte superior47. La judicatura mantiene su influencia en los procesos de promoción a través de sus evaluaciones. Los jueces de carrera integran la mayoría de la judicatura y pasan la mayoría de sus carreras profesionales en la judicatura. Las promociones están inevitablemente relacionadas a las evaluaciones, ya que la valoración de esta evaluación puede ser un factor decisivo al comparar candidatos bien calificados. Para S CHNEIDER (2005) los ascensos implican incremento en los incentivos económicos dentro de la judicatura. Los salarios de los jueces están regulados por estatuto, como el aplicable a la generalidad de los servicios públicos. Por lo tanto, un incremento salarial está crucialmente relacionado a un ascenso en el sistema. Más aún, hay una gran disparidad entre los salarios dependiendo del rango y antigüedad como también la eventual pensión de los jueces, que es determinada por el nivel de promoción anterior al retiro. Como resultado, los jueces están compitiendo por las promociones y de allí que valoran considerablemente el resultado de su evaluación. La evaluación de los jueces es aplicable a todas las Cortes, y la mayoría de las Cortes tienen reglas que delinean una evaluación regular de los jueces cada 4 o 5 años. Sin embargo, los jueces pueden ser adicionalmente evaluados cuando participan para transferencias, promociones o licencias. Así, el proceso de evaluación busca determinar la habilidad del juez para desempeñarse en su actual trabajo de buena manera y manejar la mayor responsabilidad que representa un cambio potencial de sus obligaciones 48. Los presidentes de las Cortes, como superiores, son solidariamente responsables de la evaluación judicial de los jueces. Más aún, los presidentes no pueden delegar esta autoridad, excepto a los vicepre-

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RIEDEL (2005) pp. 118 y 99-100. SCHNEIDER (2005) p. 130.

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sidentes, de manera que los presidentes tienen un rol superior como directores del futuro de los jueces inferiores49.

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Un juez es así determinado en términos de sus competencias profesionales, personales, sociales y de liderazgo. Los evaluadores observan los expedientes judiciales, leen fallos y escuchan las opiniones de abogados y otros jueces. El evaluador también toma en consideración información estadística como casos procesados, atrasados, cifras de acuerdo y cifras de revocaciones. Estas son consideradas como indicadores cuantitativos de la productividad de un juez. La evaluación generalmente concluye con una decisión categórica, que va desde “excepcionalmente competente” a “no competente”50. La Constitución dispone que los jueces solo pueden ser disciplinados o removidos por otros jueces. Por lo tanto, a menos que haya una modificación a la Constitución, un juez no puede ser expropiado de su jurisdicción por el Ejecutivo51. La Acta de judicatura (secciones 25-37 y 61-68) alemana establece los límites del procedimiento para transferir o hacer dimitir jueces e incluso crea un órgano especial para lidiar con materias disciplinarias. Esta Corte de servicio judicial está a cargo de todas las sanciones con excepción de advertencias y reprimendas, que corresponden a los presidentes de las Cortes. Mientras los desempeños bajo el promedio no resultan automáticamente en procedimientos disciplinarios, las evaluaciones negativas persistentes por lo general significan que el juez no está llevando a cabo su cargo en una forma mínima, que eventualmente producirían procedimientos disciplinarios. Las sanciones tienen un rango que va desde simple advertencias a multas, disminuciones salariales, transferencias o remociones. Las reprimendas menores pueden ser llevadas a cabo por los presidentes de las Cortes, pero la mayoría de los casos corresponden a la Corte de servicio judicial. Adicionalmente, todas las acciones disciplinarias pueden ser apeladas en la Corte de servicio judicial52. Salvo excepciones de dimisiones procedimentales, la mayoría de los jueces tienen cargos vitalicios como medio para asegurar la independencia judicial. La excepción la componen los miembros de las cortes superiores como la Corte federal constitucional, que ejercen

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RIEDEL (2005) pp. 96 y 102. SCHNEIDER (2005) p. 130. C URRIE (1998) p. 13. RIEDEL (2005) p. 111.

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por períodos de 12 años no renovables, y miembros sujetos a jubilación a la edad de 65 años. Por otro lado, los jueces adquieren todos los derechos y obligaciones de un cargo vitalicio luego de un periodo de servicio de 3 a 5 años, a la discreción del Ministerio de Justicia53. Finalmente, el cargo vitalicio combinado con la duración de los procedimientos controlados por la judicatura sirve para promover la independencia judicial institucional. Más aún, la sección 26 del Acta de la judicatura dispone que “los jueces son sujetos a inspecciones de servicio si solo si su independencia se mantiene inmutable”, RIEDEL (2005) argumenta que las evaluaciones deben ser limitadas a observaciones generales de la conducta del juez, y no recaer en la forma como el juez ha aplicado la ley en cualquiera de sus decisiones54. Dicho esto, existen aún ciertas presiones internas que amenazan la independencia judicial. SCHNEIDER (2005) argumenta que considerando que las oportunidades de hacer carrera y el incremento de salario anexo a estas son los únicos incentivos de los jueces, estos influirán inevitablemente su desempeño. Consecuencia de esto, como las evaluaciones son en alguna manera subjetivas y tienen gran influencia en la futura carrera de un juez, no es sorprendente que los jueces sean especialmente cuidadosos de las opiniones de sus superiores. El autor también identifica un problema en donde los jueces de una corte saben ex ante su probabilidad de ascenso basándose en la comparación de su evaluación con las de los demás jueces, de manera tal que las probabilidades ex ante altas o bajas de ascenso generan cierto incentivo a desempeñarse de buena manera. Sin embargo, aun se mantiene un elemento de accountability pública dentro del sistema germano. Un juez puede ser demandado por una mala aplicación de la justicia, que constituye un delito. Más aún, es bastante común que la administración judicial sea demandada por perjuicios ocasionados por procedimientos atrasados. Mientras los ciudadanos generalmente demandan al Estado más que a un

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Idem., p. 94. La menor duración de los miembros de la Corte Constitucional sirve en cierto sentido para asegurar mayor accountability en relación a decisiones constitucionales. Las funciones de la Corte constitucional como un tribunal supremo independiente de las otras cortes, mantiene jurisdicción exclusiva sobre materias constitucionales y el poder de las revisiones constitucionales. Así, los jueces son elegidos por igual número en ambas cámaras del Parlamento. Idem., p. 98.

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juez en particular, el Estado como un empleador civil puede multar al juez por los daños pagados. Esto sirve como recordatorio de que el sistema alemán considera una carrera judicial en donde los jueces son empleados civiles responsables por su desempeño para con el público. En este sentido, la habilidad del público para revisar a los jueces que fallan aparece suficientemente definida y permite ubicar al sistema en la delgada línea entre la independencia judicial y la accountability55.

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2.4

Reino Unido

En los últimos años, la judicatura británica se ha sometido a reformas profundas que han buscado mejorar el nivel de la independencia judicial del Reino Unido. Estas reformas han delineado más claramente la separación de poderes entre las tres ramas del Estado56. Así, desde una perspectiva institucional, la judicatura en el Reino Unido inherentemente ha incrementado su independencia a la vez que el Poder Judicial se ha convertido en una rama autónoma que comenzará a operar con una única Corte Suprema a partir del año 2009. Antes del año 2005, la posición de la Cámara de los Lores (House of Lords) tradicionalmente ha sido la de medio de control ejecutivo dentro de la judicatura. La Cámara de los Lores ha servido como un gabinete ministerial, como un juez que preside la Cámara de los Lores y el Consejo privado, y como cabeza de los nombramientos judiciales y garante de la independencia judicial. A pesar del potencial choque de responsabilidades, la Cámara de los Lores no ha asumido un rol controversial sino hasta fines del siglo XX cuando su posición se tornó más política57. Más aún, mientras la judicatura se expandía en tamaño, la Cámara de los Lores no pudo mantener relaciones cercanas con los jueces o incluso llegar a conocerlos por su reputación, de manera tal que el proceso informal de elección de jueces anterior no funcionaba ya de manera práctica 58. La Casa de los Lores se extendió a través de las diferentes ramas del gobierno, funcionando como un cuerpo legislativo y uno resolutivo en materia de apelaciones de todas las cortes del Reino Unido, con

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Idem., pp. 112-13. MAUTE (2007) pp. 388-89. WOODHOUSE (2007) pp. 154-55. MALLESON (1997) pp. 662-63.

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excepción de las causas criminales escocesas59. Más aún, los jueces con mayor antigüedad tenían su lugar en la cámara legislativa60.

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En 2005, el Acta de reforma constitucional cambió la estructura de la judicatura de manera radical, reasignando a la judicatura la autoridad delegada en otras ramas del gobierno. El Poder Judicial que correspondía al Lord Chancellor fue otorgada al Lord Chief Justice, haciéndolo cabeza de las Cortes de Inglaterra y Gales61. Más aún, el vocero oficial elegido de la Casa de los Lores asumió las funciones legislativas otrora pertenecientes al Lord Chancellor, y los jueces de mayor antigüedad no podían participar nuevamente en la cámara legislativa de la Cámara de los Lores62. Asimismo el Acta fundó la Comisión de Nombramientos Judiciales (JAC) para asumir el rol que correspondía al Lord Chancellor. La JAC fue concebida como una entidad independiente integrada por candidatos seleccionados de las oficinas judiciales de Inglaterra y Gales. Eventualmente, la JAC fue confiada a candidatos recomendados provenientes de 900 oficinas incluyendo jueces a tiempo completo como part time en las cortes inferiores e incluso dentro de la magistratura no letrada63 . La JAC en ocasiones nombra a funcionarios de las oficinas judiciales de Escocia como de Irlanda del Norte, sin perjuicio que dichas elecciones correspondan hacerlas principalmente a la Judicial Appointment Board de Escocia y la JAC de Irlanda del Norte. De esta manera, el rol del Lord Chief Justice como fue descrito anteriormente es delegado al Lord President of the Court of session for Scottish appointments y al Lord Chief justice de Irlanda del Norte para miembros judiciales de ese país. Mientras que el Lord Chancellor aún mantiene el poder para rechazar el candidato recomendado por la JAC, debe fundamentar su decisión a la JAC. En el proceso de selección, la JAC debe identificar a los candidatos y consultar con el Lord Chief Justice y un miembro judicial que previamente haya tenido una experiencia considerable. Luego, la JAC debe realizar un informe para el Lord Chancellor que con posterioridad consultará a miembros judiciales apro-

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HOUSE OF L ORDS BRIEFING (2005) p. 3. WOODHOUSE (2007) p. 155. MAUTE (2007) p. 390. WOODHOUSE (2007) p. 155. MAUTE (2007) p. 410

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piados antes de rechazar, aprobar o reconsiderar al candidato. Así, a pesar que técnicamente la JAC es la única autorizada para realizar recomendaciones, en la práctica la JAC tiene una importante influencia al momento elegir miembros de la judicatura64. El Lord Chancellor debe también informar anualmente al Parlamento, creando así un sistema con más accountability que el anterior. Como la discreción del Lord Chancellor es limitada, también lo es la estrategia política y los esfuerzos de lobby65. La JAC está integrada por 15 comisionados de dentro como fuera de la judicatura. 5 comisionados deben ser miembros de la judicatura, 2 deben ser profesionales letrados, 1 debe ser un miembro de tribunal, y 1 debe ser de la magistratura no letrada mientras que los 6 restantes deben ser civiles, uno de los cuales actúa como presidente de la Comisión. HAZELL (2007) manifiesta su preocupación por el hecho de que los miembros judiciales pueden tener un dominio de la JAC, que incrementa el riesgo de patronato o de un aumento de las presiones dentro de la judicatura. Sin embargo, la mayoría de los comisionados son elegidos a través de un concurso público, mientras que 3 miembros son elegidos por el Consejo de jueces. Los comisionados ejercen su cargo por el término de 5 años con un máximo de años totales de 10. Finalmente, la composición heterogénea de la JAC y el procedimiento transparente de su integración asegura que su rol como Comité consejero funcione bajo los mismos principios de independencia y legitimidad66. Con el establecimiento de una JAC independiente del poder político, existe optimismo de que la judicatura se transforme en un cuerpo más diverso y representativo del pueblo de Reino Unido. Previamente, el LORD CHANCELLOR y las presiones que ejercía a través de las cuales consultaba con jueces anónimos antes de realizar el nombramiento, produjo una judicatura perpetua en el tiempo compuesta en su mayoría por una elite auspiciada por el Ejecutivo, que creó bastante crítica social67. De acuerdo a la JAC, sin embargo, seleccionaba jueces en virtud de sus méritos, a través de un concurso público justo y abierto, formando una gama de los más diversos candidatos elegibles con el fin de hacer el proceso de selección más transparente y responsable.

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HAZELL (2007), p. 18 MAUTE (2007), p. 410 Idem. Idem., pp. 389-390.

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El énfasis dado a la elección basada en el mérito de los candidatos se basa en la idea de que los jueces tienen asegurado su cargo proveyendo así a su independencia judicial. El Acta transfirió el poder disciplinario del Lord Chancellor al Lord Chief Justice. El Lord Chief Justice puede dar una advertencia formal o incluso una reprimenda, como también suspender un miembro judicial de su cargo bajo ciertas circunstancias establecidas en la sección 108 del Acta. El Acta de reforma constitucional establecía un mecanismo de revisión de las quejas en relación a la elección o el desempeño de los jueces, creando la posición de Judicial appointments and conduct Ombudsman. Generalmente una queja respecto de un juez, tribunal, miembro o magistrado debe ser realizada directamente a la Oficina de quejas judiciales, al presidente del Tribunal, o al Comité de magistrados consejeros respectivamente68. Luego, si la queja no es acogida en la manera querida, se procede a contactar al Defensor ( Ombudsman) . Luego de un proceso de admisibilidad, el ombudsman decide si la continuación de la investigación es necesaria. El ombudsman debe dirigir la investigación a cualquier materia delegada por el Lord Chancellor o el Lord Chief Justice relacionadas a conductas judiciales (sección 113). Después de la investigación, el ombudsman debe redactar un informe acerca de sus hallazgos y una recomendación sobre los pasos a tomar (sección 102). El ombudsman consulta al Lord Chancellor y al Lord Chief justice para que le presten asesoría antes de enviar su informe final. Respecto de los asuntos concernientes a los miembros judiciales de Escocia e Irlanda del Norte, los poderes del Lord chief justice son delegados al Lord president of the court session y al Lord chief justice respectivamente (secciones 120 y 121). A pesar que el sistema provee un sistema de quejas y sirve en parte como fiscalizador de la JAC, el ombudsman solo tiene el poder para recomendar un curso de acción determinado y no puede iniciar procesos de remoción o reprimenda a los miembros judiciales. Otro importante aspecto del Acta de reforma constitucional de 2005 es la creación de la Corte Suprema de Reino Unido, integrada por 12 jueces elegidos por Su Majestad (sección 23). Si existiera una vacancia en la Corte, un Comité de elecciones recomendará un candidato basado en el mérito y en las consultas de los jueces “nocandidatos”, el Lord Chancellor, el primer ministro escocés, la

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98

JUDICIAL A PPOINTMENTS & CONDUCT OMBUDSMAN , p. 3.

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Asamblea del primer secretario de Gales y la secretaria de Estado de Irlanda del Norte (sección 27). El comité de elecciones entregará posteriormente una recomendación al Lord Chancellor que consultará con los miembros ya mencionados antes de enviar la respuesta al primer ministro que finalmente será el responsable de presentar la recomendación a Su Majestad. HAZELL (2007) cree que con el correr del tiempo la Corte Suprema llamará la atención del público a tal manera que este se involucrará cada vez más en el proceso de elección69. La puesta en marcha de la Corte Suprema está fijada para octubre de 200970. Tomará las funciones de la Cámara de los Lores en cuanto la Corte superior de apelaciones para todos los asuntos que surjan en Reino Unido, con la excepción de los procesos criminales escoceses71. Como tal, se espera la Corte será un ejemplo de independencia judicial. Los jueces de la Corte durarán en sus cargos de por vida y solo podrán ser removidos por mociones de las dos Cámaras del Parlamento (sección 33 del Acta). Los sueldos de los jueces estarán fijados por el Lord Chancellor y la Tesorería que solo tendrán facultades para aumentarlo, mas no para disminuirlo (sección 34). Más aún, la Corte se ubicará en Middlesex Guildhall, un lugar completamente diferente al de las Cámaras del Parlamento, simbolizando así una separación geográfica de los poderes72. Para WOODHOUSE (2007) aunque la Corte Suprema sea un órgano independiente, también necesita estar sujeta a accountability. El Lord chancellor con el President of the court seleccionarán un Chief executive encargado de las funciones no judiciales de la corte, tales como la administración de los funcionarios judiciales. Este director ejecutivo también se encargará de realizar un informe anual referido a la eficiencia administrativa y complementando además con el desempeño de los jueces. Más aún, al igual que todas las cortes de Inglaterra y Gales, la Corte Suprema solo dependerá en materias administrativas y presupuestarias del Departamento de asuntos constitucionales. El mismo autor advierte que existe una delgada línea entre asegurar la eficiencia de la Corte y permitir que la Corte ejerza discrecionalmente respecto de sus funciones. Sin embargo, este concluye que la independencia judicial de la Corte está mejor

69 70 71 72

HAZELL (2007) pp. 17-18 HANSARD (2007). HOUSE OF L ORDS B RIEFING (2005) p. 3 HANSARD (2007).

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protegida por la transparencia y potencial accountability al parlamento que por simples acciones del Lord chancellor que responde solo al gobierno73. Finalmente, el Acta de reforma constitucional de 2005 especifica que la independencia judicial se extiende a cualquier Corte establecida en cualquier lugar de Reino Unido, incluyendo la Corte Internacional de Justicia (secciones 7 y 8). Mientras el Acta dispone que no impone obligaciones ya impuestas en las jurisdicciones de Escocia e Irlanda del Norte, sí modifica la legislación de este último para incluir garantías similares de independencia judicial continua (sección 4). Además respecto al Lord Chancellor, el Acta delega la responsabilidad de defender la independencia judicial a este último, como también a los ministros de la Corona y en general a todos los responsables de asuntos relacionados a la judicatura en Reino Unido (sección 3). El Acta profundiza disponiendo que los representantes del Ejecutivo no deben intentar influenciar las decisiones judiciales a través de cualquier medio de acceso a la judicatura (sección 5). Para WOODHOUSE (2007) mientras el Acta no explica cómo exactamente se mantendrá la independencia judicial, al menos el rol que anteriormente se basaba en la costumbre ahora encuentra su fuente en obligaciones estatutarias. También, al dividir la responsabilidad entre el Lord Chancellor y las cabezas de las judicaturas del Reino Unido, en teoría la independencia judicial institucional como individualmente considerada puede ser mejor protegida desde cualquier punto de vista74. 2.5

Canadá

Canadá tiene una judicatura única como la mayoría de los países que tienen un sistema de commom law con excepción de Québec (que mantiene sus raíces legales francesas). La estructura de la judicatura está establecida en el Acta constitucional de 1867. El gobierno Federal y 10 gobiernos provinciales controlan el Poder Judicial75. Las Cortes Federales consisten en la Corte Suprema, la Corte Federal y la Corte Tributaria, cuyos miembros son elegidos por el gobierno federal mediante el Governor in Counci76. La administración de justicia de las Cortes provinciales, incluida la elección de los jueces

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WOODHOUSE (2007) p. 164. Idem., pp. 160-61. MORTON (2002) n. 1. C OUNTISS Y CHEUNG (2001) p. 2.

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de las Cortes inferiores es delegada a las legislaturas provinciales en cuanto poder exclusivo77. Sin embargo, el gobierno federal mantiene la autoridad en la elección de los jueces de las Cortes superiores provinciales78. El Acta constitucional de 1867 establece la administración de las Cortes y asegura la independencia judicial a través de la determinación legislativa de la duración vitalicia del cargo y los sueldos (secciones 96-101). Para FRIEDLAND (1996) La idea de que los sueldos de los jueces estén fijados por ley busca proteger la autonomía financiera de la política del Ejecutivo79. De la misma manera, los jueces federales tienen asegurado sus cargos vitalicios, de manera tal que solo puedan ser removidos por el Parlamento y puedan ejercer hasta jubilarse a los 65 años80. Más aún, la Corte Suprema ha interpretado estas secciones como una garantía implícita de la independencia judicial. El preámbulo del Acta constitucional de 1867 fue también interpretada como señal de la independencia judicial, y en tal sentido se asemeja a los principios delineados por Reino Unido, que enfatizan el Poder Judicial como un poder constitucionalmente independiente del gobierno81. Así, la independencia judicial canadiense descansa en seguridad financiera, duración de los jueces y autonomía judicial82. La selección judicial federal se realiza por un gabinete federal en colaboración con el Ministerio de Justicia, a pesar de que el primer ministro recomienda a los chief justices (presidentes de la Corte Suprema)83. En 1988, el procedimiento fue modificado ligeramente al crear la Comisión de asuntos judiciales para reclutar candidatos84. La Comisión revisa las comisiones consejeras que operan en cada provincia y territorio, integradas por 7 miembros incluidos jueces, abogados y no letrados85. Las Comisiones no son requeridas para entrevistar a los candidatos y por el contrario su función básica consiste en categorizar a un candidato previamente seleccionado como altamente recomendado, recomendado o no recomendado86.

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The Constitution Act (1867) Sección 92.14 The Canadian Judicial System, SUPREME COURT FRIEDLAND (1996) pp. 618-19 The Constitution Act (1867) Sección 99. SOSSIN (2005) p. 616. The Canadian Judicial System, SUPREME COURT MORTON (2002) pp. 117-18. RIDDELL (2005/2006) p. 6 SCHMITZ (2004). LE ROY (2004) p. 7.

OF

C ANADA (2007).

OF

CANADA (2007)

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Las Comisiones no rankean a los candidatos y más bien crean una gama de candidatos aprobados87. Más aún, a pesar que los ministros de justicia se han comprometido a no elegir candidatos que no hayan sido recomendados por las comisiones, los ministros de justicia están autorizados para elegir al candidato que deseen88. LEROY (2004) manifiesta que las elecciones federales han sido tradicionalmente influenciadas por los políticos como medio para un patronato no reconocido89. Las Comisiones a niveles más bajos no revisan las elecciones de jueces para cargos en federales más altos90. Los nombramientos de la Corte Suprema son realizados directamente por el primer ministro, cuestión que ha sido controvertida en los últimos años. No existe un requisito que exija la confirmación o la participación del Parlamento más allá de que el Acta de la Corte Suprema estipule que tres de los nueve ministros deben provenir de Québec. Como resultado de esto, la representación regional en la Corte ha evolucionado como también los intentos de adecuar la representación por género a partir del nombramiento de Bertha Wilson en 1982. LEROY (2004) sugiere que el procedimiento de nombramiento de la Corte Suprema generalmente se mantiene independiente de política, sin perjuicio de lo cual no está necesariamente libre del lobby91. En 2006, en un intento por combatir la falta de accountability, se crea un Comité ad hoc en el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema, compuesto de siete miembros del Parlamento representantes de todos los partidos políticos. Este Comité busca tener prioridad consejera en el nombramiento realizado por el primer ministro, debiendo este fundamentar su elección y contestar preguntas del mencionado Comité al respecto92. A pesar que el Comité no ha disuadido las preferencias del primer ministro, se ha dado cuenta que las primeras audiencias han traído una apertura y accountability sin precedentes al proceso. Las audiencias permiten a los canadienses conocer al candidato judicial a través de los miembros del Parlamento en una forma que no era anteriormente posible.

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SCHMITZ (2004). RIDDELL (2005/2006) p. 7. LE ROY (2004) p. 7. MORTON (2002) p. 118. LE ROY (2004) p. 7. The Ad Hoc Committee, D EPARTMENT

102

OF J USTICE

(2004).

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Las Cortes provinciales generalmente llevan a cabo un proceso de nombramiento similar al que opera en las Cortes federales93. Sin embargo, existe cierta diferencia entre las provincias. La mayoría de las provincias tienen alguna forma de Consejo judicial que funciona ya sea como un comité de nominación o bien como uno de selección, mientras otras provincias otorgan dicha función al procurador general, que actúa discrecionalmente. MORTON (2002) sostiene que mientras el uso de estos Consejos en teoría reduce la influencia política y enfatiza la experticia judicial, en la práctica los resultados no son concluyentes. En un esfuerzo por combatir la ineptitud judicial, cada jurisdicción canadiense tiene un Consejo judicial que tienen por objetivo promover la eficiencia y uniformidad como mejorar la calidad del servicio judicial94. Al nivel federal, el Consejo judicial canadiense fue creado por el Parlamento en 1971 y se integra por los chief justices, los asóciate chief justices y algunos jueces senior de las Cortes federales y superiores. Los miembros del Consejo a nivel provincial, no son solamente jueces, sino también abogados y civiles95. Los consejos judiciales desarrollan códigos éticos de conducta y guía para los jueces, pero no parece haber un sistema general de evaluación por desempeño96. Los Consejos mantienen la autoridad para disciplinar a los jueces. Los Consejos judiciales investigan y fallan respecto de quejas relacionadas a los jueces. Las quejas son generalmente realizadas no como protesta de una decisión judicial particular, sino más bien para llamar la atención al juez por su comportamiento o su incompetencia. Una autoridad de gobierno puede iniciar una investigación pero generalmente las quejas son realizadas por privados. El Comité de consejo judicial de conducta revisa las quejas para establecer si es necesaria mayor investigación. Si es así, un comité investigador es establecido para realizar una audiencia pública para el juez acusado seguido de una discusión del Consejo97. No existe una amplia gama de sanciones disponibles para los Consejos a diferencia de los sistemas de civil law. El Consejo judicial canadiense puede manifestar su desaprobación pública por la conducta de un juez. De acuerdo a FRIEDLAND (1994), no es necesario mayor poder

93 94 95 96 97

The Canadian Judicial System, SUPREME COURT OF C ANADA (2007). About the Council, THE CANADIAN JUDICIAL COUNCIL . Canada’s Court System, D EPARTMENT OF J USTICE (2005) p. 4. C OLBRAN (2006) pp. 50-51. THE CONDUCT OF J UDGES AND THE ROLE OF THE CANADIAN J UDICIAL C OUNCIL (2004).

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sancionatorio ya que el Consejo fue creado para guiar a la judicatura en materia de eficiencia y calidad. Así, recomendaciones de tratamiento, educación permanente o incluso aumentar la velocidad serían medidas más apropiadas del Consejo, que otras formas de sanción98. Si el Consejo concluye que un juez ha exhibido un serio mal comportamiento, puede recomendar la remoción del juez al Parlamento a través del ministro de justicia99. A pesar de que el proceso de remoción basado en mal comportamiento o incompetencia existe en el sistema canadiense, el Parlamento nunca ha removido a un juez de esta manera100. En algunas instancias, esto se puede deber a que el juez se retira o renuncia antes que el Consejo de que el Parlamento reciba la recomendación del Consejo101. A un nivel provincial, los gabinetes provinciales deben dar su aprobación final antes que un juez sea removido102. La responsabilidad de la administración judicial es compartida por la legislatura y la judicatura. El Parlamento tradicionalmente legisla regulando el sistema judicial, y el Ejecutivo a través del procurador general establece la implementación de estatutos. Adicionalmente, el hecho de que la independencia judicial se basa en la Constitución, últimamente, en la práctica, es la judicatura quien tiene el control sobre la administración103. En 1999, en un intento por despolitizar la administración judicial, el Acta de los jueces crea un órgano independiente, la Comisión judicial de compensación y beneficios, específicamente para hacer recomendaciones objetivas para los salarios federales judiciales. A pesar que las recomendaciones de la Comisión no son obligatorias para el Ministerio de Justicia, su informe es público y por lo tanto otorga un mayor nivel de accountability. En general, la disposición de la información al público relativa a procesos judiciales inevitablemente introduce alguna accountability pública en el sistema canadiense. No hay duda que el público canadiense se ha preocupado más por los procesos de la judicatura como evidencia de su mayor involucramiento. SEEMAN (2003) advierte que había 47 quejas al Consejo canadiense en el año 1987, mientras que una década des-

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FRIEDLAND (1994) p. 304. THE CONDUCT OF J UDGES AND THE ROLE OF THE CANADIAN J UDICIAL C OUNCIL (2004). HAUSEGGER y H AYNIE (2003) p. 641. THE CONDUCT OF J UDGES AND THE ROLE OF THE CANADIAN J UDICIAL C OUNCIL (2004). Canada’s Court System, D EPARTMENT OF J USTICE (2005) p. 4. SOSSIN (2005) p. 608.

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pués, en 1997, dicho número aumentó a 202104. MORTON (2006) presenta resultados de la encuesta IPSOS-REID que indicaban que un 71% de los canadienses creen que las responsabilidades legislativas debieran descansar solamente en el Parlamento y legislaturas provinciales y no en las Cortes105. Así, mientras exista una demanda creciente por accountability judicial en Canadá, la protección de la independencia judicial también será de alta preocupación.

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2.6

Estados Unidos

La judicatura de Estados Unidos consiste en varios niveles de jueces dentro del sistema estatal como federal. Cada estado tiene Cortes en primera instancia, Cortes de apelación y una especie de Cortes superiores que se encargan de asuntos originados por conflictos de ley del estado como entre los ciudadanos del mismo estado. La judicatura federal contiene al menos una Corte de primera instancia de distrito por Estado, 13 Cortes de apelaciones, y una Corte Suprema que tiene el poder para revisar los casos federales como estatales en la forma garantizada en el artículo III de la Constitución. Al analizar la independencia judicial en Estados Unidos, es importante observar cómo los 3 poderes están interrelacionados y de qué manera fijan el grado de influencia pública en los miembros de la judicatura. A pesar de que la judicatura no está compuesta por jueces de carrera como lo es en varios países del civil law, los jueces de Estados Unidos tienen indistintamente presiones internas como externas, que pueden poner en jaque igualmente la independencia judicial. El Congreso tiene una importante influencia sobre la judicatura a través de sus atribuciones administrativas como por el control legislativo sobre el tamaño y estructura de la judicatura106. DE FIGUEIREDO y T ILLER (1996) argumentan que el Congreso ha reinado en el pasado sobre la judicatura mediante la adición de nuevos jueces en tiempos políticamente estratégicos, cuando las políticas del Ejecutivo coinciden con la mayoría política en el Legislativo 107. Más aún, el Poder Legislativo tiene un rol clave en la administración judicial. A pesar de que las agencias judiciales manejan sus propios presu-

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SEEMAN (2003) p. 4. MORTON (2006) p. 56. WHEELER (2003) p. 4. DE FIGUEIREDO y T ILLER (1996) p. 435.

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puestos, el Congreso provee de apropiaciones judiciales que dan lugar a los sueldos y gastos de las Cortes. El Poder Ejecutivo también influye en la administración de las cortes al financiar la infraestructura como la seguridad de estas108. Las atribuciones ejecutivas sobre la judicatura son su mayor poder sobre la misma, a través de su rol en la nominación de candidatos para cargos judiciales federales así como también a nivel estatal a través de los gobiernos estatales. A nivel federal, el Presidente realiza nominaciones para cargos judiciales dentro de la Corte Suprema, Cortes de apelaciones y Cortes de distrito. Los nominados deben luego ser confirmados por el Senado, usualmente mediante audiencias de confirmación llevadas a cabo en la comisión senatorial de judicatura109. El Poder Judicial no forma parte directa en el nombramiento de los jueces, limitando así el sistema perpetuo de patronato y la enfermante deferencia a los superiores judiciales que plagan ciertas judicaturas. Las elecciones judiciales del Presidente, sin embargo, generalmente se alinean con los partidos políticos, y el Presidente usualmente toma en consideración las recomendaciones realizadas por senadores o representantes de los aliados políticos. RAMSEYER (1994) sostiene que mientras algunos Presidentes han observado la ideología política de cada candidato más que otros, muy pocos Presidentes han elegido jueces distintos de su propio partido. Como los jueces son aislados de la política una vez que son oficialmente elegidos, la habilidad del Presidente para elegir a los jueces asegura la permanencia de la influencia de su partido incluso después que el Presidente ha terminado su mandato. Mientras esto nos lleva a procesos altamente politizados, igualmente sirve para proteger la independencia judicial de los jueces federales. A un nivel estatal, los jueces son elegidos en una de las siguientes 5 formas: elección partidista, elección no partidista, elección gubernamental, elección legislativa y por mérito (merit plans), que combinan los procesos de elección con los de mantención (aprobando la continuidad de un juez)110. (Cuadro N° 1). Los procedimientos de elección a un nivel estatal generalmente sufren de la misma politización que ocurre a nivel federal, mientras que los jueces elegidos enfrentan diferentes clases de influencias externas. POSNER (2005) nota que los jueces típicamente electos exhiben un ligero favoritis-

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WHEELER (2003) p. 4. THE FEDERAL J UDICIARY . HANSSEN (2004) p. 1.

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mo a favor de los litigantes de gran revuelo público e incluso pueden desfavorecer a los imputados en Estados que permiten la pena capital111. Este tipo de sesgo resulta de jueces elegidos que son inevitablemente más acordes al sentimiento popular, que es muy alto en casos de gran revuelo público como aquellos que incorporan la pena capital. Los planes de mérito, por su parte, presentan un proceso híbrido de elección. En los estados donde tienen lugar, el gobernador debe seleccionar jueces de una lista presentada por una comisión no partidista. La elección del gobernador (el juez) asume su cargo por un período breve de tiempo antes de enfrentar una elección donde los ciudadanos del estado deben votar si el juez debe mantenerse o no en el cargo. Algunos estudios muestran que este tipo de elecciones si introducen algún grado de accountability público que no existe en elecciones directas, incluso si la elección sufre de votantes apáticos o una falta general de publicidad112.

Cuadro N° 1 MECANISMOS

DE DESIGNACIÓN DE JUECES ESTATALES EN

E STADOS UNIDOS

Una vez en el cargo, los jueces controlan ampliamente la administración práctica de las cortes. El Chief Justice (presidente de la Corte Suprema) de Estados Unidos encabeza la judicatura, presidiendo sobre la Conferencia judicial y la Barra del centro judicial federal, e incluso elige al director de la oficina administrativa. La Conferencia Judicial actúa como cuerpo primario determinando la política admi-

111 112

POSNER (2005) p. 1266. REDDICK (2002) pp. 729 y 739. Ver también COLBRAN (2006) p. 43 y P OSNER (2005) pp. 1266-67.

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nistrativa de las cortes. La Conferencia judicial fue establecida en 1922 como un foro a través del cual los jueces podían discutir y desarrollar estrategias para mejorar el desempeño judicial. La Conferencia judicial está integrada por el presidente de la Corte Suprema, el presidente de la Corte Internacional de Comercio y un juez de distrito por cada circuito regional judicial elegidos por mayoría de voto de los jueces dentro de cada circuito en particular. Una característica relevante de la Conferencia Judicial, que la distingue de otros consejos judiciales en el mundo, es su composición exclusivamente judicial y el hecho de no tener atribuciones en los nombramientos judiciales113. A diferencia de otros países que delegan la carga administrativa a las Cortes superiores, en Estados Unidos el Congreso explícitamente delega la administración de las cortes al Consejo de jueces y no a la Corte Suprema. Así, la Conferencia judicial fiscaliza la oficina de administración de las cortes a través de sus propios comités asignados para conocer de materias específicas tales como personal, espacios y seguridad, salarios y beneficios114. La oficina administrativa dirige el desarrollo de presupuestos, colecta e informa estadísticas judiciales, y contribuye con programas judiciales y operaciones de capacitación115. Estadísticas como la tasa de revocaciones de los fallos de un juez o cuán frecuente han sido citados por los tribunales determinados jueces para obtener su opinión han sido usados como criterio para medir el desempeño judicial116. Mientras las Cortes difieren en el énfasis que le dan a las estadísticas, la oficina administrativa tiene la responsabilidad de evaluar a los jueces en el sentido que reúnen esta información. El director de la oficina administrativa se desempeña como secretario de la Conferencia judicial y como miembro del Comité ejecutivo. En el pasado el director delegaba varias responsabilidades estatutarias a ciertas Cortes. Además, el Acta de la oficina administrativa de 1939 delega poder en cada una de las Cortes regionales117. Así, mientras la política general de administración judicial es establecida por la Conferencia judicial en un nivel macro, la autoridad también se delega y es manejada más eficientemente por cada corte a un

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WHEELER (2003) pp. 5-6. Frequently Asked Questions, T HE F EDERAL J UDICIARY. Understanding the Federal Courts, F EDERAL JUDICIAL ADMINISTRATION. POSNER (2005) p. 1259. WHEELER (2003) p. 11.

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nivel micro. Por lo tanto, el presidente de cada corte dirige diariamente la administración de su propia corte con la ayuda de los empleados de la Corte de acuerdo a la política general llevada a efecto por la Conferencia judicial118.

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La Conferencia Judicial también fiscaliza la conducta judicial a nivel federal a través de sus comités ad hoc. El Acta de estos comités de 1980, 28. U.S.C. 351-364, delinea los procedimientos para realizar una queja contra un juez alegando mala conducta o inhabilidad para desempeñar las tareas de su cargo. Las quejas deben inicialmente presentarse al presidente de la Corte de Apelación dentro del circuito en el cual el juez tiene asiento o al otro presidente si la queja es contra el mismo presidente de una corte. Los empleados de la Corte transmitirán una copia al juez contra el cual se realiza la queja, y el presidente rápidamente revisará cualquier queja. Luego de una revisión no resolutiva, el Chief Judge declarará inadmisible la queja o concluirá los procedimientos si han sido puestos en marcha o si no son necesarios. La mayoría de las quejas no son admitidas, principalmente porque se basan en un fallo particular del juez o en elementos del procedimiento de un caso que se relaciona a un mal comportamiento judicial119. Si el presidente cree que es necesaria una mayor investigación, nombrará un Comité especial integrado por él mismo junto con igual número de jueces del circuito y de distrito dentro de su circuito. El Comité luego investigará la conducta del juez y emitirá un informe al Consejo del circuito judicial con sus conclusiones y recomendaciones para una acción apropiada. El Consejo judicial puede después suspender la asignación de nuevos casos al juez, requerir el retiro voluntario del juez, emitir una reprimenda al juez de manera privada o pública, u ordenar alguna acción apropiada relacionada a la mala conducta. El Consejo judicial no puede ordenar la remoción de los jueces federales nombrados de por vida bajo la cláusula de buena conducta dispuesta en el artículo III. El consejo judicial puede dirigir cualquier queja a la Conferencia judicial, que también tiene el poder general para revisar las decisiones del Consejo judicial. La queja como el juez acusado de mala conducta puede solicitar a la Conferencia Judicial la

118 119

Understanding the Federal Courts, F EDERAL JUDICIAL ADMINISTRATION. A MERICAN JUDICATURE S OCIETY (2007).

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revisión de cualquier acción disciplinaria emanada de los Consejos judiciales120. Si la Conferencia Judicial considera que la acusación del juez está garantizada, enviará un informe a la Cámara de Representantes (House of Representatives) que decidirá qué medida será tomada en el asunto. A nivel estatal, cada estado ha establecido su propio procedimiento y mecanismos para manejar la revisión de la conducta judicial121. La función de estos órganos estatales disciplinarios varía al punto de que en algunos casos se remueven jueces. ZEMANS (1999) argumenta que el tener medios para disciplinar jueces efectivamente fomenta la independencia judicial. Si los jueces son resonsables de su mala conducta, el público investirá de mayor confianza y autoridad a la judicatura122. La independencia judicial en el sistema de Estados Unidos generalmente ha emergido a pesar de no estar fundada en disposiciones constitucionales como en otros países. Mientras ciertas Constituciones delegan la responsabilidad de la independencia judicial a un departamento de Estado, la Constitución Federal americana no lo hace. Sin embargo, la independencia judicial ha surgido sobre la misma Constitución, así como la revisión constitucional de la Corte Suprema. En este sentido, FELD y VOIGHT (2003) observando los indicadores de independencia judicial en Estados Unidos en relación a otros países, concluyen que la independencia judicial de jure difícilmente garantiza la independencia de la judicatura. Así, mientras ciertos elementos de la judicatura se enfrentan a presiones externas como en el proceso de nombramientos, es importante destacar que un juez nombrado federalmente es aislado de la política una vez en su cargo123. Como resultado, las Cortes superiores pueden –y generalmente lo hacen– hacerse cargo de controversias en materias fuertemente politizadas124. En términos de presión de la opinión pública, ZEMANS (1999) argumenta que la mayor amenaza a la independencia judicial de Estados Unidos es la primera enmienda que protege el derecho a expresarse libremente a cada uno de los ciudadanos125. Como resultado, el

120 121 122 123 124 125

Idem. A MERICAN JUDICATURE S OCIETY (2006). ZEMANS (1999) p. 634. RAMSEYER (1994) p. 728. MAUTE (2007) pp. 391-392. ZEMANS (1999) p. 639.

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público americano en conjunto con la prensa asume un rol activo al criticar la judicatura. Mientras esta característica de la democracia pudiera parecer para algunos como una amenaza a la independencia judicial, también sirve como un mecanismo para mantener la accountability de los jueces, en particular jueces federales con cargos vitalicios. Como siempre, el balance entre la independencia judicial y la accountability se mantiene como un factor clave para legitimar la independencia de la judicatura.

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III. CONCLUSIONES Algunos países de Europa Occidental, en décadas recientes, buscaron modernizar sus sistemas judiciales mediante fórmulas de “Consejo Superior de la Justicia”, similares al que se debatió en Chile a comienzos del decenio de 1990, pero la práctica ha probado ser insatisfactoria –por su rápida politización, burocratización, corporativización–, y hoy se tiende, en general, a intentar desmontar esas estructuras, con grandes dificultades y nuevas resistencias. Otros países han intentado hacerlo por vía de una radical reestructuración de su Poder Judicial –incluidos cambios totales de sus tribunales superiores–, pero las experiencias muestran que eso desata tales polémicas políticas, en general, y tales resistencias internas en el Poder Judicial mismo, que se gastan muchos años de energía innovadora solo en esa lucha, con resultados magros. Asimismo, la experiencia internacional muestra que esa lucha suele consumir todo el período de un gobierno, y suele retrocederse con cada cambio de gobierno. En el caso del Poder Judicial chileno, en la actualidad se pueden observar una serie de falencias en aquellas materias que consideramos funciones de Gobierno Judicial. Además de no existir una claridad de fondo en esta materia, podemos observar que se tiende a confundir aspectos disciplinarios con el sistema de calificaciones y el esquema de ascensos en la carrera judicial (esto último fundamental, porque es lo que permite a los jueces “subir” en la pirámide orgánica tanto en estatus como en ingresos); asimismo, si bien formalmente las Cortes conservan facultades importantes de control (calificaciones, ascensos y medidas disciplinarias), existe la percepción fundada que el esquema disminuye la independencia vertical o interna; y si bien el actual esquema podría haber tenido sentido hace 20 años, en los últimos años han cambiado las condiciones en las que se sostenía, dada la incorporación de una gran cantidad de nuevos jueces, modificaciones en los salarios, sistema de recluta111

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miento, formación, modificaciones procesales relevantes (destacando la introducción de la oralidad) y nuevos sistemas de gestión.

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Así las cosas, la revisión exhaustiva de las experiencias de seis países, los cuales provienen tanto del civil law (Francia, España y Alemania) como del common law (Reino Unido, Canadá y Estados Unidos), muestra que existen diversos arreglos institucionales posibles y que diferentes funciones de gobierno judicial podrían ser combinadas desde las diversas experiencias presentadas. Con todo, desde esta experiencia comparada es posible sacar al menos algunos lineamientos generales de la dirección que deben tomar las reformas a nuestro sistema judicial. En primer lugar, se deben diseñar instrumentos objetivos, transparentes y públicos de evaluación, que aplicados de manera independiente, permitan evaluar la conducta de los jueces. Esto implica separar claramente los aspectos disciplinarios de las calificaciones. Respecto de lo primero, debiera avanzarse en el establecimiento de un Código de Etica Judicial y en donde además se respete el debido proceso a los jueces que son objeto de investigaciones disciplinarias. En materia de calificaciones se deben establecer metas de desempeño tanto institucionales-colectivas (que existen, pero son poco exigentes en sus estandares) como individuales mediante indicadores cuantitativos y cualitativos. Junto con lo anterior, es fundamental avanzar en la apertura de la carrera judicial a elementos externos en todos los niveles. La competencia juega en todo orden de cosas un papel regulador y la judicatura no es ajena a ello. En efecto, si un juez tiene la conciencia que el puesto al que aspira puede ser ocupado por otro que exhiba mérito suficiente, ello constituirá un incentivo, no solo para mejorar su desempeño, sino que para enmarcarse dentro de comportamiento más acorde con el estándar esperado. En segundo lugar, y junto con lo anterior, se hace imprescindible establecer un sistema jurisprudencial que asegure la fuerza obligatoria del precedente emanado por la Corte Suprema (y eventualmente por las Cortes de Apelaciones). El precedente operaría como una señal poderosa frente a jueces que se aparten de su rol. Con ello se incentiva la aplicación de la ley, no de las preferencias o convicciones personales de los jueces. Finalmente, una vez consensuados los instrumentos de evaluaciónrendición de cuentas y que además en su diseño no se pase a llevar 112

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la independencia; Chile debe avanzar hacia una decisión mayor: ¿qué órgano tendrá a su cargo el uso de estos instrumentos? Como se ha analizado anteriormente la evidencia internacional muestra diversos esquemas que van desde un esquema como la conferencia

JUDICIALES

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Anexo 1 COMPARADO PODERES

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judicial americana hasta los diversos modelos de Consejos Judiciales o de la Magistratura. Lo que parece claro es que el actual esquema chileno muestra una serie de defectos de corporativización y déficit en el área de rendición de cuentas.

Anexo 2

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ESTRUCTURA

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DEL SISTEMA JUDICIAL AMERICANO

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REFLEXIONES EN TORNO AL ROL DE LA CORTE SUPREMA EN EL GOBIERNO JUDICIAL

REFLEXIONES EN TORNO AL ROL DE LA CORTE SUPREMA EN EL GOBIERNO JUDICIAL

Libertad y Desarrollo

EDUARDO ALDUNATE LIZANA *

Resumen: En este documento se analiza el rol de la Corte Suprema en el gobierno judicial. El autor propone fundar brevemente tres tesis. La primera de ellas es que nuestro modelo de organización judicial, inclusive el diseño del gobierno judicial, no ha sido objeto de reflexión consciente en ningún momento de nuestra historia. La segunda es que la forma en que está radicado el gobierno judicial en la Corte Suprema en nuestro ordenamiento jurídico perturba de manera importante la independencia del juez al interior de la judicatura, la denominada independencia interna. Y la tercera es que la atribución de las funciones de gobierno judicial a un órgano jurisdiccional deja a aquellas al margen de los controles a que debe estar sometida la actividad gubernativa, en cuanto la Corte Suprema solo enfrenta instrumentos de control dirigidos a un órgano que lleva a cabo funciones jurisdiccionales.

I.

INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE GOBIERNO JUDICIAL

Por de pronto, y puesto que la idea está presente en las tres tesis, es necesario precisar qué se entiende por gobierno judicial. A fin de evitar la discusión que existe sobre esta noción, consideraré como gobierno judicial, para los efectos de este trabajo, aquella actividad de conducción de las decisiones relativas al reclutamiento, formación, carrera y disciplina judicial y, eventualmente, regulación interna de la judicatura.

*

Abogado. Doctor en Derecho, Universidad del Sarre. Profesor de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

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De este modo, la idea de gobierno judicial implica la facultad de orientación de la judicatura en estos ámbitos dentro de un margen de acción preexistente, fijado por la Constitución y la ley. Así delimitado, el gobierno judicial comprende en nuestro ordenamiento jurídico la facultad de determinación de las reglas específicas relativas al ingreso a la academia judicial, a la facultad de nominación (en ternas o quinas) para los nombramientos de los jueces, las facultades para calificación de los jueces, para su traslado y para su remoción por vía administrativa (remoción por decisión del pleno de la Corte Suprema y no por declaración de falta de buen comportamiento en juicio de amovilidad) y las correspondientes potestades disciplinarias1. Ello implicar excluir del gobierno judicial, al menos en el contexto de la presente exposición, lo que podría denominarse la actividad de administración judicial, que es aquella actividad que consiste en la gestión de recursos humanos y materiales que permite ubicar al órgano jurisdiccional en las condiciones fácticas para ejercer su función, y que algunas posturas doctrinarias incluyen dentro de un concepto amplio de gobierno judicial.

II. PRIMERA TESIS Bajo el concepto explicado, la posición de la Corte Suprema como órgano de gobierno judicial, así como la organización judicial en su conjunto, es el resultado de una evolución en que aquel que podría considerarse quizás el mejor momento para reflexionar sobre la estructura general de la judicatura se dejó pasar. Como he explicado en otro lugar2, a poco de haber logrado nuestra independencia existía clara conciencia, documentada a 1828, respecto de la inconveniente estructura de nuestros órganos de justicia, y la herencia que ellos representaban del régimen monárquico del que recién nos independizábamos. Sin embargo, esta claridad sobre la inadecuada organización judicial se perdió rápidamente y, por razón de la regulación de la judicatura contenida en la Carta de 1823 (única que conservara su vigencia tras la derogación de dicho texto fundamen-

1

2

El concepto puede extenderse incluso un poco más allá, como sucede en nuestro sistema constitucional con el deber de escuchar al órgano de gobierno judicial para legislar sobre dicho marco (art. 77 CPR); sin embargo, esto no es relevante para la exposición que sigue. Aldunate (2001).

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tal) la superintendencia de la Corte Suprema y sus facultades de gobierno judicial se mantuvieron, a nivel legal, durante la vigencia de la Carta de 1833, y se constitucionalizaron en la Constitución de 19253. Con ocasión de la elaboración del proyecto de esta carta Carlos Vicuña Fuentes propuso introducir algunos cambios importantes en la estructura judicial, pero su idea no llegó a ser efectivamente discutida4, y solo dio pie para aumentar las facultades de la Corte Suprema5. El proceso genético de la Constitución de 1980 tampoco fue aprovechado como una instancia de reflexión sobre la estructura fundamental de la judicatura, manteniendo con esto la esencial legitimidad histórica, y no racional, en el diseño de las líneas básicas de nuestra organización judicial6. De este modo queda demostrada la primera tesis que se propone aquí. El diseño general de nuestra judicatura nunca ha sido objeto de una reflexión consciente y deliberada y, a pesar de haberse constatado inicialmente sus deficiencias, al comienzo de nuestra vida independiente, se ha mantenido inalterado en sus fundamentos. Ello no implica per se un juicio negativo o positivo sobre dicho diseño, sino simplemente la constatación de la falta de racionalidad en los aspectos básicos de su estructura.

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4

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La Carta de 1833 no entregaba directamente la superintendencia correccional, directiva y económica a la Corte Suprema, sino que a la magistratura que señalase la ley. Vigésima sesión de la Subcomisión de Reformas Constitucionales. Es interesante destacar que Vicuña proponía radicar la suprema potestad disciplinaria y económica sobre todos los tribunales de la república en un solo funcionario, el presidente de la Corte Suprema, que sería elegido por votación directa del pueblo. De interés resulta también su siguiente opinión: “(...) hay que separar la facultad moral de juzgar de la potestad política de corregir los abusos de la propia magistratura”, en Actas oficiales de las sesiones celebradas por la Comisión y Subcomisiones encargadas del estudio del proyecto de nueva Constitución política. Ver pp. 261-262. La Constitución de 1833 exigía previo juicio para la declaración de amovilidad de los jueces. La Carta de 1925 otorgó a la Corte Suprema la facultad de remover a un juez de su cargo, sin previo juicio, con el voto conforme de los 2/3 de sus miembros en ejercicio. Esta innovación fue resultado de la única de las ideas de Vicuña que fue considerada por la Subcomisión. Era difícil esperar otra cosa teniendo presente que, en el contexto del trabajo realizado por la Comisión de Estudios para una nueva Constitución (C.E.N.C.), la subcomisión encargada de estudiar los preceptos relativos al Poder Judicial estuvo presidida por el entonces presidente de la Corte Suprema, José María Eyzaguirre. La síntesis que puede hacerse de la labor de la C.E.N.C., y del resultado, tras el paso del anteproyecto por el Consejo de Estado y la Junta de Gobierno, es que se introdujeron reformas menores, destinadas a mejorar aspectos específicos, pero sin examinar en general la estructura del Poder Judicial, ni del gobierno judicial en particular. Cfr. en particular, del trabajo de la C.E.N.C., la sesión 299ª, de 21 de Junio de 1977.

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III. SEGUNDA TESIS

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No obstante lo anterior, cuando se entra al análisis de este sistema de origen tradicional, es posible apreciar al menos dos deficiencias actuales de considerable importancia. La primera de ellas es la relativa a la independencia judicial. Tradicionalmente, la teoría de la separación de poderes puso el énfasis en la independencia que debía tener el órgano jurisdiccional respecto del Poder Ejecutivo. Ello iba asociado a una limitada concepción de las diferentes dimensiones de la independencia judicial. La principal y más importante de estas dimensiones, por estar asociada al ejercicio mismo de la función jurisdiccional, es la independencia del juez, entendida como aquella situación en que, situado el juez, no puede prever ni resultan para él consecuencias favorables ni desfavorables derivadas de la forma de resolver un asunto sometido a sus facultades jurisdiccionales. Como resulta fácil de observar, la independencia del juez es simplemente otra faceta de la idea de sujeción del juez al derecho, esto es, el imperativo de que al decidir, solo tome en consideración los elementos de juicio derivados de su vinculación al ordenamiento jurídico y contenidos en el proceso en el cual es llamado a pronunciarse. Con ello se asegura, de paso, que el órgano decisor sea exclusivamente aquel a quien corresponde y se imputa la decisión, y no agentes abiertos o encubiertos no vinculados a la concreta actividad procesal. De este modo, la independencia del juez consiste en un estatus integral que no solo depende de su relación con el Poder Ejecutivo, sino del conjunto de medios institucionales7 por los cuales puede verse afectado. Así, una vez consagrada en los textos constitucionales una cierta distancia de los jueces respecto de la esfera de influencia del Poder Ejecutivo, el principal flanco expuesto de la independencia del juez es aquel que lo enfrenta a la propia estructura judicial, lo que se ha venido en llamar la independencia interna del juez, o, con una más precisa denominación, la independencia del juez al interior del Poder Judicial. Antes de proseguir, vaya una observación en este punto. En el caso de atentados a la independencia del juez provenientes de fuera del Poder Judicial, se pueden encontrar paliativos cuando los tribunales

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Hay que considerar que la independencia del juez también involucra otros aspectos, de índole social, cultural, etc., pero su tratamiento escapa al tema de esta acotada exposición.

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llamados a conocer en el orden de recursos procesales, de las decisiones del juez poco independiente, pueden operar a su vez como tribunales independientes. Obviamente, si esta alternativa no está dada, puede constatarse una falta de independencia judicial en todo el sistema. En el caso de la falta de independencia del juez al interior del Poder Judicial, esta alternativa no existe, porque la regla general será que precisamente aquellos tribunales llamados a conocer en el orden de recursos procesales sean los que actúan como “tribunales superiores”, o tribunales que se consideran a sí mismos como el superior jerárquico8 del tribunal recurrido, y que en esta concepción, y de acuerdo a los medios institucionales con los que cuentan, se estiman habilitados para y llegan efectivamente a influir en las decisiones de los jueces considerados “inferiores” o jerárquicamente subordinados. En el caso chileno, la especial posición de la Corte Suprema a la cúspide del gobierno judicial, con todas las atribuciones que le otorgan la Constitución y el Código Orgánico de Tribunales, conforma el más claro ejemplo de lo anterior. Por una parte, la carrera judicial depende en el paso, ya a ministro de Corte de Apelaciones, de manera directa, de las ternas que forma la Corte Suprema; ni qué decir otro tanto de la propia integración de la Corte Suprema, en que la politización a que se ve sometido el nombramiento presidencial en el Senado es innecesaria si se toma en cuenta que las posibilidades del Presidente ya están absolutamente acotadas por la quina elaborada por la Corte. La propia posición de este tribunal como última instancia administrativa del proceso de calificaciones le permite condicionar por vía indirecta la permanencia y ascenso en la carrera judicial. De una manera más evidente, la Corte Suprema tiene facultades que implican la ausencia de la garantía de inamovilidad de los jueces 9, en la medida en que incluso de oficio puede deponer a un juez de su cargo previo procedimiento sin forma de juicio (informe del afectado y de la corte de apelaciones respectiva). Cosa similar puede decirse respecto de la

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El mismo uso del término, asentado en la doctrina y praxis institucional, y en ocasiones en el lenguaje constitucional y legislativo, lleva envuelta la idea de poder de instrucción, que es precisamente propia de una potestad jerárquica respecto de sus subordinados. La garantía de inamovilidad como instrumento al servicio de la independencia del juez no consiste exclusivamente asegurar la permanencia del juez en su cargo mientras dure su buen comportamiento, sino que involucra necesariamente, como elemento constitutivo esencial de dicha garantía, el que la falta de buen comportamiento sea declarada a través de un proceso judicial.

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medida de traslado que nuestro ordenamiento constitucional no exige que sea libremente consentido por el juez10 y que es utilizado desembozadamente como sanción por parte de la Corte Suprema. Como si esto fuera poco, y en un desarrollo al margen de toda comprensión del principio de juridicidad, la Corte Suprema ha creado un Comité de Ética sin protesta de la comunidad política, comité cuya denominación evoca con precisa claridad la superintendencia moral que la Carta de 1823 otorgaba a la propia Corte sobre los jueces. En resumen ¿cuál es el grado de independencia al interior del Poder Judicial, frente a la Corte Suprema? El juez que se aparte de los criterios decisorios (expresados o no) de este órgano, o que tenga la mala ocurrencia de “equivocar” su criterio en la aplicación de la ley, no se verá sometido solo a la posibilidad de que su resolución sea modificada o anulada en el orden de los recursos existente, sino que se ve expuesto a sufrir consecuencias en su posición como juez. A la fecha de la redacción de estas líneas la opinión pública ha conocido la medida de suspensión de que fuera la jueza de garantía que dejó en libertad y posteriormente no recibió a los llamados “boqueteros” del Banco del Estado, cuando fueron a entregarse a su tribunal, en el marco de un procedimiento que la Corte Suprema ordenó instruir11 a la Corte de Apelaciones de Santiago. Esto significa que a futuro cuando un juez resuelva, no solo atenderá a lo que le indique su criterio (o descriterio, si se quiere) jurídico, sino que evaluará las posibles reacciones de otro órgano frente a su decisión. O sea, se encuentra en una situación que no se corresponde con la de independencia del juez, así como ha sido definida más arriba. Y en que, adicionalmente, no encuentra remedio en los tribunales de recursos superiores en la medida en que ellos conducen, precisamente, al órgano que atenta contra dicha independencia. Queda demostrada así esta segunda tesis: las atribuciones de la Corte Suprema en materia de gobierno judicial atentan de manera gravitante contra la independencia judicial, especialmente al reunir, en un mismo órgano, dichas atribuciones con las facultades de último control jurisdiccional.

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Uno de los elementos que junto con la inamovilidad se menciona como esencial instrumento al servicio de la independencia judicial en el derecho y doctrina comparados. Nótese aquí el uso de los términos, que dan cuenta de la posición de jerarquía ya comentada.

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IV. TERCERA TESIS El segundo aspecto en que nuestro sistema judicial muestra deficiencias importantes corresponde a la tercera tesis que trataré de demostrar aquí. La Corte Suprema, aparte de sus funciones jurisdiccionales, ejerce funciones de gobierno judicial. Sin embargo, el estatuto de su control, propio de un sistema republicano en que se asume que todo órgano debe estar sometido a algún tipo de control y sus titulares pueden ser hechos responsables de sus actos, se estructura exclusivamente para sus funciones de órgano jurisdiccional, de tal modo que su actividad como órgano de gobierno judicial no queda sometida a control alguno. Por lo pronto, no hay remedio judicial contra los actos de la Corte Suprema actuando como órgano de gobierno judicial. ¿A quién se puede recurrir frente a una medida de traslado o destitución que se estima injusta, o frente a una calificación infundada? Si se examinan los procedimientos que llevan a todas estas medidas, se observa que se trata de procedimientos administrativos, por lo tanto, tras su conclusión, debiese abrirse la vía judicial para su impugnación y la defensa de los derechos que pudiesen estimarse afectados. Sin embargo, esta vía judicial es inexistente en cuanto quien dicta estos actos es al mismo tiempo el órgano considerado el tribunal de superior jerarquía del país. Salvo en el específico ámbito de los autos acordados que lesionan derechos fundamentales y que pueden ser impugnados tras la reforma constitucional del año 2005 ante el Tribunal Constitucional, no existe forma de control judicial de los actos no jurisdiccionales de la Corte Suprema. Pero no es solo la ausencia de control judicial de los actos no jurisdiccionales de la Corte Suprema la que marca un déficit importante en el diseño de control. Resulta que el control al que se encuentran sometidos los ministros de los tribunales superiores de justicia por vía de acusación constitucional se construye, y con razón, sobre la base de estrictos parámetros para evitar una incidencia indebida del Congreso sobre estos tribunales. De ahí el específico estándar que sirve de causal, el “notable abandono de deberes”, y la restringida interpretación que se le ha dado en los casos en que ha tenido aplicación en nuestra praxis constitucional. Sin embargo, lo destacable es que esta causal, pensada en la función jurisdiccional que ejercen estos órganos, los deja sometido a un estrecho margen de control parlamentario, quedando de este modo desprovista la demanda o necesidad de un control más amplio en las funciones de gobierno judicial que ejerce la Corte Suprema. Puede concluirse, entonces, que el ejercicio de las atribuciones de gobierno judicial que ella ejerce se encuentran, en nuestro ordenamiento jurídico, exentas de control, lo que no parece compatible con la plena vigencia de un régimen republicano de gobierno en un Estado de Derecho. 127

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

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CORTE SUPREMA, CERTIORARI Y PRECEDENTES

CORTE SUPREMA, CERTIORARI Y PRECEDENTES

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AXEL BUCHHEISTER R.* JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.**

Resumen: El presente documento tiene por objeto revisar el rol que está jugando la Corte Suprema en nuestro sistema jurídico. Ello requiere comenzar por redefinir su rol jurisdiccional, lo que implica que ejerza en la práctica su rol de tribunal de casación, analizando de manera selectiva solo aquellos conflictos y materias en los cuales realmente el sistema jurídico requiera de una interpretación final o decisoria por parte del máximo tribunal del país, para con ello, entregar certeza jurídica a la sociedad frente a determinada materia. Lo anterior se potenciaría y tiene sentido bajo un diseño institucional que incentiva el respeto al precedente.

I.

JUSTICIA Y JURISPRUDENCIA: UNA MIRADA DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

En principio, el bien justicia equivale a la resolución de una incertidumbre en la titularidad de un derecho. Parece evidente que, en principio, la reducción de tal incertidumbre es un bien privado –se trata de un bien rival– aunque posee externalidades positivas1 que

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Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Director de Estudios Jurídicos, Libertad y Desarrollo. Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago. Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desarrollo y Profesor de las Facultades de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile y U. Adolfo Ibáñez. Las externalidades son tratadas en economía a raíz de las fallas de mercado. El intercambio dentro de un mercado es voluntario y mutuamente benéfico. Por lo general, las partes que intercambian captan todos los beneficios y asumen todos los costos. Pero a veces los beneficios de un intercambio pueden afectar a individuos

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deben ser compensadas con cargo a rentas generales. Hay, con todo, áreas de la justicia relacionadas con la identidad del sistema normativo que producen información respecto de cuáles son las normas del sistema. En este caso se trata de un bien público2.

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distintos de quienes participaron explícitamente en él. Además, los costos del intercambio también pueden afectar a otras partes. El primer caso es un ejemplo de beneficio externo; el segundo, de costo externo. Un ejemplo de beneficio externo es la polinización que un apicultor provee a su vecino que tiene un huerto de manzanos. Un ejemplo de costo externo es la contaminación del aire o agua. COOTER y U LEN (2002) p. 62. Los bienes públicos, a diferencia de los privados, poseen ciertas características que hacen problemática la explicación y determinación de los procesos de a s i g n a c i ó n d e l o s m i s m o s . A g ra n d e s r a s g o s e x i s t e n d o s p r o p i e d a d e s fundamentales de estos, por una parte, la no exclusividad y por otra la indivisibilidad o, lo que es lo mismo, la existencia de oferta conjunta para su consumo. Por exclusión entendemos que, a diferencia de los bienes privados, en los públicos resulta extraordinariamente difícil o costoso excluir a una persona de su consumo. Así, por ejemplo, resulta muy difícil o imposible excluir a una persona de escuchar las emisiones radiales una vez que ella posee una radio. De forma similar, es imposible excluir a una persona del consumo de playa una vez que la sociedad ha establecido que ellas son bienes “comunes”, lo que permite a toda persona el ejercicio de ese derecho. Sin perjuicio de que los costos de imponer barreras de entrada al uso de la playa no son altos, la existencia de un derecho impide el establecimiento de mecanismos de exclusión. ¿Por qué? La indivisibilidad se refiere al hecho que el consumo que hace un individuo de él no disminuye la cantidad disponible del bien para otros. El consumo de un bien público es el mismo para todos. Las ondas radiales no se agotan al momento del consumo que cada individuo hace de ellas. El ejercicio del derecho de playa no altera la disponibilidad de playa a ser usada por otros individuos. No obstante, dada las características físicas de la playa, ella es perfectamente divisible, no obstante el derecho a la misma no lo es y en cuanto tal, a pesar que el consumo de la playa agote las unidades disponibles de playa para otros, el derecho aún subsiste de manera indivisible. Ahora bien, un bien puede ser indivisible aun cuando exclusivo; ejemplos de ellos son las carreteras y puentes. Una vez producidos están a disposición de otros para su consumo; sin embargo, no es costoso excluir a alguien de su consumo, por ejemplo, a través de peajes o en el caso de la playa, en ausencia de un derecho común sobre ellas. De esto se sigue que la propiedad del bien no determina su naturaleza de bien, sino que altera el dominio legal de la misma, es decir, una carretera o playa pública permite que cualquier persona tenga el derecho al uso de la misma, no obstante ello constituye una ficción legal, pero que en modo alguno impediría que alguien fuera propietario de la misma y cobrara por su uso. En resumen, la indivisibilidad no implica la no exclusividad. La asignación y producción de bienes públicos es problemática por las dificultades existentes de hacer que las personas paguen por ellos. Si ningún individuo pueden ser excluido de los beneficios derivados, digamos del “aire libre de contaminación”, ellos estarán tentados al free-riding , o sea, a obtenerlo sin pagar. Al respecto ver G UZMÁN (2001).

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CORTE SUPREMA, CERTIORARI Y PRECEDENTES

Libertad y Desarrollo

El nivel de justicia disponible en una sociedad depende de la interacción entre la demanda por justicia y la oferta existente de la misma. La demanda por justicia deriva de la necesidad de protección frente a la infracción de derechos y esta, por su parte, del grado y características de la oferta de protección. La justicia opera no solo de modo represivo –interviniendo coactivamente ante la infracción de un derecho– sino, también, de un modo disuasivo o preventivo3. Este último posee relevancia desde el punto de vista económico, puesto que equivale a una externalidad positiva del sistema. Hay sujetos que quedan protegidos por el sistema de justicia sin incurrir en costos por esa protección (honorarios de abogados, tasas judiciales, tiempos de espera, etc.). Un sistema de justicia no puede, en consecuencia, aspirar a que todas las personas puedan ingresar demandas al sistema4. Debe aspirar, en cambio, a que todos estén protegidos: la protección óptima se alcanzaría mediante un equilibrio entre la oferta y la demanda de justicia o, en otras palabras, mediante un equilibrio entre el efecto represivo y el efecto disuasivo 5. Cada sentencia judicial posee así un componente de bien público: el efecto disuasivo y la información respecto del sistema normativo. En efecto, la información producida por las decisiones judiciales –acerca del contenido del sistema normativo, de sus límites y de la manera en que el derecho está siendo producido por los jueces– puede ser

3

4

5

Es fundamental entender en esta materia –y como ha sido largamente desarrollado por el análisis económico del derecho, en las obras de POSNER (1981) y (2000), C OOTER y U LLEN (2002), POLINSKY (1989) y S HAVELL (2004–, que el ejercicio de la jurisdicción por parte de los Tribunales de Justicia para un caso particular tiene, en primer lugar, efectos ex post entre las partes, esto es, la resolución propiamente tal establece bajo qué circunstancias, cómo y con qué efectos se han violado determinados derechos de una de las partes; pero, adicionalmente, las decisiones judiciales generan un impacto ex ante sobre las expectativas de los individuos (agentes económicos), incentivando o desincentivando conductas. Por ejemplo, la redacción de contratos más completos, disminuyendo el espacio de interpretación de sus cláusulas; el establecimiento de cláusulas de arbitraje para resolver determinadas materias, desincentivando la litigación en los tribunales ordinarios; la disminución de los incumplimientos, frente a una aplicación rigurosa de la ley (enforcement); etc. Sobre los efectos ex ante de las decisiones judiciales y sus implicancias desde el punto de vista del análisis económico del derecho ver especialmente POSNER (2000) pp. 29-30. Un sistema de justicia óptimo no equivale, entonces, a un acceso pleno e igualitario a los tribunales de justicia. La exclusión de un sistema de justicia –entendida como imposibilidad de resolver todos los conflictos a través del sistema– no es, entonces, mala por sí misma ni equivale a desprotección. V ARGAS y OTROS (2001) pp. 25-26.

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denominada “precedente” (sea mediante un esquema de stare decisis o de casación). Como ha sugerido P OSNER , un cuerpo de precedentes en un área del derecho constituye un stock de bienes de capital, específicamente un stock de conocimientos acerca del producto de varios años de litigación. Esos conocimientos son aprovechados por los litigantes potenciales, quienes, de esa manera, saben cuáles son sus obligaciones y sus probabilidades en un conflicto, situándose así en mejores condiciones para decidir si invertir o no, por ejemplo, en un litigio6. En este contexto, resulta fundamental preguntarse, entonces, la forma en que el sistema judicial chileno es capaz de generar este cuerpo de sentencias, precedentes –jurisprudencia en definitiva–, y conseguir los efectos positivos que se han descrito.

II. REPENSANDO EL ROL DE LA CORTE SUPREMA El camino en esta materia pareciera ser una redefinición drástica del rol que está jugando la Corte Suprema, que en la teoría, debiera, precisamente, la que impulsara en lo jurisdiccional la existencia de un cuerpo robusto de sentencias, uniformadora del derecho. Así entendemos su rol como tribunal de casación, y no como se ha convertido en la práctica, en una verdadera tercera instancia, según nos confirman las estadísticas que se analizan a continuación. 2.1

Una mirada positiva

Durante el año 2006 ingresaron a la Corte Suprema 6.755 recursos, lo que representa una disminución del 9,7% respecto de los ingresos del año anterior. En cuanto a los términos, esta cifra alcanzó los 7.745 recursos en el año 2005, con un aumento de 24,3% respecto del año 20057 (Cuadro Nº 1).

6 7

POSNER (2000). Al respecto ver Discurso Inauguración del Presidente de la Corte Suprema del Año Judicial 2006, p. 34.

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CORTE SUPREMA, CERTIORARI Y PRECEDENTES

Cuadro Nº 1 INGRESOS,

FALLOS Y PENDIENTES DE LA

CORTE SUPREMA

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Fuente: Discurso de Inauguración Año Judicial.

Preocupa el alto nivel de existencia de causas pendientes, el que si bien presenta un brusco descenso entre 2005 y 2006 (cercano al 50%), se mantiene sobre las 2.500 causas. Con todo, en esto se debe hacer una precisión metodológica. Como se señaló en el discurso de inauguración del año judicial 2007, gran parte de la disminución de las causas pendientes se explica por una corrección estadística (verdadera “purga”) que se realizó con el stock de causas pendientes, y no sobre la base de mayores términos (los que también se producen, pero no en esta magnitud). Esto es una nueva invitación a tener un debate técnico respecto de cómo se están manejando las estadísticas en el sector. Por lo tanto, habrá que ver si en el futuro las estadísticas mejoran dada la mayor productividad de la Corte. Nuevas correcciones metodológicas en el futuro quitarían credibilidad, tanto a las estadísticas judiciales per se , como a esta última corrección metodológica. Esta discusión sobre las estadísticas judiciales –su confiabilidad, metodología, etc.– es fundamental, porque en definitiva es la que nos permite, entre otras cuestiones relevantes, medir la carga exacta de trabajo de la Corte (replicable al resto del Poder Judicial), y apreciar cómo realiza sus labores de acuerdo al rol que le ha pedido que juegue la sociedad en su institucionalidad. Por otra parte, si se analiza la evolución de las causas ingresadas, terminadas y pendientes desde una mirada agregada, se observa que entre 1996 y 2006 los ingresos han aumentado en cerca de 30%, lo que, para evitar el aumento de las causas pendientes y sus efectos negativos en la administración de justicia de los casos concretos sometidos al conocimiento y resolución de la Corte (congestión, demora, etc.), ha importado que los términos aumenten correlativamente en más de 30%. Con todo, hay que señalar que esta es, además, una situación que mejoró ostensiblemente en 2006, puesto que en los años anteriores la situación se veía mucho más compleja (Gráfico Nº 1). 133

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Gráfico Nº 1 EVOLUCIÓN

DE INGRESOS , FALLOS Y PENDIENTES

CORTE SUPREMA

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(1995-2006)

Fuente: Elaboración propia en base a INE y Discursos Inauguración Año Judicial.

Para ilustrar lo anterior desde una perspectiva de la carga de trabajo de cada ministro de la Corte Suprema, si se observan las estadísticas de ingreso, término y pendientes para el período 2000-2006 se observa que mientras los ingresos por ministro eran de 261,3 en 2000, en 2006 llegaron a 321,7. Los términos por ministro pasaron de 250,4 a 368,8 en el mismo período, en tanto los pendientes por ministro pasan de 165 en 2000 a 119 (Gráfico Nº 2).

Gráfico Nº 2 EVOLUCIÓN

DE INGRESOS, SENTENCIAS Y PENDIENTES POR CORTE SUPREMA (2000-2006)

MINISTRO

Fuente: Elaboración propia en base a INE y Discursos Inauguración Año Judicial.

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Las estadísticas anteriores reflejan con precisión la lógica que experimenta la carga de trabajo de la Corte Suprema: la suma entre los ingresos y las causas pendientes obliga a que los ministros fallen más causas; sin embargo, en el largo plazo esta tendencia tiene límites y podría generarse mayor congestión en el sistema. Así, tendríamos a ministros de la Corte Suprema más preocupados de resolver una gran cantidad de causas (una verdadera tercera instancia), que en entregar una visión uniformadora del derecho mediante el análisis de aquellas causas que merecen ser analizadas. Desde otra perspectiva, se generan incentivos para alcanzar la carga de trabajo a cualquier precio, pero ello importaría reducir la calidad de las resoluciones jurídicas. Así, la Corte Suprema se aleja de su función de corte de casación, cuyo papel fundamental es fijar el sentido del derecho y otorgar estabilidad a las interpretaciones jurídicas. Esto generará aún más presiones para reforzar un sistema que parece grande en términos comparativos8 (Cuadro Nº 2).

Cuadro Nº 2

Fuente: Enciclopedia Wikipedia.

8

La última modificación en la integración de la Corte Suprema fue en 1997 cuando pasó de 17 a 21 miembros.

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En efecto, desde una perspectiva comparada, y considerando a su vez la discusión en el Derecho Comparado respecto de los orígenes o familias legales9, se observa que Chile tiene una Corte Suprema grande en comparación a países de tradición jurídica y cultural similar, como asimismo en términos de desarrollo económico. Dada la creciente carga de trabajo de la Corte Suprema, la necesidad de

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9

Básicamente la existencia de dos grandes familias legales: el derecho común (Common Law ), propio de los países anglosajones (y de sus colonias) y el sistema de derecho civil, de código o continental, aquellos seguidores de la tradición románica y francesa (Europa continental, Sudamérica y sectores de África). Esta última, a su vez, tiene diversas ramificaciones, que se traducen en modelos eclécticos (civiles con componentes e instituciones jurídicas de derecho común), por ejemplo, el modelo alemán. Al respecto ver el tratado de Derecho Comparado de S CHLESINGER (1998). Una primera aproximación respecto de las diferencias entre ambos sistemas dice relación con el rol de la ley y los jueces como fuentes de derecho. En el caso de la tradición civil, continental o de Código –la que sigue el sistema chileno–, se considera a la ley escrita como la fuente esencial del derecho, correspondiéndole a los jueces solamente aplicar tales normas para cada caso concreto, pero sin la posibilidad de crear derecho en forma general. Esto contrasta fuertemente con el derecho común, en donde la cultura dominante concibe a los jueces como autoridades que pueden sentar jurisprudencia –precedentes– de obligatoriedad general. Literatura reciente lleva la discusión de las familias legales a una división aún más profunda: la concepción de ambos esquemas persigue objetivos diferentes en relación al rol del derecho, las instituciones legales y el sistema de justicia frente a los poderes políticos. En este sentido, uno de los trabajos más importantes en esta línea, L A P ORTA Y OTROS (2004), parte de la premisa, tomada de H AYEK (1960), que el derecho común –y ciertos principios, instituciones y mecanismos esenciales que lo componen– se desarrolló y evolucionó en sociedades que veían en estos un contrapeso al poder político, y en donde se encuentran con mayor vigor principios y mecanismos como la separación de poderes, la independencia judicial y el control de constitucionalidad de las leyes (específicamente en Estados Unidos). En contraposición a esto, los países del derecho civil, y predominantemente aquellos sistemas fuertemente arraigados en la tradición francesa, más bien miran la ley como instrumento para llevar a cabo la voluntad general, no como un contrapeso a esta. Esta tradición, históricamente, es escéptica del rol que pueden cumplir los jueces, puesto que, se argumenta, al juez solo corresponde aplicar la ley, más allá de eso, viola los deberes que se le han impuesto. Este estudio concluye que los sistemas de derecho común garantizan mejor la libertad económica que los países con derecho civil, no encontrando diferencias significativas en la protección de la libertad política. D AM (2006a) critica el trabajo anterior, ya que la premisa en la que se fundamenta –esto es, que la discusión respecto de las familias legales (derecho civil contra derecho común) puede ser replicada desde el derecho privado al derecho público-constitucional– no es posible de hacer; además que pareciera eludir el hecho de que en Gran Bretaña el Judicial no cuenta con la facultad de control de la constitucionalidad de los actos de la Legislatura, mecanismo que sí se encuentra presente en diversos países con derecho civil en Europa y en América Latina. En el mismo sentido, KOOPMANS (2003) sostiene que la clasificación de los sistemas legales en las familias “derecho común” y “derecho civil” facilita la comparación en derecho privado, sin embargo, para efectos de la comparación del derecho público, esta clasificación no tiene sentido.

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contar con un alto número de ministros para hacerle frente parece lógica a primera vista; sin embargo, en realidad, el desafío consiste precisamente en contar con una Corte que se dedique a un análisis más selectivo de casos, con el objeto de uniformar el derecho, lo que requiere, como existe en otros países, contar con mecanismos de filtro para que no se transforme en una verdadera tercera instancia, sino en una institución generadora de jurisprudencia.

Libertad y Desarrollo

2.2

Una mirada normativa

Como hemos visto, cada decisión judicial contribuye a orientar otras múltiples decisiones posibles; por eso la sociedad tiene un especial interés en alcanzar óptimos a nivel de la justicia. Cuando esta discusión se lleva al rol que debe jugar la Corte Suprema para ser realmente un tribunal de casación, implica contar con un sistema previo de selectividad que decida, sobre la base de esas consideraciones, si el asunto merece o no ser resuelto. Como suele ocurrir, se verifica aquí una divergencia entre el interés privado y el público. Cuando el input del sistema está entregado indiscriminadamente a las partes, el sistema funcionará con perjuicio del bienestar social: se demandará más veces que las socialmente necesarias. Las estadísticas antes analizadas son evidencia de esto y muestran el creciente uso que se hace de la Corte Suprema como una verdadera “tercera instancia”. Dado que es esperable que los ingresos de causas (especialmente recursos de casación) en la Corte Suprema sigan aumentando en el tiempo, el desafío consiste en contar con mecanismos de filtro que eviten que la Corte se transforme en una nueva instancia. A continuación se analizan dos posibles vías: (a) estándares jurisprudenciales restrictivos o doctrinas restrictivas de admisibilidad de recursos en la Corte Suprema, y (b) contar con un esquema de certiorari, equivalente al del modelo americano.

2.2.1 ¿Estándares jurisprudenciales más restrictivos? Una manera de lograr esto es mediante el uso de estándares jurisprudenciales (doctrinas) respecto de la admisibilidad de los recursos. Un ejemplo en esta materia lo encontramos en la manera como se ha abordado el recurso de protección. El mecanismo de filtro actual está basado en el examen de admisibilidad del recurso realizado por las Cortes. La reforma introducida en materia de admisibilidad 137

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del recurso, a través de Auto acordado (1998) implicó el que los ministros contaran con poderes, discrecionales para muchos, para no admitir recursos con providencias someramente fundadas. Para algunos autores, la reforma fue exitosa en cuanto a detener el ingreso de recursos carentes de sentido, pero también incrementó la discrecionalidad bajo el expediente de apelar a la “manifiesta falta de fundamento” para intentar corregir la equivalencia de la protección con el resto de acciones del derecho común; lo que en definitiva ha sido a costa de un alto nivel de impredicibilidad de las resoluciones10. La cuestión central en esta materia es, por tanto, la calidad de esa revisión, por los fundamentos que se esgrimen para desechar, el apego a las decisiones constantes públicas, la difusión de la información y otros aspectos similares11. Desde un punto de vista económico, el esquema anterior ha sido exitoso para hacer un uso más racional del recurso “justicia”, sacando del sistema (o no admitiendo a tramitación) cuestiones que realmente no merecían ser analizadas; sin embargo, también ha implicado costos en términos de seguridad jurídica y arbitrariedad, más aún si se considera que los estándares jurisprudenciales o criterios utilizados en dicho examen pueden variar sustancialmente por el solo hecho de una nueva integración en la sala examinadora12.

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12

GÓMEZ (2005) p. 45. Uno de los aspectos más deficientes del sistema chileno de revisión previa es la falta de información oportuna y completa acerca de las prácticas y líneas interpretativas que posee la sala tramitadora. Por diferentes razones, los actores u operadores actúan verdaderamente a ciegas acerca de la admisión del recurso frente a determinadas materias y actos, sobre cómo y cuándo se cuenta el plazo de caducidad de quince días, qué debe entenderse por “manifiesta” falta de fundamentos y otros aspectos. La evidencia demuestra que no hay un sistema que entregue información técnica general. Esta sería una manera de agregar información al proceso de revisión. Así, se podría juzgar y evaluar lo que se está haciendo y permitiría disminuir los costos de información en que incurren los ciudadanos si deben interponer una de estas acciones. Naturalmente, un sistema eficiente de información permitiría atenuar la complejidad que presenta el sistema de protección de derechos, generando señales positivas hacia la sociedad. Saber qué acciones se pueden llevar a debate constitucional resulta una cuestión capital del sistema de protección de derechos. La oscuridad y la falta de transparencia alientan comportamientos estratégicos, presiones, conversaciones paralelas y redunda –por la repetición de casos fundados en la ignorancia de cómo resuelve la Sala– en un perjuicio colectivo. G ÓMEZ (2005) p. 154. Gómez entrega un antecedente relevante: En el año 2000 los recursos declarados inadmisibles bajan al 34,9%, cuestión que se debió a la integración a la sala tramitadora de un ministro que reconocidamente no compartía los supuestos de funcionamiento y tenía criterios más estrictos acerca de qué significa la “manifiesta”

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2.2.2 Certiorari americano a)

Recurso u Orden de Certiorari (Writ of Certiorari)

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Es el principal medio por el cual una causa queda sujeta a la revisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos13. Los litigantes que buscan una revisión por parte de la Corte Suprema piden dicha orden, la cual, si es concedida, lleva la causa frente a la Corte quedando a su disposición. La parte que busca la revisión es conocida como peticionaria (petitioner) y la contra parte en oposición es conocida como respondente (respondent). La Corte Suprema, como toda corte, debe tener jurisdicción antes de poder fallar sobre una causa. Su jurisdicción está determinada por el artículo III de la Constitución y por el Estatuto del Congreso. La jurisdicción de certiorari, delegada en la Corte por el Congreso, es la que se aplica a la mayor cantidad de los casos de revisión. Además del certiorari, existen cuatro vías distintas por las cuales una causa puede llegar frente a la Corte: por jurisdicción original, por vía de apelación, por vía de certificación, o por orden extraordinaria (writ). Las últimas dos vías son utilizadas escasamente. Las Apelaciones y casos de jurisdicción originaria son de revisión obligatoria por parte de la Corte Suprema, a diferencia de la decisión de conceder una orden de certiorari (o cert) que es absolutamente discrecional y dependiente de la voluntad de los jueces. El artículo III de la Constitución identifica los casos que califican para la jurisdicción original, y el Congreso se ha encargado de establecer categorías de causas que califican para una Apelación. La terminología puede ser algo confusa, ya que la expresión apelación es común y genéricamente utilizada para referirse a la revisión de una causa por una Corte Superior. Técnicamente, sin embargo, cuando una causa está “en apelación” frente a la Corte Suprema es porque el Congreso ha establecido esta revisión para determinado tipo de casos. Sin embargo, desde 1988 la mayor cantidad de categorías de Apelación han sido eliminadas.

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falta de fundamentos. Como la inadmisión de plano solo puede decretarse por la unanimidad de la Sala, hubo más recursos que pasaron la revisión previa. Ello pone de manifiesto el carácter subjetivo e inseguro que tiene el sistema de revisión previa tal como está contemplado en el auto acordado. Además, tomando en cuenta que no rige ninguna regla de precedente, la Sala puede determinar la inadmisión a su sola voluntad. G ÓMEZ (2005) p. 572. Hall (1992) pp. 131-133.

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Por consiguiente, excepto en los casos de jurisdicción original (que usualmente constituyen uno o dos casos al año) y por algunos otros casos extraordinarios, la mayor parte de las causas que se presentan hoy frente a la Corte Suprema llegan precisamente por una orden de certiorari14. De las aproximadas cinco mil causas anuales que buscan revisión de la Corte Suprema, a menos del 5% se le concede una orden de certiorari. Si a una causa se le niega la orden, la decisión del tribunal inferior se mantiene firme y, salvo muy pocas excepciones, no quedan más vías de revisión. Por ley, la negación de una orden de certiorari no tiene más significado o relevancia que la de que dicho caso no será sometido a revisión. No significa en ningún caso que la causa ha sido fallada correctamente por el tribunal inferior, ni tampoco da a lugar para que las partes litigantes citen la negativa a conceder la orden de certiorari como evidencia de la posición de la Corte en dicho asunto. Algunos observadores han afirmado por supuesto que la negación de la orden en definitiva sí podría dar indicios de una determinada postura, pero la Corte continúa negando que tal sea el caso. Los ministros han sido intencionalmente vagos a la hora de definir qué califica a una causa como meritoria de una orden de certiorari. La regla Número 10 del “Reglamento de la Corte Suprema de los Estados Unidos” se propone entregar un criterio, pero es de muy poca: “Una revisión por orden de certiorari no es un derecho, sino que una atribución de los jueces sujeta a su discreción, y será concedida solo cuando existan especiales e importantes razones para que así sea. Las siguientes, sin controlar ni medir completamente la discre-

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No siempre ha tenido la Corte tan amplia discrecionalidad a la hora de seleccionar las causas. Antes de 1925 la mayor parte de su tabla consistía en casos en los cuales la revisión le era obligatoria. La carga de trabajo había crecido a tal extensión que el 13 de febrero de 1925 fue aprobada una ley conocida como “La ley de los Jueces” ( Judges Bill ). La ley expandía enormemente la jurisdicción de certiorari de la Corte, lo que se tradujo en la práctica que en su mayoría la tabla del tribunal se componía de causas aceptadas discrecionalmente. Para 1970 las causas ingresadas por vía de certiorari correspondían al 90% de la carga de trabajo de la Corte. Las Apelaciones propiamente tales correspondieron a un 10% de la carga de trabajo del tribunal hasta que en 1988 la nueva legislación eliminó efectivamente la inmensa mayoría de las causales de apelación. Incluso antes de 1988 la Corte había “refinado” su criterio en cuanto a la jurisdicción de apelación por la vía de “desestimar” apelaciones al no revisarlas a fondo y por completo

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ción de la Corte, indican el carácter de las razones que serán consideradas para dar curso a dicha orden”.

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Salvo por una excepción, los criterios que siguen a este encabezado ofrecen muy poca guía en cuanto a lo que busca el tribunal al momento de seleccionar una causa. En breve, la regla es prácticamente una tautología: aquellos casos lo suficientemente importantes para ser revisados por el tribunal en cuanto el tribunal los considere suficientemente importantes. O como lo expresa el ministro Frank Murphy en el caso Wade v Mayo (1948): “las órdenes de certiorari son gracias”. El único criterio en la regla Número 10 del reglamento que es útil al momento de determinar si una causa será o no meritoria de la orden es aquella que nos ilustra el caso de Cortes Federales de Apelaciones en contienda de competencias. A pesar de que una “división de circuitos” aumenta las posibilidades de que una causa sea revisada, no necesariamente la garantiza. No es siempre evidente u obvio cuando las Cortes de Circuito se encuentran en conflicto. Aún más, la Corte Suprema a menudo prefiere esperar a que más Cortes de Apelaciones entren a dicha contienda antes de que decida resolverla. No obstante, resolver las contiendas de competencias que se susciten entre las distintas Cortes de Apelaciones es visto por los ministros como una de sus principales responsabilidades. Decidir qué es lo que debe decidirse es una de las funciones más importantes realizadas por la Corte Suprema. Dada la dificultad de acceso a la Corte, entender el cómo y el porqué una causa es seleccionada y otra rechazada es importante tanto para determinar cómo funciona la Corte, así como para saber cómo se obtiene acceso a esta. El fijar una agenda (agenda setting) tiene implicancias tanto conductuales como normativas. Tanto es así, que ha existido incluso más interés académico de estudiar esta agenda desde la ciencia política que por especialistas judiciales15.

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Gran parte de las investigaciones en esta materia se han centrado en intentar determinar los factores que aumentan las posibilidades de selección. Los resultados en sí han sido variados, aunque al parecer existe evidencia que hace plausible pensar que las posibilidades de ser seleccionada una causa efectivamente aumentan si existe una genuina contienda de competencias entre distintas Cortes del Circuito de Apelaciones; o bien, si los Estados Unidos de América es la parte peticionaria en la causa; o si un tercero coadyuvante intercede como peticionario a nombre de otra parte ( amicus curiae). De igual forma, se ha demostrado que el voto de un ministro en cuanto a la selección de las causas sujetas a certiorari está relacionado

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Hasta hace poco, escaso era el conocimiento sobre el proceso de decisión relativo a las órdenes de certiorari. De hecho, existen nueve procesos distintos por el cual cada uno de los ministros de la Corte llega a su decisión, pero en el fondo son variaciones individuales de acuerdo a dos ejes o rutinas básicas. En algunos casos, son los mismos ministros con sus asistentes (law clerks) los que realizan todo el trabajo. El asistente lee la petición y escribe un memorando al ministro. El asistente toma nota de los asuntos importantes, analiza el caso, y recomienda si se concede o rechaza la orden. Pero la decisión no es individual o privativa de uno de los ministros, sino que de todos. Cuando se presentan las peticiones a la Corte, estas son distribuidas de forma aleatoria entre los ministros. Un secretario de Corte toma nota de la distribución y lo envía en un memo al resto de los asistentes que proceden a anotar cuáles peticiones deberá revisar cada ministro. Cada ministro recibe entonces el memo de su respectivo asistente y procede a tomar una decisión tentativa en el caso concreto. Con anterioridad a la conferencia en que se procede a votar, el presidente de la Corte hace circular una “lista de discusión”. Esta lista contiene todos los casos considerados importantes y meritorios de discusión en la conferencia. Cualquiera de los ministros puede agregar cualquier caso a la lista. Los casos que no llegan a la lista –que constituyen alrededor del 70%– son rechazados de plano. Ya en la conferencia, la mayoría de los casos recibe muy poca discusión por parte de los ministros. El presidente del Tribunal anuncia el caso en cuestión y los ministros se limitan a votar, en orden de antigüedad, si acogen o rechazan la petición. Si cualquiera de los ministros cree que el caso amerita mayor discusión, será discutido y votado en atención a las antigüedades de los ministros. Si cuatro ministros se pronuncian a favor, la petición se acoge y se concede la orden de certiorari. Esta “regla de cuatro” es una regla informal que fue desarrollada y ha permanecido firme entre los a su posterior voto en cuanto a los meritos para revocar o afirmar la sentencia del tribunal inferior. A pesar de estos avances investigativos, aún es extremadamente difícil predecir si se otorgará o rechazará una orden de certiorari en un caso particular. En este sentido ver, por ejemplo, D AHL (1957), EPSTEIN y KNIGHT (1998), C LAYTON y G ILLMAN (1999), SEGAL y S PAETH (2002), SHAPIRO y STONE (2002) y SEGAL , SPAETH y B ENESH (2005). Sin embargo, académicos de Facultades de Derecho americanas se han puesto al día en esta materia, destacando los trabajos de M URPHY (2002), MC C LOSKEY (2005), SUNSTEIN (2004), ROSENBERG (1992).

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mismo ministros de la Corte. Las votaciones para acoger o rechazar no son públicas. Algunos ministros toman sus propias anotaciones atendiendo a fines privados, pero usualmente es imposible saber cómo se realizaron dichas votaciones. A pesar de esto, de cuando en cuando algún ministro sentirá como necesario expresar su desacuerdo públicamente a partir del rechazo de alguna petición sobre un tema que estime de suma trascendencia. En algunas ocasiones incluso irá acompañada por un breve resumen de por qué cree que la causa debería de haber sido acogida. Al contrario, algunos ministros desaprueban de cualquier intento de hacer pública una votación de certiorari y se rehúsan a profundizar sobre su desacuerdo en la negación.

b)

¿Cómo se operativiza? Pozo de selección de certiorari (Cert Pool)

Con miles de peticiones para que se concedan órdenes de certiorari cada año, los ministros de la Corte Suprema han dependido por mucho tiempo de sus asistentes en la Corte para ayudarlos a identificar causas meritorias del certiorari. Comenzando en 1972, el entonces presidente de la Corte Warren Burger y los ministros Byron White, Harry Blackmun, Lewis Powell y William H. Rehnquist unieron los esfuerzos de sus asistentes: uno de los asistentes escribe un memorando con el “pozo” (causas ingresadas) para cada uno de los ministros participantes. El número de ministros en el sistema creció con el ingreso de nuevos ministros. La mecánica del sistema es simple. Un administrador en las oficinas del presidente del tribunal se encarga de incluir sistemáticamente las peticiones en las “listas de discusión” previo a las conferencias, repartiéndolas entre los ministros participantes. Al recibir las listas de causas cada oficina de ministro, son divididas entre los asistentes de este para su revisión. Con ocho ministros participantes y un promedio de cuatro asistentes de corte por oficina, cada asistente escribe alrededor de cuatro memorandos a la semana. Los memos terminados van de vuelta al administrador del sistema que chequea si acaso existen errores técnicos y los distribuye a todos los ministros participantes. El formato para los memorandos está debidamente delineado. El encabezado identifica el caso y provee la información básica al respecto (incluyendo la individualización del tribunal inferior y los jueces integrantes). En su primera sección se entrega un breve resumen de la causa, usualmente de una o dos oraciones. La segunda 143

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sección describe los hechos y la decisión de la corte inferior. La tercera sección entrega un sumario de las posiciones y pretensiones de las partes. La cuarta sección analiza el caso y evalúa las posiciones. Por último, la quinta sección recomienda la disposición del caso concreto. El memorando concluye con información adicional que podría resultar útil o relevante (como la existencia de una respuesta), la fecha y el nombre del asistente que escribió dicho memorando. Enmarcado en este mismo formato hay tremendas variaciones. Un caso complicado puede requerir un memo de más de treinta páginas de extensión, mientras que uno simple puede no requerir más de dos. Cuando un memorando llega a las oficinas de uno de los ministros, es un asistente de dichas dependencias quien lo revisa. A menudo el asistente estará de acuerdo con las recomendaciones del memo, pero si lo cree necesario examinará los documentos y antecedentes originales, investigará adicionalmente o incluso escribirá un memo distinto solo para el ministro con quien trabaja. Los críticos del sistema objetan que este reduce el número de personas que filtran cada caso. Sus partidarios, en cambio, observan que es el que permite la más acuciosa revisión de cada caso al asignar uno a cada secretario. Es posible argumentar que esta revisión única es más profunda y detenida que la que podrían haber llevado a cabo ocho revisiones separadas bajo el sistema antiguo.

III. HACIA UN SISTEMA DE PRECEDENTES Un factor determinante para que el sistema judicial genere externalidades positivas para la sociedad en general y la institucionalidad jurídica en particular, es que sea predecible. Solo si las personas que no han participado en un pleito piensan, con algún grado de fundamento, que los criterios con que se falló en él pueden serles aplicables en una situación similar, los tomarán en cuenta en sus razonamientos y actuaciones. En cambio, si las sentencias judiciales tienen un grado alto de aleatoriedad, si su contenido puede variar entre un caso y otro similar, los sujetos no pueden adecuar su conducta al derecho, pues este es cambiante y se verán alentados a asumir conductas oportunistas frente a los procesos judiciales. Desde el punto de vista del derecho comparado, la mayor parte de las reglas del derecho común (common law) han sido elaboradas 144

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por jueces y no son estatutarias16; pero aun en los campos estatutarios –más similares a la tradición continental o civil en la que participa nuestro derecho– el contenido específico de las reglas señaladas por la ley son interpretaciones judiciales. En la tradición anglosajona, las reglas elaboradas por los jueces son resultado de la práctica de decidir de acuerdo con el precedente (stare decisis)17. Cuando se decide un caso se constituye un precedente, es decir, una razón para decidir un caso similar en la misma forma. Mientras que un precedente aislado es frágil y transmite poca información sobre el funcionamiento del sistema legal (algo que simplemente puede ser señalado, omitido o rechazado por un tribunal del mismo nivel o superior, o incluso por el mismo tribunal en una ocasión posterior), la acumulación de precedentes sobre una misma cuestión puede en la práctica crear una regla de derecho dotada incluso de más fuerza que algunas reglas estatutarias explícitas18. Desde la perspectiva económica, el conocimiento de cómo los tribunales aplicarán el derecho tiene un importante efecto en el nivel de litigiosidad. Para este razonamiento debemos asumir como evidente que los arreglos son más convenientes y baratos que los litigios. En este esquema, si cada uno de los disputantes estima que tiene una buena posibilidad de obtener un buen resultado ante el tribunal, será poco probable que lleguen a acuerdo. La incertidumbre sobre el derecho es una de las condiciones necesarias para tal divergencia de las expectativas de los litigantes19. Si la incertidum-

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Aunque la tendencia a dictar normas escritas ha ido en gran aumento especialmente en materias corporativas. Desde el punto de vista económico, el conjunto de precedentes de un área es un acervo de bienes de capital; específicamente, un acervo de conocimientos que durante muchos años genera servicios a los disputantes potenciales mediante la información acerca de las obligaciones legales. Los bienes de capital se deprecian; el valor de los servicios que brindan disminuye con el tiempo. Ello puede ser consecuencia, en el caso de la información (precedentes) de que sea obsoleta. Por supuesto, el que un bien de capital se deprecie no significa que deba reducirse el acervo de capital del que forma parte. Eso dependerá de la rapidez con que se reemplacen los bienes de capital. A medida que los viejos precedentes se vuelven obsoletos, hasta que finalmente dejan de ser parte del acervo de precedentes que se pueden usar, nuevos precedentes se agregan al acervo mediante el litigio. POSNER (2000) p. 506. Por otro lado, Landes y Posner, han calculado la tasa de depreciación de los precedentes, que en el caso americano llegaría al 4 a 5% anual. L ANDES y POSNER (1976). POSNER (2000) p. 506. La demora excesiva que se da en los tribunales, y que constituye una verdadera prórroga para el deudor que ha incumplido, es también otro aliciente para que el deudor se niegue a llegar a un acuerdo o solución extralegal, incluso en los casos donde la ley es clara y la jurisprudencia uniforme.

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bre es grande, habrá más litigio y apelaciones (si la posibilidad de que unos jueces reviertan el resultado de otros inferiores, es alta). Con pocos precedentes nuevos producidos, la incertidumbre legal aumentará a medida que los precedentes antiguos se deprecian (porque son menos informativos en un ambiente modificado), y esta incertidumbre generará una nueva oleada de litigios y, por ende, una mayor producción de precedentes20. Así las cosas, cuando a lo largo del tiempo la jurisprudencia es relativamente estable y coherente, ella se constituye en una forma de “capital social”: las personas saben con anticipación qué esperar de los tribunales y pueden incorporar dicha información en sus decisiones. Por el contrario, si los agentes involucrados no pueden anticipar razonablemente cuál será el criterio de decisión de los tribunales, dicha incertidumbre se traducirá en múltiples costos que dificultarán las relaciones entre los actores sociales. En efecto, si una misma norma tiene distintas interpretaciones y alcances, cuando se repitan situaciones similares en el futuro, el incentivo para que terminen en juicio es elevado, ya que ambas partes tendrán la expectativa de que el tribunal los favorezca. En ese caso, todo el costo que significó el primer juicio no constituye ningún aporte a los otros casos acaecidos posteriormente, obligando al país y a las personas a incurrir una y otra vez en costos judiciales para casos que son prácticamente idénticos, con el consecuente aumento de la conflictividad, incertidumbre e inseguridad. Incluso, y desde la óptica de la Teoría de Juegos y el Derecho, la posibilidad de acuerdo entre las partes disminuye si las probabilidades de ganar son similares para uno y otro: ¿por qué ceder si se espera ganar?21. En cambio, si la jurisprudencia fuera relativamente estable, bastaría con algunas resoluciones en la materia para que la comunidad jurídica captara dicha información y la aprovechara: menos juicios serían necesarios si con anticipación sabemos cuál es el sentido de la ley y quién tiene mayor probabilidad de ganar. El costo de litigar una y otra vez por causas similares se reduce a unos pocos litigios que proveen información para los demás casos22. De esta manera, el sistema no solo se hace más costoso por la cantidad juicios, sino

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Sin embargo, dado que es el propio litigio el que genera precedentes, sobre todo al nivel de la apelación, el incremento del litigio generará una reducción de la incertidumbre legal. Por tanto, la cantidad de litigio bajará –en un modelo teórico y con la ficción ceteris paribus – en el periodo siguiente. P OSNER (2000) p. 508. BAIRD Y OTROS (1994). Al respecto ver H UA y S PIER (2005).

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también por la cantidad de precauciones que se deben tomar para evitar ser estafado, engañado, etc.23. Dado todo lo antes mencionado, la falta de jurisprudencia y el no uso de precedentes en Chile nos privan de los beneficios señalados. Más aún, de acuerdo a la legislación chilena, las sentencias judiciales solo son aplicables al caso específico que resuelven; más allá no tienen fuerza obligatoria: el artículo 3° del Código Civil es contundente24. Sin embargo, la doctrina y la propia realidad ha reconocido el valor interpretativo que se deriva de las resoluciones de los tribunales, en el sentido de que una decisión judicial contribuye a esclarecer el sentido de las normas. De esta manera, al decidir sobre un caso específico, los jueces orientan a los particulares sobre la forma en que deben entenderse y especialmente cumplirse las leyes. El que un esquema de precedentes no sea adoptado en Chile, nos parece que está relacionado con diversas cuestiones. En primer lugar, la más obvia: tiene un impacto relevante la familia de origen legal o tradición jurídica a la que pertenece nuestro país (continental). Esto está relacionado no solo con la legislación positiva (v.gr. artículo 3° del Código Civil), sino también con la formación jurídica de los abogados, quienes ni desde el punto de vista académico (en las Facultades de Derecho) ni en su práctica profesional, se ven incentivados a la investigación y al uso de jurisprudencia existente. Lo anterior se transforma en un círculo vicioso en la medida en que no existe en Chile un cuerpo de jurisprudencia y una misma Corte presenta a través de sus salas decisiones completamente diferentes (incluso contradictorias unas con otras sobre un mismo tema), lo que incentiva precisamente todo aquello que un esquema de precedentes busca evitar: comportamiento oportunista y estratégico de los litigantes, exceso de litigios, fallos inconsistentes, etc. Una manera de avanzar hacia un esquema de precedentes es de arriba hacia abajo, por la vía de una reforma legal expresa, como se ha intentado en el pasado. En este esquema se ha buscado que la

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Si no se tiene certeza sobre la protección de los tribunales, es el propio interesado el que debe protegerse, analizando e investigando minuciosamente a la contraparte antes de suscribir cualquier contrato. Entre los ámbitos más perjudicados están justamente las decisiones de largo plazo: las inversiones. Una empresa que piensa iniciar operaciones sabe que en el futuro enfrentará muchos conflictos y mientras más incierto ese panorama, más riesgosa será la decisión de involucrarse en el negocio.

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Corte Suprema conozca de manera selectiva solo los recursos más importantes del sistema y establezca criterios uniformes en relación con los problemas de mayor relevancia social, orientándose a una interpretación uniformadora del derecho y establecedora de jurisprudencia cognoscible y fundamentada. Para este efecto, se ha planteado consagrar constitucionalmente la vinculatoriedad del precedente judicial emanado de los fallos de la Corte Suprema 25 , modificando en consecuencia el actual artículo 3° del Código Civil. Adicionalmente, se ha planteado fortalecer y ampliar la actual norma vigente respecto de los recursos de casación con fallos contradictorios, facultando a las partes para detonar la intervención del pleno. Lo anterior pudiera imponer la obligación del respeto al precedente jurisdiccional de la propia corte en materias jurídicas esenciales, tanto por esta misma como por todos los demás tribunales inferiores, y reportará los crecientes grados de certidumbre y predictibilidad, que la sociedad está demandando del Poder Judicial. Con todo, una segunda estrategia es pensar en la utilización de precedentes como práctica generalizada de la comunidad jurídica, esto es, de abajo hacia arriba. La pregunta obvia es qué incentivos tienen los jueces y los litigantes para avanzar en esta materia. En primer lugar, el uso de precedentes es racional para los jueces: tanto porque disminuye su trabajo, como acrecienta el poder relativo respecto de los otros poderes políticos. Para POSNER, el que los jueces estén interesados en la producción de precedentes es una extensión natural del modelo de comportamiento judicial26. Un precedente proyecta la influencia de un juez con mayor eficiencia que una decisión que no tendrá ningún efecto para guiar el comportamiento futuro. Esto también explica por qué los jueces siguen y forman precedentes y, por tanto, por qué los abogados argumentan con base en el precedente. Si la generación de jueces actuales no

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El artículo 3° del Código Civil señala: “Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Los conceptos establecidos en una causa anterior son aplicados para decidir nuevas causas en las que concurren hechos similares y traen a colación puntos similares de derecho; el juez puede desestimar el precedente, si una de las partes lo convence de que las características del caso hacen inaplicable la jurisprudencia existente; los tribunales inferiores deben acoger las decisiones de los superiores. El análisis económico del comportamiento judicial es desarrollado en profundidad en POSNER (1993).

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sigue el precedente, la generación siguiente tenderá menos a seguir los precedentes de la generación actual, porque es menos probable que los jueces de la generación siguiente sean criticados por no seguir los precedentes de quienes los antecedieron. Para los jueces, los costos de la crítica profesional son modestos, pero, dado que las reglas de la antigüedad y la compensación judiciales atenúan los incentivos habituales que influyen en la gente, es probable que los jueces se vean afectados por lo que en la mayoría de los campos es una fuerza débil (la crítica). Es cierto que aquí hay un problema de “sombrero”. El juez que se desentiende de un precedente, deseando establecer el propio, contrario al precedente, podría minar de manera poco significativa la práctica de la decisión de acuerdo con el precedente; los costos privados de su acto pueden ser menores que las ganancias privadas. Sin embargo, la estructura de la revisión de apelación mantiene bajo control el problema del “sombrero”. El juez que se desentiende de un precedente se verá refutado por un tribunal superior que no tiene interés en permitir que él mine la práctica de la decisión de acuerdo con el precedente a fin de magnificar su propia influencia. En cada jurisdicción hay un tribunal superior cuyas decisiones no están sujetas a nueva revisión. Y, dentro de cada tribunal disminuye el problema del “sombrero”. Si los magistrados de la Corte Suprema se desentienden del precedente en sus decisiones, saben que hacen disminuir la probabilidad de que los magistrados futuros respeten sus propias decisiones como precedente27. En segundo lugar, y como ya se analizara, es racional para litigantes y para las partes afectadas –como también para los jueces– por el impacto del precedente sobre la cantidad de litigios. Esta aumentará debido a la reducción de la certeza legal y generará una presión para que se añadan nuevos jueces (diluyendo así la influencia de los jueces existentes), se haga que cada juez trabaje más o se sustituyan los tribunales judiciales por tribunales arbitrales y administrativos, lo que reduciría el poder judicial28. En este sentido, así como respecto de los litigantes, criterios jurisprudenciales claros (precedentes) en materia de admisibilidad, alientan o no la presentación de un tipo de recurso y no otro. El ordenamiento jurídico, con el objeto de beneficiarse de los prece-

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POSNER (2000) p. 508. POSNER (2000) p. 509.

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dentes y aprovechando que los actores del sistema tienen los incentivos para seguirlo, puede hacer uso de instrumentos complementarios que incentiven su uso, por ejemplo, las reglas de costas, tasas judiciales, el peso relativo que tenga el uso de precedentes en las calificaciones de los jueces, etc.

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IV. CONCLUSIONES El presente documento ha tenido por objeto replantearse el rol que está jugando la Corte Suprema en nuestro sistema jurídico. Ello significa redefinir su rol jurisdiccional, lo que implica que ejerza en la práctica su rol de tribunal de casación, analizando de manera selectiva solo aquellos conflictos en los cuales realmente el sistema jurídico requiera de una interpretación final o decisoria por parte del máximo tribunal del país, para, con ello, entregar certeza jurídica a la sociedad frente a determinada materia. Hay quienes, con razón, y sobre todo basados en lo que ha sucedido con el recurso de protección, se oponen a poner en manos de la propia Corte mecanismos de filtro que permitan selectividad29, lo que no importa que no se deba tener ninguno. Muy por el contrario, es fundamental contar con ellos, porque eso permite que la Corte Suprema efectivamente pueda cumplir con su labor de forma eficiente. Lo central en esta materia, más allá de la forma en que se materialice –sea mediante la vía jurisprudencial, el perfeccionamiento de los actuales recursos disponibles; o un mecanismo de certiorari– es concentrar a la Corte Suprema en su rol: generar jurisprudencia uniformadora del derecho. Lo anterior se potenciaría y tiene sentido bajo un diseño institucional que incentiva el respeto al precedente. También se realizan propuestas al respecto para, sea por la vía de una reforma legal expresa (de arriba para abajo) o mediante la práctica de la comunidad jurídica (de abajo hacia arriba), el precedente comience a ser utilizado en nuestro sistema jurídico.

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Como ya se analizó, una de las críticas interesantes en la materia dice relación con que entregaría a las Cortes facultades que podrían ser utilizadas como instrumento de desarrollo de agendas personales de los ministros.

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NATURALEZA Y DIMENSIONES DEL STARE DECISIS

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SANTIAGO LEGARRE* JULIO CÉSAR RIVERA (H)** ***

Resumen: La principal diferencia entre el derecho anglosajón y el derecho continental radica en la institución del precedente judicial obligatorio como regla de derecho. Los jueces en el derecho anglosajón están obligados a resolver los casos que se les presenten ateniéndose a las soluciones de sentencias dictadas anteriormente en casos similares, tanto por sus superiores jerárquicos (stare decisis vertical), como por jueces de la misma jurisdicción incluidos ellos mismos (stare decisis horizontal)

I.

EL STARE DECISIS EN EL COMMON LAW

Stare decisis es el nombre abreviado de la doctrina que constituye la esencia del sistema jurídico imperante en los países anglosajones. Este sistema, como es sabido, se llama common law1. El nombre completo de la doctrina es stare decisis et quieta non movere2, que significa, en *

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Abogado. Master en Derecho, Universidad de Oxford y Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad Católica Argentina e Investigador Adjunto del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas). Abogado. Master de Derecho, Universidad de Hardvard. Profesor de las Facultades de Derecho, Universidad Austral y Católica Argentina. Este trabajo forma parte de un proyecto de investigación parcialmente financiado por el Fondo de Ayuda a la Investigación de la Universidad Austral. Agradecemos los valiosos comentarios y sugerencias de Alberto B. Bianchi, Cristóbal Orrego S., Rodrigo Ruiz-Esquide y Fernando Toller. Fue publicado en la 33ª Revista Chilena de Derecho 1 (abril de 2006). Agradecemos a la RCHD la gentileza de hebernos permitido reproducir este artículo. El common law es “el sistema jurídico nacido en Inglaterra y llevado por la colonización británica a Estados Unidos, Canadá, Australia y diversos países asiáticos”. GOTTHEIL (1960) p. 17, nota 1. C UETO (1997) p. 89. Bianchi tiene razón cuando afirma que este libro de Cueto Rúa “sigue siendo la mayor autoridad para el tema en nuestro país”. BIANCHI (2000/ 2001) p. 340. Con relación a la frase latina transcripta en el texto, a veces se altera

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traducción flexible, “estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que está quieto”3. La idea general que subyace a la doctrina es la del respeto por las decisiones precedentes –o, simplemente, los “precedentes”– , es decir, decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un problema semejante4. Sin embargo, la comprensión del sistema originado en Inglaterra requiere entender que un solo precedente constituye derecho y genera obligación. Es lo que GOODHART llama “la doctrina del precedente individual obligatorio”5. Según la visión tradicional inglesa, la obligación de seguirlo existe “ya sea que (el precedente) haya sido dictado el año anterior o hace un siglo, e incluso si la regla que establece ahora parece inapropiada en razón de circunstancias sociales cambiantes o por algún otro motivo”6. Esta doctrina no existe, como principio general o, como se suele decir, “formal”7, en los sistemas jurídicos “continentales” o “civilistas”8, donde, a lo sumo, la jurisprudencia adquiere importancia cuando una determinada solución se repite en el tiempo y genera una costumbre9. Aunque es cierto, como se ha señalado en las

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el orden de las palabras y se formula la doctrina como stare decisis et non quieta movere . Véase, por ejemplo, M OSCHZISKER (1924). El BLACK ’S LAW DICTIONARY define así el adagio citado: “adherir a los precedentes y no perturbar las cosas que han sido establecidas”. Como explica H ART (1994) pp. 159-160, el precepto “treat like cases alike” es un aspecto importante (aunque, según el mismo Hart, incompleto) de la idea de justicia. GOODHART (1934). Este artículo de quien fuera el antecesor de Hart y Dworkin en la cátedra de Jurisprudence de Oxford es tratado por toda la doctrina calificada como una fuente de gran autoridad; aunque, como veremos seguidamente, también se señala que actualmente debe ser objeto de matices. ZWEIGERT y K ÖTZ (1998) p. 260. Suele oponerse esta idea de “doctrina formal” (de stare decisis ) a su aplicación de facto. Véase, por ejemplo, el uso que de la expresión hacen CAPPELLETTI (1989), A LGERO (2005) y ZWEIGERT Y KÖTZ (1998) p. 262. Se llama sistema de tradición continental o civilista, o, simplemente, “civil law”, al “sistema jurídico que, heredero del derecho romano a través de la Codificación de Justiniano, se consolida en la gran codificación del siglo XIX [...] y rige la Europa Continental, Latinoamérica y varios países asiáticos”. GOTTHEIL (1960) p. 17, nota 1. En algunos países –y, en los Estados Unidos, en el estado de Louisiana– se llama a esta doctrina “jurisprudencia constante”. La Suprema Corte de Louisiana delineó la jurisprudence constante (se usa el término francés para referirla) en el caso Johnson v. St. Paul Mercury Insurance Co., de 1970: “En Louisiana los tribunales no están obligados por la doctrina de Stare decisis, pero existe un reconocimiento en este estado de la doctrina de la Jurisprudence constante. A diferencia de Stare decisis, aquella doctrina no contempla la adhesión a un principio de derecho anunciado y aplicado en una única ocasión en el pasado. Sin embargo, cuando en virtud de repetidas decisiones en una larga línea de casos una regla de derecho ha sido aceptada y aplicada por los tribunales, estas adjudicaciones asumen la dignidad de Jurisprudence constante; y la regla de derecho sobre la que están basadas merece gran consideración en decisiones subsiguientes”. Johnson v. St. Paul Mercury Insurance Co., 236 So. 2d 216, 218 (La. 1970). Véase, al respecto, el trabajo de ALGERO (2005) pp. 15-16.

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últimas décadas, que existe una tendencia a la convergencia entre las dos grandes familias jurídicas del mundo occidental –common law y civil law–, tendencia que también se evidencia en el rol que se asigna a la jurisprudencia como fuente de derecho10. CAPPELLETTI después de reconocer que la ausencia de una doctrina formal de stare decisis en la mayoría de los países del civil law sigue siendo una diferencia importante con los sistemas de common law, afirma, sin embargo: “De facto siempre se ha reconocido una auctoritas rerum similiter judicatarum –la autoridad de los precedentes– incluso en la tradición del civil law. La diferencia, de hecho, es esencialmente una de grado y tiene que ser vista en conexión con... la estructura más diluida de los tribunales, la inundación de decisiones irrelevantes tapando las pocas significativas, el personal judicial más anónimo y orientado a la rutina: todas estas características (de los sistemas del civil law) conducen a tornar esa auctoritas menos pronunciada, menos visible, y menos dramática que la autoridad de los precedentes en las áreas donde prevalece la tradición del common law ”11. De todos modos, es importante subrayar que en Inglaterra, Estados Unidos y los demás países del common law , basta que haya una decisión in point –es decir, aplicable al caso presente– para que un juez se vea obligado, en principio, a seguirla. Ello no ocurre, en líneas generales, en Francia y en los demás países de tradición civilista 12. Es verdad que en esos países existe un cierto respeto por la jurisprudencia, por los “precedentes”, pero no por un precedente:“[H]ay una diferencia metodológica radical entre los

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ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 259: “Indudablemente hay diferencias entre el estilo de pensamiento jurídico en los países del Common Law , por un lado, y en Europa Continental, por otro; pero constituiría ciertamente un error concluir que hay una insuperable oposición entre... [los métodos de los dos sistemas]. Una antítesis tal enfatizaría las tendencias dominantes en el Common Law y en el Civil Law pero, en su versión absoluta, sería una reflexión crecientemente inexacta e incompleta de lo que de hecho puede verse que ocurre hoy en estas dos grandes familias jurídicas...”. En nuestro país, O TEIZA ha afirmado otro tanto al aludir a “la notoria convergencia del derecho angloamericano y continental europeo”. O TEIZA (S/A) p. 41. Respecto del rol de la jurisprudencia en particular, en relación con la referida convergencia, véase Z WEIGERT y KÖTZ (1998) pp. 262-263. C APPELLETTI (1989) pp. 51-52. C ROSS y HARRIS (1991) p. 11. Por su parte, ALGERO (2005) p. 15 afirma que en los países civilistas “la prevalencia y la disponibilidad de decisiones publicadas y la naturaleza jerárquica del moderno sistema de tribunales ha llevado al reconocimiento de que incluso una única decisión adoptada por un tribunal de alto rango puede acarrear gran peso o incluso servir como una autoridad obligatoria de facto”.

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dos sistemas. En el moderno derecho continental, como ocurría en el derecho romano, el énfasis no está en el caso individual en particular sino en una serie o grupo de casos que crean una práctica” 13.

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Esta es una primera diferencia entre el common law y el civil law. Otra diferencia importante hace a la obligatoriedad de la jurisprudencia en sí misma. Como explican C ROSS Y H ARRIS en el libro inglés contemporáneo más autorizado sobre el tema, los casos similares tienden a ser resueltos similarmente en casi todas las jurisdicciones o sistemas jurídicos14 . Lo que distingue a la doctrina inglesa del precedente es su “fuerte naturaleza coercitiva” 15. En el common law , bajo ciertas condiciones 16, el precedente obliga; en el civil law , la jurisprudencia tiene poder persuasivo pero, en general, no es reconocida como fuente de derecho, es decir como generadora de obligación jurídica. En este sentido, G OTTHEIL sugiere que la obligatoriedad del precedente es al common law lo que la obligatoriedad de la ley al civil law 17; y O TEIZA da a entender que esto es así en casi todos los países latinoamericanos, donde la preeminencia de la ley versus la relativa palidez de la jurisprudencia están implicadas en la distinción entre “fuentes formales” (en-

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GOODHART (1934) p. 42. Evidentemente hay alguna tensión entre las palabras de Goodhart y el texto de Cappelletti que hemos transcripto antes. (De hecho, Cappelletti critica a Goodhart: CAPELLETTI (1989) p. 51.) En todo caso, no es la finalidad de este trabajo definir de una vez y para siempre, si acaso esto fuera posible, cuáles son las fronteras exactas entre el common law y el civil law. Sobre estas líneas fronterizas tanto filósofos del derecho como cultores del derecho comparado debaten incansablemente. Nosotros nos basamos en ciertos puntos y afirmaciones que todavía parecen puertos suficientemente seguros para intentar hacer, a partir de ahí, nuestro propio aporte. C ROSS y HARRIS (1991) p. 3. También señalan esto LOPEZ Y OTROS (2000) p. 105: “la regla según la cual los casos similares deben ser decididos aplicando la misma norma jurídica responde a un principio de justicia que se encuentra en la tradición jurídica occidental”. Al igual que Cross y Harris, estos autores enfatizan: “La verdadera distinción, entonces, respecto de los sistemas de common law , está en el valor vinculante que tiene en estos el precedente judicial a la luz de la regla stare decisis”. C ROSS y H ARRIS (1991). Este libro clásico fue escrito originalmente por Sir Rupert Cross y publicado en 1961. En 1968 apareció la segunda edición y en 1977 la tercera, ambas a cargo de Cross. Ya fallecido este, Jim W. Harris, recientemente fallecido él mismo, se hizo cargo de la cuarta edición en 1991. Sobre la doctrina del stare decisis , sus excepciones y las condiciones bajo las cuales un precedente obliga en el common law , véase C ROSS y H ARRIS (1991). GOTTHEIL (1960) pp. 76, 116, 119 y 126. En sentido parecido, B IANCHI (2000/2001) p. 335.

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tre las que sobresale la ley) y “fuentes materiales” (que incluyen la jurisprudencia)18.

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Usando la genial herramienta creada por H ART podemos decir que la regla de reconocimiento en los países del common law identifica al precedente judicial como regla de derecho; no ocurre otro tanto en las jurisdicciones civilistas19. Mientras que en estas últimas los “precedentes” pueden ser usados como criterio para decidir un caso nuevo, en el common law los jueces deben resolver a la luz del precedente aplicable el caso que se les presenta20. En este contexto, pensamos que la palabra “precedente” debería reservarse para el common law, pues en sentido estricto preguntarse por el precedente es preguntarse si hay una decisión previa aplicable (in point) que me obligue a mí como juez a resolver el caso presente de una determinada manera. Y esta pregunta solo se da, como vimos, en el common law21. Sin embargo, importantes autoridades también usan la palabra “precedente” para referirse a la jurisprudencia en los sistemas civilistas22, y es común que algunos tribunales del civil law hagan referencia a sus “precedentes”. Por ello, a pesar de la preferencia recién manifestada, a veces usaremos el término “precedente” en este trabajo con un significado laxo, para referirnos a la jurisprudencia en países ajenos al common law. En todo caso, y por la misma razón apuntada, también sería mejor reservar la expresión stare decisis para dicho sistema jurídico pues

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No obstante, OTEIZA (S/A) pp.39 y 43 piensa que la práctica latinoamericana otorga a la jurisprudencia una importancia mayor que la que tiene en la Europa continental. “En sistemas jurídicos basados en la tradición del derecho civil, los casos no son formalmente reconocidos como una fuente de derecho y la doctrina de stare decisis no es reconocida”. A LGERO (2005) p. 15. “Si el punto ya fue decidido por un caso anterior, entonces el sistema inglés aplica la doctrina del precedente en un sentido distinto y más técnico. El caso anterior, suponiendo que fuera directamente al punto [ being directly in point], no es más algo que puede usarse como modelo [pattern]; es algo que debe ser seguido en el caso subsiguiente. Es más que un modelo; se ha convertido en una regla fija y obligatoria”. G OODHART (1934) p. 41. Esta afirmación, al igual que lo demás que decimos en el texto, no debe ocultar que, en la práctica, los jueces en el common law cuentan con mecanismos que les permiten atenuar el rigor de la doctrina del precedente, como la práctica del “distinguishing”. JONES, KERNOCHAN y MURPHY (1980) p. 132. Véase también la nota 34 infra. C UETO (1997) p. 95, también alude a otras prácticas más subrepticias como las falacias lógicas. A LGERO recoge la opinión de un camarista de Louisiana, cuyo nombre no consigna, quien al responder una encuesta realizada por la mencionada autora afirmó: “Como Ud. sabe, en un sistema civilista no existe algo llamado precedente [ there is no such thing as precedent]”. A LGERO (2005) p. 42. C ROSS y HARRIS (1991) pp. 3-15 y G OODHART (1934) p. 41.

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en los sistemas civilistas23, al no haber obligación de seguir la jurisprudencia –al no haber precedentes en sentido estricto– no hay obligación de “estar a lo decidido”24.

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II. STARE DECISIS HORIZONTAL Y VERTICAL La doctrina del precedente en el common law tiene dos dimensiones, que llamaremos stare decisis horizontal y stare decisis vertical25. La primera se refiere a la obligación de los tribunales de seguir sus propios precedentes. La segunda alude a la obligación de los tribunales de seguir los precedentes de sus superiores jerárquicos. En ambos casos la obligación de aplicar el precedente tiene igual naturaleza, pero en el stare decisis vertical se advierte con más claridad la sanción en caso de incumplimiento: si un tribunal se aparta de los precedentes de su superior jerárquico este dejará sin efecto la sentencia en cuestión (en caso de que sea apelada); aunque lo mismo puede darse también en el stare decisis horizontal, ya que un tribunal superior puede dejar sin efecto la sentencia del inferior que no sigue su propia jurisprudencia (la jurisprudencia del propio tribunal inferior). De todos modos, no debe confundirse la obligación jurídica con la sanción que corresponde a su incumplimiento, de la misma manera que no debe reducirse el derecho a las sanciones, contra lo sostenido por algunas formas de positivismo jurídico26. Si existe obligación

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No abrimos juicio aquí sobre si debe contarse o no a la Argentina como un típico país “civilista” a los efectos que estamos considerando. Reservamos la develación de esta incógnita para un futuro trabajo. Para CROSS y HARRIS (1991) p. 3: “El precedente judicial tiene algún efecto persuasivo casi en todas partes porque stare decisis (estar a lo que se ha decidido previamente) es una máxima de aplicación prácticamente universal”. LÓPEZ G ARRIDO y OTROS (2002), p. 106 hacen referencia a una “doble eficacia” –“horizontal” y “vertical”– de la regla de stare decisis . BARRET usa los términos “stare decisis horizontal” y “stare decisis vertical” en el mismo sentido que nosotros. BARRETT (2003). C OOPER (1988) alude, al pasar, al “ stare decisis vertical”. CAMINKER (1994) por su parte, reserva la expresión “precedente jerárquico” para lo que nosotros designamos como “stare decisis vertical”, y a lo que nosotros llamamos “stare decisis horizontal” lo denomina simplemente “stare decisis”. El error de reducir el derecho a su elemento coactivo ha sido demostrado por Raz y Fininis mediante sus hipótesis de una sociedad de ángeles y de santos, respectivamente. Véase, RAZ (1991) pp. 183-187 y F INNIS (2000) pp. 41-42 y 294298. Como muestran estos autores, en dichas sociedades hipotéticas, en las que por definición no harían falta sanciones, sin embargo se necesitaría derecho. Este sendero ya había sido claramente incoado por HART: todo su Concepto de Derecho

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jurídica de seguir los precedentes –como existe en el common law– ello no se debe a que existen sanciones en caso de incumplimiento. Es más bien al revés: porque existe obligación jurídica de seguir los precedentes es que los tribunales superiores dejan sin efecto las decisiones inferiores que no la cumplen, sancionando así de alguna manera ese incumplimiento27. La presencia de sanciones –el hecho de que los tribunales superiores en el common law sistemáticamente dejen sin efecto las sentencias que se apartan de los precedentes– es un signo, un indicio de que hay una obligación jurídica, de que el sistema jurídico dispone que hay que seguir los precedentes. Sin embargo, insistimos, la obligación no se reduce a la sanción ni se deduce de ella, sino que es su razón de ser. La causa de la obligación, la causa del sistema jurídico del cual dicha obligación surge, viene dada por una directiva racional con vistas al bien común, dotada de autoridad y promulgada28. En el common law existe una ordenación de tal naturaleza cuyo contenido es la obligación de seguir los precedentes29. En virtud de esa directiva los precedentes se hallan dotados de autoridad –por ello en inglés a veces se los llama simplemente authorities30– ; más aún, son “ley”, en el sentido filosófico del término31. La mencionada ordenación forma parte de la regla de reconocimiento del sistema, que los jueces –y los demás operadores jurídicos– conocen y aplican. Por tratarse de una orden destinada a personas potencialmente incumplidoras –no a ángeles ni a santos32–, la directiva va acompañada de una especie de san-

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puede leerse como una crítica a la(s) teoría(s) que equipara(n) derecho y sanciones. Véanse, solamente a título de ejemplo, los siguientes lugares: H ART (1994) pp. 1011, 16, 213 y 217-218. HART sostiene lo mismo mutatis mutandis , cuando dice que “reprobamos o sancionamos a un hombre porque ha quebrado la regla...” (énfasis en el original). Idem., p. 11. Esto implica, como explica largamente en su libro, que la regla no es la sanción. DE A QUINO , I-II, q. 90, a1-a4. Véase también FINNIS (2000) pp. 304-308. Cueto analiza cuidadosamente justificaciones alternativas del stare decisis , como las de Llewelyn y Pound, que rechazan la idea de que el stare decisis sea una norma jurídica. El gran filósofo del derecho argentino, en cambio, se inclina por asignar fuerza normativa al stare decisis y apoya su argumentación en Kelsen. CUETO (1997) pp. 97-104. Sostiene, en suma, que “el stare decisis en el common law norteamericano es una norma jurídica cuyo sentido axiológico se encuentra en los valores orden, seguridad, paz y justicia”. Idem. p. 104. Nuestra propia concepción, esbozada en el texto, es también favorable a la consideración del stare decisis como norma jurídica y parece compatible en este punto con la de Cueto Rúa. Los valores a los que él hace referencia en la cita transcripta en esta nota son parte del bien común al que aludimos en el texto. C UETO (1997) p. 91; ALLEN (1969) pp. 389; 393; 431; y G OTTHEIL (1960) pp. 59-60. DE A QUINO I-II, q. 90, a4, c. Véase la nota 26 supra y sus referencias.

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ción para los jueces que no la respeten: la revocación de sus sentencias si se apartan del precedente aplicable.

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Veamos ahora un poco más en detalle el stare decisis horizontal. Como descripción general puede decirse que se refiere a la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordinada, incluidos ellos mismos. El tema de la analogía es crucial para la técnica del precedente. La falta de similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto, no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes distintos33. Esto se conoce como distinguishing34. En el sistema inglés, por ejemplo, el stare decisis horizontal es predicable respecto de las cámaras de apelaciones, que están obligadas por sus propios precedentes35. Hasta 1966 también la House of Lords estaba absolutamente obligada por sus precedentes36, pero a partir de ese año la práctica sufrió una cierta atenuación. En su famoso “practice statement” (declaración de práctica) el máximo tribunal inglés estableció que el principio general seguiría siendo lo que hemos llamado la obligatoriedad horizontal; sin embargo, para evitar que una adhesión demasiado rígida al precedente pudiera conducir a injusticias o restringir indebidamente el desarrollo del derecho, la House of Lords reconoció el poder de apartarse de una decisión previa cuando ello fuera juzgado correcto37. El “practice statement” fue anunciado el 26 de julio de 1966 y dice así: “Los Lores consideran el uso del precedente como un fundamento indispensable sobre el cual decidir qué es el derecho y su aplicación a los casos individuales. Otorga al menos algún grado de certeza en el cual se pueden apoyar los individuos en la administración de sus asuntos, así como una base para el desarrollo ordenado de reglas jurídicas. Los Lores reconocen, sin embargo, que una ad-

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C UETO (1997) pp. 89 y 91, A LLEN (1969), G OTTHEIL (1960), pp. 37-38. Aclaramos que estos autores no usan las expresiones stare decisis horizontal y vertical. Sobre el rol de la analogía en el stare decisis, véase C ROSS y HARRIS (1991), Cap. VI; GOTTHEIL (1960), pp. 29-31 y 87-90. C ROSS y H ARRIS (1991) p. 6; A LGERO (2005) p. 12. Lo resuelto por la House of Lords en London Tramways v. London County Council [1898] AC 375 ( per Lord Halsbury). Para una buena discusión de los problemas filosóficos que plantea esta situación –principalmente, el alegado vicio de autorreferencia– , véase C ROSS y HARRIS (1991) pp. 102-108 y 114-115.

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hesión demasiado rígida al precedente puede conducir a la injusticia en un caso particular y también a restringir indebidamente el apropiado desarrollo del derecho. Por ello proponen modificar su presente práctica y, aunque seguirán tratando decisiones pasadas de esta House como normalmente obligatorias, [proponen] apartarse de una decisión previa cuando ello parezca correcto. En conexión con esto tendrán presente el peligro de perturbar retroactivamente la base que sirvió como fundamento para contratos y arreglos de propiedad y fiscales, y también la especial necesidad de certeza en el derecho criminal. Este anuncio no está concebido para afectar el uso del precedente en otros tribunales distintos de esta House” 38. La decisión de apartarse de un precedente se hace mediante lo que se llama en el mundo anglosajón overruling39, que consiste en una especie de derogación judicial. Según autorizadas voces40, la mera posibilidad de overruling implica la desaparición de la obligatoriedad horizontal: si en ciertas circunstancias el tribunal puede desligarse de un precedente, quiere decir que en definitiva no está obligado por él. Si bien hay en esto algo de verdad, también es cierto que el hecho de que el apartamiento requiera un acto derogatorio expreso es una prueba de que el principio general sigue siendo la obligatoriedad. Los litigantes pueden confiar en que, en principio, la House of Lords va a aplicar sus propios precedentes; solo en casos excepcionales, y no sin una previa y completa discusión, se dará el supuesto de overruling. En Estados Unidos ocurre otro tanto con la Corte Suprema: sigue normalmente sus propios precedentes pero tiene el poder de dejarlos sin efecto mediante overruling41. Así, la Corte ha sostenido que sus decisiones “permanecen como precedente vinculante hasta que consideramos adecuado reconsiderarlas”42. Esto queda confirmado por la práctica del tribunal de comenzar la argumentación de sus

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[1966] 1 WLR 1234. A veces se lo llama también “overturning”. Garay usa el verbo “apartarse” (de un precedente) para traducir estos términos. G ARAY (1991) p. 871 y nota 6. Para C ROSS Y HARRIS (1991) pp. 6 y 107 el “practice statement” de 1966 significa, sin más, que la House of Lords ya no está obligada por sus precedentes. Esto se inscribe en la tendencia general, señalada por CROSS Y HARRIS a que en los países del common law los tribunales de apelación de última instancia puedan apartarse de sus precedentes cuando lo juzguen apropiado. Idem ., p. 107. Hohn v. United States, 524 U.S. 236, 252-253 (1998). La Corte también ha dicho que “es sabiduría común que la regla de stare decisis no es un ‘mandato inexorable’”. Planned Parenthood v. Casey , 505 U.S. 833, 854 (1992).

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sentencias buscando, con la ayuda de las partes43, el precedente aplicable (“in point”) 44, el que “controla” las alternativas del nuevo caso pendiente de decisión45; y también por la práctica de distinguir este último de otros precedentes en los que se trataron hechos insuficientemente análogos46. Estas prácticas, que son habituales entre los tribunales del common law, y que en mayor o en menor medida están ausentes en la tradición judicial civilista47, no se ven en absoluto desmentidas por la aludida posibilidad de overruling. En líneas generales puede afirmarse que en los Estados Unidos, salvedad hecha del estado de Louisiana48, se sigue una versión de la doctrina de stare decisis horizontal similar a la inglesa49, pero un tanto más flexible50. La Corte estadounidense ejerce su poder de overruling con más frecuencia que la House of Lords y las cámaras

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La actuación de las partes (y de sus abogados) es esencial en el sistema “adversarial”: “El juez angloamericano comienza su proceso de decisión con los precedentes individuales que los abogados de las partes han aducido ser los más in point”. ZWEIGERT y K ÖTZ (1998) p. 263. Cabe aclarar, con Gottheil, que cuando “los juristas dicen que se ha encontrado un precedente in point no dicen que los dos casos sean iguales”. GOTTHEIL (1960) p. 88 (énfasis agregado). Juegan acá el tema de la analogía y la técnica del distinguishing: los dos casos deben ser relevantemente semejantes. Ver la nota 34 supra y GARAY (1997) pp. 57-59 y 76-77. Cuando un precedente no es aplicable a un nuevo caso, por falta de analogía suficiente, se dice que es “off point ”. Es habitual que un tribunal anglosajón comience su sentencia, después de analizar los hechos, afirmando: “ the controlling precedent is... ”; o “[ such and such precedent] controls here ”. Véase la nota 34. ZWEIGERT y K ÖTZ (1998) pp. 263-264. Como ya se adelantó, en este estado, de tradición civilista, rige en el orden local la doctrina de la jurisprudence constante. Véase nota 9. ALGERO (2005) p. 13. Cueto sostiene que puede afirmarse sin reservas “que en Estados Unidos se reconoce que una vez que un tribunal ha adoptado una norma, no debe alterarla en casos futuros, excepto por razones muy convincentes y mediante prueba del error cometido en el caso precedente”. CUETO (1997) p. 92. Más adelante insiste: “La verdad es que, en general, puede decirse que en Estados Unidos prevalece el concepto de que los tribunales deben seguir los precedentes, salvo circunstancias de excepción”. Idem ., p. 94. Sin sostener una posición contraria a la que se acaba de resumir ni a la que se desarrolla en el texto, Goodhart, en un artículo famoso y lleno de ironía, enfatizó y expuso las diferencias entre la comprensión del stare decisis en Inglaterra y Estados Unidos; incluso llegó a profetizar con un toque de humor que, por razones que no vienen al caso, algún día los Estados Unidos se parecerían más a una jurisdicción civilista que a un sistema de common law. Véase GOODHART (1930). C ROSS y H ARRIS (1991) p. 19 sostienen: “Hay muchos supuestos –algunos abogados estadounidenses dirían que demasiados– en los que la Corte Suprema ha derogado [ overruled ] una decisión suya anterior”. Por su parte C UETO (1997) p. 94: “En Inglaterra el principio recibe una aplicación más estricta, y las excepciones admitidas son menores en número y en importancia”.

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federales de apelaciones también cuentan con dicha facultad 51. Algo parecido ocurre a nivel de los diversos estados52. Hay ciertos casos, en los Estados Unidos, en los que la regla de stare decisis horizontal tiene un peso menor: los que tratan sobre problemas constitucionales53. Es de cita obligada aquí la autorizada disidencia de Justice Brandeis en el caso de la Corte Suprema Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. Allí sostuvo que: “El stare decisis es habitualmente la política judicial sabia, porque en la mayor parte de las materias, resulta más importante que la norma de Derecho se encuentre firmemente establecida, en vez de encontrarse correctamente establecida. Pero en los casos en que se encuentra involucrada la Constitución Federal, en los que la corrección a través de la acción legislativa es prácticamente imposible, este tribunal ha modificado a menudo sus sentencias anteriores. La Corte se inclina ante las lecciones de la experiencia y la fuerza de un mejor razonamiento, reconociendo que el proceso de ensayos y errores, tan fructífero en las ciencias físicas, también es apropiado en la función judicial”54. La idea subyacente en esta disidencia, que fue acogida después por la Corte en numerosas oportunidades a lo largo del tiempo55, es que

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C AMINKER (1994) p. 818. GINSBURG (2004) p. 8. M OSCHZISKER (1994) p. 420: “Puede decirse mucho a favor del punto de vista que sostiene que en casos constitucionales la doctrina de stare decisis no debe aplicarse con indebida severidad”. Ver también G OODHART (1930) p. 188 (de su “Case Law in England and America”) donde sostiene: “tratándose de cuestiones constitucionales se ha visto que es esencial mantener el derecho todo lo flexible que se pueda. En última instancia, estas cuestiones son primariamente cuestiones de política pública [ public policy ], y en este terreno la doctrina de stare decisis es menos exitosa”. Conviene señalar que los dos trabajos citados son anteriores a l c a s o Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. , a l q u e n o s r e f e r i r e m o s seguidamente. 285 U.S. 393, 406-408 (1932) (citas intermedias y notas omitidas). La cita sigue así: “En casos relacionados con la Constitución Federal, la posición de esta Corte es distinta de la del máximo tribunal de Inglaterra, donde la política de stare decisis fue formulada y es estrictamente aplicada para toda clase de casos”. 285 U.S. 409410 (disidencia de Brandeis, J.). Como vimos, en Inglaterra la situación varió después del practice statement de 1966, aunque este no hace referencia a cuestiones constitucionales. Ver nota 38. Aunque se compulsó el original, la traducción transcripta en el texto está tomada de C UETO (1997) p. 93. Véanse, por ejemplo, los siguientes casos (que no incluyen muchos otros supuestos en que el criterio de Justice Brandeis fue aprobado en votos disidentes): Smith v. Allwright, 321 U.S. 649, 665-666 (1944); Glidden Co. v. Zdanok, 370 U.S. 530, 543 (1962); Edelman v. Jordan , 415 U.S. 651, 671 (1974); Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720, 736 (1977); Monell v. Department of Soc. Svcs., 436 U.S.

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la dificultad ínsita en el proceso de reforma de la constitución justifica una aplicación menos rigurosa del principio de stare decisis56. Como dijo la mayoría de la Corte años más tarde: “Las consideraciones de stare decisis tienen una fuerza especial en el área de interpretación de leyes [statutory interpretation] porque allí, a diferencia de lo que ocurre en el contexto de la interpretación constitucional, se halla implicado el Poder Legislativo, y el Congreso permanece libre de alterar lo que hemos hecho” 57. Esta excepción al stare decisis horizontal en la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido aplicada de hecho muchas veces por el tribunal58. Nótese que la excepción relativa a los problemas constitucionales solo tiene sentido respecto del stare decisis horizontal. Constituiría un error, ocasionado por no distinguir adecuadamente aquel del stare decisis vertical, generalizar inadecuadamente la excepción y afirmar que esta se aplica al stare decisis sin más. El error radicaría en olvidar que los tribunales inferiores están obligados por las decisiones de sus superiores jerárquicos con independencia de la materia de la que traten; y, por tanto, también son obligatorias cuando tratan sobre materias constitucionales. Detengámonos ahora brevemente en el stare decisis vertical que –al igual que el stare decisis horizontal– rige en Inglaterra, los

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Estados Unidos, y los demás países del common law 59. Consiste en la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía superior 60. Nos interesa destacar que la índole del stare decisis vertical no viene dada principalmente por la estructura jerárquica de los tribunales. De hecho, puede haber estructura jerárquica sin stare decisis vertical, como ocurre en los países del civil law , al menos según la visión tradicional 61. Como hemos explicado más arriba 62, la obligatoriedad de los precedentes viene dada por las características de la regla de reconocimiento de los sistemas de common law . No obstante, la estructura jerárquica de las cortes hace patente dicha obligatoriedad ya que habilita una especie de sanción para los tribunales inferiores que se aparten de la jurisprudencia de sus superiores 63: la revocación de sus sentencias 64. Por último, dado que según la doctrina de stare decisis vertical los tribunales no están obligados a seguir los precedentes de sus inferiores jerárquicos –aun cuando aquellos tengan valor persuasivo para los superiores65–, existe la posibilidad llamada overruling from above (derogación desde arriba). Esta se da cuando un tribunal jerárquicamente superior deja sin efecto, no solo la sentencia apelada, sino algún precedente del propio tribunal que la dictó66.

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El principio general es que el stare decisis vertical está fuera de discusión. Véase C OOPER (1988) p. 402, nota 6. Sin embargo, en los últimos años ha habido quienes, contra la corriente mayoritaria, sugirieron una atenuación del stare decisis vertical e incluso abogaron por el underruling , i.e., que una corte inferior pueda derogar el precedente de una corte superior. Véanse, por ejemplo, las opiniones recogidas y criticadas en C AMINKER (1994) pp. 820-821 y 856-865. C UETO (1997) p. 89; ALLEN (1969) p. 389; y G OTTHEI L (1960) pp. 37-38. “Como lo demuestran los sistemas legales continentales, la existencia de una jerarquía no requiere por sí misma la adhesión a una doctrina de stare decisis”. En el mismo sentido véase, C AMINKER (1994) p. 826. En nuestro trabajo “Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y Argentina”, en prensa en La Ley , abordamos sumariamente el caso particular de la Argentina y lo comparamos con el sistema estadounidense. Texto que acompaña a las notas 26-32 supra. Ya veremos que en algunas jurisdicciones civilistas, como la Argentina, la Suprema Corte también revoca sentencias en razón de un apartamiento de su jurisprudencia por parte del inferior; pero esto ocurre bajo ciertas condiciones que impiden hablar estrictamente de stare decisis (vertical). C UETO (1997) p. 103. C ROSS y HARRIS (1991) p. 5. Para una discusión del overruling from above, véase C ROSS y H ARRIS (1991) pp. 127-131.

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III. LOS ALCANCES DE LA OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE

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En el common law, no todo el contenido de los casos anteriores tiene fuerza obligatoria o vinculante; o, dicho de otra forma, no todo en ellos sienta precedente: no todo lo que dicen los casos anteriores tiene “fuerza o valor precedente” (precedential force or value). Para referirse a aquello que sí tiene esa fuerza o valor los ingleses hablan de la ratio decidendi del caso; los estadounidenses, del holding. Tanto ingleses como estadounidenses contraponen los respectivos conceptos con el obiter dictum del caso, que carece de la mentada fuerza vinculante. Valga esto a modo de introducción a un tema complicado.

Ratio decidendi significa, en general, “razón para decidir”, y en el ámbito del derecho vendría a ser la razón (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera. Los ingleses definen la ratio decidendi como “una resolución [ruling] expresa o implícitamente dada por un juez, suficiente para resolver una cuestión jurídica suscitada por los argumentos de las partes en un caso, siendo una cuestión sobre la cual una resolución [ruling] era necesaria para la justificación... que el juez brindó de la decisión que adoptó en el caso”67. Esta definición de MCCORMICK –que corrige levemente la que anteriormente había dado CROSS68– fue aprobada por CROSS y HARRIS en la cuarta edición de su libro69, y goza de suma autoridad (a pesar de

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La traducción que ofrecemos no nos satisface, especialmente la de la palabra ruling, que también podría traducirse, de un modo parejamente insatisfactorio, como “regla”; pero no encontramos otra mejor. El original dice: “A ratio decidendi is a ruling expressly or impliedly given by a judge which is sufficient to settle a point of law put in issue by the parties’ arguments in a case, being a point on which a ruling was necessary to his justification... of the decision in the case”. M CC ORMICK (1987) p. 170. La definición original de Cross, que aparece reproducida sin alteraciones en la cuarta edición de 1991, a cargo de CROSS Y HARRIS (nota 15), es: “La ratio decidendi de un caso es cualquier regla de derecho expresa o implícitamente tratada por el juez como un paso necesario para alcanzar su conclusión, incluida en la línea de razonamiento adoptada por él”. Como esta traducción tampoco nos deja contentos, damos el original: “The ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or impliedly treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion, having regard to the line of reasoning adopted by him...” . C ROSS y HARRIS (1991) p. 72. Idem. p. 72. Bailey y Gunn citan aprobatoriamente la definición de Cross, con la corrección de McCormick, y señalan algo que ya hemos dicho: que el libro de Cross, actualizado por Harris, es “the leading English monograph on precedent”. BAILEY y G UNN (1996) p. 416.

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que probablemente el lector la considere una definición difícil o incluso oscura: lo difícil es el asunto).

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Del otro lado del Atlántico se ha caracterizado al holding como “la estrecha regla necesaria para resolver la disputa emergida de una situación fáctica específica”70. El BLACK’S LAW DICTIONARY lo define como “el principio legal que puede extraerse de una sentencia”71. Es la regla del caso que, aplicada a ciertos hechos dados, determina la decisión72. No es tarea fácil descubrir cómo se relacionan la ratio decidendi de los ingleses y el holding de los estadounidenses. Parecería que, o son lo mismo –el mismo concepto, distintas palabras73– o, como mínimo, son nociones estrechamente emparentadas (y, en todo caso, contrastables ambas con la idea de obiter dictum –aquí la palabra es la misma de uno y otro lado del Atlántico– , de la que nos ocuparemos más adelante). CROSS y HARRIS, al igual que otros autores ingleses74, no usan la palabra holding75. Ello podría confirmar lo que sugiere el profesor FARNSWORTH y, en la Argentina, aprueba BIANCHI76 que: “en los Estados Unidos se usa el término holding en lugar de la expresión ratio decidendi usada en Inglaterra”77. Un conocido casebook estadounidense de Legal Method simplemente dice “holding o ratio decidendi”78, tratándolos como sinónimos sin más explicaciones; aunque en páginas sucesivas la expresión ratio decidendi desaparece y se habla siempre de holding, lo cual también podría confirmar la afirmación de FARNSWORTH.

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La definición transcripta, del profesor estadounidense David Clark, está tomada de C LARK (2002) p. 38. CUETO (1997) p. 118. BLACK’S L AW DICTIONARY . LOPEZ y OTROS (2000) p. 108. Es importante, como siempre, no confundir conceptos y palabras, juicios y oraciones; así se evita tomar fantasmas por realidades y se elude un mar de equivocaciones y ambigüedades. De allí el consejo del profesor Finnis a los estudiantes del doctorado en derecho de la Universidad de Oxford: “The tools of our trade are propositions and meanings, statements and words. Get clear about these”. F INNIS (2004) p. 1. BAILEY y G UNN (1996). C ROSS y HARRIS (1991). BIANCHI (2002) p. 350, nota 390: “Los norteamericanos hablan del holding, en tanto que los ingleses lo denominan ratio decidendi ”. FARNSWORTH (1983) p. 78, nota 16. En otra Introducción al derecho de los Estados Unidos que hemos consultado se sostiene lo mismo cuando se da la definición de “la ratio decidendi o el holding del caso”. CLARK y A NSAY (2002) p. 38. JONES Y OTROS (1980) p. 112.

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En cualquier caso, ya adelantamos que las palabras holding y ratio decidendi, y el concepto que ellas representan, se distinguen en todo el mundo del common law del obiter dictum, muchas veces llamado simplemente dictum (o, en plural, dicta)79. Lo dicho (dictum) obiter es lo expresado por un tribunal “incidentalmente, colateralmente”80 y podría traducirse eficazmente con el giro español “dicho sea de paso”81. Son “las palabras de una sentencia enteramente innecesarias para la decisión del caso”82. CUETO R UA alude a “lenguaje sobreabundante [...], ya sea por referirse a hechos hipotéticos, o a una situación de hecho distinta de la que se presenta en el caso, o a argumentos jurídicos que, aunque pertinentes, resultan ‘superfluos’”83. Se ha enfatizado acertadamente que la definición de obiter dictum es más bien negativa: constituye obiter dictum lo que no forma parte del holding; lo que no integra la ratio decidendi del caso. Por ello en el libro al que, debido a su autoridad, conviene recurrir una vez más, CROSS Y HARRIS responden “no” a la pregunta: “¿Es posible decir respecto de un obiter dictum algo además de que es una proposición jurídica que no forma parte de la ratio decidendi?” 84. Pues bien, como ya dijimos solo la ratio decidendi de los ingleses y el holding de los estadounidenses obligan; lo dicho obiter en una sentencia, en cambio, no tiene fuerza de precedente, carece de autoridad. En otras palabras, solo constituyen “precedente” las proposiciones jurídicas enunciadas por el juez que son necesarias para la decisión adoptada85. Los obiter dicta tienen tan solo valor persuasivo86, aunque este a veces pueda ser grande, dependiendo, en parte, de la autoridad moral del tribunal que los exprese. Dicho todo

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Aunque en castellano a veces se lo designa simplemente “ obiter”, en inglés esto no se usa. B AILEY y GUNN (1996) p. 416, nota 24. BLACK’S L AW DICTIONARY . En inglés, “by the way ”. BLACK’S L AW DICTIONARY . C UETO (1997) p. 118. C ROSS y HARRIS (1991) pp. 75-76. Cross y Harris justifican el distinto peso otorgado en el common law a la ratio decidendi y al obiter dictum alegando “las probabilidades de que una afirmación de este tipo [obiter ] haya recibido una consideración menos seria que la dedicada a una proposición jurídica aportada como una razón para la decisión”. C ROSS y HARRIS (1991) p. 41. Pueden verse provechosos matices, que no afectan la sustancia de la sabiduría convencional expresada en el texto al que acompaña esta nota, en J ONES y OTROS (1980) p. 131.

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esto sin olvidar la advertencia de CUETO RUA, que alerta sobre la dificultad de esta temática: “La línea que separa el holding del dictum no es clara ni definida”87. Una aclaración importante, en boca de LORD HALSBURY, es que “un caso es una autoridad solo para lo que realmente decide”88. Es decir que la ratio y el holding de una sentencia quedan delimitados por los hechos a los cuales se aplican89. Solo cuando en un caso futuro existen hechos relevantemente análogos a los del precedente, su ratio/holding obliga, tiene autoridad. Por ello, preguntarse “‘¿Cuál es el holding (o la ratio) de un caso?’, es en realidad preguntar: ‘¿Cuáles situaciones fácticas puede decirse que la regla de derecho de ese caso gobierna?’, es decir, ‘¿Para cuáles casos futuros constituye la decisión de ese caso una autoridad vinculante’?”90. Así pues, retomando la definición brindada en la sección anterior de este trabajo, la regla de stare decisis puede reformularse en los siguientes términos más circunscriptos: es la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a la ratio/holding de las sentencias precedentes dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordinada (stare decisis horizontal) o superior (stare decisis vertical). Sin referirse al “holding”, dado que siguen la terminología prevaleciente en Inglaterra, CROSS y HARRIS resumen la idea diciendo que de acuerdo con la doctrina de stare decisis lo que obliga son las rationes decidendi de los casos. Todo consiste, pues, en “stare rationibus decidendis”91.

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C UETO (1997) p. 118. Z WEIGERT y KÖTZ (1998) p. 260 hacen una reflexión parecida en términos de ratio decidendi y obiter: “En muchos casos es extremadamente dudoso cuál es la ratio decidendi de la decisión previa y qué es meramente obiter dictum”. Quinn v. Leathem, [1901] AC 459, 506. GARAY (1997) pp. 64-65. En las pp. 72-74 de este trabajo, Garay explica acertadamente lo que afirmamos en el texto al que acompaña esta nota tomando como ejemplo el famoso caso Siri de la Corte Suprema argentina. JONES Y OTROS (1980) p. 118. C ROSS y HARRIS (1991) p. 100.

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REVISIÓN CRÍTICA DE LA CAUSAL FUNDANTE DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO EN MATERIA CIVIL

REVISIÓN CRÍTICA DE LA CAUSAL FUNDANTE DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO EN MATERIA CIVIL

Libertad y Desarrollo

ALEJANDRO ROMERO S.* MAITE AGUIRREZABAL G.** JORGE BARAONA G.*** *

Resumen: En la actualidad se ha transformado en una cuestión imperativa la revisión de la causal que permite la interposición del recurso de casación en el fondo en materia civil. El movimiento más urgente debería apuntar a ampliar el ámbito del control de la causal de casación, es decir, qué es lo que se controla a través de este recurso ya que creemos que con ello se potenciaría la función de la Corte Suprema, garantizando una la aplicación igualitaria del Derecho, que supere el esquema del modelo original. En este orden de ideas, el presente trabajo reflexiona en torno a la causal de casación y las fuentes del Derecho, con especial referencia a la infracción de la ley del contrato, para luego efectuar un análisis de la causal del recursos de casación en los principales sistemas de Derecho Comparado.

*

**

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Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Navarra. Profesor Titular Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Director del Departamento de Derecho Procesal y Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Abogada. Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Profesora Titular de la Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Secretaria Ejecutiva del Programa de Doctorado en Derecho. Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Navarra. Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Director del Departamento de Derecho Civil y Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile. Este trabajo se realiza dentro del marco del Proyecto Fondecyt N° 1060883, “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”.

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REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

I.

LA CAUSAL DE CASACIÓN Y LAS FUENTES DEL DERECHO

1.1

Presentación del tema

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Con el centenario del Código de Procedimiento Civil, acontecido el 1 de marzo del año 2003, el recurso de casación en el fondo en materia civil cumplió un siglo de desempeño en nuestro ordenamiento jurídico. La incorporación de este medio de impugnación –según la historia de su establecimiento–, obedeció a razones de orden práctico. El legislador de fines del siglo XIX estimó que al introducir este instrumento, la Corte Suprema haría realidad el principio de igualdad ante la ley, a través de la unificación de la jurisprudencia1. Como se sabe, la idea de un Tribunal de Casación parte de la base que el sistema necesita de un órgano, que erigido como Juez Supremo, garantice la certidumbre jurídica, ante el evento siempre posible de múltiples y hasta contradictorias interpretaciones judiciales; la misión de dicho órgano sería imprimir una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, cualquiera que fuese su rango, evitando que bajo el recurso de aplicar e interpretar se cometan errores jurídicos en la decisión de los conflictos. En nuestra doctrina constituye una opinión común sostener que la casación en el fondo se encamina a controlar que no se desvirtúe la voluntad soberana contenida en la ley. El rol del Tribunal de Casación se reduce, exclusivamente, a un examen de la legalidad del fallo. Las voces clásicas del derecho procesal chileno han sido enfáticas ente este punto. SANDERSON, explicando en general nuestro sistema de casación afirmaba, “(…) a través de esos recursos para nada se cuenta con los hechos del pleito. Ciertamente, pues basta cerciorarse de la filosofía imperante en sus bases fundamentales para llegar al convencimiento que los recursos de casación carecen en absoluto del carácter de tercera instancia, ni siquiera de una reclamación contra una sentencia injusta, como ocurre a veces con el recurso de queja, ya que su objeto es enteramente ajeno al examen tendiente a establecer si los tribunales de una u otra instancia consideraron bien o mal las cuestiones de hecho del pleito, en cuya materia estos tribunales son recibidos como soberanos, y por eso

1

Sobre la incorporación del recurso de casación es de obligatoria consulta el trabajo del profesor de derecho romano y Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, don AGUSTÍN R ODRÍGUEZ (1898); C OURT (1895); C IUDAD ESPEJO (1965).

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son llamados los jueces del fondo” 2. Otro autor clásico, SALAS , se pronunciaba en idéntica orientación, señalando que a la Corte Suprema “no le interesa la justicia o injusticia del asunto. Le interesa el respeto a la ley y precisamente su labor se concreta en mantener la exacta observación de las leyes”3.

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En la doctrina a esa función a que aluden nuestros autores, por influencia de Calamandrei, se le ha denominado tradicionalmente como nomofiláctica o nomofilaxis, y consistiría en conseguir la exacta observancia de las leyes. El Tribunal de Casación tendría, en consecuencia, la misión de actuar como garante de la legalidad, velando por la recta aplicación de las denominadas normas decisorias de la litis. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre nuestro sistema de casación declarando que, “mediante el recurso de casación en el fondo, el sistema procesal da eficacia al principio de legalidad y al de igualdad ante la ley. Nuestro sistema procesal constitucional contempla los siguientes principios fundamentales: jurisdicción de derecho, debido proceso y recursos procesales; la casación en el fondo es una de las máximas expresiones de la garantía del estado de derecho y de la igualdad ante la ley. La sentencia de casación en el fondo que acoge el recurso pone término definitivo al conflicto con efecto de cosa juzgada y fija la doctrina generando un precedente jurisprudencial (…)4. Un examen de nuestra jurisprudencia en materia de casación en el fondo pone en evidencia que el fin político encargado a nuestro Tribunal de Casación, no se está cumpliendo en relación a las otras fuentes del derecho. Es un hecho objetivo que la causal legada hace más de un siglo, en la práctica está actuando como obstáculo para que se controle la juridicidad de muchas decisiones de gran relevancia. Bajo el argumento que en ellas los sentenciadores no han infringido una ley (en sentido estricto), no son sometidas al control de la Corte Suprema.

2 3 4

SANDERSON (1946) t. II p. 267. SALAS (1949) t. I p. 237. TC, 1 febrero 1995, RDJ, t. 92, sec. 6ª, p. 14.

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La realidad anterior, a nuestro entender, debe ser examinada por dos razones. Primero, porque el estado actual de cosas ha llevado a disminuir gradualmente la función que debe tener nuestro Tribunal de Casación en el ámbito del proceso civil. Segundo, porque se hace necesario redefinir el rol del recurso de casación en un ordenamiento jurídico que gradualmente ha ido admitiendo la utilización de otras fuentes del derecho, como fundamento de las decisiones judiciales. No se aborda en este trabajo cuál debería ser el sistema de acceso a la casación. El tema que aquí interesa examinar es qué debe ser controlado por el Tribunal de Casación (la aplicación de la ley o la del derecho). Ahora, el hecho que en esta investigación se proponga una ampliación de la causal de la casación, para revisar la aplicación de las otras fuentes del derecho, no significa que no se tenga conciencia de la necesidad de cuantificar la capacidad real de la Corte Suprema para realizar su labor. Sin embargo, este último aspecto constituye un tema que desborda el propósito de esta investigación. 1.2

La causal fundante del recurso

El artículo 940 del CPC promulgado en 1902 señalaba: “El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”. “Solo se concederá este recurso contra las sentencias inapelables de las Cortes de Apelaciones o de un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hubieran conocido de negocios de dichas Cortes”. Por su parte, el artículo 939 del CPC original indicaba las resoluciones susceptibles de este recurso disponiendo: “En general, solo se concede el recurso de casación contra las sentencias definitivas”. “Se concede contra las interlocutorias, cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación”. Dichos preceptos actualmente están refundidos en el art. 767 del CPC; allí se dispone: “El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su conti178

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nuación, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de y esta haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia”.

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La causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil constituye una proyección indiscutida de la ideología legalista que inspiró la codificación decimonónica. Como se ha explicado tantas veces por nuestra doctrina, en la visión de Andrés Bello todo reside en la ley y nada más que en la ley5. Ratifica lo anterior BRITO, cuando puntualiza que, “el Título Preliminar del Código Civil chileno está construido en torno a la ley. Y esto no solo por el pensamiento de Bello, sino también por la época en que le tocó actuar: la Ley era el ideal de fuente del Derecho, no porque no se conocieran otras, sino porque no se deseaba admitir otro tipo de fuentes”6. El Mensaje del Código Civil no puede ser más clarificador del pensamiento de BELLO en este tema: “Yo no presumo ofreceros bajo estos respectos una obra perfecta; ninguna tal ha salido hasta ahora de las manos del hombre. Pero no temo aventurar mi juicio anunciando que por la adopción del presente proyecto se desvanecerá mucha parte de las dificultades que ahora embarazan la administración de justicia en materia civil; se cortarán en su raíz gran número de pleitos, y se granjeará tanto mayor confianza y veneración la judicatura, cuanto más patente se halle la conformidad de sus decisiones a los preceptos legales. La práctica descubrirá sin duda defectos en la ejecución de tan ardua empresa; pero la Legislatura, podrá fácilmente corregirlos con conocimiento de causa, como se ha hecho en otros países y en la misma Francia (...)”. 1.3

La infracción que justifica el recurso

Conforme consta en la historia de la ley, a la denominada Primera Comisión se le debe la inclusión de la exigencia relativa a la entidad del agravio, expresada en la fórmula: “siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia”7. El texto anterior es una variante de la casación originaria

5 6 7

FUEYO (1976) pp. 47-52. BRITO (1999) p. 42. TORO y ECHEVERRÍA (1902) pp. 730-731.

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francesa, cuya causal era la violación expresa del texto de la ley (“violation expresse au texte de la loi”).

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Por su parte, a la Corte Suprema se le debe, durante el siglo de vigencia de este instituto, la incorporación de una serie de exigencias que han convertido al recurso de casación en un medio de impugnación extraordinario. La primera distinción relevante en la praxis del recurso es la que separa a las normas legales en ordenatorias de la litis y en decisorias de la litis. Según la Corte Suprema, el recurso de casación en el fondo solo puede basarse en la infracción de las que califican como decisorias de la litis8. Esta distinción se ha justificado como una proyección de nuestro sistema de casación, que reserva al recurso de casación en la forma la observancia de las normas ordenatorias de la litis. Frente a la dificultad que surge en algunos casos para poder concretar distinción anterior, la Corte Suprema ha tenido que ir delimitando la naturaleza que se debe atribuir a un determinado tipo de normas, dentro de este dualismo normativo. Así, por ejemplo, se ha resuelto que por sí mismas no tienen el carácter de decisorias de las litis las normas relativas a la interpretación de la ley previstas entre los artículos 19 al 24 del Título preliminar del Código Civil9. Aclarado el tipo de infracción a la legalidad que debe sustentar el recurso, en su actual desempeño la viabilidad de un recurso de casación en el fondo en materia civil está condicionada por lo menos a la observancia de catorce exigencias:

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Se ha resuelto que la violación de preceptos legales que son solamente ordenatorios de la litis no puede servir de base para un recurso de casación en el fondo (CS, 16 octubre 1929, RDJ, t. 27, sec. 1ª p. 571; CS, 10 agosto 1948, RDJ, t. 45, sec. 1ª p. 682). Se ha resuelto que la violación de los artículos 19, 20 y 22 del Código Civil no puede servir de base a un recurso de casación en el fondo, porque estas reglas solo constituyen principios o normas generales destinados a orientar la labor de los tribunales de justicia en su función específica y primordial de averiguar y fijar el recto y genuino sentido de la ley, para aplicarla con acierto a la resolución de las controversias de que conocen, porque es requisito primordial de este recurso que la infracción invocada influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, condición que no puede producirse sin relacionar aquellas reglas con una ley en que propiamente descanse el fallo, es decir, que tenga el carácter de decisoria litis (CS, 11 de abril de 1955, RDJ, t. 52, sec 1ª, p. 42; CS, 12 de mayo de 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª p. 51; CS, 27 de mayo 1992, RDJ, t. 89, sec. 1a, p. 55; CS, 15 de junio 1992, RDJ, t. 89, sec. 1a, p. 70).

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1º) La naturaleza de la resolución recurrida, de conformidad a lo indicado en el art. 767 del CPC; 2º) El plazo para su deducción: 15 días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre, salvo que sea un juicio de mínima cuantía, cuyo plazo es de 5 días (arts. 770 y 791 CPC); 3º) El patrocinio de abogado (art. 772); 4º) El señalamiento en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida y el modo cómo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo (art. 772 CPC); 5º) Que el recurso no adolezca de manifiesta falta de fundamentos (art. 782 CPC). Estas cinco exigencias están establecidas para que el Tribunal A Quo y el Tribunal Ad Quem efectúen, según su competencia, el control de la admisibilidad del recurso. Ahora, el hecho de sortear con éxito este estudio preliminar no obsta a que la Corte Suprema desestime luego esta impugnación, declarando que no existe la infracción a la legalidad que se denunciaba por el recurrente. A los anteriores requerimientos, que están contempladas expresamente en la ley, se deben agregar otras de directa creación jurisprudencial, a saber: 6º) Que la norma jurídica que se denuncia como infringida califique dentro del concepto de ley. En sentido negativo, se ha resuelto que no constituye infracción de ley para los efectos del recurso de casación en el fondo: la vulneración de un Decreto Supremo; el quebrantamiento de un precepto reglamentario; la vulneración de un dictamen de la Contraloría General de la República; y la infracción de circulares administrativas10.

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En relación a un Decreto Supremo (CS, 1 de julio 1954, RDJ, t. 51, sec 1ª p. 361); en relación al quebrantamiento de un precepto reglamentario (CS, 8 de mayo 1909, RDJ, t. 7, sec., p. 454; CS, 5 de julio de 1917, RDJ, t. 15, sec. 1ª, p. 19; CS, 26 de diciembre de 1917, RDJ, t. 15, sec. 1ª p. 324; CS, 24 agosto de 1923, RDJ, t. 22, sec. 1ª, p. 370; CS, 5 agosto de 1929, RDJ, t. 27, sec. 1ª, p. 235. CS, 25 de abril de 1938, RDJ, t. 35, sec. 1ª, p. 464; CS, 4 julio de 1942, RDJ, t. 40, sec. 1ª p. 71; CS, 2 de julio de 1948, RDJ, t. 45, sec, 1ª, p. 478; CS, 10 noviembre de 1948, RDJ, t 46, sec 1ª, p. 851; CS, 1° julio de 1954, RDJ, t. 51, sec. 1ª, p. 361; CS, 7 de julio de 1954, RDJ, t. 51, sec, 1ª, p. 351; CS, 14 agosto de 1956, RDJ, t. 53, sec. 1ª, p. 169; CS, 4 noviembre de 1980, RDJ, t. 77, sec. 1ª p. 114); en relación a un dictamen de la Contraloría General de la República (CS, 7 de junio de 1978, RDJ, t. 75, sec. 1ª, p. 185); en la infracción de circulares administrativas (CS, 5 mayo 1983, RDJ, t.

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7º)

8º)

9º) 10º)

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11º)

12º) 13º)

14º)

La no contradicción con una doctrina jurisprudencial de la sala que conocerá del recurso, sin perjuicio que esta declaración se haga preventivamente en el estudio de admisibilidad, declarando que el recurso es inadmisible por manifiesta falta de fundamentos por esta circunstancia, conforme al art. 782 del CPC; La debida utilización del plural a la hora de indicar el patrocinio del recurso, si se deduce conjuntamente con un recurso de casación en la forma; Que no se invoquen subsidiaria o conjuntamente los motivos de casación; Que las infracciones contenidas en el recurso hagan referencia a cuestiones o materias que hayan sido debatidas en el juicio; Que las infracciones denunciadas se desarrollen con claridad y precisión, para que el Tribunal sepa la finalidad que se busca por el recurrente; Que el recurso sea deducido por una parte del juicio; Que no se denuncie por vía de casación en el fondo una cuestión jurídica que debió ser reclamada por la vía de la casación en la forma; y Que el error de derecho que autoriza la invalidación del fallo guarde relación de causa a efecto con lo resolutivo de la sentencia, causando perjuicio procesal a la recurrente.

El incumplimiento u omisión de cualquiera de estas exigencias producen siempre el mismo efecto: el rechazo del recurso. 1.4

Tipos de infracción a la legalidad

Ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han decantado las hipótesis de infracción de ley que influye en la parte dispositiva del fallo, distinguiendo las siguientes situaciones: a) la contravención formal de la ley; b) la errónea interpretación de la ley; c) la falsa aplicación de ley y, d) la infracción a las leyes reguladoras de la prueba. Han colaborado a delimitar estas manifestaciones del agravio, entre otras, declaraciones de la Corte Suprema del siguiente tenor: las infracciones de ley pueden producirse cuando no se aplica la disposición que corresponda, cuando se aplica mal esa disposi80, sec. 1 a, p. 27). Excepcionalmente se ha resuelto que la infracción de las disposiciones de un reglamento dictado por el Presidente de la República, en uso de facultades delegadas, puede ser objeto de un recurso de casación en el fondo (CS, 23 de julio 1974, RDJ, t. 71, sec. 1a, p. 113).

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ción o cuando se aplica una disposición que no corresponde11; (…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, en la casación de fondo deben expresarse determinadamente las leyes infringidas ya sea porque no se aplicó la ley correspondiente o por haber aplicado una que no es la pertinente al caso o cuando se efectúa una errónea interpretación de la ley12 ; las normas infringidas en el fallo para que pueda prosperar un recurso de casación en el fondo, han de ser tanto las que el fallador invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquellas que dejó de aplicar –normas decisoria litis–, puesto que en caso contrario esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto 13; la infracción de ley se produce cuando el juez, dentro de su libertad interpretativa, contraviene fundamentalmente su texto, cuando se da un alcance distinto del dado por el legislador, ya sea ampliando o restringiendo sus disposiciones, y, por último, cuando hace una falsa aplicación de la ley, como sucede cuando la aplica a una situación no prevista por el legislador o deja de aplicarla en el caso reglado14 ; para que la infracción influya en lo dispositivo del fallo es necesario que ella determine precisamente la resolución en un sentido diverso a aquel en que se hubiere pronunciado al no haberse incurrido en ella15; falsa aplicación de la ley es una violación que se da cuando aun entendiendo rectamente una norma en sí misma, se hace aplicación de ella a un hecho no regulado por la misma o se aplica de una manera de llegar a consecuencias jurídicas contrarias a las requeridas por la ley 16. La idea de una causal de casación por infracción a las leyes reguladoras de la prueba fue objeto de debate dentro de las comisiones que discutieron el contenido que debía darse a nuestra casación. Sobre este tema, en el proyecto de ley aprobado por el Senado el 29 de diciembre de 1899 se establecía en su art. 2° que el recurso de casación en el fondo, “tiene también lugar cuando la contravención consiste en admitir en la sentencia una prueba que la lei rechaza o en rechazar una prueba que la lei admite”.

11 12 13 14 15 16

CS, 14 julio 1955, RDJ, t. 52, sec. 1ª, p. 177. CS, 11 marzo 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 24. CS, 14 diciembre 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª p. 188. CS, 5 mayo 1983, RDJ, t. 80, sec. 1ª, p. 27. CS, 16 de enero de 1984, RDJ, t 81, sec. 1ª p. 8. CS, 22 julio de 1992, RDJ, t. 89, sec. 1ª, p. 95.

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En el proyecto promulgado en 1902 desapareció la mención a las leyes reguladoras de la prueba, al considerarse que esta situación estaba comprendida dentro de la hipótesis general del recurso (influencia de ley que influye en lo dispositivo del fallo)17. Nuevamente, ha sido la jurisprudencia de la Corte Suprema la que ha tenido que ir dándole contenido a este supuesto, utilizando para ello las siguiente fórmula: “cabe entender vulneradas las normas reguladoras de la prueba, principalmente cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, o carga de la prueba, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran la procedencia que la ley le diere”18; “las leyes reguladoras de la prueba susceptibles de casación en el fondo, son aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores en forma ineludible, y que importan limitaciones concretas de su facultad de apreciación, dirigidas a asegurar una decisión correcta en el juzgamiento”19. 1.5

El alcance del concepto de ley para efectos de la casación

El concepto de ley contenido en el art. 1° del Código Civil no ha sufrido ninguna modificación, desde su aprobación en 1855. Cuando entró en vigencia el CPC, la concepción de ley a la que atendía la causal de casación en el fondo se limitaba a ley ordinaria y a la Constitución. Por la evolución política que ha tenido nuestro sistema constitucional, actualmente es posible distinguir entre leyes de quórum calificado, leyes orgánicas constitucionales, tratados internacionales, decretos con fuerza de ley y, por cierto, leyes ordinarias. La diversidad de lo que hoy se entiende por ley no ha tenido incidencia en la causal de casación, salvo una situación a la que pronto nos referiremos en relación a la Constitución como norma fundante del recurso.

17 18

19

Sobre este cambio, ver T ORO y ECHEVERRÍA (1902) pp. 730-731. CS, 13 de julio de 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 132; CS, 31 de julio de 2000, RDJ, t. 97, sec. 1ª, p. 141. En igual sentido, entre otros, CS, 29 de enero de 1998, RDJ t. 95, sec. 1ª, p. 9; CS, 1º de octubre de 1998, RDJ t. 98, sec. 1ª, p. 167. CS, 4 de enero de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª, pp. 15-19.

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Tampoco ha sido un obstáculo asimilar al rango de esta fuente la figura del Decreto Ley, que es la norma jurídica que se ha producido en los quiebres institucionales que ha sufrido el país a lo largo de su historia. En rigor, los problemas que se constatan en torno a la ley como fuente del derecho controlable por la vía del recurso de casación en el fondo provienen de otros fenómenos que pasamos a reseñar.

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1.5.1 La evolución institucional del derecho civil El panorama legislativo no se condice con la existencia de una serie de instituciones jurídicas que, sin estar reguladas en la ley, forman hoy día parte de la práctica del derecho. En el campo civil y comercial la incorporación gradual de una serie de contratos dejan al descubierto la existencia de lo que técnicamente algunos podrían calificar de una auténtica laguna legal. Aunque la mayor parte de estas situaciones han sido colmadas a través del trabajo de la doctrina científica, se debe reconocer que esta falta de actualización genera una tensión entre la causal de casación, que como se ha dicho, está fundada en una concepción jurídica que pretendía reducir el fenómeno jurídico a lo legal. No está de más recordar que las bases fundamentales del positivismo legalista más radical son las siguientes: existe un ordenamiento jurídico compuesto por un sistema de normas, pleno, capaz de autointegración, donde el juez no tiene margen de discrecionalidad alguna, siendo un mero esclavo de la ley. La función jurisdiccional, entonces, se reduciría a aplicar la solución legal al caso concreto 20. En el campo doctrinal, para contrastar el panorama legislativo y la necesidad de una actualización institucional de nuestro derecho civil es una referencia obligada la difundida obra de FUEYO (1990)21. Ha seguido por la misma senda el trabajo de una Comisión de Reforma al Código Civil y Comercio. En esa instancia se ha generado un valioso material para enfrentar la reforma a los esos cuerpos legales en temas tan complejos como el sistema de fuentes del dere-

20 21

Ver C HIAPPINI (1984) p. 19. Instituciones de Derecho Civil Moderno, publicada por la Editorial Jurídica de Chile.

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cho hasta la incorporación de la teoría de la imprevisión y del abuso del derecho, entre otros aspectos22. La falta de actualización legislativa que ha denunciado la doctrina tiene una consecuencia directa en relación a la causal de casación que nos ocupa. En efecto, por el simple hecho de no estar codificadas o legisladas estas instituciones en principio quedan al margen del control de casación. Como se ha dicho tantas veces, en la visión del legislador del siglo XIX la actuación del Tribunal de Casación quedó restringida a la infracción de ley. No resuelve el problema anterior el hecho que estas figuras estén desarrolladas y aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia. Solo si llegaran a conformar una costumbre en materia comercial tendrían la posibilidad de ser examinadas por la vía de la casación en el fondo, en cuanto se infrinjan las reglas legales que permiten darle valor a esta fuente del derecho, que solo admite la costumbre según la ley (arts. 4 al 6 CCM y art. 2 CC). Tal como se explicará más adelante, tampoco constituye una solución que el tema se plantee como una infracción a la denominada ley del contrato, prevista en el art. 1545 del Código Civil. La jurisprudencia en este tema ha sido vacilante y su actual tendencia ha sido profundizar en la exclusión del control de las decisiones contractuales a través de la casación en el fondo.

1.5.2 La constitucionalización del derecho civil Uno de los fenómenos más singulares que se han producido en nuestro ordenamiento en el último tiempo, especialmente a través del aporte del recurso de protección, ha sido el fenómeno denominado como la constitucionalización del derecho civil23. Por ese camino se ha ido produciendo un corpus jurisprudencial que tomando como base las garantías constitucionales, ha permitido hacer el derecho civil desde la carta fundamental. No es el minuto para consignar los logros y los excesos de este camino. Lo que aquí importa es confrontar esta situación con el comportamiento del recurso de casación y su relación con la Constitución. El problema se ha producido puntualmente cuando la Corte Suprema ha establecido algunos parámetros restrictivos, señalando que 22

23

Sobre el tema ver los trabajos publicados con el título Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio , Santiago, Editorial Jurídica de Chile. Un interesante aporte en Tapia Rodríguez (2005) especialmente pp. 355-371. Un análisis de este tema, entre otros, DOMÍNGUEZ A VILA (1996) y AA.VV (2003).

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las disposiciones de la Constitución no son denunciables por la vía del recurso de casación24. La pauta anterior conforma claramente una regresión en la delimitación del agravio del recurso. Durante décadas la Corte Suprema no había visualizado la existencia de una dificultad técnica para controlar la recta aplicación de la Constitución en la decisión de un caso concreto. Sin pretender agotar los antecedentes, en una antigua memoria de prueba realizada en 1945 por ROBERTO DEIK COMANDARI , relativa a las causales de casación en el fondo en materia civil (jurisprudencia 1933-1945), se afirmaba categóricamente: “siendo la Constitución la Ley Fundamental, de más está decir que si se infringe alguno de sus preceptos, por sentencia susceptible del Recurso de Casación en el Fondo, debe concederse este recurso extraordinario, puesto que como veremos más adelante, se admite por infracción de una ley cualquiera y con mayor razón cuando se viola una norma suprema. Cita como referencia de este criterio la sentencia publicada en la RDJ, tomo 34 página 187 (CS, 11 de enero de 1935). También las opiniones más autorizadas contradicen el planteamiento que estamos criticando. Así, por ejemplo, en el difundido Manual de Derecho Procesal de CASARINO se lee: “Es evidente que dentro de la ley formal incluimos a la Constitución Política del Estado, puesto que constituye la ley suprema, y, por consiguiente, su infracción también motivará la procedencia del precitado recurso”25. A la misma conclusión llega TAVOLARI, exponiendo que, “agotada la polémica respectiva y prevaleciente la idea que la Constitución es la norma de mayor jerarquía en el ordenamiento y que ha de recibir aplicación directa, no es dudoso que, en su infracción pueda encontrarse el error de derecho que hará prosperar el recurso”26. En su proyección práctica, la tesis restrictiva que se viene comentando podría llevar a generar situaciones límite. La aplicación de esta doctrina implica reconocer que la Corte Suprema ha negado el control de las decisiones judiciales en todos aquellos conflictos en

24

25 26

En esta orientación, entre otras, CS, 30 de de octubre de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, pp. 274-279; CS., 30 de julio de 2002, rol N° 3841-2001; CS, 4 de junio de 2002, rol N° 873-2001; CS., 17 de abril de 2002, rol N° 2843-2001. En buscador Lexis Nexis esta tendencia se aprecia en las sentencias publicadas con los siguientes números 34943, 26494, 26661, 24689, 30984, 30747, 30498, 28790, 28619, 26908, 26356, 26413, 26109, 17672, 15859. C ASARINO (2007) p. 199. TAVOLARI (1996) p. 52.

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que la norma decisoria de la litis sea un precepto de la carta fundamental. Naturalmente que se trata de una doctrina que pronto se debe revertir, retomando la doctrina clásica antes indicada.

1.5.3 El fracaso del referimiento legislativo

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Otro elemento a considerar en relación a la infracción de ley como causal de casación en el fondo en materia civil es el rotundo fracaso que ha tenido el mecanismo incorporado en el art. 5° del Código Civil. En un completo estudio de este instrumento, BRITO señala que “Bello no dejó indicadas sus fuentes, pero debemos considerar como tales a los artículos XI y XII del Título preliminar del Código Civil del Perú (1852). El primero expresa: “La Corte Suprema está obligada a dar cuenta al Congreso, en cada legislatura, de los defectos que notare en la legislación”. El segundo dice: “Los jueces y tribunales superiores tienen la misma obligación establecida en el artículo anterior, que cumplirán por conducto de la Corte Suprema”. BELLO refundió en una sola ambas disposiciones peruanas27. Según el mismo autor, el origen del “referimiento al legislador” se remonta al derecho romano postclásico, y fue perfilado por Justiniano, cuyas ideas al respecto resultaron acogidas en el Corpus iuris civilis28. Ahí aparece concebido en función de defender el monopolio del emperador para la creación del derecho por medio de leyes, para impedir que estas sean interpretadas o colmadas por los jueces, porque tal es en definitiva una manera de crear derecho extralegal. Por la consecuencia consistente en tener los jueces que ajustar su fallo a la decisión imperial, el referimiento justinianeo implicaba, además, una nítida intervención del legislador en la jurisdicción. En el caso del Código Civil de don Andrés Bello, según B RITO, el referimiento no le limita conservaba intactas sus facultades hermenéuticas en la causa singular al juez, y solo lo dispone como un colaborador de la interpretación auténtica que está reservada solo al legislador29. La inoperancia de este sistema puede ser certificada por cualquier juez o especialista en una determinada área del derecho privado. El poder político solo se ha motivado a resolver temas puntuales en la inteligencia y aplicación de las normas legales, especialmente para

27 28 29

GUZMÁN (2007) pp. 37-38. Idem . Idem. p. 47

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defender el erario o salvar problemas relativos al proceso penal (especialmente en materia de libertad provisional). En el campo del derecho civil, en cambio, la intervención legislativa para aclarar dudas de interpretación o salvar omisiones no ha sido la tónica, permitiendo que este tipo de situaciones se mantengan por largo tiempo. 1.6

Casación y principios generales del derecho

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Una fuerte tensión entre la actual causal de casación, pensada para el control de la infracción de ley que influye en lo dispositivo del fallo, se da con las decisiones que vienen fundamentadas en los denominados principios generales del derecho. Desde sus primeros días de actuación como Tribunal de Casación, la Corte Suprema sentó como doctrina que es improcedente la causal que se hace consistir en infracción de principios de derecho30. Sin embargo, la práctica judicial ha ido demostrando que la ley no es la única fuente a la que acuden los jueces para resolver un conflicto. Son cada vez más frecuentes las sentencias que vienen resolviendo o aplicando al caso concreto alguno de los principios generales del derecho, como la buena fe31, el enriquecimiento sin causa o la proscripción del abuso del derecho, entre otros. Dicho de otra forma, aunque la ley cumple un rol fundamental dentro del sistema jurídico, es manifiesto que el Derecho no se agota exclusivamente en las normas legales, surgiendo una tensión a la hora de solicitar al Tribunal de Casación que proceda a ejercer un control acerca de la aplicación de un principio general en una determinada decisión. Naturalmente que el problema no se da cuando la aplicación del principio general de que se trata se entienda comprendido dentro de una determinada institución jurídica reconocida por nuestro legislador. En ese caso bastará invocar la normativa legal para abrir el control casacional, salvo que el punto se dé en relación con la ley del contrato, por las restricciones que se explican con más detalle más adelante.

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31

En este sentido, CS, 14 de noviembre 1903 RDJ, t. 1, sec. 1ª, p. 108; CS, 13 enero 1920, RDJ, t. 18, sec. p. 369; CS, 4 mayo 1920. R., t. 18, sec.1ª, p. 504; CS, 12 enero 1921, RDJ, t. 20, sec. 1ª, p. 131; CS, 29 octubre 1949, RDJ, t. 46, sec. 1ª, p. 817. Sobre este tema, Corral Talciani (2006).

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La dificultad en rigor surge cuando la decisión está fundamentada directamente en el principio general del derecho. En este caso, como se anticipaba la Corte Suprema ha declarado que el tema no es susceptible de denunciarse por la vía de la casación en el fondo.

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Entendemos que este punto reclama una profunda revisión. Si son cada vez más frecuentes los casos donde se acude a la aplicación de los principios generales, se hace evidente que estamos frente a una realidad normativa que no se puede eludir. Un atisbo de cambio por parte de la Corte Suprema en esta materia se advierte en algunos pronunciamientos. Así, en la histórica sentencia de fecha 9 de mayo de 2001, nuestro Máximo Tribunal procedió a validar como una auténtica norma decisoria de la litis la aplicación de una de las más típicas manifestaciones del principio general de buena, la denominada doctrina de los actos propios. Para el tema que aquí importa, la Corte Suprema le asignó a esta institución un valor normativo, admitiendo que la aplicación de esta regla es controlable a través de la casación, al declarar que aun en el caso de haber existido los errores de derecho denunciados en la casación en el fondo, ellos no han podido influir en lo dispositivo del fallo, “desde que igualmente la demanda habría de ser rechazada por aplicación de la doctrina de los actos propios...” 32. A ese pronunciamiento de la Corte Suprema se deben agregar otros por parte de los jueces del fondo, los que inspirados en la misma regla han procedido a rechazar una determinada acción por el solo hecho que la pretensión deducida era contraria a la doctrina de los actos propios33. Desde el punto de vista jurídico, el solo hecho que se desestime la demanda con la invocación a esta doctrina obliga a indagar acerca del control de esta decisión por la vía de la casación en el fondo. Es evidente que este tipo de sentencias no están aplicando una norma decisoria de la litis fundada en una ley, sino que todo lo contrario, resuelven la controversia a través de los nada pacíficos principios generales del derecho34.

32 33 34

CS, 9 de mayo de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª, pp. 99-100. GJ, N° 266, 2002, pp. 204-207. Sobre el tema, BELADIEZ ROJO (1997) pp. 17-42 y A LCALDE RODRÍGUEZ (2003).

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1.7

La causal de casación y la decisión en equidad

Tanto o más complejo que el control de las decisiones fundadas en principios generales del derecho son las fundadas en la equidad.

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La dificultad aquí surge por el hecho que la equidad no evoca siempre la misma cuestión. Desde el punto de vista teórico (y en una perspectiva histórica del tema) se han distinguido tradicionalmente dos manifestaciones de la equidad, la “epieíkeia” griega, como justicia individualizadora del caso concreto, y la “aequitas” romano-cristiana, como justicia igualitaria o moderadora, esto es una forma de morigerar el derecho estricto35. Por su parte, desde el punto de vista de las denominadas fuentes del derecho, la equidad se encuentra incorporada básicamente de dos formas: a) como un criterio para la interpretación o integración de las normas jurídicas, ya sea por mandato legal o bien por aplicación de algún principio general del Derecho; o, b) como un instrumento para crear el Derecho en un caso particular. Como lo expone FALCÓN, “el de la equidad es un tema polifacético, una auténtica encrucijada de problemas. El estudio de la equidad se encuentra especialmente justificado desde la perspectiva filosóficojurídica, pero no solo desde ella. La equidad es una cuestión a investigar tanto en el ámbito de la Ciencia jurídica, como en el de la teoría de la Justicia –no olvidemos que se trata de un tipo de justicia–, en el de la Historia del Derecho –en relación con el tema de la equidad en el tiempo y el estudio dinámico de los distintos tipos históricos de equidad– o en el del Derecho Comparado –es el tratamiento de la equidad en el espacio–, esto es, en los principales sistemas jurídicos de los distintos países. Destaca aquí por su importancia la cuestión de la ‘equity’ anglosajona”36. Para sus detractores, la equidad es un concepto impreciso y vago, que como tal resulta peligroso. Normalmente, los que son contrarios

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36

Como lo sintetiza PARICIO (1986) pp. 9-10: “aequitas, en el genuino sentido romano, nada tiene que ver con la epieíkeia aristotélica como correctora del derecho; solo indicaba que era ius, y de ahí que Cicerón, Top. 2.9, pueda decir con propiedad que ius es aequitas constituta. Cuando los juristas hablan en casos concretos (y los textos son numerosísimos) de aequm est, no se refieren a una equidad correctora del derecho, sino simplemente a lo que es el derecho en dicho caso”. Otros alcances del tema entre la abundante bibliografía, PRADO DONOSO (2003) y SQUELLA NARDUCI (1981). Falcón (2005) p. 28.

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a esta fuente del derecho ven en ella una forma de actuación jurídica que puede dar pie a la arbitrariedad o abuso de poder.

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La defensa de la equidad como fuente del derecho ha contado desde antaño con un pleno reconocimiento por parte de importantes juristas y filósofos especialmente desde la perspectiva realista del derecho y de la doctrina crítica al positivismo legalista37. En nuestro sistema de fuentes la equidad fue considerada desde los orígenes de nuestra República. La Ley Sobre el Modo de Acordar y Fundar las Sentencias, de 1851, reconoció a esta el carácter de fuente formal de general aplicación, supletoria e integradora38. La propuesta anterior fue limitada por don Andrés Bello, que admitió acudir a la “equidad natural” como regla de hermenéutica legal, para el caso excepcional que el intérprete no pudiera dilucidar el sentido de la ley aplicando el método gramatical, el histórico, el teleológico y el sistemático (art. 24 CC). Con la promulgación del CPC, en 1902, se admite que, en defecto de ley, el juez pueda fundar su sentencia conforme a la equidad (art. 170 N° 5 CPC.), rescatando el carácter integrador que tenía en la precodificación civil la equidad, esto es, como una fuente formal más para fundamentar las sentencias. En relación al tema que aquí nos preocupa, en nuestro ordenamiento el juzgamiento conforme a la ley o la equidad constituyen dos formas de impartir justicia (de hacer el derecho) que estarían en abierta contradicción. En el terreno de los principios, y como herencia de la codificación decimonónica, se entiende que la ley tendría preeminencia en la solución de los conflictos; la equidad conformaría una fuente residual, especialmente en el caso de jueces llamados a resolver conforme a “derecho”. Avala lo anterior la existencia de un corpus jurisprudencial que ha limitado expresamente la utilización de la equidad, cuando el juez está llamado a resolver conforme a la legalidad. Dentro de las varias declaraciones, se ha sostenido que existiendo norma positiva el recurso a la equidad estaría prohibido por el ordenamiento jurídico39;

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39

Una explicación de las concepciones filosóficas de la equidad en QUINTANA B RAVO (2001). Mayores datos, en Topacio Ferreti (1990) pp. 63 ss y G UZMÁN BRITO (XXXX) Las reglas del “Código Civil” de chile sobre interpretación de las leyes. Sobre el tema, Domínguez Hidalgo (1992).

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“la equidad, en su faceta jurisdiccional, consiste en la cualidad del juez, sea para elaborar un principio de justicia en ausencia de ley, sea para interpretar la ley existente, adecuándola en su sentido y finalidad, del modo más justo, a la solución del caso concreto que debe resolver. Pero no lo habilita para contradecir un texto legal expreso y vigente que encarna un principio de justicia distributiva (…)”40. En idénticos términos, la CS ha resuelto, “que solo en defecto de leyes que procedan para fundar sus resoluciones, pueden los tribunales acudir a los principios de equidad con arreglo a los cuales aquellos deban pronunciarse…”41; “no es aceptable aducir razones de equidad en los casos en que se formulan peticiones fundadas en la ley y en que existe ley expresa para fallar el juicio”42. 1.7.1 La decisión en equidad y la discriminación arbitraria ¿En qué situación queda el Tribunal de Casación frente a una decisión de un juez de derecho fundada en la equidad? Entendemos que postular la renuncia al control en casación provoca situaciones problemáticas. La mayor dificultad surge cuando a través de la utilización del principio de la inexcusabilidad y mediando la aplicación de esta fuente del derecho se ha procedido a generar una norma para un caso concreto, cuya solución pueda ser reclamada legítimamente por otros justiciables que se encuentran en un caso análogo. En tal evento, no parece razonable que a estos justiciables se les deniegue su pretensión, aduciendo, por ejemplo, que el ordenamiento jurídico no contempla tal o cual institución. Una discriminación de esta entidad, a nuestro entender, es algo que Tribunal de Casación no debería permitir, ello si quiere ser coherente con la función de garantizar la igualdad de trato jurídico que en teoría se le asigna a todo Tribunal de Casación. En nuestra jurisprudencia ilustra con claridad el planteamiento anterior la situación surgida a raíz de uno de los pocos casos donde se ha admitido explícitamente la utilización de la equidad como norma fundante de una decisión judicial. Sin entrar en detalles, en la década de los ochenta del siglo pasado la Corte Suprema admitió una acción de retrocesión para anular la expropiación de un fundo practicada con ocasión de la denominada reforma agraria. Sin em-

40 41 42

C. de Ap. de Valparaíso, 1 de agosto de 1979, RDJ, t. 76, sec. 5ª, p. 233. CS, 13 de diciembre de 1915, RDJ, t. 13, sec. 1ª, p. 514. CS, 30 de abril de 1942, RDJ, t. 39, sec. 1ª, pp. 554-555.

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bargo, los restantes casos promovidos invocando la misma institución jurídica, y buscando el mismo fin anulatorio, la respuesta fue diversa, argumentado que nuestra legislación no contemplaba la retrocesión43. Lo anterior se ve reforzado, por el contenido de la garantía constitucional del art. 19 N° 2 de la Constitución, que proscribe la discriminación en el trato jurídico, mandato que no excepciona a los jueces.

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1.7.2 Los parámetros de control de las decisiones de equidad El hecho que las decisiones fundadas en la equidad revistan una alta complejidad, a nuestro entender, no debe servir de excusa para discutir acerca de la existencia de parámetros que permitan ejercer un control de estas decisiones por el Tribunal de Casación. Como lo expone FALCÓN, “es característico de la equidad conceder al juez un cierto margen de libertad, un poder discrecional más o menos amplio, pero que nunca puede convertirse en un poder arbitrario. El arbitrio del juez no debe ser su capricho o una arbitrariedad que le permita basar sus decisiones en sus particulares sentimientos o en sus utópicos ideales de legislador; no es un arbitrio libre y absoluto, es un arbitrio dentro del Derecho”. “Existen varios límites a la libertad judicial en el empleo de la equidad. Por un lado, el juzgador ha de tener en cuenta las circunstancias del caso que debe decidir, las cuales ya le marcan una cortapisa desde el punto de vista fáctico. No se trata tanto de deducir de la regla general, sino de inducir a través de la observación de los casos concretos. El empirismo pasa a un primer plano. Es preciso ponderar los intereses en juego y tener en cuenta el prototipo de conducta media adecuada para la resolución del caso”44. La necesidad de contemplar dentro de la causal de casación la aplicación de la equidad se justifica por el amplio campo de aplicación que tiene esta fuente del derecho en la solución de los conflictos. Existe una equidad interpretativa (o infra, secundum o propter legem), una equidad supletoria o integradora ( praeter o extra legem), o una equidad derogatoria o correctora de la ley ( contra le-

43

44

CS 9 de octubre de 1981, RDJ, t. 78, sec. 1ª, p. 207. Sobre este tema, Ugarte Godoy (1979) (RDJ, t. 76, pp. 37-50, y t. 79, pp. 31-37). FALCÓN (2005) p. 159.

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gem). En cada una de ellas el juzgador logra la solución para el caso concreto, ya sea interpretando una norma legal general y abstracta o bien procediendo a crear directamente la norma para caso particular, sin relación alguna con un determinado precepto que tenga su origen en un acto del Poder Legislativo (en sentido amplio).

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Todo lo anterior se puede sintetizar señalando que la creación de las normas jurídicas para la decisión del los casos que se someten a la decisión no siempre se resuelve aceptando la existencia del monopolio estatal que quiere concentrar en la legalidad el sistema de producción de normas jurídicas. En este punto es pertinente señalar algunos autores han propuesto la fijación de parámetros para controlar la decisión de equidad usando como parámetro la “legalidad”. En nuestra doctrina –en relación a la figura del arbitrador– defiende esta vía RODRÍGUEZ, al afirmar que, “es evidente, por otra parte, que la ley está fundada en la equidad y en valores que el legislador, al aprobarla, incorporó en ella. Al apartarse el arbitrador de la ley, así se trate de situaciones reguladas por normas de interés privado, confrontará su decisión con una fórmula sancionada al más alto nivel por los poderes colegisladores. En tal caso, debe en su fallo justificar esta circunstancia, consignando las razones que lo mueven a proceder de esta manera. De lo contrario infringe gravemente sus deberes. Lo que señalamos nos parece importante. La ley está fundada, como es natural, en la equidad, pero desde el punto de vista de quienes le dieron existencia y en el momento en que ella surgió a la vida jurídica. Si el arbitrador, más allá de las disposiciones de orden público, resuelve apartarse de la ley y justificar su sentencia en principios de equidad y prudencia, debe encarar la contradicción que representa contraponer dichos principios con las normas que deja de aplicar. Por lo mismo, puede el arbitrador fundar su decisión en normas jurídicas, dando por sentado que con ello expresa principios reconocidos de equidad natural. Pero puede, también, apartarse de las normas vigentes e invocar lo que le dicten su prudencia y equidad, caso en el cual está obligado a justificar su decisión y la contradicción que advierte entre las normas vigentes y los principios de equidad y prudencia que acoge en la sentencia. No nos parece correcta la posición del arbitrador que; invocando sus facultades, elude este deber, porque con ello debilita el Estado de Derecho, una de cuyas bases es la certeza de que las normas vigentes se aplicarán para resolver los conflictos jurídicos que se susciten. De lo expuesto se deduce que si el arbitrador para resolver acata la legislación vigente, se coloca automáticamente al margen de toda falta o abuso y cumple cabal y 195

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convenientemente con su deber. A la inversa, si prescinde de las normas legales en vigor, deberá justificar esta determinación para armonizar su fallo con el sistema normativo imperante”45. Sin embargo, el planteamiento anterior podría llevar a desconocer que en una de sus manifestaciones el juicio de equidad tiene una naturaleza creadora e irrepetible, que no tiene por qué guardar relación necesariamente con la legalidad vigente. Como bien lo precisa FALCÓN, “habría que distinguir entre el juicio legal y el juicio de equidad. El primero está en presencia de una norma legal a aplicar, que constituye un enunciando del que no se puede prescindir, que da lugar a un procedimiento silogístico. El juicio de equidad, por el contrario, se configura como un silogismo acéfalo, carente de, por así decirlo, de premisa mayor (…) en el cual la conclusión no deriva directamente de la norma jurídica, sino de consideraciones de equidad y adecuación”46. Como se puede apreciar, el control de las decisiones de equidad conforma una materia singular. La actuación del Tribunal de Casación en este punto debería apuntar a la utilización de la técnica de control que se realiza en relación al ejercicio de facultades discrecionales de la autoridad administrativa47. Entendemos que la circunstancia que una sentencia aplique la equidad no puede convertirse en obstáculo para su control por la vía de la casación. Nos justifica en esta apreciación la circunstancia que la jurisprudencia ha tenido que sentar pautas o criterios que dan luces sobre las infracciones que pueden resultar de la aplicación de la equidad, dejando en claro que esta forma de decidir un conflicto jurídico no es sinónimo de arbitrariedad o abuso de poder. Sintetiza muy bien este tema la sentencia de la CS, de 20 de julio de 1989, al declarar que “la decisión de la demanda intentada por Sinel en contra de ENDESA ante el árbitro, abogado don REE., ha sido expedida por un juez que, con tal carácter debe dictar su fallo obedeciendo a lo que la prudencia y equidad le aconsejaren, y como tal premisa impide enumerar factores para ello porque puede ser una enumeración incompleta, pero en todo caso no puede olvidar el arbitrador como guía los principios que informan la ley positiva, ni tampoco principios éticos como el enriquecimiento sin causa, el

45 46 47

RODRÍGUEZ (1995) pp. 267-268. FALCÓN (2005) p. 209. Sobre este tema, C ORDÓN MORENO (2002) y A RANCIBIA M ATTAR (2005).

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evitar el abuso del derecho, el aprovechamiento de la mala fe, el evitar los contratos leoninos”48.

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1.8

La infracción de la jurisprudencia como causal del recurso

En la historia de la causal del recurso de casación en el fondo no prosperó la idea de incluir, junto a la infracción de la ley, la de la jurisprudencia (“doctrina legal”)49. Aunque esta posibilidad venía contemplada expresamente en el proyecto de Código de Procedimiento Civil preparado por don José Bernardo Lira, en definitiva tal iniciativa no fraguó; según los comisionados con ello se confería al Poder Judicial facultades legislativas, hecho que se consideró de “enorme inconstitucionalidad”50. Conforme se lee en el Comentario al Código de Procedimiento Civil, de TORO y ECHEVERRÍA, “la Primera Comisión suprimió lo relativo a la doctrina legal, porque nuestra legislación no da sino en raros y determinados casos fuerza de lei a la costumbre; i porque el recurso de casación en el fondo procura la recta interpretación de la lei, i no es lei la doctrina recibida por la jurisprudencia de los tribunales”51. La falta de consideración a la infracción de la jurisprudencia como causal de casación en el fondo, a nuestro parecer, ha sido una de

48 49 50

51

CS 20 de julio de 1989, RDJ, t. 86, sec. 1ª, pp. 95-96. Sobre el alcance del concepto “doctrina legal”, Muerza Esparza (1986). En la sesión 85ª, del 2 de mayo de 1879, la Comisión Revisora discutió este tema en los siguientes términos: “El señor Ministro propuso la supresión de la regla relativa al recurso de casación en el fondo, esto es, todo lo que en el artículo en discusión se refiere á la doctrina legal, porque nuestra legislación no dará sino en raros y determinados casos fuerza de ley á la costumbre. El señor Lira contestó que había vacilado mucho al redactar esta parte del proyecto. El ejemplo de la legislación española, posterior en esta materia á la francesa y á la belga, así como el respeto á los principios que son la base del Derecho estricto y que el legislador puede haber dejado de consignar en la ley precisamente porque los supone universalmente reconocidos, le inclinan, por una parte, á establecer esta regla: el ejemplo de otras legislaciones, la índole de la nuestra recordada por el señor Ministro y hasta la misma confianza que su sabiduría le inspira, le llevan, por otra parte, á limitar la regla á los únicos casos de infracción de la ley; esto es, de la ley dictada por el legislador.- El señor Aldunate apoya la indicación del señor Ministro, porque no acepta los recursos de casación en el fondo sino como un medio de procurar la recta interpretación de la ley, y no es la ley la doctrina recibida por la jurisprudencia de los tribunales, á que el artículo se refiere. Se acordó por la unanimidad suprimir la segunda parte de esta regla, es á saber, las palabras ´ó contra doctrina legal’ del inciso 2.° y todo el inciso 3.° que define esta doctrina”. En la propuesta original se precisaba que, “se entiende por doctrina legal (…) la que, derivada más o menos directamente de la ley, i de los principios o reglas de derecho, se halla generalmente recibida por la jurisprudencia de los tribunales” . TORO y ECHEVERRÍA (1902) p. 730.

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las omisiones con mayor repercusión negativa en nuestro judicial. Esta situación ha llevado a que surjan fenómenos con alta connotación negativa como es la falta de certidumbre sobre el alcance de las normas jurídicas, los cambios de criterio en la decisión sin ninguna fundamentación, y lo que es todavía peor, la discriminación de origen judicial prácticamente ilimitada que se acepta en nuestra práctica forense. En relación a este último punto, la obtención de una respuesta judicial depende de una serie de variables subjetivas. Por ejemplo, si la causa es vista en una sala X en una Corte de Apelaciones puede recibir una respuesta diversa de si ella es conocida en una sala Z; si en esa sala participa como abogado integrante el señor T no es igual que participe en la decisión el señor R, etc. No exageramos al afirmar que la solución de los conflictos no parece descansar actualmente en la aplicación de un conjunto de reglas objetivas, el Derecho, sino que más bien dependen de una multiplicidad de factores subjetivos52. Afortunadamente la situación antes descrita cuenta con los instrumentos jurídicos para que la Corte Suprema, actuando como un auténtico Tribunal de Casación pueda garantizar la certeza jurídica. El cambio de orientación en esta materia ha surgido de la reforma introducida por la Ley N° 19.374, de febrero de 1995. Con ella se introdujo una serie de modificaciones, que correctamente utilizadas, podrían contribuir a disminuir los excesos antes indicados y que en definitiva no son más que la falta de un encauzamiento de la jurisprudencia.

52

Esto que se describe ha sido una tónica de nuestro sistema judicial. Es ilustrativo recordar en este punto un trabajo del abogado Fernando G. Court, publicado en 1895. En relación a la incertidumbre y diversas aplicaciones de la misma ley, este autor exponía, “Si el legislador quisiera proceder á una revisión de nuestra legislación sustantiva, el Código Civil tiene aproximadamente cuarenta años de vigencia, el de Comercio treinta años y el Penal veinte; no podría ocurrir, como la fuente más autorizada de información á la jurisprudencia, que es á lo que se ocurre para estos casos en otras naciones. Las aplicaciones prácticas de las disposiciones legales hacen con mayor seguridad resaltar sus defectos ó ponen de manifiesto sus deficiencias; pero éstas es más difícil conocerlas cuando los Tribunales se constituyen en legisladores, sea aplicando la ley á casos no previstos por el legislador, sea abriendo sobre un mismo precepto legal una variedad de interpretaciones que perturban el criterio, hacen perder la fijeza y crean desconfianza en la legislación”. Por último, nuestro autor concluye con la siguiente exhortación: “Si las Cortes de Apelaciones no fijan su jurisprudencia, ni resuelven los negocios con sujeción estricta á los preceptos legales, las sentencias de primera instancia serán necesariamente descuidadas ó faltas de estudio, porque no hay estímulo para el juez, si duda que de una plumada su fallo pueda ser sustituido por otro. Muchas veces se nota que las sentencias de los jueces letrados son superiores en acierto y estudio á las de las Cortes de Apelaciones”. Court (1895).

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En primer lugar, en dicha modificación se puntualizó como requisito del recurso de casación en el fondo el señalamiento del o los errores de derecho que influyen en lo dispositivo del fallo (art. 772 N° 1 CPC). Con esa referencia se ha dado un considerable margen para que se pueda fundar una casación por infracción a otro tipo de normas jurídicas, incluyendo naturalmente a la jurisprudencia de la Corte Suprema cuando ella no es respetada por las Cortes de Apelaciones. La antinomia manifiesta entre este precepto y el artículo 767 debe resolverse, a nuestro entender, considerando que la voz Derecho es más amplia que la ley. Por otra parte, el artículo 782 del CPC reconoce a cada una de las salas de la Corte Suprema, en el segundo estudio de admisibilidad, la posibilidad de rechazar de inmediato el recurso de casación en el fondo, si en opinión unánime de sus integrantes adolece de una manifiesta falta de fundamentos. Lo que en principio aparece como una facultad con amplio margen de discrecionalidad, ha sido utilizada por la Corte Suprema en varias ocasiones para fortalecer el rol de la jurisprudencia en nuestro sistema de fuentes, declarando la inadmisibilidad del recurso justamente por ir contra la jurisprudencia de la Sala. Lo anterior se ve complementado por otros instrumentos procesales, cuyo funcionamiento solo se explican dentro de una lógica que apunta a reconocer el carácter vinculante que debe tener la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal. El funcionamiento de la Corte Suprema en salas especializadas o en pleno, cuando se trata de proceder a unificar la doctrina jurisprudencial de conformidad al art. 780 del CPC53, deberían permitir que la Corte Suprema acepte revisar de un modo preferente aquellos recursos cuya denuncia es la infracción a la doctrina jurisprudencial que emana de su potestad como Tribunal de Casación. 1.9

La infracción a la denominada ley del contrato

1.9.1 Explicación previa Hemos dejado para el final de esta primera parte el análisis de la causal de casación más difícil de resolver, relativa al control de la

53

Ver Boletín N° 858-07, Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, sobre composición, organización y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia y modificaciones a los recursos de queja y de casación, p. 79. Otros antecedentes de este cambio, ver OTERO L ATHROP (2000).

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denominada ley del contrato. Se trata de un punto complejo, que requiere analizar varias aristas. En este trabajo solo daremos un panorama general.

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En primer lugar, el control judicial de una decisión recaída en un conflicto contractual apunta a determinar si la actuación del juez en este ámbito es una actividad en la que el juzgador se limita a dar por establecidos hechos, o si también en ella se involucra un acto de aplicación de una determinada norma jurídica. Un contrato es la consecuencia y efecto de un acuerdo de voluntades, cuya contenido esencial es generar una o más obligaciones y que se traducen en que una parte está en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo a favor de otra. En este sentido, un contrato es fuente de obligaciones, su contenido material es generar un lazo o vínculo entre dos personas. La descripción anterior conlleva un aspecto normativo, en cuanto impone el surgimiento de un deber de actuación exigible jurisdiccionalmente. Por ello, es explicable que el art. 1545 del Código Civil caracterice a todo contrato legalmente celebrado como una “ley para los contratantes”. Por su parte, la aplicación o etapa de cumplimiento de un contrato puede llevar a las partes a divergencias o controversias respecto de diversos aspectos: a) si ellas están o no vinculadas contractualmente; b) cuál es el tipo de vínculo, es decir que se difiera sobre la calificación jurídica del contrato; c) la existencia de una determinada obligación emanada de ese contrato; d) por último, el sentido o extensión de la obligación. Para resolver lo anterior el Código Civil ofrece varias reglas para proceder a la interpretación de un contrato (Título XII del L. IV, arts. 1560 a 1566). Estas normas presuponen que exista un determinado contrato, pero también pueden ser servir para dar por establecido el contrato, conforme se aprecia del mandato del art. 1560. Tales mandatos no son meros consejos, puesto que imponen al intérprete, fundamentalmente al juez, una pauta de actuación obligatoria que debe observar a la hora de resolver un conflicto de interpretación contractual54.

54

C LARO SOLAR (1939) T. XII p. 16: “la ley quiere, pues, que la voluntad de las partes sea respetada y estrictamente observada; y por lo mismo, que las convenciones sean religiosamente cumplidas. Con este fin ha dictado reglas de interpretación

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La primera y principal regla de interpretación de un contrato, es la que contiene el artículo 1560 del Código Civil, que dispone que “conocida claramente la intención de los contratantes debe estar a ella más que a lo literal de las palabras”.

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Esta norma presupone que toda formulación lingüística tiene una proposición normativa que puede estar bien o mal recogida en las palabras que se han usado para formularla. Cada vez que el intérprete concluya, de una manera clara, que la “intención de los contratantes” es distinta a lo literal de las palabras, ha de preferir esa común intención, claramente reconocida, a la literalidad de la formulación. Esta regla nos ayuda a comprender que todo proceso interpretativo de un contrato conlleva dos aspectos. Uno puramente material, fenomenológico, fáctico o de hecho, y uno de tipo normativo. En efecto, determinar que dos partes han celebrado un contrato, es un tema de hecho, también lo es saber en qué consiste lo que han convenido, es decir establecer cuál es el contenido material de ese contrato, determinar dónde está recogido y de qué manera. Todo esto supone una labor probatoria, cuya finalidad no es otra que asentar las bases físicas o materiales sobre las cuales se apoyará el proceso interpretativo. Por ello, el juez tendrá que conducir a las partes a probar la existencia del contrato y cuál es su contenido material: su literalidad. Una vez que el juez tiene probado materialmente el contrato y su contenido literal, debe entrar estrictamente al proceso interpretativo, que busca fijar su alcance, esto es determinar su contenido normativo: a qué están obligadas las partes contratantes. Aquí se entra ya a una etapa normativa, pues, su finalidad es definir la extensión y ámbito de lo obligatorio, tarea que no busca esclarecer

que el juez debe observar. No ha dejado entregada la interpretación de las convenciones a la arbitrariedad judicial; no ha dado el juez simples consejos para ilustrar su criterio en esta interpretación; sino que le ha fijado reglas que está obligado a observar y que, hallándose consignadas en preceptos legales, no pueden ser infringidas sin incurrir en una violación de ley que puede y debe ser corregida por vía de la casación”. En el mismo sentido L ÓPEZ S ANTA MARÍA (2005) T. II p. 469: “…si se viola una regla de interpretación de los contratos se viola una proposición y, por lo tanto, la norma jurídica a que ella pertenece. De lo que se desprende que es factible recurrir de casación en el fondo por haberse infringido, en la sentencia que se declaró la interpretación hecha, alguna proposición constitutiva de una regla de interpretación de los contratos”.

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hechos, lo que pretende es fijar las obligaciones que, conforme con el contrato, a las partes se le imponen55.

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La primera regla de interpretación es aplicar el sentido literal de lo convenido, según se deduce, como disposición secundaria, del art. 1560 del Código Civil, y a contrario sensu de lo que ella explícitamente formula. Si no hay prueba clara de que hay una intención distinta a lo que formalmente se ha expresado, el contrato debe aplicarse conforme con el tenor literal que se ha probado. Por ello, el juez no debería apartarse de la literalidad del contrato a la hora de resolver controversias sobre su interpretación. Ello, sin perjuicio del resto de las reglas de interpretación complementarias, contenidas en los arts. 1561 a 1566 del Código Civil. Si, por el contrario, las parte han ofrecido prueba suficiente de que hay inconsistencia entre la literalidad expresada en el contrato y la común intención de los contratantes, el juez habrá de interpretar el contrato conforme con esa común intención y no debe dejarse llevar por su mera literalidad. Esta tarea tiene una dimensión fáctica, en cuanto el juez debe fijar, por los medios probatorios, cuál es esa intención común, es decir, en qué aspecto y de qué manera se produce la divergencia entre lo querido por ellas expresado. Pero una vez fijada claramente esa intención común, el contenido de la misma vuelve a entrar en el ámbito normativo, pues, el juez debe extender y aplicar la regla contractual a la controversia suscitada56. Por su parte, las otras reglas contenidas en los artículos 1561 a 1566 actúan como reglas subsidiarias, en cuanto lo que buscan es preci-

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Como lo expone L ÓPEZ S ANTA M ARÍA ( Idem . p. 523): “dentro de los tres aspectos que se distinguen en los litigios, el primero, es decir la determinación de la existencia o inexistencia de los hechos implica una cuestión de hecho . Todo lo que concierne a este primer aspecto es ajeno a la fiscalización de la Corte de casación, salvo si se hubiese incurrido en alguna vulneración de las reglas reguladoras de la prueba. En cambio, los otros dos, la calificación de los hechos y las consecuencias o efectos de ella se derivan en vistas de la aplicación de la ley, importan cuestiones de derecho , que, como tales, puede examinarse en casación”. C LARO SOLAR (1939) T XII p. 7, “la interpretación de los contratos no se limita a veces a fijar la voluntad de las partes, sino que so pretexto de interpretarlos los jueces dan a esa voluntad una inteligencia contraria a la realidad, desconocen la intención de los contratantes, desnaturalizan las cláusulas controvertidas, y sustituyen un contrato nuevo al que las partes celebraron y que es para ellas una ley. Una interpretación semejante, sale del terreno de los simples hechos; y no puede menos de quedar sometida a la revisión y control de la Corte de Casación. La dificultad está en determinar cuándo la interpretación del contrato invade el terreno del derecho y llega a violar la ley”.

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sar la regla contractual, en la perspectiva de lo que no esté resuelto por las partes de manera clara pueda ordenarse conforme con los criterios que allí se indican. Por lo mismo, son reglas obligatorias para el intérprete. Sin no son aplicadas, nos parece que hay infracción legal que puede ser controlada por la vía del recurso de casación.

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1.9.2 La infracción de la ley del contrato y de las leyes interpretativas. La decisión acerca si hay contrato y su calificación El Código ha dispuesto en el art. 1545 que un contrato es una ley para los contratantes y ha fijado reglas de interpretación. Estimamos que cada vez que un juez yerre formalmente en la aplicación de un contrato, al decidir, por ejemplo, que no hay contrato cuando sí lo hay, o cuando o se equivoque en su aplicación (interpretación), junto con estar infringiendo el contrato mismo, muchas veces estará vulnerando una ley, en el sentido formal de la palabra. En efecto, si un juez del fondo resuelve que no hay obligación contractual, cuando sí la hay, lo que hace es desconocer el efecto obligatorio y vinculante del contrato, que para las partes tiene en virtud del artículo 1545 del Código Civil, que no puede dejar de ser aplicado. Apreciar si un hecho es un contrato o no y qué tipo de contrato es (calificarlo), no puede ser una materia que quede entregada puramente a los jueces del fondo, desde el momento que por la mala apreciación de esos hechos ha quedado sin aplicación una norma estrictamente legal. Apreciar si un determinado supuesto fáctico, que es inamovible como fenómeno, es o no un contrato, es materia que cae en el ámbito de la casación, por falta de aplicación del art. 1545.

1.9.3 La interpretación propiamente tal del contrato La doctrina chilena tradicional no ha admitido que la interpretación del juez del fondo pueda ser alterada por la vía de la casación. Se reconoce en este punto a los jueces del fondo una potestad soberana, incluso asumiendo que se trata de una cuestión normativa. El argumento de fondo es que no hay una un ley, en el sentido formal, infringida y que si la casación tiene por finalidad controlar la aplicación de la ley, en cuanto expresión de la soberanía, la infracción de la ley del contrato, por su estrecho ámbito de aplicación ( lex privata ), no podría ser considerada con interés público suficiente para que la Corte Suprema controle este tipo de infracciones. 203

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La doctrina que exponemos en el siguiente fallo resume adecuadamente lo que decimos: “que la determinación de la voluntad e intención de los contratantes, constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo llegan a establecer en uso de sus facultades privativas y es el resultado de la valoración de las probanzas rendidas en las instancias respectivas. En cuanto tal, no es susceptible de alterarse por la vía del recurso de casación en el fondo. Por el contrario, debe mantenerse inamovible, máxime cuando ni siquiera se ha invocado una eventual vulneración de las normas reguladoras de la prueba; (…) desde el momento que el éxito del recurso quedó supeditado a que se asuma como correcta su forma de interpretación del contrato, significa que no puede prosperar y debe ser, entonces, desestimado”57 . En este caso se discutía si una determinada cláusula, sobre cuyo contenido literal las partes no discrepaban, recogía un plazo suspensivo o extintivo, del cual dependía la vigencia de un mandato. El juez de primera instancia estimó el plazo como extintivo, pero la Corte de Apelaciones de Santiago la calificó como suspensivo. Nuestra Corte Suprema desechó el recurso, al no ser impugnable por la vía de la casación una cuestión referida únicamente a normas de interpretación de un contrato. Creemos que la apreciación del sentido normativo de una cláusula, como sería, por ejemplo, establecer si un plazo es suspensivo o meramente extintivo, es una cuestión normativa o de derecho, puesto que no puede resolverse sino recurriendo a categorías o conceptos de Derecho58. La doctrina tradicional estima que la infracción de ley referida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a una ley en el sentido formal del término. La ley del contrato no calificaría en esta disposición. Es obvio que la norma emanada de un contrato no es estrictamente una ley, en el sentido formal del término, porque a este respecto ley solo es aquella que constituye una producción del sistema legislativo chileno, de acuerdo con el párrafo sobre “La formación de la

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CS, 22 de abril de 2003, Rol 2774-2002, LexisNexis N° 27399. BORDA (1996) pp. 126-127: “resulta claro que la tarea del juez no consiste en verificar cuál ha sido la intención de las partes, sino de interpretar el significado de su declaración. No estamos, pues, en presencia de un problema de hecho, cuya existencia deba probarse; lo que hay que resolver y definir son los efectos jurídicos de la declaración. Y esta es, típicamente una cuestión de derecho”.

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ley”, contenido en el Capítulo V de la Constitución Política de la República, y que se estructura en torno a los artículos 65 a 75.

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Cuestión distinta es responder a la pregunta si conviene que nuestra Corte Suprema revise la aplicación que los jueces del fondo hagan de la ley (o la interpretación) de un contrato. Puede pensarse que lo que de verdad interesa es la aplicación de la ley en sentido formal, pues solo en ella se materializa una manifestación de la soberanía popular, según se desprende de la definición del art. 1° de nuestro Código Civil. La lex privata, en cambio, por su origen –una simple declaración de voluntad entre particulares–, solo estaría destinada a regular un determinado contrato, y por lo mismo, no tendría interés para ser controlada por la vía del recurso de casación en el fondo. Nos parece que una comprensión correcta de la tarea judicial, distinguiendo por una parte el ámbito de lo fáctico de lo meramente normativo y, por otra, abandonando prejuicios ideológicos referidos a la preeminencia de la ley “pública” respecto de la ley “privada”, puede ayudar a ampliar el ámbito de lo controlable por la vía de la casación, cuando esté de por medio la correcta aplicación o interpretación de un contrato.

II. REFERENCIAS DE DERECHO COMPARADO Estimamos de utilidad dar un breve repaso a la situación de otros Tribunales de Casación, con el objeto de examinar la forma como ejercen el control de las decisiones judiciales. Tal como se apreciará, la evolución de la causal en otros ordenamientos apunta a realizar un control de la aplicación del derecho, sin restringir la actuación del órgano de casación a un examen de la legalidad en sentido estricto. 2.1

El recurso de casación en el Derecho francés

Existe unanimidad en la doctrina en cuanto a que el origen del recurso de casación, a lo menos en lo que es su concepción clásica, se encuentra en el Derecho francés59. El origen de este instituto surge como un instrumento para controlar a los jueces; el Tribunal de Casación tendría como finalidad obligar a los jueces a sujetarse estrictamente al texto de la ley. Esta opción llevó a que en su origen

59

En este sentido ver C ALAMANDREI (1945) pp. 16 y ss.

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la casación no se concibiera como un recurso jurisdiccional; consecuente con lo anterior, el órgano de casación no tenía por función la protección de los derechos de los litigantes. El Tribunal de Casación carecía de facultades juzgadoras, limitándose sus funciones exclusivamente a verificar si existía o no una infracción de texto legal expreso. En 1837 se reforma el sistema y el tribunal de casación se incorporó a la estructura de los órganos jurisdiccionales. Con este cambio aparece un rasgo distintivo del recurso, al que se le encomendaría fijar la unidad de la jurisprudencia para la correcta interpretación y aplicación de la ley. Al Senado-Consulto de 28 floreal del año XII, se le debe el cambio de la denominación de Tribunal de Casación por el de Corte de Casación. En el siglo XIX, a partir de la Constitución de 1848, la Corte de Casación logra su autonomía frente al Poder Ejecutivo, manteniendo siempre como misión la de asegurar la unidad de la jurisprudencia. El conocimiento del recurso de casación en Francia ha sido entregada, como ya se señaló, a la Corte de Casación. Se trata de un tribunal de funcionamiento plural y compuesto por 160 jueces. En cuanto a la causal fundante del recurso, el artículo 604 del Código Procesal Civil francés dispone que la finalidad del recurso se dirige a corregir la disconformidad de la sentencia recurrida en relación con el ordenamiento jurídico. Los motivos para recurrir de casación son la existencia de sentencias contradictorias, cuando sean incompatibles y ninguna sea susceptible de recurso ordinario alguno60 y cuando existan sentencias contradictorias habiéndose interpuesto sin éxito la fin de non-recevoir de cosa juzgada ante los tribunales de instancia61. También se encuentra legitimado el Fiscal de la Corte de Casación para recurrir una resolución en interés de ley62. 2.2

La casación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española

Ha sido tradicional afirmar que la casación española no presenta los mismos rasgos que la francesa. A diferencia de esta última, que tenía fundamentos políticos, la casación hispana surge por razones

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Art. 618 del Código Procesal Civil francés. Art. 617 del Código Procesal Civil francés. Art. 618-1 del Código Procesal Civil francés.

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jurisdiccionales y técnicas63, consagrándose como un recurso procesal extraordinario cuya competencia le corresponde al Tribunal Supremo64. Lo anterior es sin perjuicio de los recurso de casación que pueden conocer los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas65, especialmente para que “controlen la regularidad y validez de la actuación procesal desarrollada y el cumplimiento de la normativa que regula los actos y garantías procesales, anulando estas resoluciones si se han quebrantado”66. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, promulgada el año 2000, introdujo un cambio sustancial en materia de casación. Dicho cuerpo legal deslinda los tradicionales motivos del recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en dos recursos extraordinarios: El primero es el que da lugar al recurso de casación (arts. 477 y ss.), mientras que el segundo da lugar al recurso extraordinario por infracción procesal (arts. 468 y ss). Esta separación se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley cuando afirma: “Nada tiene de heterodoxo, ni orgánica ni procesalmente y menos aún, si cabe, constitucionalmente, cuando ya se han consumido dos instancias, circunscribir con rigor lógico el recurso extraordinario de casación y exigir a quien esté convencido de haberse visto perjudicado por graves infracciones procesales que no pretenda, simultáneamente, la revisión de infracciones de Derecho sustantivo. Si se está persuadido de que se ha producido una grave infracción procesal, que reclama reposición de las actuaciones al estado anterior a esa infracción, no cabe ver imposición racional en la norma que excluye pretender al mismo tiempo una nueva sentencia, en vez de tal reposición de las actuaciones. Si el recurso por infracción procesal es estimado habrá de dictarse nueva sentencia y si esta incurriera en infracciones del Derecho material sustantivo, podrá recurrirse en casación la sentencia como en el régimen anterior a esta Ley”. Las resoluciones susceptibles de recurrirse por infracción procesal son todas las sentencias y autos dictados por las Audiencias Provin63 64

65

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FAIREN (1969) pp. 219 y ss. Estas características están descritas en la LEC de 1855, que reguló por primera vez un recurso de este tipo en el ámbito civil. En este sentido ver NIEVA (2003) pp. 31-32. Excepcionalmente, como se ha señalado, a las Salas Civiles y Penales de los Tribunales Superiores de Justicia, cuando se trata de recursos interpuestos en contra de resoluciones de tribunales civiles con sede en alguna Comunidad Autónoma siempre que el fundamento del recurso sea la infracción de una ley civil, foral o especial propia de la Comunidad. V ALLESPÍN (2005) p. 50.

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ciales que pongan fin a la segunda instancia (art. 468 en relación con el art. 466-1).

Libertad y Desarrollo

Los motivos en que debe fundarse el recurso son los siguientes (art. 469): 1º) La infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva y funcional; 2º) La infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia; 3º) La infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determine la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión; 4º) La vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Junto a los motivos existe un presupuesto de admisibilidad del recurso por infracción de ley procesal y que consiste en que de ser posible, la infracción ha debido ser denunciada previamente en la primera y en segunda instancia, y caso de ser un defecto procesal subsanable, se haya pedido su subsanación (art. 469-2)67. Por regla general, el conocimiento del recurso corresponde al Tribunal Supremo. Para el tema que aquí importa, un aspecto en el acceso a la casación española proviene de la exigencia relativa a que la sentencia recurrida presente “interés casacional”68. El artículo 477 de la Ley procesal civil, existirá “interés casacional”: 1º) Cuando la sentencia que se recurre se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.2º) Cuando la sentencia que se recurre resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. 3º) Cuando la sentencia que se recurra aplique normas que no llevan más de cinco años en vigor, siempre que no exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Como se puede apreciar las exigencias anteriores significan potenciar el rol de la jurisprudencia y de la función del Tribunal Supremo español en la unificación de esta fuente del derecho.

67

68

Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, V ÁZQUEZ S OTELO (XXXX) pp. 18-19; GARBERÍ LLOBREGAT (2001) pp. 859 y ss; G IMENO SENDRA (1998) pp. 8890 y ss; M ORÓN PALOMINO ( op. cit.) pp. 68-69; MUÑOZ J IMÉNEZ (2000) p. 2208; NIEVA pp. 38 y ss.; OSORIO A COSTA (2000) pp. 2328-2329; MUERZA E SPARZA (2007), pp. 238-256. Sobre este tema, López Sanchez (2002).

208

REVISIÓN CRÍTICA DE LA CAUSAL FUNDANTE DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO EN MATERIA CIVIL

En cuanto a los motivos del recurso, el artículo 477 establece genéricamente el siguiente: “la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso”. 2.3

El recurso de casación en el proceso judicial comunitario

Libertad y Desarrollo

En la organización jurídica de Unión Europea se contempla la posibilidad de deducir un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, limitado a las cuestiones de derecho. El objeto de esta impugnación busca asegurar la unidad de interpretación del Derecho Comunitario69. La casación comunitaria se puede interponer contra las resoluciones del tribunal de primera instancia que pongan fin al proceso, o que se pronuncien parcialmente sobre el fondo del asunto controvertido, o no se pronuncien por falta de algún presupuesto procesal. Se encuentran legitimados para interponer el recurso quienes participaron en el proceso ante el tribunal de primera instancia como partes principales o como coadyuvantes, lo que implica que el interés no presupone legitimación para interponer la casación70. También pueden impugnarse las resoluciones del tribunal de primera instancia desestimatorias de solicitudes de intervención y que pueden recurrirse dentro de las dos semanas siguientes a la fecha de la notificación, restringiéndose en este caso la legitimación para recurrir exclusivamente a la persona afectada. En lo que respecta a los motivos de casación, ellos deben limitarse a cuestiones de Derecho71. Los motivos de casación son: a) la incompetencia del tribunal de primera instancia; b) las irregularidades en el procedimiento de primera instancia que lesionen los intereses del recurrente o de una persona distinta del recurrente; c) violación del Derecho comunitario por el tribunal de primera instancia, “entendiendo por tal la inaplicación o la interpretación o aplicación errónea del Derecho comunitario, tanto el Derecho originario como el Derecho derivado”72.

69

70 71

72

Ver GARCÍA-VALDECASAS (XXXX) y FERNÁNDEZ (1993) p. 442. Nótese que utiliza el mismo criterio de la casación francesa. Que en principio solo correspondería a las partes. Art. 51 del Estatuto de la Comunidad Europea. Este principio, a decir de FUENTEAJA PASTOR (1996) p. 208, presenta una doble trascendencia, ya que por una parte, sirve para aclarar que los motivos de casación no tienen por objeto restringir el control que puede ejercer el Tribunal de Justicia, y por otro lado, se exceptúa del objeto de la casación cualquier consideración sobre los hechos, que quedan definitivamente fijados por el Tribunal de Justicia de Primera Instancia. FUENTEAJA (1996) p. 209.

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Para recurrir es necesario que estos motivos hayan sido planteados en el proceso de primera instancia y no pueden fundarse en pruebas no presentadas oportunamente, salvo que se trate de motivos de orden público. Por lo tanto, y como puede notarse, el Estatuto de la Unión Europea ha delimitado claramente la posibilidad de casar una resolución, estableciendo taxativamente los fundamentos que sirven de apoyo al recurso y excluyendo cualquier posibilidad de revisar los hechos.

Libertad y Desarrollo

Se ha establecido que como límite que el recurso de casación no pueda modificar el objeto del litigio planteado ante el Tribunal de Primera Instancia. El recurso de casación podrá ser rechazado en cualquier momento por manifiestamente inadmisible o manifiestamente infundado, lo que constituye un filtro preliminar y que ha sido considerado por parte de la doctrina como una característica original del procedimiento de casación73.

III. CONCLUSIÓN Transcurrido más de un siglo de aplicación de la causal de casación en el fondo en materia civil, se hace necesario proceder a su revisión. El cambio más urgente en este punto debería orientarse a una ampliación del ámbito de la causal de casación (qué se controla por el Tribunal de Casación). Sin perjuicio de un mayor perfeccionamiento legislativo o a través de los Autos Acordados, en la actual regulación del recurso de casación en el fondo se contienen los elementos técnicos para que la Corte Suprema pueda proceder a extender el control de la aplicación de las otras fuentes del Derecho. La antinomia que se aprecia entre el art. 772 Nos. 1 y 2 y el art. 767 del CPC, debe ser interpretada atendiendo a la actual realidad jurídica, donde se hace patente que la decisión de los conflictos no están exclusivamente fundadas en la ley. Entendemos que con lo anterior se potenciaría la función de la Corte Suprema, garantizando una la aplicación igualitaria del Derecho, que supere el estrecho esquema del modelo original.

73

TIZZANO (1991) n° 12, parte iv, col. 459.

210

REVISIÓN CRÍTICA DE LA CAUSAL FUNDANTE DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO EN MATERIA CIVIL

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PARTE II

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GESTIÓN JUDICIAL

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ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

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SANTOS PASTOR PRIETO*

**

Resumen: En este trabajo se determinan las dimensiones concretas de la calidad de la justicia, poniéndose un énfasis especial en la calidad de los medios personales y en particular en los sistemas de acceso a la judicatura. Después de una breve presentación de los principales problemas de la Justicia y los instrumentos y medidas para paliarlos, el autor determina las dimensiones fundamentales de la calidad de la Justicia. En particular se analiza la calidad de los medios personales y, más específicamente, la referida al acceso a la judicatura. Posteriormente se aborda la difícil cuestión de la calidad de las resoluciones judiciales y la gestión de los procesos o casos, como asimismo una breve reseña del reflejo de las cuestiones de calidad en los indicadores de desempeño. Hacia el final del documento, y como consecuencia del mayor énfasis que se realiza en los medios personales, se entregan propuestas para mantener la calidad después de que se ingresa en la carrera judicial.

*

**

Licenciado, Doctor en Derecho y Economía, y Catedrático de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Director del Centro de Investigaciones en Derecho y Economía. Observatorio Justicia y Empresa. Los temas que se abordan aquí se tratan más extensamente en P ASTOR (2000-2006). Se agradece el apoyo del Grupo de Investigaciones Aplicadas en Derecho y Economía de la Empresa y el Proyecto Santander-UCM, y de manera especial a D.ª Ángeles García, Vocal del Consejo General del Poder Judicial, por su invitación a participar en el Curso sobre “Poder Judicial y Servicio Público”, celebrado en Madrid entre el 28 y 30 de noviembre de 2005, y los comentarios recibidos de quienes asistieron al mismo. En mi presentación allí proporcioné una visión panorámica de las principales “virtudes y pecados capitales de la justicia en España”, mientras que aquí abordo solo una de esas cuestiones, que es relevante para todos los sistemas jurídicos y, a mi entender, está todavía mal resuelta, comenzando por su análisis académico.

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I.

INTRODUCCIÓN: PROBLEMAS DE LA JUSTICIA

Hace años ya que el interés por la calidad adquirió carta de naturaleza en los servicios públicos, pero de ello todavía apenas hay esbozos en la Justicia, más allá de las declaraciones de intenciones. La calidad es una dimensión requerida tanto del producto como del proceso y trato a los usuarios. Las cuestiones de calidad tienen una entidad diferenciada de otras con las que a veces se confunde, como es la dilación o la ineficacia de la ejecución (cuando no se mezcla con la independencia o la eficiencia). La perspectiva de la calidad es diferente para los diferentes grupos involucrados. En este trabajo se determinan las dimensiones concretas de la calidad y se analiza buena parte de ellas. Se pone un énfasis especial en la calidad de los medios personales y en particular en los sistemas de acceso a la judicatura. Por supuesto, cuanto aquí se dice puede ser replicado, mutatis mutandis, a otros operadores y partes del sistema de Justicia que no abordamos ahora. En particular, se puede replicar a la labor de los fiscales, al sistema de Justicia gratuita, la ejecución o la asistencia jurídica que proveen los abogados. 1.1

Los problemas o dimensiones de mejora de la Justicia

Aunque, como es obvio, no todos los países tienen los mismos problemas ni en el mismo grado, los más frecuentes conciernen a la independencia e imparcialidad; a la falta de transparencia, que en algunos casos se traduce en corrupción; a un déficit de formación, maduración o competencia profesional; a la existencia de importantes barreras al acceso a la Justicia para todos y en especial para las personas desvalidas; a la existencia de problemas de desigualdad, discriminación por razones de origen, raza o desvalimiento económico o de otro tipo; a ineficiencias, tanto de la oferta como de la demanda; a ineficacia de las resoluciones y, en particular, de la ejecución de las sentencias y otras resoluciones judiciales; a la existencia de demoras o rezagos, uno de los principales motivos de queja común a todos los sistemas; a la pobre calidad de las resoluciones, procesos y trato a los usuarios; a la falta de previsibilidad de las resoluciones, que afecta a la seguridad jurídica; y a la falta de responsabilidad o ausencia de rendición o dación de cuentas. Esta categorización de los problemas sirve, a la vez, como identificación de lo que debieran ser objetivos de la política judicial y legislativa y como marco de referencia para evaluar los efectos de cualquier medida o política que se adopte. A ellos cabe añadir las cuestiones sobre suficiencia de medios y la legitimidad, si bien esta 218

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

característica es resultado de una combinación de algunas de las restantes características. La Justicia, y en particular los jueces, obtienen su legitimidad si su acceso a la profesión se ha producido con arreglo a principios de igualdad y mérito, si en su funcionamiento operan con independencia e imparcialidad y tratan por igual a las partes, si están capacitados, sus decisiones son previsibles y no sufren dilaciones excesivas, rinden cuentas, etc. La consecución de los distintos objetivos puede entrañar conflictos, que en ningún caso pueden macular la independencia judicial y otras características centrales de la Justicia.

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Problemas de la Justicia y áreas de mejora • Independencia institucional e individual e imparcialidad, ausencia de sesgos e igualdad • Transparencia, ausencia de corrupción • Competencia profesional e idoneidad moral • Acceso de todos y en especial de los desfavorecidos, e inteligibilidad • Eficiencia de la oferta y demanda • Eficacia general y de la ejecución • Sin dilación y congestión • Calidad (de trato y de las resoluciones, de los insumos y procesos) • Previsibilidad (seguridad jurídica) • Responsabilidad, rendición de cuentas

Nota: La legitimidad es en buena parte el resultado de que se den todas o la mayoría de los rasgos de la tabla. La suficiente dotación es una condición para que se den muchos de esos rasgos, como lo es que haya unos procedimientos adecuados o una organización y gestión apropiadas.

1.2

Instrumentos y políticas más frecuentes para mejorar la situación de la Justicia

¿Cuales son los instrumentos, herramientas, actuaciones o políticas más frecuentes para mejorar la situación de la Justicia, y en particular mejorar la calidad? Básicamente: • • •

Reformas procesales. Dotación de medios. Reformas organizativas de mayor o menor calado, como la redefinición de competencias de los distintos órganos la concentración y especialización, la incorporación del administrador en la organización de los poderes judiciales y, en especial, en los juzgados y tribunales para que administren los servicios comunes. 219

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• •

Gestión pública. Buen gobierno (Consejos, Cortes Supremas, Ministerios de Justicia o Fiscalías).

II. ¿QUÉ ES LA CALIDAD DE LA JUSTICIA? DIMENSIONES Como acabo de señalar, es mucha la confusión acerca de qué es la calidad de la Justicia, por ello se señalan a continuación las principales áreas o facetas a que se refiere esta dimensión de la Justicia.

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2.1

Calidad de las sentencias y otras resoluciones

A veces la falta de calidad se observa en la ausencia o en una pobre fundamentación o motivación de las sentencias. Relacionado con ello está la creciente frecuencia de sentencias cada vez más extensas –fruto del cortar y pegar de los editores de texto sobre colecciones de jurisprudencia–, con una escasa relación entre los hechos (paradójicamente, cada vez más breves) y la fundamentación o motivación “cortada y pegada” de otros casos. Este fenómeno parece ser la versión “tecnológica” de las viejas sentencias formulario. Otra manifestación de una deficiente calidad se da cuando se resuelven de forma diferente casos que son similares1. También es importante la sencillez del lenguaje empleado, de forma que, sin perder su rigor técnico, trate de resultar asequible a todas las personas. Medir la calidad de las resoluciones, en las distintas formas que adoptan, es relativamente costoso. Algunas facetas que pueden reflejar una deficiente sentencia se pueden detectar por la frecuencia con que se revocan las sentencias, especialmente por causa de nulidad de actuaciones. La tasa de apelación puede interpretarse como síntoma de calidad si se trata de un rasgo sistemático excesivo y/o focalizado en algunos órganos. La combinación de ambas, tasa de revocación condicionada a la apelación, es un indicador todavía mejor que los dos anteriores. La apelación, como la reclamación en primera instancia tiene algo de endógeno, esto es, está motivada por el funcionamiento de la Justicia, aunque obedece principalmente a otros factores, entre otros, al rol de los abogados. Un rasgo identificado en algunos análisis, de carácter muestral y referido a millares de sentencias, es la escasa frecuencia con que

1

Por ejemplo, cuando se fijan indemnizaciones distintas para casos similares. En materia de accidentes de tráfico, véase PINTOS (2000).

220

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

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aparecen extremos tales como la fecha de interposición de la demanda (solo el 15% de las sentencias de primera instancia contienen tal extremo), la de la prueba (1% de los casos) y otros hitos y rasgos importantes del procedimiento. En realidad no sería necesario consumir tiempo de los jueces en esas tareas, que podrían sustituirse por una salida estándar a cumplimentar por cualquier empleado del juzgado y luego supervisado por el secretario o su equivalente. Para el control y la promoción de la calidad de las resoluciones, dispone de un primer mecanismo que consiste en las apelaciones y recursos contra las resoluciones dictadas por los órganos de instancia. Otro mecanismo consiste en evaluar la calidad de las resoluciones o decisiones con otros métodos y para otros fines. Es el caso, entre otros, del sistema de evaluación del desempeño individual en Francia, en el que los responsables superiores examinan algunas sentencias dictadas por los jueces de instancias inferiores. También se analizan muestras de sentencias para evaluar el desempeño de las distintas áreas (no de los individuos) de las Fiscalías en Inglaterra y Gales. Una manera de estimular la mejora de las resoluciones consiste en incorporar esta dimensión en el conjunto de criterios a tener en cuenta a la hora de decidir una promoción u otra forma de recompensa, algo que varios sistemas jurídicos hacen ya. 2.2

Calidad de los procesos

Los procesos deben ser todo lo sencillo que sea compatible con las necesidades de los distintos tipos de casos, y por ello habría que simplificarlos cuanto sea posible sin mermar garantías. Entre otros objetivos, los procesos deben permitir al juez llegar al fondo del asunto; y hacerlo con un esfuerzo, un costo y tiempo razonables; y no exigir que las partes sufran inconveniencias, como cuando se suspenden actuaciones o se fijan otras fechas. La frecuencia con que se suspenden actuaciones judiciales, sea por causa de las partes, los testigos, fiscales o jueces, da lugar a pérdidas importantes y una degradación de los procesos2. Lo mismo sucede cuando se producen fallos en las citaciones, notificaciones o actos de comunicación de los órganos judiciales con los usuarios, o cuando existe una complejidad innecesaria de los procedimientos y actuaciones, her-

2

Véase, entre otras referencias, lo que diremos más abajo referido a Inglaterra y Gales sobre procedimientos ineficaces o ineffective procedures .

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metismo de los procesos y personas, la actuación ritual o el distanciamiento de los destinatarios. Los costos de la mala calidad de los procesos parecen ser apreciables3. El examen funcional de los procesos es una técnica de uso relativamente reciente y escaso en el mundo de la Justicia. Su aplicación permite detectar la enorme reiteración de documentos y trámites sin sentido, citaciones y otras actuaciones que podrían realizarse con mayor eficacia y celeridad y menor coste. Allí donde se ha realizado el análisis funcional de los procesos se han conseguido notables reducciones de trámites y simplificado los procesos. También ha permitido identificar cómo una adecuada programación del proceso mejora la eficiencia del servicio y evita costes a los ciudadanos que tienen que asistir a los juzgados para realizar trámites –a veces ociosos o suspendidos sin previo aviso–, ocasionándoles pérdidas que afectan a su trabajo u ocio. 2.3

Calidad del trato en el servicio prestado o calidad percibida

No solo importa que la sentencia o la ejecución sean apropiadas sino que el justiciable sea tratado de forma correcta, sin esperas desmedidas, espacios angostos, lugares donde estar, citaciones defectuosas que obligan a ir varias veces a los juzgados. Esto incluye también acceso a la información (y transparencia), facilidad de acceso, circulación y orientación en los edificios (en especial para discapacitados). Todo ello requiere personal adiestrado y motivado para proporcionar un trato adecuado. Son varias las herramientas utilizadas para medir esta faceta de la calidad. Una de ellas es la encuesta a usuarios, en cualquiera de sus modalidades. Otra el análisis de las quejas explicitadas por los usuarios; o el análisis y, en su caso, actuación de la inspección, aunque esta puede y debe llegar más allá de la calidad del servicio prestado e incluir, en aquello que sea posible, el examen

3

En algunos lugares es común programar las actuaciones en las que está involucrado un mismo sujeto de forma que no tenga que ir al juzgado muchas veces. No es infrecuente que, en familias en crisis, uno o varios de sus miembros se vean involucrados simultáneamente en un caso de malos tratos, en otro de familia, en otro de menores y acaso en otros más. Si tienen que ir al juzgado tantas veces como exija cada procedimiento es muy probable que esto termine afectando a su situación de empleo o en la no comparecencia en el juzgado. La programación de las actuaciones judiciales concentrando en lo posible las visitas al juzgado es una de las importantes actividades que lleva a cabo la Administración de la Corte del Tribunal Superior de Napa (California), entre otros (Agradecemos al Administrador Ejecutivo de dicho Tribunal habernos proporcionado esta información referida a 2003; más información puede obtenerse en el website de dicho Tribunal).

222

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

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de la calidad de las decisiones y actuaciones. La creación y extensión de los servicios de atención al usuario y la diseminación de folletos informativos –con números de teléfono, fax, direcciones de correo ordinario y electrónico o websites donde obtener información– son algunas de las medidas adoptadas con éxito en varios lugares para mejorar la atención y trato al público. Un mal endémico y generalizado en muchos países es la pérdida de documentos de los asuntos en el despacho u oficina judicial debido a la falta de técnicas efectivas de archivo y ubicación de expedientes. Como consecuencia, con frecuencia los usuarios deben ir varias veces a los tribunales pues los documentos no aparecen o no están disponibles. Existen en este momento sistemas de archivo y de búsqueda que mejoran sustancialmente el servicio y en consecuencia la satisfacción del usuario (Costa Rica ha utilizado programas informáticos muy simples y con ello ha paliado sustancialmente esos problemas). 2.4

Calidad de los insumos

Por insumos nos referimos en primer lugar al personal y de forma especial a jueces, fiscales y defensores públicos, tanto en el acceso a la profesión como durante su desempeño a lo largo de su vida profesional. Esta consideración ha de abarcar no solo la competencia profesional sino a la adecuación moral y conducta ética, integridad y congruencia (o el ejercicio con arreglo a pautas de independencia e imparcialidad), con transparencia y responsabilidad. Además de los insumos referidos a medios personales, también abarca los medios materiales, tales como edificios o equipos técnicos y la tecnología. Cuando es difícil medir y monitorear la calidad del producto o de sus resultados es más importante asegurar que se cumplen unos mínimos en la calidad de los insumos, principalmente de los personales, aunque también es extensible a las instalaciones físicas o el equipamiento. 2.5

La calidad es exigible de todos y cada uno de los componentes del sistema de Justicia; entre otros, de la defensa pública, el ministerio fiscal y la abogacía privada

Al igual que la calidad de la Justicia podemos hablar de la calidad de la actuación del ministerio fiscal, de la asistencia jurídica u otros componentes del sistema judicial. Un aspecto importante en términos de cohesión social es el de la calidad de la asistencia jurídica gratuita o la defensoría pública. En algunos países existen indicios 223

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de que la calidad de la asistencia letrada a las personas desfavorecidas no es como debiera. Aunque el número de casos estudiados es reducido, apuntan que la frecuencia con que el acusado en prisión preventiva es visitado por su abogado es muy reducida; también refleja que con mucha frecuencia conocieron a su abogado para preparar el caso el día anterior al juicio4. Si la calidad de esa asistencia fuera apreciablemente menor que la asistencia jurídica ordinaria se traduciría en una penalización para aquellos que tienen derecho a ella. Aunque la evidencia es de carácter preliminar, parece que los resultados que obtienen en el sistema judicial (incluido el trato) las personas desfavorecidas son peores debido precisamente a la peor calidad de esa asistencia jurídica. En la medida que esto fuera así se derivarían importantes implicaciones y probablemente exigirían una profunda reorganización de la defensa pública. 2.6

Mecanismos y políticas

Cada dimensión de la calidad requiere un tipo de política singular. No obstante, con carácter general, la calidad puede fomentarse con políticas que se basan (a) en la organización y gestión (en el que se ubican los manuales de buenas prácticas en materia de calidad), (b) mecanismos centrados en los procedimientos, (c) mejoras del sistema de gobierno (reparto de competencias entre los distintos poderes e instancias, o (d) medidas de carácter estructural, como las que asignan competencias jurisdiccionales a unos u otros órganos 5. Algunos piensan que los Consejos de la judicatura han conseguido mejorar esos estándares de calidad, pero esto es algo cuya demostración está todavía pendiente. Más consenso tiene el intento de mejorar la calidad mediante cambios en los existentes sistemas de

4 5

Véase el capítulo sobre usuarios en CGPJ (1997). En un sentido similar, F ABRI, LANBROEK y H ELENE (2003). Obsérvese que la mejora de la calidad de las sentencias del Tribunal Supremo puede conseguirse también por otras vías –hasta cierto punto, descargando de trabajo a los magistrados mediante el refuerzo de su cuerpo de letrados– , por lo que habrá que evaluar en cada caso cuál es el mecanismo más eficaz y de menor coste para conseguir ese resultado. Un ejemplo es el cierre de la apelación en los Tribunales Superiores de Justicia en España, lo cual permitirá al Tribunal Supremo pasar de actuar de hecho como una segunda vía a concentrarse en lo que es propio, su papel de casación y la fijación de líneas jurisprudenciales claras.

224

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

organización y gestión. Dentro de este epígrafe, cabe incluir que los jueces o algunas de sus instancias u organizaciones, como los Consejos, tengan cierto tipo de formación en organización y gestión que se adecue a su perfil (además de la obvia formación en métodos de trabajo, cuya ausencia ocasiona tanta pérdida de tiempo y energía). En otro orden, en algunos países se adoptan pautas o guías (como las sentence guidelines en los EE.UU.) para mejorar la homogeneidad de las decisiones.

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2.7

¿Cantidad frente a calidad?

Esta oposición es una de las más fogosamente suscitadas por los oponentes a la evaluación de la Justicia. Los estudios realizados hasta ahora indican, por el contrario, que en la práctica no existe tal conflicto. Los órganos que más producían eran también los de mayor calidad en sus decisiones6. 2.8

¿No es medible la calidad?

Quienes se oponen a la medición de la calidad la incluyen como una faceta más de su oposición a cualquier tipo de evaluación de la Justicia –que denigran como enfoque “productivista”–. Aducen que “la esencia de la Justicia” no es la cantidad sino la calidad, que la calidad no puede medirse y por tanto no puede evaluarse el trabajo de los jueces ni el resultado de sus decisiones. Se equivocan. En realidad, los alegatos acerca de la imposibilidad de medir el desempeño de la Justicia, en este caso de la calidad, no son más que burdas excusas que no hacen sino fomentar la irresponsabilidad y la escasa laboriosidad de algunas personas, afortunadamente no de la mayoría. Los propios jueces se mofan de aquellos de sus colegas que esgrimen, como excusa de su escasa laboriosidad, que sus sentencias son, pretenciosamente, “de orfebrería”. Medir la producción, los cambios y la comparación entre distintos órganos, es

6

Véase, entre otros, OSTROM (1999). Estos autores analizan nueve tribunales penales de diferentes ciudades de EE.UU. Se definió la calidad por el grado en que los casos gozaban de atención individual y promovía una defensa eficaz. Tanto los juzgados más expeditivos como los menos, dedicaban más atención a los casos más serios que a los menos serios, pero en los más expeditivos el trabajo se hacía en lapsos menores. Además, en ellos los demandantes percibían que disponían de medios adecuados, que el juez fijaba los plazos de manera clara y firme y que el abogado de la otra parte era competente.

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algo que viene haciéndose en muchos países desde hace muchos años. Como puede medirse y se mide la duración y la eficacia de los procedimientos, su evolución y los resultados de los distintos órganos a lo largo del tiempo, también puede medirse y se mide la calidad de las sentencias, de los procesos y del trato.

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2.9

Estándares

En términos generales, la calidad consiste en cumplir unos estándares. Los estándares sobre la calidad de las resoluciones están en las normas que establecen cómo deben ser (por ejemplo, motivadas o fundadas) o en qué plazo, entre otras. Los estándares sobre la eficiencia suelen tener al menos dos focos. Uno se refiere a la productividad y se puede expresar en el número de decisiones por juez u otro insumo. Otro se refiere a economía y se asocia al costo por caso, sea a escala agregada o por tipos específicos. Los estándares de eficacia, en lo concerniente a la ejecución, tienen como indicador el porcentaje de lo recuperado sobre lo fijado en sentencia y el costo en que ha tenido que incurrirse como porcentaje de lo recuperado. Además de indicadores (en forma de índices por lo general), muchos países han incorporado normas legales que fijan estándares. La Comisión Europea de Derechos Humanos, en su artículo 6, contiene unos estándares mínimos referidos a independencia e imparcialidad, acceso a la Justicia, publicidad e igualdad de los juicios y otras

7

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Revisado de conformidad con el Protocolo N° 11 completado por los Protocolos Nos 1 y 6): Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. 2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

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ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

actuaciones judiciales y ausencia de dilaciones indebidas7. Otro estándar es el referido a tribunales estatales de los Estados Unidos, que cuenta con cierta tradición ya8.

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En sentido análogo, el Estatuto del Juez Iberoamericano fija ciertos estándares y liga a la independencia la responsabilidad de los jueces por el correcto ejercicio de su función, su deber de brindar un servicio de excelencia y rendir cuentas, y en consonancia establece la necesidad de que se establezcan mecanismos de evaluación del desempeño, que permitan satisfacer la expectativa de una Justicia accesible, transparente, oportuna y de calidad9. Pero sea en normas o tradiciones, en casi todos los sistemas de Justicia hay estándares sobre independencia institucional e individual, separación de poderes, capacidad de autorregulación de la rama judicial, asignación de competencias y sistema de gobierno, o sobre el tipo de jueces (generalistas o especialistas) y su extracción (modelo europeo de Justicia burocrática, o angloamericano de abogados y profesores con larga experiencia), la duración del ejercicio (temporal, hasta la jubilación o vitalicio), el peso que tiene el respeto por la eficiencia, o el papel de los usuarios (críticos o ausentes).

8

9

3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: (a) a ser i n f o r m a d o , e n e l m á s b r e ve p l a z o , e n u n a l e n g u a q u e c o m p r e n d a y detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusación formulada contra él; (b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa; (c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan; (d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la convocación e interrogación de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra; (e) a ser asistido gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia. Véase el N ATIONAL CENTER FOR S TATE COURTS AND THE B UREAU OF JUSTICE A SSISTANCE (BJA). No existe tal cosa en la justicia federal de EE.UU. En las cortes federales de EE.UU. no existe evaluación individual de los jueces, al estilo de los holandeses, españoles o canadienses –descrito en el trabajo de POEL (2001)– o incluso de los jueces de los estados (no federales). S TIENSTRA (2001) p. 25. Indica que ocasionalmente algunos jueces envían unos cuestionarios a los abogados con preguntas sobre temperamento, eficiencia, equidad, capacidad jurídica, etc.

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III. CALIDAD DE LOS MEDIOS PERSONALES. ELEMENTOS PARA UNA EVALUACIÓN DE LOS SISTEMAS DE ACCESO A LA JUDICATURA10

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3.1

Introducción. Acceso a la carrera

Como hemos indicado, por insumos entendemos al personal y de forma especial, jueces, fiscales, defensores públicos y abogados, tanto en el acceso a la profesión como durante su desempeño a lo largo de su vida profesional. En el caso de los jueces, la calidad a tener en cuenta se refiere al acceso a la judicatura, a la calidad de los tribunales y a la calidad individual del juez. Cuando, como sucede en justicia, es difícil medir y monitorear la calidad del producto o de sus resultados, es mucho más importante asegurar que se cumplen unos mínimos en la calidad de los insumos. El sistema de acceso a la carrera judicial, fiscal, de defensor público o abogado privado es un tema crucial. Entre las mejores experiencias y prácticas a este respecto se encuentran, a nuestro entender, las de Inglaterra y Gales y Holanda porque aseguran el principio de igualdad, mérito y capacidad y la necesaria experiencia profesional y madurez personal para ejercer la función de juez. Las siguientes son pautas usadas en algunos lugares para evaluar la candidatura de jueces a nombramiento o prórroga11. • •

Integridad indiscutida. Conocimiento jurídico y capacidad para interpretarlo y aplicarlo a situaciones de hecho. Experiencia profesional. En varios países se exige que tenga una experiencia profesional como abogado colegiado durante un periodo dilatado. Temperamento apropiado, que incluye sentido común, compasión, capacidad ejecutiva, firmeza, humildad, apertura de ideas, paciente, tacto y comprensión. Diligencia y puntualidad. Salud, adecuadas condiciones físicas y mentales.

•

•

• •

10

11

Sobre este tema, véase C OUNCIL OF E UROPE , CONSULTATIVE COUNCIL OF EUROPEAN JUDGES (2002) y DI FEDERICO (2005). Un tratamiento más amplio del tema de esta sección, en el que está basado el contenido de esta, se encuentra en PASTOR (2005). Véase, por ejemplo, AMERICAN BAR ASSOCIATION’S GUIDELINES FOR REVIEWING QUALIFICATIONS OF C ANDIDATES FOR S TATE J UDICIAL O FFICE .

228

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

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• •

Responsabilidad financiera. Servicio público; la experiencia previa en el servicio público tiene cierta consideración adicional.

La formación continuada constituye una herramienta potente para asegurar que la calidad de los insumos personales se mantiene a lo largo de la vida profesional. El establecimiento de mecanismos objetivos para la promoción es otro aspecto importante de la llamada “gestión de la carrera judicial”. A menudo el problema radica en cuál es la institución a quien se encomienda esta tarea (a menudo los Consejos de la Judicatura) y en el lastre que suponen. Aunque no haya un modelo ideal de acceso y carrera judicial, en buena parte porque el papel y el modelo de los jueces es distinto en los distintos sistemas jurídicos (por ejemplo, son diferentes en los estados de Estados Unidos y Suiza en comparación con la mayoría de los países europeos), varios sistemas poseen buenas características. Por ejemplo, el sistema de acceso existente en Alemania es bueno para asegurar que los candidatos tienen un adecuado conocimiento de las normas; el francés posee el atractivo de facilitar el acceso a personas que carecen de medios, o el holandés, porque combina bastante bien la formación teórica con la práctica y el acceso externo12. De otro lado, gran parte de las pautas del Estatuto del Juez Iberoamericano implican prácticas orientadas a mejorar la calidad de este insumo central que son los jueces. La transposición que se está llevando a cabo en Costa Rica es un ejemplo de práctica de implementación de esas pautas13.

12

13

OXNER (2001) se refiere a las condiciones que deben darse para tener una buena judicatura en cuanto a formación, promoción y evaluación y a su situación relativa a independencia y responsabilidad, y al hacerlo revisa el estado de la cuestión en varios países del mundo. El examen del acceso y la gestión de la carrera judicial desborda el alcance de este proyecto. El lector interesado en conocer más sobre la carrera judicial en distintos países europeos encontrará en D I FEDERICO (2005) una descripción del sistema de acceso y carrera judicial en Austria, Alemania, Francia, Países Bajos, Italia y España, y en PASTOR (2005), una primera evaluación de los distintos sistemas de acceso a la judicatura. Una interesante incorporación de calidad en la justicia son los jueces “honorarios” que intervienen en la resolución de contenciosos tributarios en Alemania, junto a los jueces de carrera. La función de esos jueces, ciudadanos normales, se valora positivamente porque aproximan las decisiones de los tribunales a la realidad, mejoran su imagen pública, induce un mayor autocontrol de los magistrados de carrera y sobre todo refuerza la convicción del magistado de carrera, que se siente más legitimado y seguro. Véase M ARÍN-BARNUEVO y T ORSTEN E HMCKE (2003) pp. 20-21.

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3.2

Breve revisión de los sistemas de acceso en el Derecho comparado

El Derecho comparado ofrece una amplia variedad de sistemas de acceso a la judicatura. El sistema holandés cuenta con dos vías de entrada, de personas sin experiencia profesional y con experiencia. Los primeros, seleccionados inicialmente mediante exámenes y pruebas variadas, entre las cuales la psicológica juega un papel muy importante, adquieren la formación teórica y práctica en un dilatado proceso de casi seis años, en el curso del cual están supervisados y evaluados por otros jueces y formadores y van adquiriendo responsabilidades crecientes, además de percibir una retribución que les permite vivir razonablemente (del orden de 1.000 euros mensuales). La vía de acceso de personas con experiencia profesional no está exenta de ciertas pruebas y formación adecuadas al perfil previo de los candidatos. El sistema alemán tiene también aspectos positivos, asociados a la formación gradual en los aspectos teóricos y prácticos, aunque estos en menor medida de lo deseable, según algunos, y en la competencia que hay entre los candidatos que han superado el periodo de formación y las plazas existentes en los distintos estados (länder), los cuales compiten por los mejores candidatos y añaden pruebas adicionales. Otro aspecto interesante del modelo alemán es que los jueces de acceso van a un órgano colegiado, lo cual facilita la interacción y el aprendizaje necesario del nuevo juez, aunque este carácter colegiado sea una de las principales razones por las que hay más jueces por habitante en Alemania y resulte relativamente caro. Durante el proceso de formación los candidatos también obtienen una retribución que les permite vivir. Entre los rasgos positivos del sistema francés están los relacionados con la formación y el papel que desempeña la Escuela Nacional de la Magistratura, aunque la duración es relativamente menor que en países como Alemania u Holanda, y la posibilidad de acceso de personas con experiencia profesional, si bien el éxito obtenido en esta materia ha sido menor que el esperado. En los países donde el sistema de acceso parece funcionar mejor, se accede a la judicatura gradualmente en un proceso más dilatado en el que los candidatos aprenden una parte del oficio al lado de (y supervisados por) jueces experimentados y por otro personal, donde la importancia de la dimensión práctica es grande y la verificación de que se cuenta con los conocimientos teóricos necesarios dista de nuestro sistema de recitado. En todos los casos los sistemas son competitivos y aseguran los principios de igualdad, mérito y capacidad. Una ventaja adicional tanto del sistema alemán como del ho230

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

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landés (y en alguna medida también del francés) es que permite el acceso a la judicatura a personas de un amplio espectro social del país, y en particular, no sesga en contra de los candidatos que tengan una débil posición económica. Un aspecto problemático de estos sistemas es que, comparados con sistemas como el español, implican más gasto público, pero no necesariamente mayor gasto total (público más privado). En aquellos países en los que el sistema es más parecido al español, como es el caso de Italia (dejando a un lado la enorme diferencia en lo que concierne a la Fiscalía) se critican sus insuficiencias y, por lo general, se reclama una mayor presencia en la carrera judicial de profesionales del derecho con experiencia profesional. En esos países, como entre nosotros, se hace hincapié en escasa madurez psicológica de quienes acceden a la judicatura y en la escasa formación que reciben en materias adicionales a las de la mera interpretación jurídica, tales como técnicas de mediación y resolución de conflictos, o conocimientos en finanzas, en Derecho comunitario, etc. Con todo, un mismo modelo de acceso a la judicatura puede producir resultados muy dispares en uno u otro país, dependiendo del entorno institucional, político, cultural, económico y social. Por ejemplo, el sistema de elección popular de los jueces no plantea problema alguno en Suiza, mientras que parece estar planteando problemas serios de independencia en distintos estados de los EE.UU. (en la Justicia federal son propuestos por el Presidente y nombrados por el Senado), y sería un auténtico despropósito en cualquier país que estuviera aquejado de problemas de corrupción u otros síntomas de debilidad del Estado. En tal sentido, nuestras instituciones y cultura –como las de muchos otros países– requieren mecanismos objetivos de evaluación y aconsejan emplear mecanismos poco discrecionales (De hecho, incluso en países donde la discrecionalidad ha venido siendo la norma, como Inglaterra y Gales, se está revisando el sistema para dotarlo de mayor objetividad y transparencia y una mayor participación de los jueces en las comisiones de nombramientos –Judicial Appointment Commisions–). 3.3

El acceso en España

3.3.1 Características del sistema Nuestro sistema de acceso tiene algunas buenas cualidades que no deben perderse. Ofrece ciertas garantías de objetividad, igualdad e 231

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imparcialidad, mérito y capacidad, lo cual es importante en un país con historias de “cesantías”, “amiguismo” y “enchufismo” y abundante literatura a favor de los sistemas de cooptación. Estas garantías son limitadas, como ponen de manifiesto la frecuencia de jueces que son “hijos del cuerpo” y las referencias a la irregular comunicación entre algunos jueces preparadores y miembros del tribunal examinador. España es uno de los países donde quienes carecen de experiencia profesional (turno libre) entran en la carrera judicial a edad más temprana y con menos experiencia profesional y vital en comparación con los países de su entorno; también es donde más se da el “enclaustramiento” durante la fase de preparación de los exámenes. En otras palabras, en los demás países los jueces entran en la profesión con más madurez personal y profesional. El juez español aprende el oficio “en el puesto”, pero este tipo de formación plantea importantes limitaciones asociadas al tipo de vida que comporta tal oficio. De otra parte, los “jueces adjuntos”, expresión de los desajustes entre oferta y demanda de jueces, no están siendo aprovechados debidamente, salvo cuando desempeñan plazas de juez sustituto. Las plazas disponibles para el tercer turno hasta su desaparición por la LO 19/2003, y en cierta medida también el cuarto, han sido objeto de paulatinas reducciones a partir del año 2001, en correspondencia con las preferencias políticas del grupo mayoritario del CGPJ. En 2003, el porcentaje que representa la suma de jueces del tercer y cuarto turno no llegaba a ser del 10% de la plantilla total. (El sistema francés permite entrar a un 20% de profesionales). El acceso por el tercer o cuarto turno es un procesos competitivo, con una ratio similar a la que hay en otros países para entrar en la escuela judicial o al periodo de formación (en Francia o Alemania, respectivamente). El perfil de los candidatos del cuarto turno corresponde a personas que antes trabajaron como fiscal (28%), juez sustituto (27%), abogado (18%), profesor de universidad (18%) o jurídico militar (9%). El perfil más cuestionado ha sido el de las personas que antes fueron jueces sustitutos, porque el filtro que se exigía para serlo era mínimo y la especialidad se “acreditaba” por el mero desempeño de la función en un tipo de órganos. También ha sido cuestionado, por la difícil adaptación de los candidatos a la función de juez, el perfil de los jurídicos militares. 232

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

a)

Desigualdad

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El sistema español de acceso a la judicatura discrimina negativamente a los buenos candidatos que carezcan de medios. De ahí también, que la distribución socioeconómica de la judicatura no se corresponda debidamente con la del conjunto de la sociedad. Una de las deficiencias del sistema español de acceso a la judicatura radica en que la igualdad de acceso está limitada por la capacidad económica de los candidatos y, más comúnmente, de sus familias, habida cuenta que la preparación supone un periodo dilatado sin ingresos y con importantes costes directos (alrededor de 46.000 euros en pago a los preparadores, materiales, manutención, etc.).

b)

Contenido memorístico

El tipo de formación tiene otra distorsión, motivada por el carácter memorístico de la prueba y el estar centrado en recitar el Derecho positivo, mientras que la capacidad para interpretar y aplicar las normas es un aspecto secundario (la importancia de la resolución de casos prácticos es pequeña en términos relativos, lo cual es paradójico en una profesión cuya actividad está centrada en la aplicación del derecho). La Escuela judicial poco ha mejorado a ese respecto. Durante el corto periodo en que el Consejo se planteó que esta etapa debía ser considerada en serio (Consejo 1996-2001), en el que se enfatizaba la aplicación del Derecho y la resolución de casos y se reforzó la parte de Derecho constitucional, todavía había un fuerte componente teórico. Además, el proceso de formación, con preparadores privados y en condiciones de relativa opacidad facilita que se dé una irregular relación (de la que dan cuenta algunas entrevistas) entre preparador y aspirante y entre aquel y algunos miembros de los tribunales de oposición.

c)

Falta de madurez

Otro problema de nuestro sistema radica en que cuando acceden a la profesión nuestros jueces carecen de la madurez necesaria debido en parte al largo e intenso periodo de formación y sobre todo a la forma que esta adopta, en un sistema de “encierro” sin apenas contacto con los problemas reales. No son pocos los candidatos cuya estabilidad psíquica y emocional se resienten al final de este periodo. 233

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d)

Escasos estímulos para entrar por la vía externa

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Uno de los problemas a los que se enfrenta el sistema español de reclutamiento de buenos profesionales con experiencia radica en que, salvo por motivos vocacionales, las condiciones económicas y profesionales de la judicatura no resultan competitivas o atractivas, problema especialmente agudo en las grandes ciudades (Esto sucede también al reclutar jueces sustitutos o funcionarios interinos). A ello contribuye, además, que sus posibilidades de promoción son muy pequeñas, habida cuenta que ingresan en último lugar en el escalafón.

3.3.2 Análisis estadístico del desempeño de los jueces en atención al turno de acceso El análisis estadístico muestra que el turno de acceso no está asociado a diferencias en el número de sentencias, esto es, que las diferencias en los sistemas de acceso no afectan ni se traducen en diferencias en el número de sentencias que dictan. Sí hay una relación entre la movilidad del juez en el órgano, expresado en posesiones o ceses, y el tipo de acceso, siendo más frecuentes en quienes accedieron por el cuarto turno; esto es previsible, teniendo en cuenta que acceden al órgano que corresponde al último puesto, que es por el que entran a la carrera judicial. El cuarto turno está asociado, además, a un mayor número de autos, a más días en que el órgano estuvo atendido por persona no titular y a una menor frecuencia de apelaciones. Tampoco existe una relación estadísticamente significativa entre el turno de acceso y la producción. Las variables que mejor explican las diferencias de producción, expresadas en el número de asuntos resueltos, son los asuntos ingresados y los pendientes al inicio. Esas mismas variables, unidas a la frecuencia con que se producen tomas de posesión o ceses (en este caso la relación es negativa), proporcionan las mejores explicaciones de las diferencias en el número de sentencias. Esto parece indicar que existe cierta flexibilidad o “sensibilidad” de la oferta (casos resueltos) respecto a la demanda (carga de trabajo) y un exceso de capacidad en algunos órganos. El turno de acceso tiene algún efecto en la frecuencia con que se apelan las sentencias; esta es menos frecuente cuando el juez accedió por el 4º turno, aunque la relación estadística es poco significativa; la mejor variable explicativa de la frecuencia con que se apela es el número de sentencias (relación directa). El turno de acceso 234

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

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tampoco tiene relación con la frecuencia con que se confirma (o se revoca) la sentencia de instancia por el órgano de apelación; esa frecuencia disminuye cuando el juez disfrutó de permisos. Más interesante, aunque no sea central para el propósito de este estudio, el análisis estadístico de los datos de los Juzgados de lo Contencioso y de lo Penal indican que la frecuencia con que se confirman las sentencias es mayor cuanto mayor es el número de sentencias dictadas, lo que contradice a quienes sostienen que quienes más producen dictan sentencias de peor calidad. En el caso de los Juzgados de lo Penal, además, quienes más producen también son mejores en otra dimensión relevante de la calidad: la frecuencia con que se celebran (no suspenden) los juicios señalados.

3.3.3 Percepciones Las entrevistas reflejan, en el caso de los jueces, una correlación directa entre sus opiniones acerca del acceso y la forma en que accedieron. Quienes accedieron por el turno libre opinan bien de dicho turno y relativamente mal de los demás. Lo contrario sucede en quienes accedieron por los demás turnos. La posición de las asociaciones profesionales también es muy marcada. La APM es radicalmente contraria al tercer turno, pero no tanto al cuarto, que goza de buen predicamento por lo general. Jueces para la Democracia es partidaria del tercer y cuarto turno, y la asociación Francisco de Vitoria es partidaria del cuarto, pero no tanto del tercero. Los abogados, secretarios judiciales y otros profesionales son partidarios de fomentar el acceso de profesionales, principalmente por el cuarto turno. La opinión de los abogados entrevistados, como usuarios, es muy positiva respecto a los jueces del cuarto turno, especialmente en la jurisdicción social, en la que, por ejemplo, 7 de los 10 mejor valorados en una encuesta realizada el año 2004 entre abogados, eran jueces del cuarto turno. Igualmente positiva es la opinión que los secretarios judiciales tienen de los jueces que accedieron por el tercer y cuarto turno. De forma casi unánime, las personas entrevistadas coinciden en que el acceso por el 4º turno ha sido un gran acierto cuando se ha tratado de acceso por especialidades. Varios son los aspectos que se subrayan. De una parte, el hecho de que sean juristas con más de 10 años de experiencia y no 6, les dota de mayor madurez y formación. De otra, más importante, se destaca que el valor añadido de una persona que lleva trabajando, por ejemplo, en materia contenciosa-administrativa es grande si esa persona va a parar a esa jurisdicción, pero no será tal si donde ejerce 235

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como magistrado es en una jurisdicción lejana, como puede ser la civil u otras. De otra parte, un aspecto de la calidad de estos jueces, como es su reputación, prestigio y liderazgo, parecen estar en la base de su mayor presencia en puestos que requieren el respaldo de sus pares, como son los de juez decano con dedicación exclusiva.

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3.4

Implicaciones y propuestas

No es propósito del presente documento formular una propuesta en toda regla sobre el acceso a la judicatura sino, principalmente, proporcionar soporte para ellas, derivado del análisis de los sistemas comparados, de las percepciones de distintos operadores y la evidencia empírica que sustentan algunos datos. No obstante, de lo dicho hasta aquí se derivan algunas implicaciones sobre posibles líneas de mejora del sistema actual, que no requerirían cuestionar su esquema básico. La experiencia internacional y la propia española apuntan que el mejor sistema de acceso a la judicatura es aquel que consigue que quienes accedan cuenten con experiencia profesional y madurez personal y acrediten unos conocimientos jurídicos suficientes. Esto puede conseguirse por dos vías, que debieran complementarse, cuyos trazos siguen los del actual sistema, perfeccionándolo.

3.4.1 Vía interna Reclutamiento de jóvenes licenciados. Un sistema consistiría en mantener muchos de los rasgos básicos del actual sistema, perfeccionando otros. Este sistema garantiza los principios igualdad e imparcialidad, mérito y capacidad. Sus características fundamentales serían las siguientes: a) Postgrado en Estudios Judiciales (impartido por universidades y centros públicos y privados que libremente ofrezcan esa formación en régimen de libre competencia). Dotaría de formación específica a quienes desearan acceder a las pruebas de acceso a la judicatura. Un referente de este tipo son los Institutos de Estudios Judiciales en Francia. La duración de este programa debe ser de un año. b) Periodo de formación libre . Los formadores, individuos o centros especializados, serían libres de ofertar sus servicios. Cualquiera que sea su régimen, deben registrarse como tales en el Ministerio de 236

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

Justicia. De esta forma se reduciría el riesgo que parece existir ahora, con preparadores en situación irregular y comunicación “singular” entre ellos y miembros de los tribunales examinadores.

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c) Prueba psicológica. La experiencia de distintos países, y de forma destacada Holanda, y las opiniones recogidas para este estudio subrayan la importancia de que los candidatos superen unas pruebas psicológicas que descarten a aquellas personas con desequilibrios o faltas de capacidad o maduración personal. La judicatura es una profesión en la que las condiciones de estrés son frecuentes y el equilibrio psíquico es central. d) Oposición. Examen en el que la importancia de la parte práctica sea tan importante o mayor que la teórica, para acreditar la capacidad de razonamiento y análisis, modificando cuanto se pueda el actual sistema de “recitado memorístico en tiempo”. e) Formación en la Escuela. El periodo sería de 4 años. En él, quienes no superen las pruebas de cada curso quedarían excluidos. Se trata de un periodo de formación teórica y práctica, con una creciente exposición a la práctica de los juzgados, despachos y otros organismos, tutelado y supervisado por otros jueces y profesionales, retribuido razonablemente y acompañado del desempeño paulatino de algunas actividades de los órganos judiciales. De esta forma se consigue, además, que todos los buenos candidatos, independientemente de su condición económica, puedan acceder a esta profesión y, por ende, hará que el cuerpo de jueces sea más representativo de la sociedad. f) Establecimiento de un sistema de créditos blandos, avales y, excepcionalmente, becas para quienes carecen de medios para paliar la discriminación económica derivada del proceso de formación. Los préstamos y avales privados son una vía empleada con escasa frecuencia por los aspirantes y parece responder a que el mercado financiero tiene fallas en este mercado (son frecuentes por lo general en el mercado de préstamos para la educación), lo que aconsejaría disponer de préstamos o avales públicos y, excepcionalmente, becas que cubran parte de los costes para quienes carecen de medios.

3.4.2 Vía externa La segunda vía equivale al actual “cuarto turno”. Consistiría en facilitar la entrada de profesionales con experiencia superior a 15 años, 237

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que hayan acreditado, además del cualificado conocimiento específico de un orden jurisdiccional, un conocimiento mínimo de las demás áreas del ordenamiento, lo cual ha de comportar algún tipo de prueba general diseñada para candidatos con este perfil. Estos profesionales con experiencia también debieran disfrutar de un periodo de formación en prácticas, para que adquieran las destrezas propias de la judicatura (que no tienen por qué estar presentes en otras profesiones jurídicas) y mejoren su conocimiento en aquello que fuese preciso, un periodo retribuido, de un año de duración, tutelado y supervisado por jueces y otros profesionales de mayor antigüedad y experiencia. Su entidad no debiera ser inferior a la tercera parte de la carrera judicial (Recuérdese que en este momento la suma de tercer y cuarto turno representan apenas el 10% del total). a) Redefinir el periodo como juez adjunto. Una mejora que no supone gran desviación respecto al sistema actual consistiría en redefinir el periodo en que un juez es adjunto y darle más duración (digamos, 1 año) y una cierta supervisión por un comité de formación compuesto por jueces de mayor experiencia y cierto predicamento profesional. En ese periodo podría proporcionarse una perspectiva más amplia haciendo que los jueces pasasen un tiempo relativamente corto en instituciones y organizaciones con las que tendrá contacto ulteriormente, como la Agencia Estatal de Administración Tributaria, comisarías de policía, prisiones, despachos de abogados (es importante que los jueces sepan los problemas que comporta defender o acusar en un caso, como lo es que los funcionarios sepan cómo es la vida en el sector privado), asociaciones de víctimas o de consumidores, empresas, medios de comunicación, etc. Durante ese periodo la retribución sería ligeramente inferior a la del puesto “en propiedad”. Es cierto que esto alarga el periodo previo a la toma de posesión, pero mejoraría la formación de los futuros jueces. Un inconveniente no menor, que se revela en el sistema actual de jueces adjuntos proviene de que los jueces titulares en ocasiones no dan la bienvenida a los adjuntos, pues esto puede reducir su productividad (módulos), por lo que habría que tenerlo en cuenta en el diseño. b) Acceso de los secretarios judiciales. En este momento está reservada a los secretarios judiciales la tercera parte de las plazas del cuarto turno. Esta reserva no es acertada; debieran entrar a competir con los demás candidatos externos. Si no se quiere incurrir en el coste político de enfrentarse a los secretarios, habría que diferenciar ese turno del cuarto turno general. Algo similar sucede con los 238

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recién propuestos “jueces de proximidad”. Las vías anteriores serían aplicables en buena medida a la Fiscalía, con algunas modificaciones. Sin embargo, la experiencia propia y la internacional (la italiana es un caso patente) hacen aconsejable que se disocien en gran parte los procesos de formación de jueces y fiscales.

c) Implicancias. El sistema que proponemos implica un contenido de la formación y un papel de la Escuela Judicial distintos de los existentes, algo que no plantea, en sí, mayor problema. De esta propuesta también se deriva un mayor gasto público, pero no mucho mayor que el actual, habida cuenta que en el proceso de formación los candidatos van desempeñando funciones y descargando de ellas a los jueces titulares o aumentando la capacidad resolutiva del sistema. En todo caso, el coste no es mucho mayor que el gasto total actual (incluido en el que sufren los particulares). La edad de entrada del primer grupo (sin experiencia profesional previa) se alargaría algo. En este momento la edad media de ese segmento es de unos 27-28 años, y con el sistema que proponemos comenzarían, en promedio, un par de años después (cuatro años, uno de preparación para el examen de acceso a la fase de formación, y seis a lo sumo en formación como juez). Lo importante es que durante este periodo los candidatos han utilizado sus recursos de una forma eficiente, aprendiendo a ejercer la profesión en un supervisado e intenso proceso de formación teórica y sobre todo práctica, no en “memorizar temas alrededor de una mesa camilla” (en expresión acuñada en estos círculos) para luego recitarlos en quince minutos. Este mecanismo asegura que los candidatos cuentan con los elementos necesarios para el oficio –conocimiento teórico y práctico y madurez y experiencia– y ahuyenta los riesgos de interferencia política o de otra índole. La incorporación de profesionales del derecho con experiencia, es una vía que incorpora capital humano externo y madurez personal y profesional que enriquecerán a la judicatura. En términos de economía política (o simplemente política), entendemos además que esta propuesta se enfrentará a menos resistencias –en todo caso las habrá– que otras alternativas. Como en cualquier proceso de cambio, las variaciones que sugerimos debieran ser graduales, de forma que puedan modularse y se aprovechen los logros conseguidos hasta ahora.

14

Véase COMISIÓN A NDINA DE J URISTAS (2005), P ASARA (2003), POSNER (2000) y R UIZ B ALLÓ (2006).

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IV. LA CALIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES14

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El análisis empírico de la calidad de las resoluciones es un campo apenas analizado desde la perspectiva académica. P ASARA (2003) realiza un primer análisis de las sentencias circunscrito al orden penal en México DF, a partir del análisis del contenido de una muestra de algo más de 80 sentencias. En dicho estudio se analiza la consideración que los jueces hacen de las pruebas, su eventual carácter decisivo y el tratamiento que se le da. La conclusión que obtiene es que las sentencias respetan poco el papel central de las pruebas, con un escaso papel de la documental y pericial y un peso prevaleciente de la testifical. Del mismo modo, examina la fundamentación de la decisión y observa que “el auto de término constitucional prefigura la sentencia”; que se da un excesivo uso de formularios y pautas rutinarias (“machotes”); se hace un escaso uso de la jurisprudencia y hay una notable ausencia de la constitución, las normas de origen internacional, los principios generales del derecho y la doctrina. La motivación suele ser insuficiente y carecer de capacidad persuasiva. El peso del ministerio fiscal parece decisivo, y en el juez se observa falta de inmediación y una actitud pasiva. El defensor parece restringido a un papel marginal; en tal sentido se hace eco de un trabajo (no publicado) del National Center for State Courts, según el cual “el porcentaje de sentencias condenatorias entre los procesados con defensor privado es 75,4%, pero sube a 89,2% entre quienes recurrieron a defensor público. De la actividad diferenciada según tipo de defensor también dice algo el hecho de que el número de días transcurridos desde la detención hasta la conclusión del proceso es casi 50% mayor en el caso del defensor privado, según el mismo estudio. Esto sugiere una mayor actividad del defensor privado, que repercute en alargamiento de plazos”15. Como resultado de estos procesos se da un alto número de condenados, una escasa atención al tema de maltrato a los detenidos, a la presunción de inocencia y al debido proceso. El análisis cuantitativo tiene algunos precedentes mayores, aunque su alcance a efectos de políticas públicas es algo más limitado. La tasa de revocación y la frecuencia de las citas suelen ser variables 15 16

PASARA (2003) p. 29. En particular, el tamaño del Noveno Circuito de Justicia federal estadounidense inducía una peor calidad, aproximada por la tasa de revocación y la frecuencia con que se citan sus sentencias por quienes no tienen obligación de hacerlo

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sintomáticas de la calidad utilizadas en estos estudios. Como ilustración, POSNER (2000) mostró que el aumento del tamaño de los tribunales puede tener efectos negativos en la calidad16. El control de la calidad de las resoluciones suele tener lugar a través de los siguientes mecanismos. • •

Revisión mediante la apelación. Existencia de audiencias públicas y documentación escrita del procedimiento, motivación de las decisiones y, en su caso, formación de órganos colegiados (aunque habrá de evaluarse la relación entre el mayor coste y eficacia que implique). Reforzamiento del papel del precedente en los sistemas angloamericanos, y de la doctrina legal y jurisprudencia por la vía del recurso, en los sistemas continentales. Fijación de pautas para evitar el sesgo en las decisiones. Entre otras, un código ético de jueces, fiscales, abogados y otro personal, reparto aleatorio de casos o guías para sentenciar casos 17. Escrutinio del parlamento, los colegios de abogados, la academia, la prensa e incluso las editoriales comerciales18.

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•

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CALIDAD DE LOS PROCESOS: LA GESTIÓN DE CASOS19

V. 5.1

Gestión, formación y reporte

El procesamiento eficiente de los casos es una dimensión central de la calidad. El retraso judicial en América Latina y Europa está en buena parte relacionado con la existencia de gran cantidad de actividad procesal que no aporta nada a la solución del conflicto y añade costes a soportar por las partes y la sociedad. Un análisis detallado de los actos procesales permitiría identificar buen número de ellos como innecesarios (audiencias, notificaciones, providencias, mantenimiento de recursos, etc.) y su supresión se traduciría en una sustancial reducción de los tiempos de respuesta. En distin-

17

18

19

En STIENSTRA (2001), figura una amplia lista de pautas seguidas a este respecto por la justicia federal de los EE.UU. S TIENSTRA (2001) muestra un ejemplo de escrutinio por parte de editoriales comerciales, que algunos consideran este tipo de encuestas un mero cotilleo de escaso valor. A LBERS (2001) pp. 16-19, BLANKENBURG (2001) pp. 6-7, D EPRÉ, PLESSERS , H ONDEGHEM y V AN D EN B ROECK (2003), y L EIBNIZ CENTER FOR L AW (2004).

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tos países se trata de mejorar los procesos a través de (a) la “gestión judicial” de los casos; (b) la formación a jueces y personal y la elaboración de manuales, apoyando la gestión judicial de los casos, y (c) el reporte regular sobre la carga de trabajo y producción de los tribunales. Como veremos, el término “gestión de los procesos o casos” tiene distintos significados en distintos países.

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5.1.1 La gestión judicial de los casos en la experiencia de los EE.UU. Se refiere a las reformas que tuvieron lugar en los años ochenta y noventa, asociadas al llamado “activismo judicial”, y se planteó como eje central de la reforma de la Justicia federal implicando una mayor inmersión del juez en la “gestión del caso” (y de alguna forma, en la gestión de la organización), fijando plazos, recabando información a las partes, celebrando reuniones con estas y adoptando otras medidas para evitar dilaciones indebidas causadas por el comportamiento oportunista de los litigantes. Allí la ley procesal otorga a los jueces capacidad para gestionar y controlar la marcha de los casos civiles20. En términos generales este tipo de gestión judicial de los casos implicó mayor trabajo en equipo con los administradores de las cortes. Aunque no exenta de cierta crítica (fomenta ligeramente pautas inquisitivas), redujo los costes y la duración, además de hacer a los jueces más sensibles a las necesidades de los usuarios y fomentar el liderazgo21.

5.1.2 La formación de jueces y personal en la gestión de casos La formación de jueces y personal y la elaboración de manuales, apoyando la gestión judicial de los casos, incluyen a menudo el adiestramiento en el uso de manuales referidos a la gestión de casos y reducción de la dilación y los costes; la forma de manejar los procesos; el manejo de casos complejos, y la valoración de elementos de prueba científica22.

20

21

22

Una figura europea que tiene cierta proximidad con ese papel es el “juez de dirección” francés. Sobre su contenido, CAPITAINE (2002). Véase S TIENSTRA (2001). Sobre EE.UU., KAKALIK Y OTROS (1996). Y sobre Australia, SALLMANN (1995). En S TIENSTRA (2001), se muestran ejemplos interesantes de ese tipo de manuales en EE.UU.

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ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

5.1.3 La supervisión del procesamiento de los casos mediante informes regulares Se trata de reportes regulares, de carácter anual, trimestral y mensual, acerca del desempeño de la organización o del desempeño individual23.

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5.2

La reducción de los procesos ineficaces

En la experiencia de Inglaterra y Gales se refiere a juicios o actuaciones judiciales que no tienen lugar en la fecha prevista debido a la acción o inacción del demandante (o la Fiscalía) o demandado, sus representantes o el órgano judicial, de los cuales se deriva la necesidad de fijar una nueva fecha y soportar costes adicionales por las partes y la sociedad. La reducción de los procesos ineficaces (ineffective trials) constituye en Inglaterra y Gales un objetivo compartido por fiscalía, tribunales y policía, y los indicadores muestran que están progresando debido a la coordinación, acción conjunta y a que comparten este mismo objetivo las tres instituciones citadas. 5.3

Gestión de los procesos o del flujo de casos

La gestión y tramitación de los casos y su flujo desde el inicio hasta su terminación constituyen la labor central de la oficina o despacho judicial. Establecer un buen sistema de gestión del flujo de casos es un requisito previo para aprovechar luego las mejoras que añade su informatización (de otro modo se petrifican los errores y amplifican los efectos nocivos). En algunos países, los sistemas informáticos han permitido llevar a cabo cambios radicales en la gestión de los procesos. Así, en lugar de la característica “apropiación” que tenía lugar antes, donde cada empleado público llevaba “sus” asuntos de principio a fin (a veces con un colorido variado para distinguir cada tipo de procedimiento o materia), distintos empleados se encargan de distintas fases del proceso, ganándose en flexibilidad. Esta mejora en la gestión de los procesos ha permitido, además, identificar un sinnúmero de trámites ociosos que no hacían más que consumir tiempo y recursos y constituir factores que fomentaban la dilación o morosidad. Alguien puede contraponer, sin embargo, que

23

Ejemplos de este tipo de reporte están en STIENSTRA (2001) y en PASTOR y M ASPONS (2004).

243

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esto puede llevar a una excesiva separación entre los jueces y los casos del juzgado, de forma que los jueces puedan adoptar medidas o tramitar de forma diferente con arreglo a la naturaleza de los casos. Esas objeciones, plausibles a nuestro entender, pueden paliarse con un énfasis adecuado en la coordinación entre los responsables de cada cometido, incluidos los jueces. Y en todo caso, esos sacrificios habrán de contraponerse a los desatinos a los que está asociada la atomización de la gestión de los casos con toda suerte de diferencias atribuidas a la “singularidad”, a menudo más de los jueces que de los casos.

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5.4

Los proyectos orientados a la eliminación del papel

La eliminación del papel y su sustitución por ficheros con soporte informático es una constante aspiración en la Justicia por sus obvias ventajas. Sin embargo los avances son escasos. Por citar un ejemplo, la mayoría de las agencias tributarias europeas cuentan con expedientes informáticos donde toda la documentación se reemplaza por ficheros informáticos que usan en la tramitación administrativa de las reclamaciones. Sin embargo, el uso ulterior de estos expedientes virtuales resulta imposible en la ulterior fase contenciosa debido a que la Administración de Justicia no cuenta con los medios adecuados para soportar ese tipo de tramitación. Entre los lugares donde parece que se están realizando proyectos en este sentido, de los que tenemos noticia, se encuentran algunos órganos de São Paulo, Lisboa y, en materia penal, Chile. 5.5

Mejora en la calidad de los procedimientos y legitimidad

La relación entre la mejora de la calidad de los procedimientos y la legitimidad es cuestionada por algunos autores. B LANKENBURG (2001) cuestiona la relación causal entre los efectos de la mejora de la calidad de la “Organización” de los tribunales (la mejora de la calidad de los “Procedimientos”) y la mejora de la “Calidad de la Justicia” que se proporciona (la “Legitimidad”). La legitimidad, al entender de este autor, no se consigue siguiendo unas reglas procesales formales sino intentando ser sensible (mostrar el debido interés, responsable o “responsive”) por igual ante las partes involucradas; no en satisfacer a las partes que pierden, sino en intentar ser responsable al argumentar su decisión. A nuestro entender, en los mismos términos conceptuales en los que se plantea por parte de BLANKENBURG –esto es, no empíricos–, las mejoras de los procedimientos, manteniendo invariables los demás factores de los que depende la legitimidad, mejoran esta. Como es obvio, argumentar y 244

ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

motivar las decisiones es una condición indispensable de los sistemas de justicia. No obstante, como otros tribunales de rango equivalente, el Tribunal Constitucional español apenas motiva las providencias de inadmisión de recursos de desamparo, y la Corte Suprema de EE.UU. sencillamente no motiva las inadmisiones sino que se limita a informar qué casos considerará y cuáles no en cada año judicial (mediante el sistema certiorari).

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5.6

Reformas procesales y gestión de los procesos

La estandarización de procedimientos, la incorporación de la inmediación y oralidad, como en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2001 y, más ampliamente, la Reforma Procesal Penal en buena parte de los países de Latinoamérica, con la asignación a la fiscalía de las funciones de investigación, han mejorado los procesos de manera apreciable.

VI. LA CALIDAD EN LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO La mayoría de los indicadores sobre evaluación del desempeño incorporan aspectos importantes tanto de la capacidad de los jueces como de la calidad de su actividad. Una herramienta útil para medir el desempeño proviene de los cuestionarios distribuidos a los abogados. Estos cuestionarios se suelen hacer llegar a una muestra de litigantes y abogados que presentaron casos en la corte durante el año precedente, hasta representar un cierto porcentaje de los casos presentados (a menudo alrededor del 10%). El cuestionario incluye también preguntas para evaluar al personal, no solo los jueces. Generalmente se usan escalas de 1 a 5 al que acompaña el correspondiente calificativo (excelente en el mejor caso, insuficiente en el peor). Los cuestionarios incorporan con frecuencia preguntas sobre: • • • • • •

Desempeño, que incluye capacidad para identificar y analizar los temas a tratar, juzgar y aplicar la ley. Temperamento y trato. Habilidad en la gestión de casos. Conocimiento jurídico. Objetividad y sesgo. Grado de preparación.

También son interesantes las “Pautas para sentenciar” (Sentencing Guidelines) existentes en Estados Unidos o Reino Unido. 245

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Otra herramienta útil para la evaluación y medición del desempeño es la autoevaluación. Este mecanismo es ampliamente utilizado por la fiscalía de Inglaterra y Gales y otras regiones del mundo (por ejemplo, en el proyecto piloto de Nova Scotia, Canadá y muchas cortes estatales de EE.UU.). Los cuestionarios de autoevaluación incluyen referencias a las habilidades para redactar, razonar, comunicarse, y los modales en la interacción con abogados y las partes representadas; también se incluyen preguntas sobre las condiciones de trabajo. Este tipo de autoevaluaciones refleja con frecuencia que los jueces echan de menos tiempo para leer, estudiar, reflexionar y escribir; y que la asunción de responsabilidades en la administración de la corte hace más difícil su labor como juez. En un interesante proyecto de Nova Scotia (Canadá) se recabó la opinión de los abogados y otros usuarios (mediante cuestionarios) a la par que se producía la autoevaluación del juez que participaba (voluntariamente). La valoración versaba sobre la experiencia general con el juez, no era específica del tipo de caso. El cuestionario indagaba sobre 5 áreas: la capacidad legal, imparcialidad, habilidades en gestión judicial, prácticas en su resolución y comportamiento del juez, y culminaba con una pregunta sobre “valoración general”. Es fundamental saber para qué se evalúa. En el caso del proyecto de Nova Scotia, consistía en el desarrollo judicial individual y planificar la formación continua (de ahí el uso anónimo de la evaluación individual luego agregado a escala de la corte). Pero puede haber, además, otras finalidades como la evaluación del juez para la rendición de cuentas o dar cuenta a distintos ministerios o al público general 24. Si bien sabemos más o menos cómo medir estándares y fijar mejores prácticas sobre la gestión de casos, la duración o el uso de los recursos, no tenemos estándares sobre el grado de conocimiento del derecho sustantivo y procesal relevante, del trato de las partes (equitativo o no), de la paciencia o falta de arrogancia. En el proyecto de Nova Scotia fijaron como aproximación a dicho estándar la valoración que los abogados dan a los jueces con carácter agregado, y respecto a esa referencia global se medía la diferencia de cada juez individual25.

24

25

En P OEL (2001) aparecen las preguntas para cada una de las 5 categorías. La participación de los jueces y abogados era voluntaria (aunque más del 80% se ofreció) y las respuestas eran anónimas. Véase P OEL (2001) p. 33.

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ELEMENTOS PARA UN ANÁLISIS DE LA CALIDAD DE LA JUSTICIA

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VII. OBSERVACIONES FINALES: EL MANTENIMIENTO DE LA CALIDAD DESPUÉS DE INGRESAR A LA CARRERA Asegurar todo lo posible que los medios con que cuenta la Justicia, y en particular los medios personales, son de una calidad suficiente y que el sistema sea capaz de atraer a los mejores (para lo cual hay que tener en cuenta su atractivo en comparación con el de otras profesiones públicas y privadas), es un elemento indispensable del Estado democrático de derecho desde cualquier perspectiva que se adopte, sea la garantía del debido proceso, la independencia o imparcialidad, la calidad e incluso la eficiencia del sistema porque unos jueces mal capacitados harán que los procesos sean más costosos, lentos, de peor calidad y resultados imprevisibles. La dimensión de calidad de los jueces se refiere tanto a su competencia técnica como a su madurez personal y probidad moral. Es fundamental que la calidad se mantenga después de ingresar en la carrera judicial, y no se limite a conseguirla solo en el acceso. Porque asegurar que quienes acceden a la judicatura cuentan con una formación adecuada y que el sistema seleccione a los mejores es algo que puede conseguirse razonablemente con mecanismos como los aquí sugeridos. Sin embargo, sería un enorme desatino pensar que con ello se garantizaría la calidad de la labor que luego han de desarrollar. Son muchos los cuerpos de la función pública en los que los candidatos seleccionados son muy buenos (están bien formados), pero su desempeño “se derrumba” luego por falta de estímulos (positivos o negativos). Los profesores de la enseñanza secundaria y buena parte de los cuerpos técnicos y facultativos de las Administraciones están en el amplio grupo de funcionarios que padecen ese problema. De ahí que sean tan importantes o más que las cuestiones relativas al acceso a la profesión, las concernientes a retribución, formación, definición de la carrera judicial, desempeño, promoción y disciplina y gobierno y administración de la Justicia, temas que apenas se han tocado en este estudio, por hallarse fuera de su ámbito de análisis. Es preciso establecer mecanismos que estimulen el mejor desempeño mediante adecuados sistemas de formación y promoción. Urge objetivar los criterios de promoción, de forma que la antigüedad y los elementos subjetivos cedan en importancia respecto a otros factores indicativos de un buen desempeño, como la laboriosidad, la calidad o la mejora de la formación. La experiencia francesa y, en especial, la holandesa son ilustrativas a este respecto. De la misma manera conviene estimular el buen trato a los usuarios y justicia247

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bles, la puntualidad, el respeto y el abandono de posiciones de dominio (que nada tiene con la autoridad que tienen conferida los jueces). En términos generales, da la impresión de que la carrera y la posición del juez necesitan ser reforzadas en términos económicos –aunque los entrevistados en nuestro estudio sobre acceso a la judicatura no manifiestan la escasa retribución como un problema central– y, sobre todo, de respaldo institucional y social. Esto, que pudiera ser predicable con carácter general, tiene importancia especial para aquellos que llevan muchos años, por ejemplo, más de 20 como magistrados en la primera instancia realizando labores en gran parte repetitivas que no requieren mayor cualificación profesional. En la medida que sea posible y no comporte elevados costos, sería aconsejable diferenciar aquellos asuntos y competencias de menor complejidad y asignarlos a un tipo de jueces de menor experiencia o calificación, y reservar las materias más complejas a magistrados con cierta experiencia. La importancia de estos extremos es enorme porque da la impresión de que hoy día la condición de juez resulta poco gratificante para un porcentaje apreciable de la carrera judicial.

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EFICIENCIA EN LA JUSTICIA: MODELOS Y BUENAS PRÁCTICAS EN GESTIÓN JUDICIAL

EFICIENCIA EN LA JUSTICIA: MODELOS Y BUENAS PRÁCTICAS EN GESTIÓN JUDICIAL

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JUAN ENRIQUE VARGAS VIANCOS*

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Resumen: El presente trabajo busca insertar la idea de eficiencia judicial dentro de un contexto que trascienda la visión tradicional, que ve en ella simplemente la incorporación de visiones tecnocráticas al diario quehacer judicial, paradigmáticamente en el área de la gestión judicial. Pretende, en cambio, demostrar que la eficiencia depende de decisiones sustantivas sobre lo que es la función judicial y el rol que dentro de ella juegan los jueces, los funcionarios auxiliares y los litigantes. Que esas definiciones condicionan la gestión judicial y la contribución que de ella puede esperarse. Para hacerlo se parte por analizar lo que debemos entender por eficiencia judicial, para luego estudiar la forma como tradicionalmente se ha reaccionado al principal problema asociado a la eficiencia (o a la falta de ella): la congestión judicial. El trabajo analiza cómo debieran incorporarse criterios de eficiencia a la definición del espacio propio del Poder Judicial, del rol de los jueces y finalmente, en los distintos niveles de toma de decisión al interior de los tribunales: nivel estratégico, nivel de gerencia judicial y nivel de gestión del despacho. En este último caso se estudian las mejoras a la gestión habidas en los últimos años en la región. Finalmente, en las conclusiones, se exponen las principales lecciones aprendidas con la irrupción de la gestión en el ámbito de lo judicial.

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Abogado. Magíster en Gestión y Políticas Públicas, Universidad de Chile. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Una versión más extensa de este documento se encuentra en el libro “En Busca de una Justicia Distinta; Experiencias de Reforma en América Latina”. Luis Pásara (compilador). Consorcio Justicia Viva, Lima 2004.

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REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

I.

INTRODUCCIÓN: ¿QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR EFICIENCIA JUDICIAL?

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Los sistemas de justicia en América Latina han experimentado enormes transformaciones en los últimos quince años. Ciertamente ha habido para ellas un conjunto amplio de motivaciones que han desembocado, a su vez, en una diversidad de estrategias y contenidos para esas reformas. En este texto nos queremos centrar tan solo en una de ellas, la búsqueda de la eficiencia, cuya irrupción en este sector –muy acorde con los tiempos– presenta características singulares frente a lo que ha sucedido en los restantes del quehacer estatal. La búsqueda de la eficiencia –que está en la base de la noción de políticas públicas– está íntimamente relacionada con la idea de la escasez. Dado que los recursos de que disponemos no son suficientes para satisfacer todas nuestras necesidades, debemos, por una parte, priorizar aquellas necesidades o preferencias (lo que importa decir que algunas simplemente no podrán ser satisfechas) y, por la otra, utilizar de la mejor manera posible los recursos disponibles para poder cubrir el máximo de necesidades, evitando su desperdicio. La idea de eficiencia apela entonces inmediatamente a la toma de decisiones, a la necesidad de optar entre cursos de acción distintos a partir de ciertas premisas. Lo anterior, que hoy nos parece tan natural y obvio, choca frontalmente con la concepción que tradicionalmente se ha tenido sobre la justicia. Conforme a ella, la justicia es un tema de principios, de valores de carácter trascendente, que deben ser cumplidos sin ningún tipo de consideración externa ni transacción. No cabría entonces, en este caso, hacer cálculos de oportunidad ni de costos; lo único que debería hacerse es cumplir con ella como un imperativo. Esta concepción de la justicia lleva a no asumir que haya que tomar decisiones al momento de impartirla –decisiones de política pública, obviamente–. Se entiende que la justicia hay que ofrecerla para todos los casos, sin limitaciones de ningún tipo, incluso en el nivel de costos. Así se explica, por ejemplo, la perseverancia por mantener en el área penal el principio de legalidad1 o, en términos generales, el acceso gratuito a los tribunales2.

1

Conforme al principio de legalidad en el área penal, el sistema declara que conocerá y tramitará de igual manera todos los delitos que se cometan. Obviamente, esto no es más que una mera declaración. Todos sabemos que hay casos y casos, aquellos que se investigan acuciosamente y que generalmente terminan por ser resueltos y aquellos que simplemente duermen en un anaquel y

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EFICIENCIA EN LA JUSTICIA: MODELOS Y BUENAS PRÁCTICAS EN GESTIÓN JUDICIAL

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Asumir los temas de la justicia desde una perspectiva de política pública permite afrontar en forma racional y transparente decisiones respecto a qué casos ingresan o no al sistema y acerca de quién debe soportar los costos de los mismos. Ello exige construir una escala de preferencias sociales frente al bien (servicio) justicia, para poder privilegiar unas sobre otras al momento de emplear los recursos limitados que hay para ello.

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que “se hace” como que se investigan. Realmente, no hay forma de que no sea así. El sistema no tiene recursos para investigarlos todos de igual manera y debe necesariamente privilegiar unos sobre otros: no hay país del mundo que esté en condiciones de poder esclarecer todos los delitos que se cometen en él. El problema se produce puesto que, al no aceptarse explícitamente la selectividad del sistema, esta se produce a oscuras, debajo de la mesa, sin responder a criterios claros ni a posibilidad de control. Los casos simplemente “se botan a la basura”, como alguna vez se dijo, sin que haya una persona responsable que tome una decisión al respecto, a partir de criterios públicamente conocidos. Las soluciones que de allí se derivan no solo pueden ser socialmente inconvenientes, dado que no se privilegia los casos más relevantes, sino también ineficientes: se privilegian casos con escasa posibilidad de éxito y se desechan casos luego de haber ya invertido en ellos innecesariamente tiempo y recursos. Mientras más tarde se tomen estas decisiones, menos eficientes son. Por supuesto, estos sistemas también abren un amplio espacio a la corrupción. La gratuidad de la justicia lleva a tramitar judicialmente casos cuyos costos superan sus beneficios probables. Si las partes internalizaran todos los costos, habría casos en que superarían lo que se puede obtener con una sentencia favorable, hecho que desaconsejaría seguir adelante con esos procesos y constituiría un estímulo para buscar otras vías más eficientes de solución, como puede ser la mediación. La gratuidad, entonces, nuevamente genera consecuencias tanto socialmente inadecuadas como ineficientes. La gratuidad de la justicia es promovida, por otro lado, como la vía para que todas las personas puedan llegar con sus conflictos hasta la justicia, sin limitaciones. Sin embargo y dado que los Estados no están en condiciones de poder solventar todos los costos asociados a presentar un caso a los tribunales, la gratuidad en los hechos se convierte en un subsidio en favor de quienes más tienen. Los costos que significa tramitar una demanda judicial son diversos; están aquellos de carácter directo, como los propios de los tribunales o la asistencia legal de un abogado y los indirectos para las personas que litigan, su tiempo (salarios que deja de percibir), los costos de trasladarse, etc. Generalmente la gratuidad solo alcanza a los costos directos (o a algunos de ellos), mas no a los segundos, que deben ser cubiertos por las partes. Y son fundamentalmente estos costos indirectos los que no resultan abordables por las personas con menos recursos y los que no causan ningún problema a quienes sí los tienen. El resultado es que los tribunales están atiborrados con causas iniciadas por personas o instituciones pudientes (bancos, empresas comerciales, etc.), en tanto los pobres no llegan hasta allí con sus conflictos. Así las cosas, el gasto en justicia se convierte en regresivo, favoreciendo a personas con dinero que bien podrían pagar por esos servicios. Algo que también generalmente se olvida, por obvio que sea, es que desde el momento en que existe congestión, el costo marginal de cada caso adicional es superior a cero.

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En democracia, la forma de agregar preferencias pasa por reconocer que la soberanía pertenece a los individuos y que sus derechos e intereses están por sobre los del Estado, constituido precisamente para satisfacerlos. Puestas así las cosas, es posible repensar la justicia en torno a la misión de servicio público que debe satisfacer. Si son las preferencias de los ciudadanos las relevantes, es a ellos entonces a los que hay que satisfacer y es su grado de satisfacción el mejor indicador de éxito de la función judicial. Pierden sentido entonces visiones tradicionales como aquella que ve al conflicto que se genera frente a la comisión de un ilícito como el quebrantamiento del orden jurídico que enfrenta al ofensor con el Estado y no como un problema entre dos personas. En esta concepción tradicional la víctima (y sus intereses) no es relevante sino tan solo como insumo para obtener información. La “expropiación del conflicto penal” que se deriva de ello es la manifestación más evidente de la despersonalización de los sistemas de justicia y del olvido de su rol de servicio público. Lo son también el maltrato que cotidianamente reciben quienes acuden a los tribunales, la negativa a entregarles información, la extensión de los procesos, en fin todas las manifestaciones de que el sistema tiene un fin en sí mismo, independientemente de las necesidades de las personas que llegan con sus conflictos ante él. Pese a todas estas consideraciones, probablemente la eficiencia judicial nunca se hubiera convertido en el tema de interés público que es hoy en día, de no mediar un cambio significativo. Tradicionalmente, los sistemas de justicia presentaban los problemas antes indicados pero sus consecuencias, en cuanto a la mala inversión de los recursos, no eran muy significativas en razón de que en justicia se gastaba poco; muy poco, a decir verdad. Pero esa realidad, producto del proceso de reformas judiciales que en el inicio mencionábamos, ha comenzado a cambiar y hoy en día, en varios países de la región, los presupuestos judiciales representan un porcentaje relevante de los recursos públicos, habiendo recibido importantes aumentos en los últimos años. Sin embargo, esos aumentos no se han traducido en mejoras palpables para la ciudadanía respecto al servicio y a la justicia que se encuentra recibiendo. En términos sencillos, era fácil aceptar un sistema ineficiente pero barato, pero se hace difícil aceptarlo ahora, cuando se trata de uno crecientemente más caro3.

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Linn Hammergren señala: “La cantidad de fondos nacionales e internacionales dedicados al sector continúa creciendo, mientras que se extiende también el número

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II. INCORPORACIÓN DE TÉCNICAS DE GESTIÓN: MEDIDA PARA AUMENTAR LA CAPACIDAD DE RESPUESTA DE LOS SISTEMAS JUDICIALES En los últimos años4, en parte debido a todas las indicadas limitaciones que mostraban las soluciones tradicionales a los problemas de la congestión y el retraso judicial, y en parte en razón de la experiencia acumulada en la reforma de otros sectores del quehacer estatal, surge con fuerza la gestión como solución para estos problemas. El principal impulso que en la región es posible identificar tras los cambios de gestión, proviene de la acción de los bancos multilaterales de crédito que, a partir de mediados de los años noventa, comenzaron a desarrollar operaciones en el sector justicia de los países de la región5.

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y tipo de problemas a los que se dirigen. En efecto, algunos observadores han sugerido que nos aproximamos a un punto de rendimiento decreciente, hay un exceso de fondos que persiguen demasiados objetivos, generando una agenda de reforma que ningún conjunto de instituciones nacionales estaría en capacidad de realizar.” Más adelante agrega: “El acuerdo inicial sobre la necesidad de eliminar la ‘pobreza’ judicial ha suscitado ahora problemas acerca de cuánto deben gastar las sociedades en la justicia y quién debe hacerse cargo de los gastos. La exigencia de mayores recursos ha conducido también a interrogantes acerca del rendimiento de esas inversiones y de cómo debe ser evaluado” HAMMERGREN (1999) p. 4. Últimamente en América Latina, pero desde hace bastante más tiempo en los Estados Unidos de América. Ver el proceso en Estados Unidos desde 1940 en Vanderbilt, 1959 La experiencia de los bancos se centraba en las áreas a las que tradicionalmente se asociaba la capacidad de un país para desarrollarse y darle mayor bienestar a sus ciudadanos: infraestructura, desarrollo de la capacidad productiva, etc. No fue sino hasta fines de los años ochenta que los bancos empezaron a trabajar fuertemente en la transformación del Estado, en el marco de las reformas estructurales que siguieron a la llamada crisis de la deuda externa. Esas reformas perseguían hacer más eficientes al Estado, a la par de liberar la pesada carga de regulaciones e intervenciones que pesaba sobre la actividad económica. Sin embargo, muchas de esas transformaciones se toparon con sistemas judiciales anticuados, con capacidad para constituirse en un serio obstáculo para el éxito de las reformas. Enrique Iglesias, presidente del Banco Interamericano de Desarrollo, en la inauguración del seminario con que el banco dio inicio a su actividad en el área expresó: “La Modernización o reforma del Estado incluye, pues, como un componente fundamental, la actualización de su ordenamiento jurídico. La viabilidad, fluidez y estabilidad de las transacciones económicas, el proceso de inversión, la organización de las firmas, la solución de los problemas laborales, la regulación de muchas situaciones sociales o familiares que agravan la pobreza, y la regulación de los conflictos que puedan surgir entre los distintos agentes involucrados en estos procesos, se vería seriamente perjudicada por la vigencia de una institucionalidad y de una normativa jurídicas anticuadas. Su modernización es un ingrediente esencial del desarrollo.” I GLESIAS (1993) p. 9. En ese mismo seminario, el vicepresidente y asesor jurídico del Banco Mundial, Ibrahim Shihata, señaló: “El objetivo de mejorar la eficiencia del sistema de administración de justicia también puede lograrse mediante la introducción o la mejora de las funciones

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Esa motivación fáctica fue revestida de sustento teórico a través de las ideas de la llamada Nueva Economía Institucional, iniciada por Douglas North. Según esta, el mercado no funciona en el vacío, puesto que para que las transacciones se produzcan, y con ello tenga lugar una eficiente asignación de los recursos, se requiere de un conjunto de instituciones que lo hagan posible. Tales instituciones pueden tener tanto un carácter formal, como es el caso de leyes y organismos, como uno informal, como corresponde a todo el espectro cultural de una sociedad6. Entre tales instituciones, destaca precisamente el Poder Judicial, que juega el rol de un tercero independiente, dotado de reglas procesales preestablecidas y de coercibilidad para forzar el cumplimiento de los contratos (y el respeto a la ley) sin que sea necesario que las partes negocien ni su constitución, ni su forma de funcionamiento, ni los alcances de sus resoluciones, temas respecto a los cuales sería posible que no llegaran a acuerdos. Si, por último, unimos la experiencia ya alcanzada por los bancos y gobiernos de la región en trasladar las nociones de gestión moderna propias del mundo de lo privado al quehacer de lo público, se entiende el contexto en que se produce la irrupción de los bancos en el sector y el contenido de la misma. La primera premisa con que los bancos comenzaron a trabajar es que en el sector judicial no es imprescindible dictar nuevas leyes para que funcione bien. De hecho, se afirma que el principal problema no es que las leyes sean malas, sino que no se aplican. En todos los países hay normas que permitirían a los jueces un control mucho más estricto del procedimiento y la acción de las partes, pero no las utilizan. También hay muchas posibilidades para la actuación oral, pero no se usan, y los juicios podrían ser mucho más breves, pero son largos. En definitiva, los bancos postulan un cambio radical de enfoque, el que podría resumirse en dejar de lado la

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gerenciales y administrativas del personal no judicial que trabaja dentro del sistema judicial, dándole cada vez más responsabilidad en el ´manejo de casos´ y brindándoles capacitación en tecnologías de oficina que sirvan para ahorrar tiempo.” S HIHATA (1993) p. 298. NORTH (1993). Las instituciones son las verdaderas “reglas del juego”, en torno a las cuales se producen los intercambios, siendo entonces ellas las que determinan cuán costosos pueden ser estos; es decir, si será fácil o complejo reunir información sobre los potenciales contratantes, llegar a un acuerdo entre ellos, redactar los contratos y, lo más importante, monitorear su ejecución y, eventualmente, obligar a su cumplimiento. Mientras más complejos sean los tipos de transacciones, más impersonales y duraderas, más relevante pasa a ser el rol de las instituciones.

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visión de los procesalistas sobre los problemas judiciales para utilizar la de los expertos en gestión7. Un recuento de los proyectos emprendidos con recursos provistos por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en la región da buena cuenta de la relevancia que en ellos ha tenido el componente de gestión8.

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Lamentablemente, no hay evaluaciones específicas sobre el impacto que estos proyectos y, en general, las reformas autónomas en gestión han tenido9. La falta de información y de estudios sistemáticos es un mal crónico de este sector que no ha sido corregido en el

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Resume bien esta visión el trabajo del Fores sobre Justicia y Desarrollo Económico: “Ha existido un error de enfoque, por desconocimiento de la naturaleza de los problemas, que evidenciaba el PJ (Poder Judicial) atribuyendo las mismas deficiencias a las leyes procesales, cuando en realidad tenían su origen en falencias en la formación de los magistrados, en problemas estructurales reflejados en la utilización de sistemas ineficientes, y en graves errores en la administración de los recursos de la justicia”. F ORES (1999) p.26. Ese enfoque no implica que los proyectos no incluyan reformas legales, pero siempre como componentes accesorios o de apoyo, mas no como estrategia principal. A las razones ya dadas se suman dos adicionales. Por una parte, los mandatos de los bancos les prohíben inmiscuirse en la política de los Estados y es difícil sostener que las reformas legales más sustantivas no tengan tal carácter, sobre todo cuando implican una redistribución de poderes dentro de los órganos públicos. Esta misma limitación le ha impedido al Banco Mundial intervenir en los procesos de reforma a la justicia criminal, limitándose a aquella área de la justicia más estrechamente ligada a los negocios. El BID durante mucho tiempo siguió esa interpretación, para luego desprenderse de ella. Por otra parte, la tramitación de las leyes es lenta y azarosa. Dejar todo un proyecto de cooperación sujeto a su aprobación impediría tanto una planificación como una ejecución adecuadas de los mismos. Una de las críticas que comúnmente se hacen a los proyectos impulsados por los bancos es su excesiva rigidez. Se planifica su ejecución como si se tratara de la construcción de un puente, en circunstancias que estas reformas son mucho más inciertas y que las más exitosas son aquellas que se adaptan para ir aprovechando oportunidades imposibles de prever cuando el proceso recién se desata. 56 de los 59 proyectos aprobados entre 1993 y 2001 contienen actividades destinadas a fortalecer la administración general del sector, a infraestructura y a servicios informáticos. En términos de recursos, US$ 243.599.446. fueron destinados a estos proyectos, de un total de US$ 326.637.374.; esto es, más de las dos terceras partes del total (Biebesheimer y Payne, 2001: 17). Los otros destinos de los fondos son a la Formulación de Políticas Institucionales (US$ 27.552.000. o el 7,73%) a Capacitación (US$ 44.837.995.- o el 12,58%) y a Organizaciones de la Sociedad Civil para aumentar su capacidad para proveer servicios legales (US$ 10.647.933.o el 2,99%) La Oficina de Evaluación Externa del BID está preparando una evaluación de la intervención del Banco en proyectos de justicia, que hasta esta fecha no ha sido publicada.

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marco de estos programas. Aún así, la percepción existente es que el impacto de estos programas ha sido bastante más limitado que lo esperado. Por lo pronto, tal como antes señalábamos, los retrasos judiciales y la confianza pública en la justicia no han mejorado en los últimos años en la región, pese a que en muchos de los países se han desarrollado estos proyectos. Las razones para estos resultados solo limitados son, en parte, las indicadas antes: no alteran en lo sustantivo ni los incentivos ni la cultura del sector; se preocupan solo en incidir en la oferta del servicio mas no en la demanda por el mismo, etc. Pero, adicionalmente, hay en este caso razones específicas que permiten fundar un juicio crítico sobre estos programas. La primera de ellas proviene de haber colocado como interlocutor en las negociaciones exclusivamente a las cúpulas de los poderes judiciales. La idea de partida es que, tratándose de mejoras en gestión, es necesario que el responsable de la institución esté comprometido con los cambios para que estos sean viables y tengan éxito10.

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Sin embargo, aquí se producen dos problemas. Por una parte, en los poderes judiciales, al menos en teoría, el poder se encuentra repartido entre todos los jueces, ejerciendo cada uno de ellos parte de esa potestad pública. No sucede como en las organizaciones en que el poder se delega desde el superior escalonadamente hasta los inferiores. El poder de un juez, insistimos, no proviene de una delegación por parte de los miembros de la Corte, sino que se origina directamente en la soberanía popular, expresada a través del sistema de selección que esté establecido. Así, los ministros de las cortes supremas no son “jefes” de los restantes jueces. Entender eso es de vital importancia para resguardar la independencia interna de los jueces. Los proyectos de los bancos no tomaron en cuenta esta consideración acrecentando así –tanto en la forma como se dieron las negociaciones, como mediante las medidas concretas que en su ejecución se han desarrollado– una organización más verticalizada de los poderes judiciales, en circunstancias en que lo que se debiera buscar en la región son organizaciones judiciales más horizontales. Por otra parte, tampoco parece correcto hacer recaer solo en autoridades judiciales las decisiones sobre las políticas en el sector. Indudablemente, hay allí motivaciones que les impulsan a cooptar los procesos de reforma, conduciéndolos hacia sus propios intereses, que no necesariamente coinciden con los de la ciudadanía. Ciertamente, una reforma de la justicia –sobre todo en temas de gestión– requiere de la participación de los jueces, pero no parece razonable transformar esa participación en un derecho absoluto a decidir sobre sus contenidos. Debe comprenderse que los jueces tienden a actuar en estas cuestiones más que como una institución, como un gremio. La situación de ellos no es muy distinta entonces a la de los profesores o médicos que trabajan para el Estado, a quienes resulta conveniente consultar por las políticas públicas en educación y salud, pero no dejarlas entregadas a su entera resolución, sobre todo si de ello depende su estatuto profesional, sus condiciones de trabajo y remuneraciones. Aquí el rol de un tercero políticamente responsable (calidad que no tienen los miembros de las Cortes) es indispensable como contrapeso a los inevitables y legítimos intereses gremiales. No es asimilable la situación del Poder Judicial a la del Legislativo o del Ejecutivo

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Muchas veces se mezclan estos temas con el de independencia judicial. Si bien es cierto que en la región existen experiencias de influencia de los otros poderes del Estado en el trabajo judicial a través de las políticas públicas judiciales, la solución no puede pasar por entregar íntegramente estas políticas a las corporaciones judiciales. Esta entrega importa restar del debate público y de las instancias democráticas de decisión una cuestión tan importante como la justicia, por una parte, y aceptar, como ya se ha sugerido, decisiones que muy probablemente vayan a ser ineficientes, por la otra. La solución para la mala calidad de la política en nuestros países no puede ser eliminarla, sino tratar de mejorarla11. La segunda razón reside en que es imposible lograr los efectos buscados con los cambios de gestión si no hay claridad previa sobre los roles y las funciones dentro de la institución. Claramente, no esto lo que sucede en los tribunales12.

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(aunque a veces los primeros también se comportan como gremio), fundamentalmente debido al carácter transitorio de las funciones de los otros dos órganos y a que estén sujetas más claramente al escrutinio público. No se puede olvidar que en materia de reforma de la justicia en la región se ha caído en la “trampa de los consensos”. La idea de que las reformas deben responder a una auténtica política de Estado, es decir, que convoquen un alto apoyo y no sean vistas como la reforma de un sector contra otro, ha sido mal interpretada como la necesidad de que tras estas reformas exista unanimidad. Debe entenderse que, ante cualquier política pública de significación, existen ganadores y perdedores; personas que mejoran su situación (que debieran ser mayoritarias) y personas que se ven perjudicadas en sus intereses gremiales, de poder o económicos. Sin duda, lo mismo sucede con la reformas del sector justicia, donde los intereses de la comunidad más que probablemente presentarán diferencias con los de abogados o jueces. Una reforma que no reconozca esto y busque el consenso será con seguridad una reforma anodina o generará pérdidas sociales. En gran medida, debido a haber dejado entregados los programas a la decisión de las autoridades judiciales se explica que buena parte de sus recursos hayan sido destinados a infraestructura (20,2% de los proyectos del BID) o a informática (18,66% de los mismos proyectos), factores que se relacionan más con las condiciones de trabajo de los jueces que con los intereses de los justiciables. Pastor señala: “Muchos se sorprenden al ver que la adición de medios presupuestarios no se traduce en menos dilación. No hay nada de sorprendente en ello. En primer lugar, la adición de medios presupuestarios puede destinarse a cometidos que no aumenten la oferta, tales como las inversiones en infraestructuras edilicias –actividad que suele absorber ingentes sumas, a la que son tan proclives algunos poderes judiciales–, o retribuciones que no están vinculadas a la productividad. Destinar medios a esos cometidos mejora las condiciones de quienes trabajan en la justicia o sus instalaciones, pero no siempre se traducen en aumentos de producción”. PASTOR (2003) p. 20. Baste un ejemplo. Buena parte del trabajo jurisdiccional es realizado hoy en día por funcionarios subalternos, como producto de la delegación de funciones que es consustancial a los procedimientos escritos, pese a ser totalmente contraria a la ley y a la filosofía que debe inspirar un buen sistema de justicia. Los nuevos sistemas

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Todo ello cuestiona seriamente que los cambios de gestión hayan logrado introducir más eficiencia a los sistemas judiciales. Sobre todo, si también se toma en cuenta que las más de las veces se ha operado a través de la realización de experiencias piloto13, que no se han generalizado, dado que resulta sumamente difícil que con recursos públicos se logren extender a todos los órganos judiciales. En ese contexto, también hay que tener presente que todas estas reformas son caras y que las operaciones de los bancos consisten en préstamos; es decir, se trata de recursos que los Estados deben devolver.

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III. INTEGRACIÓN DE REFORMAS SUSTANTIVAS Y DE GESTIÓN En otras áreas existe gran experiencia sobre la necesidad de integrar los cambios sustantivos con los de gestión. De hecho, hoy es común que estos últimos no se entiendan simplemente como un arsenal tecnocrático aplicable a cualquier realidad. La gestión moderna integra la planificación estratégica como un elemento básico y previo a cualquier definición o instrumento de carácter más operativo. Aun cuando probablemente en la justicia de los países de la región no baste solo con redefinir estrategias, sino que se requieran procesos más profundos –refundacionales a juicio de algunos–, debido a las graves distorsiones en las funciones y roles que la caracterizan y de

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de gestión que, por ejemplo, simplemente incorporan la informática al trabajo judicial, sin hacerse cargo de este tema, introducen mayor irracionalidad aún en la función judicial; esto es, demandan tiempo, esfuerzos y recursos en desarrollar y capacitar personal para hacer aquello que precisamente no queremos que hagan: dictar resoluciones judiciales (aunque se lo presente como simplemente hacer “borradores de resoluciones”). Estos sistemas consolidan prácticas inadecuadas, alejan más a los jueces de la evidencia sobre la que deben resolver los casos y, en definitiva, se constituyen en un obstáculo adicional a los ya existentes para hacer las reformas que urgentemente requieren nuestros sistemas de justicia. La imagen que dan los nuevos juzgados “informatizados” en la región, no es en absoluto una imagen de modernidad. Siguen existiendo las rumas de expedientes escritos –pues la informática no los ha reemplazado–, sigue siendo inexistente para las partes la figura del juez y sigue dependiendo el avance de las causas de la acción de funcionarios subalternos. En palabras de un ministro de la Suprema Corte de Uruguay al visitar uno de esos juzgados: “es como ponerle un motor fuera de borda a una carabela”. Deben diferenciarse las simples experiencias piloto, de la implementación gradual de una reforma, tal como ha sucedido con la reforma procesal penal en Chile y se planifica hacer en otros países, como República Dominicana. En este último caso, existe un compromiso, con un calendario cierto, para la extensión de la reforma, lo que no sucede en los planes piloto cuya generalización, por definición, está condicionada a su éxito.

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los cuales antes hemos dado cuenta, lo que interesa precisar ahora es que la gestión no es una disciplina neutra: para poder definir cómo se va a gestionar una institución es indispensable haber precisado previamente qué y para qué se va a gestionar. Haciendo un paralelo con una empresa que elabore un bien, nada se saca con optimizar su cadena de producción, el mercadeo o el sistema de distribución, si el bien no es atractivo para los consumidores. Aunque se produzca de la manera más eficiente y a los menores costes, será un mal negocio14.

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Un programa integral de reformas judiciales debiera partir entonces por: • • •

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definir el espacio propio de lo judicial, determinar la forma de actuación de jueces y funcionarios de apoyo dentro de ese espacio, (para) especificar los modelos de organización administrativa necesarios para dar cumplimiento a esas funciones y roles, en dirección a: la adopción de decisiones estratégicas respecto a la institución, la fijación de políticas generales de administración o gerencia judicial y la gestión del despacho judicial.

Previamente a analizar todos estos niveles de intervención, se hace necesario señalar que la materialización de estas definiciones debe obedecer a consideraciones estratégicas. Obviamente, no es posible abordar la reforma del sector al unísono en todos sus ámbitos y con la misma intensidad. La profundidad y el lugar donde se inicien los cambios dependerá de un conjunto de factores particulares dependientes de cada realidad: capacidad institucional, liderazgo, voluntad política, acceso a recursos, etc. Esos factores pueden (y deben)

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En esto no hay nada nuevo y es de sobra conocido en la administración pública. Existe, por ejemplo, vasta experiencia sobre los efectos incluso negativos de introducir en una institución costosos sistemas informáticos sin efectuar una profunda reingeniería de sus procesos internos. En Chile, respecto al sistema informático que funciona en los tribunales se decía: “solo un 15% de los tribunales cuenta con apoyo computacional. Esos tribunales ocupan el 31% del total del personal del Poder Judicial y conocen tan solo el 25% de las causas ingresadas al sistema, de acuerdo a cifras del año 1992. En otras palabras, los tribunales con apoyo computacional ocupan, en promedio, más personal que aquellos que no lo tienen y conocen menos causas por empleado, cuando la lógica indicaría que debiera suceder a la inversa”. VARGAS Y CORREA (1995) p.102.

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llevar a privilegiar un sector sobre otro o una entrada sobre las restantes. Lo importante es que cualquiera sea la estrategia seguida, las acciones deben tener claro el objetivo último, aun cuando para alcanzar este se requieran transformaciones que no es posible impulsar todavía. Es decir, las acciones deben estar congruentemente dirigidas hacia la obtención de un sistema de justicia sustantivamente más adecuado15. Al mismo tiempo, debe considerarse que las definiciones que se formulen respecto al espacio de lo judicial y al rol de los jueces tienen enorme impacto en todo el sistema de justicia; un impacto generalmente mucho más fuerte que procesos similares llevados a cabo en los otras instituciones del sector, como ministerios públicos y defensorías públicas16. Es por ello que generalmente se tiende a ver la reforma judicial exclusivamente circunscrita a la reforma de los poderes judiciales. En todo caso, las reformas en las otras instituciones tienen lógicas y contenidos particulares, diferenciados de los de los tribunales, los cuales, sin embargo, no son objeto de análisis en este artículo.

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Ha sido común en la región caer en la “trampa de la integralidad”, cuya mejor manifestación es la elaboración de los llamados “Planes Integrales de Reforma Judicial” que contienen largos listados de todos los ámbitos, elementos o iniciativas posibles el campo judicial. Estas verdaderas “listas de supermercado” en las que cada quien coloca lo que le interesa son perfectamente inútiles para orientar procesos de reforma que naturalmente exigen optar, en cada momento, entre diferentes alternativas de cambio, eligiendo aquellas que aparezcan más viables, adecuadas y con mayor capacidad para gatillar otros procesos de transformación. La integralidad de las reformas no debe ser entendida como que haya que hacer todos los cambios al mismo tiempo, lo que nadie es capaz de afrontar. La integralidad significa que, dentro de una concepción estratégica, las distintas acciones se van engarzando de manera racional hacia el logro del objetivo final buscado. En lo propiamente administrativo, la forma como los tribunales conocen las causas, por ejemplo, influye enormemente en la forma de organizarse y funcionar de los ministerios públicos. Es común que estos tengan una organización casi absolutamente refleja a la judicial, pese a que sus funciones son distintas. En los nuevos sistemas penales adversariales hemos visto que para quebrar ese sistema tradicional de organización, basado en que cada fiscal es dueño autónomo de una cartera de causas y se maneja con un personal asignado a apoyarlo a él exclusivamente, es mucho más determinante introducir cambios en el funcionamiento de los tribunales, que tratar de cambiar directamente a las fiscalías. Así, si los tribunales comienzan a conocer las causas en audiencias consecutivas, según el tipo de decisión que se trate, los fiscales se ven obligados –por razones prácticas de poder responder a esa dinámica– a generar equipos de trabajo cuyos integrantes se puedan repartir cada tipo de audiencias. Constituidos estos equipos de trabajo, es mucho más simple establecer esquemas de especialización y supervisión que son los que uno esperaría en una fiscalía moderna.

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Definición del espacio propio de lo judicial y control de la carga de trabajo

Como señalábamos al inicio, cualquier política que pretenda introducir eficiencia en la función judicial tiene que preocuparse no solo de la forma como se ofrece el servicio, sino también de poder controlar la demanda del mismo. Esto pasa por reconocer que hay cosas para las que sirve el sistema judicial y cosas para las que no, y por aceptar que proveer justicia, tal como proveer cualquier otro servicio, importa un costo. Quizás una de las mayores deficiencias de los programas de reforma judicial intentados en los últimos años –sobre todo los concentrados exclusivamente en los temas de gestión– es haberse preocupado solamente de la oferta del bien, mas no de controlar su demanda. La definición más elemental que hay que llevar a la práctica es que el sistema de justicia existe para resolver conflictos. Aceptar esto, que parece sencillo y casi de perogrullo, tendría enorme efecto en aliviar y racionalizar la carga de trabajo de los tribunales17 . Hoy ellos están atiborrados de asuntos puramente administrativos, para los cuales no se requiere en absoluto un juez, o de asuntos en que el conflicto entre partes es solo una eventualidad, como en las cobranzas de deudas 18. Para este tipo de asuntos es mucho más eficiente destinar instancias privadas de tramitación o, si se prefiere que sean públicas, instancias propiamente administrativas. La organización judicial, el tipo de funcionarios que en ella trabajan y los procedimientos que aplican, son especialmente complejos y caros, dadas las particularidades del tipo de producto que deben entregar: resolución de conflictos surgidos entre partes, respetando un debido proceso y proporcionando con ello información a toda la comunidad sobre el sentido concreto de las normas legales, que por definición son generales y abstractas. Emplear esa

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Pastor señala que una de las causas de las ineficiencia judicial “... tiene que ver con el uso indebido de los órganos judiciales; esto es, se utilizan para lo que no deben, y, en consecuencia, ocupados en ello no desempeñan el papel que debieran como órganos de adjudicación de aquellos conflictos para los que la vía judicial es indispensable (ineficiencia de demanda)”. P ASTOR (2003) p. 5. En los países de la región un porcentaje de entre 70 y 80% de las causas civiles corresponden a cobranzas de deudas. En ellas generalmente no se produce un conflicto, al no haber oposición por parte del deudor. En Costa Rica, casi 40% de los litigios civiles en materia de tránsito son cuestiones administrativas y multas de tránsito, que no tienen nada de judiciales. P ASTOR (2003) p. 6.

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misma organización para simplemente tramitar papeles es un despropósito 19. La otra forma de regular la carga de trabajo y evitar la regresividad del gasto en justicia es cobrar por los servicios judiciales, a través de las llamadas tasas judiciales. Existen asuntos en que la justicia se comporta como un bien público, pero en otros se trata realmente de un bien privado que, cuando más, genera externalidades positivas hacia la comunidad, aunque esto en la región sucede escasamente20.

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Incluso en casos que entrañen propiamente conflictos, puede resultar más barato y más adecuado otro tipo de mecanismos de resolución, como la mediación o el arbitraje. Se puede implementar políticas para incentivar el uso de estos mecanismos (difusión, subsidios públicos), para hacer obligatoria su utilización, estableciendo instancias previas necesarias de mediación o conciliación –como sucede así en casos civiles y de familia en varios países de la región como Argentina, Uruguay y Perú– o para definir que determinadas materias deben ser objeto de arbitraje forzoso y no ingresar nunca a los tribunales. VARGAS , CORREA Y PEÑA (2001). En Chile, por ejemplo, todos los conflictos entre miembros de sociedades civiles o comerciales deben ser resueltos por medio de arbitraje. Como se sabe, los bienes públicos, a diferencia de los privados, no se consumen por su uso y es imposible o muy costoso restringir el acceso a ellos a una persona determinada. En tal situación se encuentran, por ejemplo, las luces que iluminan las calles o la defensa nacional. Frente a este tipo de bienes, el mercado falla como mecanismo eficiente de asignación de los recursos, pues no existen incentivos para que agentes privados los provean en cantidad eficiente; todos esperan que lo haga otro y así aprovecharlos gratis. En economía este fenómeno se denomina del free rider o del “polizón”. Un examen de la justicia civil y comercial –de la composición del litigio y de su comportamiento– ponen de manifiesto que, en esas áreas, la justicia no constituye un bien público. No es verdad que la incorporación de un nuevo litigante carezca de costos, que no exista rivalidad por acceder al aparato de justicia o que no sea posible excluir a un nuevo consumidor. Ninguno de esos rasgos –propios de un bien público– los presenta la justicia civil y comercial. Al contrario, ese tipo de justicia constituye un bien privado, cuyos beneficios –aunque actualmente no la totalidad de sus costos– son hechos suyos predominantemente por los litigantes. Al proveerse ese tipo de justicia como si fuera un bien público, se produce un resultado socialmente ineficiente: como los litigantes no pagan la totalidad de los costos asociados a ese bien, su tasa de bienestar asociada al litigio se acrecienta. Los sujetos tienden, entonces, a litigar más, incluso más allá de aquello que resulta eficiente desde el punto de vista del bienestar social. Aunque los costos asociados al litigio sean superiores al beneficio que con él se obtiene, de todas suertes los sujetos tienden a demandar. Existe, dicho en términos técnicos, una divergencia entre los costos sociales y los costos privados del litigio. Estas divergencias pueden y deben ser subsanadas cobrando tasas judiciales. Son varios los países de la región que aceptan hoy día el cobro de tasas judiciales: Ecuador, Perú y Uruguay. En Argentina, el cobro de una tasa de 3% sobre el monto demandado permite financiar 15% del presupuesto de la justicia federal. En Colombia se incorporó este tema en la reforma constitucional que se está discutiendo, puesto que el texto constitucional reconoce sin limitaciones la gratuidad de la justicia. Con el fin de que ellas no se constituyan en un obstáculo para que las personas más pobres accedan a la justicia, debieran ir de la mano de

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A diferencia de lo que ocurre en materia civil, en el área penal sí es posible sostener que la justicia se comporta como un bien público bastante puro: los beneficios de sancionar un delincuente o absolver a un inocente se extienden a todas las personas de la comunidad, hayan o no sido parte de ese litigio. Así puestas las cosas, parece razonable que la justicia en esta área se financie con cargo a rentas generales. Sin embargo, esta conclusión, como en un comienzo sosteníamos, no nos puede llevar a pretender que todos los casos penales deban ingresar al sistema y ser tramitados con idéntica acuciosidad21.

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un sistema de subsidios directos a las personas que acrediten tal calidad, lográndose así una mucho mejor focalización de los recursos públicos destinados al sector. V ARGAS , C ORREA Y P EÑA (2001). El establecimiento de tasas también debiera acompañarse de reformas a los sistemas de cobros de honorarios por parte de los abogados y del pago de las costas judiciales, de forma tal que operen como desincentivos para la litigación oportunista. El principio de la escasez obliga a reconocer que, lamentablemente, no estamos en condiciones de satisfacer todas nuestras necesidades, por lo que tenemos que priorizar y escoger de entre ellas a las más importantes y urgentes. Tal criterio aparece claramente en materias como la vivienda, donde se sabe que con recursos fiscales no se puede construirle una casa a todo el mundo o, al menos, no se puede ofrecer casas que tengan más allá de ciertas dimensiones mínimas. Otro tanto sucede con la educación e incluso la salud, quizás los dos sectores de mayor relevancia social. Sabemos que no se tiene recursos públicos para financiar gratuitamente todos sus estudios a todas las personas, al igual como no se puede poner a disposición de todos ellos los últimos adelantos médicos y a veces ni siquiera los que podrían ser los estándares mínimos en esta área. Tal realidad es válida tanto para un Estado grande como para un pequeño, para uno eficiente como para uno negligente. El umbral podrá ser diferente –habiendo distintas concepciones para definirlo– pero igual existe uno y es necesario tenerlo siempre presente. Sin embargo, en el derecho, y particularmente en el derecho penal, una idea tan elemental como esa ha sido permanentemente desconocida e, incluso, combatida. Choca frontalmente contra ella el llamado principio de legalidad, en torno al cual se ha estructurado tradicionalmente el sistema procesal penal en la región, según el cual el Estado se compromete a investigar y sancionar todos los delitos que se cometen en el país. Esto no puede sino ser una simple declaración, desprovista de cualquier posibilidad práctica de materializarse, ante la escasez de recursos a la que nos hemos referido. Lo irreal de esta declaración se comprueba al verificar las múltiples válvulas de escape que hoy operan en el sistema con carácter informal, es decir sin una reglamentación precisa y, lo que es más grave, sin mecanismos que permitan controlar públicamente su utilización. Congruentemente con la imposibilidad e inconveniencia de dar respuesta judicial a todos los delitos, los nuevos sistemas penales que han comenzado a aplicarse en la región reconocen en forma explícita una serie de salidas para poner término anticipado a los procesos. Tales salidas tienen como característica estar pormenorizadamente reguladas, tanto respecto a sus requisitos como a sus efectos y, lo más importante, acerca de los medios con los que se pueden impugnar. Expresamente se contempla que en algunas de ellas basta la voluntad contraria de la víctima para que los fiscales se vean obligados a seguir adelante con la investigación. Ver DUCE y R IEGO (2002).

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3.2

Rol de jueces y funcionarios. Formas de actuación, incentivos y gestión del recurso humano

Si realmente se busca la eficiencia judicial, es imprescindible hacerse cargo de los procedimientos judiciales, que son los que en definitiva determinan el rol de los jueces y sus funcionarios de apoyo. Sin duda, los procedimientos por audiencias orales tienen claras ventajas frente a los escritos22. Por una parte, en él los roles quedan claramente especificados: a los jueces corresponden las tareas jurisdiccionales y a los restantes funcionarios el apoyo administrativo. La mezcla entre tareas jurisdiccionales y administrativas que hoy desempeñan los llamados “actuarios o escribanos judiciales”, es uno de los obstáculos más importantes para poder hacer real gestión en las unidades judiciales. Esta mezcla de funciones dificulta la profesionalización de la gestión (ya que debe ser el juez quien debe dirigir a funcionarios que están realizando tareas que en principio solo a él competen), complica la supervisión por los superiores inmediatos (por la relación directa que se genera entre ellos y el juez) y la especialización de los funcionarios (es raro, por ejemplo, que en los tribunales haya personas que efectúen funciones propiamente secretariales, siendo probablemente la única organización en que ello sucede)23. Esta mezcla de funciones alienta fuertemente la corrupción en el interior de las instituciones judiciales, siendo los intereses creados por ella uno de los principales obstáculos contra una gestión moderna que estandarice y transparente el trabajo administrativo. Los procedimientos orales generan incentivos o, cuando menos, las condiciones para que efectivamente se tomen decisiones. Una de las causas más relevantes de la demora y la congestión judicial reside en que causas y trámites pueden prolongarse indefinidamente porque nadie se ve compelido a tomar decisiones. Siempre hay un traslado y un plazo posible. Siempre está la posibilidad de consultar a un colega o leer la literatura. Distinto es lo que sucede en una audiencia, con el juez, las partes y la evidencia presentes. La diná-

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No nos referimos acá a las ventajas sustantivas de los procesos orales, que son la forma adecuada para materializar la exigencia de un debido proceso. De hecho, uno de los efectos más notorios dentro de la estructura de personal de los tribunales que ocasiona oralizar los procedimientos es el cambio de la relación entre jueces y funcionarios de apoyo. En el caso de Chile, en la justicia penal antes de la reforma había 11 empleados por cada juez, reduciéndose esa relación a 3,9 en los nuevos juzgados de garantía y a 2,2 en los nuevos juzgados orales. V ARGAS (2000) p.345.

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mica del debate facilita enormemente y empuja a la toma de decisiones. Objeciones que en un proceso escrito serían objeto de una presentación formal y de toda una tramitación, pueden resolverse en una audiencia en cuestión de segundos, a veces con un simple gesto del juez, sin necesidad de dictar ninguna resolución formal. Los procedimientos a través de audiencias, por lo demás, tienden a ser más simples en su estructura (aun cuando exigen mayores habilidades a jueces y litigantes). Esto beneficia enormemente la gestión. El complejo trabajo de “tramitar” el expediente en los sistemas escritos, a partir de un conjunto rutinario de pasos y fases que inexorablemente debe seguir la causa, se reemplaza por el mucho más simple trabajo de producción de audiencias. En general, permiten desformalizar toda la acción judicial, en la actualidad llena en muchos países de roles, rutinas y ritos absolutamente inútiles y, en muchos casos, inexplicables24. Siendo sin duda la definición sobre el tipo de procedimiento la más determinante para perfilar el rol de las personas que se desempeñan

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Estos cambios ya no son una quimera en la región. En el área penal, el proceso de sustitución de los procedimientos inquisitivos escritos por otros orales de carácter adversarial, constituye la iniciativa de cambio más profunda que se ha llevado a cabo sobre los sistemas de justicia en los últimos años. Casi sin excepción, los países de América Latina se están sumando a este proceso de transformación en la última década: a la tímida y más bien frustrada reforma concretada en 1991 en el sistema federal argentino, le siguieron cambios de envergadura en Guatemala, en 1994; Costa Rica y El Salvador, en 1998; Venezuela en 1999; Chile y Paraguay, en 2000; Bolivia, Ecuador y Nicaragua, en 2001, y Honduras, en 2002. Los países que aún no cuentan con este sistema están en vías de tenerlo. República Dominicana tiene ya un nuevo código aprobado que entrará en vigencia el próximo año. Colombia aprobó una reforma constitucional en el mismo sentido y en 2005 deberá entrar en vigor el nuevo sistema. Perú, pese a haber aprobado dos versiones de un código adversarial, todavía sigue postergando su entrada en vigencia, pero existe un movimiento fuerte por asumir la reforma. México ya cuenta con un anteproyecto a nivel federal y son varios los Estados que se encuentran avanzando en la misma dirección. La reforma civil ha sido menos intensa, pero es un proceso que aparentemente se aproxima. Se mencionó antes que Uruguay hizo una reforma significativa en 1988, que aparentemente ha tenido solo un impacto relativo, reinstalándose recientemente muchas manifestaciones de escrituración en los procedimientos. El desbalance entre la fuerza del proceso de reformas en el área penal y la debilidad en el civil se debe a dos factores. Por una parte, la mayor importancia social de la justicia penal, debido a los derechos involucrados en ella y al creciente fenómeno de inseguridad ciudadana. Por la otra, no haberse resuelto satisfactoriamente el tema del financiamiento de la justicia, siendo así que los procedimientos orales implican fuertes inversiones que no está claro, según hemos dicho, que el Estado deba asumir en materia civil.

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en los tribunales, también existe otra serie de medidas institucionales que pueden tener gran efecto en cuanto a determinar la forma como habrán de ejercer sus funciones y, en definitiva, la eficiencia en su desempeño. Entre ellas podemos mencionar los sistemas de selección y promoción, de evaluación de desempeño, de remuneraciones y de capacitación. Respecto a la selección y promoción, independientemente del órgano encargado de realizar esa función –que es donde generalmente concentramos toda la atención en la región– lo más determinante para que efectivamente se reclute buenos funcionarios es que estos sistemas sean abiertos (no ponerse restricciones a la admisión), transparentes (eliminando toda sospecha de que las decisiones sean tomadas por razones distintas a las proclamadas y con participación de la sociedad civil) y competitivos (única forma de poder apreciar quién es el mejor). Los mecanismos de evaluación de desempeño son también determinantes para poder premiar a quienes se esfuerzan y producen más y mejor, eliminando así los incentivos perversos que caracterizan al entorno judicial. Hay, en general, gran resistencia a la evaluación en el sector, pues se sostiene que esta solo abarca elementos cuantitativos y no puede hacerse cargo de la calidad del trabajo judicial, que es lo más importante. Además, se dice, entraña el riesgo de sojuzgar a los jueces al parecer de sus superiores. Lo primero es perfectamente abordable, si se trabaja con una batería de indicadores suficientemente amplia que combine factores cuantitativos y cualitativos. Las distorsiones que puedan generarse en los primeros disminuyen notoriamente cuando se trabaja con grandes números. En todo caso, esta presunta oposición entre calidad y cantidad, no se compadece con los estudios realizados, que comprueban que los órganos que más producen son también los de mayor calidad en sus decisiones25. Por último, los peligros de lesión a la independencia interna se morigeran incorporando en estos procesos de evaluación a jueces de diferentes instancias y a representantes de la comunidad legal. Al mismo tiempo, deben existir sistemas de remuneraciones con diferencias entre grados lo suficientemente atractivas como para incentivar a los buenos funcionarios a progresar y a permanecer den-

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PASTOR (2003) p. 6.

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tro de los sistemas judiciales26. Deben también contener niveles diferenciados dentro de cada grado, que permitan reconocer el progreso de los funcionarios sin que sea necesario para ello una promoción formal. Por último, es conveniente la existencia de incentivos económicos al buen desempeño, a través de bonos27. Con estas medidas puede resolverse, al menos en parte, el problema de agencia que se produce en los tribunales, alineando los intereses de los agentes –los jueces– a los del principal –la ciudadanía–. Finalmente, es de suma importancia para la gestión del recurso humano en el interior de los tribunales la existencia de programas de capacitación adecuados. Si bien la capacitación ha sido el componente por excelencia de todas las iniciativas de reforma judicial en la región28, lo cierto es que los resultados son en extremo magros29. Las escuelas judiciales, salvo contadas excepciones, se han constituido en pesados arreglos institucionales; con programas destinados a suplir las falencias de las universidades y no a apoyar los procesos de reforma en el sector; con profesores que generalmente provienen del mundo judicial, sin apertura a la academia y a nuevas perspectivas; y con escaso, por no decir nulo, seguimiento de los programas. Todo esto debería evolucionar para establecerse sistemas de capacitación mucho más abiertos y modernos, ligados estrechamente a las políticas institucionales y a la exigencia de mayor eficiencia profesional. 3.3

Modelos y niveles de toma de decisiones sobre gestión

Existe una vieja discusión acerca de a quién corresponde tomar las decisiones de gestión y administrativas en los sistemas judiciales.

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Las remuneraciones judiciales, que por lo general han mejorado en los últimos años en la región, son por lo general atractivas al comienzo de la carrera, pero al ser muy planas las escalas, van siendo menos competitivas en la medida en que los funcionarios avanzan en su carrera profesional. En Chile, los funcionarios judiciales pueden acceder a un bono de gestión que combina la evaluación del rendimiento colectivo –reconociendo así que es muy difícil discriminar la contribución de cada funcionario a los éxitos generales de una unidad judicial–, con factores individuales –para evitar el comportamiento de free rider–. El bono es otorgado a los funcionarios de los tribunales que hayan cumplido las metas de gestión anual fijadas por la Corte Suprema y que, a su vez, se encuentren entre el 75% del personal mejor calificado del respectivo escalafón. V ARGAS (1999b) p. 191. En España se acaba de implementar también un sistema de estímulos económicos a la productividad judicial. D ORREGO (2003). 12,58% de los fondos de los proyectos del BID en el área han sido destinados a capacitación. BIEBESHEIMER Y P AYNE (2001) p. 17. MARENSI (2001).

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Para comprender este debate debe tenerse presente que los tribunales se diferencian de otras instituciones en la calidad que tienen quienes producen el servicio que entregan. La “producción” en los tribunales –al menos en teoría– no está entregada a personal con escasa calificación, sujeto a la conducción del nivel directivo o gerencial, sino a profesionales con alta formación. Precisamente por tal característica, dentro de la gestión estas instituciones son denominadas “organizaciones de profesionales”. Tal calidad la comparte el Poder Judicial con otras organizaciones destinadas a producir servicios de alta calidad, como los hospitales o las universidades. Dadas tales características de estas instituciones, es común en ellas que los profesionales que las integran –jueces, médicos o académicos– tiendan a privilegiar exclusivamente los aspectos técnicos del servicio que deben brindar (la calidad de las sentencias, intervenciones quirúrgicas o actividades docentes o de investigación, respectivamente), mirando en menos los aspectos administrativos que involucran. No se da mayor atención a las labores administrativas, aunque en muchas oportunidades deban asumirlas, viéndolas entonces como una carga indeseada, para la cual tampoco se sienten con mayores competencias. Esta tendencia se acrecienta a medida que las instituciones se expanden. Lo paradójico y complejo es que, pese a toda esta carga negativa con que se perciben las funciones administrativas, es en los intersticios de este ámbito, muy distinto al esencial de la institución, donde se encuentran los espacios más preciados de poder para los propios jueces, los que más les cuesta ceder y, al mismo tiempo, los más relevantes para la eficiencia de la organización 30 . Es esto último lo que hace especialmente complejo el tema y lo que ha dificultado que podamos exhibir logros significativos. Para poder adentrarnos adecuadamente en esta área y ver quiénes debieran ser los responsables de las decisiones y cómo debieran ser adoptadas, se hace necesario distinguir diferentes niveles, aun cuando los contornos de ellos sean difusos y en sus extremos se solapen.

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Llama poderosamente la atención que los jueces estén dispuestos a ceder parte de sus facultades jurisdiccionales en funcionarios administrativos, pero defiendan con mucho más celo sus potestades administrativas.

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3.3.1 Nivel estratégico o de gobierno judicial

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Se comprende aquí las decisiones centrales sobre la configuración, la organización y el funcionamiento de la institución. En el caso de los tribunales, tienen tales características las decisiones sobre el tipo de procedimientos a aplicar, la creación de tribunales, la designación de los jueces y la determinación del presupuesto del sector. Tradicionalmente, por tratarse de las decisiones más trascendentales, intervienen en ellas los poderes públicos que representan la soberanía popular: el Congreso y el Poder Ejecutivo. En Estados Unidos y en Europa así ocurre hasta hoy, con la salvedad de que varios países de Europa continental han creado Consejos de Justicia para encargarse de los temas vinculados a la carrera de los jueces. Es el caso de Francia (creado en 1946), de Italia (creado en 1947) y de España (1978). La creación de esos Consejos buscó mayores grados de independencia externa de los poderes judiciales y, específicamente, despolitizar la carrera judicial. Sin embargo, en todos ellos los otros poderes públicos mantuvieron una importante representación y es bastante dudoso que hayan conseguido tal objetivo. En América Latina se ha ido aún más lejos, pues junto con crear estos Consejos en la mayoría de los países 31 , se traspasaron a ellos o a los poderes judiciales directamente, algunas de esas decisiones estratégicas. La más relevante ha sido la presupuestaria, vía el expediente de establecer mínimos constitucionalmente garantizados en beneficio del Poder Judicial 32 , otorgarles la fa-

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Venezuela creó su Consejo en 1961 (aunque lo suprimió en 1999); Colombia en 1991; al año siguiente lo establecieron Ecuador, El Salvador y Paraguay; Perú en 1993, y Argentina y México en 1994 Están establecidos en los casos de Argentina, Costa Rica, Ecuador, Honduras y Paraguay. La práctica de establecer presupuestos judiciales garantizados, tiene una vinculación muy directa con la eficiencia en la justicia. Esta modalidad no genera incentivos en las instituciones judiciales para emplear de la mejor manera sus recursos e ignora el costo de oportunidad que estos tienen. Los mínimos también presentan el problema de que en vez de obrar como un piso para los poderes judiciales se convierten rápidamente en un techo difícil de superar, aun cuando las tareas y competencias de los tribunales hayan aumentado, tal como lo demuestra la experiencia reciente de Costa Rica. En ese país, con cargo al 6% previsto en la Constitución, el Poder Judicial no solo ha debido financiar el funcionamiento de los tribunales, sino también el del Ministerio Público, la Defensa Pública, todas las oficinas de pericias judiciales y, lo más significativo, la policía judicial. Producto de tal situación, una representante del Poder Judicial de Costa Rica ha expresado que los presupuestos fijos no son “la solución mágica a las restricciones y a la

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cultad de crear tribunales 33 , o iniciativa legislativa en materias de su interés 34 .

3.3.2 Nivel de políticas administrativas y de gerencia judicial

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Este segundo nivel corresponde a la administración macro del sistema; esto es, la ejecución de inversiones; la asignación de recursos; el mantenimiento de sistemas de información y estadísticas; la provisión de servicios comunes a los tribunales; y la determinación de las políticas de gestión en materias como recursos humanos y adquisiciones, por solo mencionar los más relevantes. En términos muy gruesos, existen dos modelos para la adopción de este tipo de decisiones. Por un lado se encuentra el modelo europeo, conforme al cual estas decisiones son tomadas fuera del Poder Judicial. Por la otra, el estadounidense, que entrega estos asuntos a instancias dependientes del Poder Judicial. En el modelo europeo es posible distinguir, a su vez, dos modalidades. En Francia y España, por ejemplo, la administración macro de los tribunales es de competencia directa de los ministerios de justicia. Sí hay que reconocer que en los hechos los ministerios de justicia, o las secciones de ellos encargadas de los temas administrativos de los tribunales, se encuentran mayormente en manos de funcionarios que provienen del Poder Judicial y que están en comisión de servicios. Aun cuando dependen políticamente de un ministerio, ellos tienen una gran identificación con los funcionarios judiciales. La otra modalidad es la inglesa, donde la administración

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escasez de recursos”. NAVARRO (2003) p. 16. Comentando la petición hecha por la Corte Suprema en Chile al respecto, un editorial del diario El Mercurio señaló: “Se propone adoptar una regla de un ´dos por ciento del presupuesto fiscal´ para fijar el monto del presupuesto del Poder Judicial. Esto supondría abandonar la comparación racional del valor de los servicios judiciales producidos con el valor que podría obtenerse al invertirlo en educación o salud, y con el valor de reducir los impuestos a la ciudadanía. Semejante fórmula es inaceptable por su ineficiencia, que llevaría a absurdos. Por ejemplo: si se trasladara la realización de obras públicas desde el MOP (Ministerio de Obras Públicas) hacia concesionarias privadas, caería el presupuesto público y, con ello, también los fondos que recibiría el Poder Judicial para operar los tribunales, debilitando así el Estado de Derecho; al contrario, si una eventual amenaza externa se enfrentara aumentando el gasto público en defensa, también el Poder Judicial recibiría fondos adicionales, tal vez sin necesidad prioritaria. El que tales reglas abunden entre los países de América Latina solo ilustra la debilidad de las instituciones en estos últimos” El Mercurio 18 de Julio de 2003, p. A3. Es el caso de Uruguay. Es el caso de Costa Rica.

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judicial se encuentra en manos de una agencia, la United Kingdom Court Service, que si bien depende del Lord Chancellor’s Department, es independiente del gobierno y de los jueces. En el modelo de Estados Unidos, a nivel federal a cargo de definir las políticas administrativas se encuentra desde 1922 la Conferencia Judicial (Judicial Conference of the United States), dirigida por el presidente de la Corte Suprema de Justicia (Chief Justice of the United States) e integrada por el presidente de cada circuito federal, un juez de distrito de cada uno de los circuitos regionales y el presidente de la Corte de Comercio Internacional (US Court for International Trade). La Conferencia Judicial supervisa el trabajo de la Oficina Administrativa, la que, a su vez, tiene como misión ejecutar las políticas fijadas por la primera, proporcionando soporte administrativo a los tribunales, preparando el presupuesto que será sometido al Congreso, generando las estadísticas judiciales y realizando estudios sobre su funcionamiento. Se ha defendido en esta región el modelo estadounidense, pues este salvaguardaría de mejor manera la independencia del Poder Judicial, al hacer que recaiga en el interior de este las decisiones administrativas. Realmente, este no es un argumento muy convincente. En principio, las funciones administrativas en nada se relacionan con la independencia judicial. La independencia judicial es un resguardo en favor de las partes, establecido para velar por la imparcialidad de los jueces al momento de fallar las causas. No es la independencia del Poder Judicial como institución lo que interesa, sino la de cada uno de los jueces que lo componen. El hecho de que el organismo que decida estos aspectos administrativos esté fuera del Poder Judicial o dentro de este es, en principio, indiferente para la independencia de los jueces. Quizás un ejemplo pueda ilustrar mejor la idea35. Indudablemente, siempre existe la posibilidad de que se produzcan abusos, desvíos de funciones y casos de corrupción. Ningún arreglo institucional está ajeno a ellos. Pero así como eventualmente podría lesionarse la independencia externa de los jueces al encontrarse 35

Muy parecida a la independencia judicial es la independencia de cátedra que se reconoce a cada profesor en las universidades, para que pueda impartir sus lecciones de la manera en que mejor lo estimen. Nadie puede inmiscuirse en cómo deben los profesores dar la materia. Pero para lograr eso no se ha pensado que sea necesario que los profesores administren sus universidades, que decidan ellos los horarios de trabajo, la forma como se utilizará la infraestructura docente, etc. Esto lo decide la administración central en forma totalmente autónoma de los profesores, sin que se vea en ello una posible lesión para la libertad de cátedra.

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estas funciones fuera del Poder Judicial, también podría lesionarse la independencia interna de los mismos al encontrarse dentro36. Ejemplos de una u otra situación existen. El punto es que en ningún caso parecen consustanciales al arreglo escogido en este tema, pues también hay buenos ejemplos de ambas alternativas que no se han traducido en dificultades para la independencia judicial. En definitiva, lo más relevante para juzgar la pertinencia del arreglo que se escoja es el grado de profesionalismo que logre generar en el manejo administrativo de los tribunales37. Es ese el factor que determina si las facultades que se le dan a estos órganos se usan distorsionadamente o no. Es ese el factor que determina el grado de contribución que a la eficiencia judicial puede alcanzar el sistema de administración central. En los casos de la Oficina Administrativa de Cortes de Estados Unidos y del UK Court Service, la característica común es que están a cargo de funcionarios altamente preparados y prestigiosos, que toman decisiones eminentemente técnicas a partir de un exhaustivo y transparente manejo de la información. En ambos casos, el juicio profesional es el determinante, independientemente de que en el caso de Estados Unidos deban trabajar coordinadamente con los jueces que integran la Conferencia Judicial y que en el inglés tengan mayor independencia frente a los magistrados. La pregunta que entonces debemos hacernos en América Latina es bajo cuál de los dos modelos sería más fácil lograr ese grado de profesionalismo en la gerencia judicial, pues es ese el gran déficit que hoy en día exhibimos. En nuestra región, la gerencia judicial hace tiempo que dejó de ser responsabilidad de los gobiernos, trasladándose ya sea directamente al interior de los poderes judiciales38 o bien a los Consejos de justicia39. En uno y otro caso, el nivel de

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Binder señala: “Tal como están estructuradas hoy en día las organizaciones judiciales, ellas son el mayor peligro para la independencia judicial, ya que fueron pensadas históricamente para funcionar con jueces que no fueran independientes sino engranajes de una gran maquinaria al servicio del poder centralizado”. BINDER (2004) p. 154. HALL y OTROS (2003) p.7. Son los casos de, por ejemplo, Chile, Costa Rica y Uruguay, los Poderes Judiciales probablemente más sólidos institucionalmente más sólidos de la región. Para estos temas, en el interior de la Corte Suprema existe en Chile una Corporación Administrativa del Poder Judicial y, en Costa Rica, un Consejo Superior del Poder Judicial. Era la situación de Venezuela antes que desapareciera el Consejo y la de hoy en día en Colombia (aunque hay una iniciativa de reforma constitucional para suprimir la sala encargada de estas tareas). Lo es también en Argentina (aunque esta función la concentra el presidente del Consejo quien es, a su vez, presidente de la Corte Suprema) y Bolivia. TEDESCHI y OTROS (2003) p. 305.

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profesionalización logrado ha sido escaso. Lo que sigue aún sucediendo en nuestros países es que las decisiones administrativas más relevantes siguen siendo tomadas por jueces40, con una muy débil asistencia técnica y, además, en organismos colegiados que deciden en la misma forma como se adoptan las decisiones jurisdiccionales. El resultado no puede ser más inadecuado41.

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Sacar estas funciones del Ejecutivo no ha servido para aumentar sustantivamente el dinamismo a la gerencia judicial y en muchos casos creó problemas adicionales42. Los Consejos que se crearon con la idea introducir criterios empresariales en el sector “no se han traducido en un mejoramiento de la gestión de la Rama Judicial”43.

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Martínez señala al respecto: “En el caso de los Consejos integrados por funcionarios de la Rama, la especialización se pierde porque en las últimas son los magistrados los que terminan ejerciendo labores de administración, no desde sus poltronas de jueces, sino desde las sillas ergonómicas de los administradores. Los Consejos no pueden servir de trampa para vestir de toga la gerencia de la justicia”. MARTÍNEZ (1997) p.11. Pastor señala al respecto: “El modelo de Cortes Supremas que desempeñan funciones jurisdiccionales y de gobierno, o de Consejos Superiores del Poder Judicial, es, sin duda, algo de lo más extraño, desde el punto de vista de las organizaciones públicas (judiciales incluidas), y difícilmente puede pensarse en algo más desafortunado. Se trata de un órgano encargado de una parte importante de la política judicial y por tanto es irrazonable, por decir poco, que a su cabeza se coloque no un responsable ejecutivo sino veinte o más responsables en muchos casos, sin una relación jerárquica sustancial –o escasa en algunos países– entre ellos. De formación jurídica, sus miembros carecen de capacidad para la dirección y gestión, para definir y ejecutar la parte de la política judicial que le corresponde. Los métodos de trabajo y decisión de estos órganos siguen las pautas y ritos (en muchos casos pintorescos) de la labor de sentenciar. Una organización sin apenas responsabilidad política ni incentivos para el mejor funcionamiento de la justicia, donde es fácil que cada uno de sus miembros campee por sus respetos o se disputen pequeñas parcelas de poder. Generalmente se trata de puestos bien retribuidos, y por eso mismo es ineficiente que personas tan caras dediquen buena parte de su tiempo a cuestiones banales. En ocasiones se trata de órganos sin continuidad ni memoria histórica, al renovarse a la vez su totalidad”. PASTOR (2003) p.17. Hammergren indica que: “Tribunales y Consejos más independientes han generado con frecuencia una escalada de conflictos con las otras ramas del poder, llevando a algunos ciudadanos y a muchos políticos a poner en duda la sabiduría de conferirles mayor autonomía”. HAMMERGREN (1999) p.14. El Ministro del Interior y de Justicia de Colombia agrega “Es posible encontrar algunos elementos que podrían explicar, al menos en parte, esta contradicción existente entre el incremento de los recursos asignados al sector, frente al estancamiento en sus niveles de gestión. Uno de ellos es la administración colegiada de los recursos, a cargo del Consejo Superior de la Judicatura, función que se ejerce a través de los Acuerdos de Sala. En esta forma, la ejecución de los recursos implica la aplicación de todo el procedimiento inherente al ejercicio de funciones judiciales, de manera que la Sala Administrativa se ve limitada por una serie de trámites incompatibles con la eficiencia en el desarrollo de las funciones

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Ello también se ha debido al alto número de integrantes de estos Consejos, sin una cabeza responsable44 y que la mayoría de ellos sean abogados (jueces) sin ningún conocimiento en materias de administración45. Además, estos Consejos, verdaderas obras de “ingeniería institucional”, han gastado más tiempo en construir su “nicho” de poder, sumidos en interminables conflictos con las otras instituciones del sector, especialmente las Cortes Supremas, que en mejorar la situación de la justicia46. En todo caso, cualquiera sea la solución que en definitiva se adopte, dentro o fuera del Poder Judicial, con Consejos o sin ellos, insistimos en que lo más importante es crear un órgano altamente profesionalizado, donde las cuestiones administrativas sean decididas en función de criterios técnicos y procedimientos ejecutivos. Si se estima conveniente que exista un cuerpo con representación de jueces y/o de otras instancias que intervenga en estas funciones, su rol debiera ser similar al del directorio de una empresa, reuniéndose solo esporádicamente para decidir las cuestiones de política general y sin inmiscuirse nunca en la gerencia diaria. El principal desafío de la administración es que ella se alinee con los intereses de la ciudadanía y no con cualquier otro tipo de intereses, sean estos los del gobierno o los de quienes sirven en la organización. Por ello, junto con la profesionalización en la que hemos

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gerenciales, los cuales se convierten en obstáculos para las mismas. Además, los encargados de estas tareas tienen una formación más jurídica y académica que gerencial”. L ONDOÑO (2003) p. 20. Aun cuando las cortes supremas y los consejos tienen un presidente, este actúa como un “primus inter pares”, es decir, con más poderes protocolares que reales. Esto podrá ser adecuado para una corte jurisdiccional, pero es muy ineficiente para gerenciar una organización. Vanderbilt señalaba ya en la década de los años cincuenta que “Creer que el Poder Judicial puede funcionar bien sin una cabeza ejecutiva es tan irrazonable como creer que un gobierno puede actuar eficazmente con gabinete pero sin presidente o gobernador, o que una gran empresa puede afrontar la competencia con un directorio sin presidente” V ANDERBILT (1959) p.123. Hammergren señala: “Presupuestos más elevados y un mayor control judicial de la administración y del manejo financiero han producido en ocasiones mayores oportunidades para el uso dudoso de los recursos, mientras que la introducción de los Consejos de la Judicatura ha transferido a menudo las prácticas indeseables a las nuevas entidades.” HAMMERGREN (1999) p.13. V ARGAS (2002) pp. 439 y ss. Hammergren señala que “En Colombia, un problema reciente ha sido el deseo del Consejo de utilizar los fondos del sector para construir sus propias oficinas y capacidades, con lo cual podría decirse que se duplican innecesariamente aquellas que ya existen en otro lugar”. HAMMERGREN (1998) p. 54.

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insistido, se requiere la existencia de adecuados mecanismos de control y transparencia. Esto es especialmente relevante en cuanto al acceso a la información sobre el funcionamiento del sistema, la que generalmente en nuestros países o no existe o es de mala calidad o es secreta. Esto es válido tanto para la información estadística y de gestión como para la presupuestaria.

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3.3.3 Nivel del despacho judicial En mucho mayor medida que los niveles anteriores, de la forma como se organice la gestión a este nivel depende el nivel de eficiencia de los tribunales. Pues aquí estamos frente a las definiciones más básicas respecto a la organización judicial, sus rutinas de trabajo, la forma como se asigna la carga laboral y se controla su ejecución, los sistemas de seguimiento de procesos y de atención al público. La oportunidad y, en buena medida, la calidad de las resoluciones judiciales, el producto por excelencia de la labor de los tribunales, dependen de la forma como opere la gestión del despacho judicial. El grado de satisfacción de los usuarios también. Los dos temas centrales en esta cuestión son la forma como se organizan los despachos judiciales, por una parte, y la forma como se toman las decisiones cotidianas de gestión, por la otra. Comenzaremos por analizar este último punto. Existe la mayor disparidad de modelos posibles para la toma de decisiones. En el sistema inglés, la responsabilidad de la administración directa de las cortes en su trabajo diario recae también en la UK Court Service. Es decir, en este caso los jueces no tienen ninguna injerencia en la administración de su oficina, tarea que es asumida íntegramente por un servicio externo. Los propios jueces son considerados un recurso más del sistema, que debe ser administrado eficientemente. Así, su agenda de trabajo es elaborada y controlada por la administración. La única y exclusiva responsabilidad de los jueces es la propiamente jurisdiccional: asistir a las audiencias y dictar resoluciones. Esta modalidad ha dado muy buenos resultados en la experiencia inglesa, justicia que comúnmente es evaluada como de alta calidad y eficiencia. En Estados Unidos se replica el sistema de administración central, pero ahora llevado al nivel de los tribunales. Existe un juez encargado de los temas administrativos en cada tribunal, quien se relaciona con una oficina administrativa, a cargo de un administrador jefe del 277

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cual dependen todos los funcionarios no judiciales que se desempeñan en ese tribunal47.

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Dos condiciones son esenciales para el buen funcionamiento de este sistema. Por una parte, es preciso que los jueces que asuman esas labores tengan conocimientos, condiciones y vocación por los temas administrativos. Ya en la primera mitad del siglo pasado, al establecerse esta estructura de administración judicial en Estados Unidos48, se tenía clara la importancia de designar jueces presidentes con funciones de administración que reunieran estas características49. Por otra parte, se requiere de un cuerpo de administradores altamente capacitados y profesionales. En Estados Unidos existe, desde hace muchos años, la especialidad profesional de administradores judiciales. Existen una organización dedicada a su capacitación (Institute for Court Management), una profesional que los agrupa

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Estas oficinas se sitúan en tribunales de ciertas dimensiones y dan servicios a los tribunales locales. La filosofía es que ambos constituyan un “equipo” responsable de la buena marcha del tribunal. H ALL y OTROS (2003) p. 7. En este esquema, el administrador reporta al juez administrativo, quien es entonces el máximo responsable. Sin embargo, el ámbito de ambas responsabilidades está claramente delineado: el juez administrativo se encarga de fijar –con la asesoría del administrador– las políticas generales de gestión del tribunal y de las relaciones con los demás jueces del tribunal, siendo el administrador quien asume la implementación de esas políticas. Los jueces administrativos no tienen injerencia en este nivel, no se involucran en las decisiones concretas de administración, salvo en cuanto ellas requieran una intervención directa sobre otro juez. Las responsabilidades de la oficina administrativa incluyen: la preparación del presupuesto del tribunal, su ejecución y control; la administración del personal del tribunal, incluyendo su capacitación; la administración de los casos y el manejo de los sistemas informáticos; la realización de la planificación estratégica del tribunal y la dirección de las investigaciones necesarias para ello; y el manejo de las relaciones públicas de los tribunales, particularmente sus relaciones con otras agencias públicas. HALL y OTROS (2003) p. 9. La organización surgió en el sistema federal en 1939. con la creación de la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos. V ANDERBILT (1959) p. 102. Vanderbilt señala sobre este tema: “Al designar a los jueces de asignación y los jueces presidentes, el chief justice debe principalmente preocuparse de seleccionar aquellos jueces que ofrezcan más garantías de encarar con decisión los problemas administrativos. Este sistema, a mi juicio, es muy superior al seguido en los juzgados federales y en otros Estados, en los que tal responsabilidad administrativa se confía automáticamente al juez decano de turno, sin tomar en cuenta la circunstancia de que su interés y habilidad en materia de administración, o incluso su capacidad física para ocuparse de este trabajo complementario, puedan ser, por razón de edad o salud, notoriamente inferiores a los de algún juez más nuevo en la carrera”. Vanderbilt (1959) pp. 104-105.

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(National Association for Court Management - NACM) y una Conferencia regular de administradores (Conference of State Court Administrators - COSCA). Todo ello redunda en que el estatus profesional de los administradores sea asimilable, en su espacio, al de los propios jueces. Es este último modelo el que tímidamente ha comenzado a introducirse en los últimos años en el resto de los países de Europa50 y en América Latina51. El modelo anterior –aún vigente en la mayoría de las jurisdicciones– hacía recaer todas las labores administrativas en el propio juez, a veces con auxilio de un secretario también letrado. Este aspecto ilustra lo poco que han evolucionado los tribunales en la región: en ellos las cosas se hacen más o menos igual a como se hacían en épocas de la colonia, siendo quizás el mejor ejemplo el que los expedientes sigan cosiéndose con aguja e hilo52. Bajo ese esquema, en los tribunales no había gestión propiamente tal; cuando más actividades mínimas de administración. Un sistema así concebido no podía ser eficiente. Este sistema está estrechamente asociado con la forma como tradicionalmente se han organizado los tribunales en la región, que es el primer factor abordado en el comienzo de este apartado. La estructura tradicional consistía en que cada tribunal, a cargo de un juez, con un secretario53 y un conjunto de personal auxiliar, tenía competencia dentro de un territorio jurisdiccional determinado. Una organización de este tipo, como se ha dicho, es sumamente rígida e ineficiente. Ampliar la cobertura judicial se hace muy costoso pues no basta con designar a un nuevo juez, puesto que se requiere también dotarlo de funcionarios y local, partiendo siempre desde cero. No se aprovechaban, por otra parte, evidentes economías de escala.

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Pastor indica que la introducción de administradores “apenas” comienza en Alemania, Italia, Francia y España. PASTOR (2003) p. 9. Es el caso de Chile, Costa Rica, Ecuador, Panamá, Perú y Venezuela Una campaña publicitaria que se diseñó en Chile para promover la reforma procesal penal mostraba en imágenes cómo se realizaba una operación médica en el siglo XIX y cómo se realiza ahora en un moderno pabellón de cirugía; cómo eran las comunicaciones a través del telégrafo y cómo son ahora por medio de la informática; cómo era el transporte en la época de las máquinas a vapor y ahora en la de la aviación. Luego se mostraba cómo eran los tribunales en el siglo XIX y la misma imagen servía para ilustrar cómo son ahora. El rol del secretario, ministro de fe que autoriza la firma del juez, es difícilmente explicable. Ejerce un control ex ante, en la práctica formal e inútil, contrario a las nociones básicas de una gestión moderna.

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El primer paso que se dio para superar esta situación fue crear servicios comunes para tribunales que compartían un mismo espacio físico (generalmente en las ciudades grandes). Para esos tribunales se diseñaron sistemas únicos en cuestiones como mesón de entrada y atención de público, mensajería y notificaciones, biblioteca y apoyo informático, servicios de aseo54. Un esfuerzo más sustantivo es el que se ha dado, por ejemplo, en los últimos años en Chile, en el contexto de la reforma procesal penal, donde se abandonó la idea del tribunal unipersonal, para pasar a operar con organizaciones complejas, dotadas de un número variable de jueces, en función del territorio y de la carga de trabajo que deben cubrir55. Las ventajas de una organización de este tipo son indudables. A la de mayor flexibilidad, antes anotada, se une que permiten una distribución de la carga de trabajo más equitativa entre los jueces, a través de un sistema objetivo de distribución. En el sistema anterior era muy difícil fijar competencias geográficas de manera tal que la litigiosidad (no solo en volumen, sino también en tipo de caso) se repartiera en forma equivalente entre los distintos tribunales. En los hechos, generalmente se generaban fuertes descompensaciones que llevaron a tribunales al borde del colapso al lado de otros muy relajados. Compartir los recursos humanos y materiales, sin restricciones, permite también una mucho mejor administración de los mismos. Por ejemplo, el tribunal puede tener menos salas de audiencias que jueces lo integran, ya que no siempre están todos los jueces en audiencia al mismo tiempo. Puede tener salas grandes y pequeñas y asignar unas u otras, según el público estimado para cada juicio. Se permite así también especializar el trabajo de los jueces, repartiéndose entre ellos los distintos tipos de audiencias, según su complejidad. Esto es vital para un funcionamiento eficiente de los tribunales que intervienen en la instrucción penal. Allí se generan audiencias muy simples, de control de detención, medidas cautelares o autorizaciones, que debieran poder realizarse consecutivamente sin solución de continuidad, casi como en una correa transportadora. Si en

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Vargas (1999c) pp. 182 y ss. La determinación del número de integrantes se hace a través de un modelo matemático que, entre otras variables, integra las de distancia, comunicaciones y litigiosidad. De allí que, por razones de acceso a la justicia, se mantengan tribunales unipersonales. Por otra parte y por eventuales deseconomías de escala que pudieran generarse, se puso un límite máximo al número de jueces por tribunal, de 27, aunque este límite está reconsiderándose en la actualidad.

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estas audiencias debieran intervenir distintos jueces se generarían tiempos muertos imposibles de resistir para el sistema. Por último, este tipo de tribunales permite horizontalizar al sistema judicial, lo que refuerza la independencia interna de los jueces. La existencia de un sinnúmero de pequeños tribunales atomizados era lo que exigía centralizar muchos temas administrativos en manos de los tribunales superiores, ya que era económicamente inviable e inconveniente, debido a la falta de visión de conjunto, dejar entregados muchos temas de gestión a sus jueces. Eso cambia con estos nuevos tribunales grandes, en cuyo ámbito pueden adoptarse muchas y muy relevantes decisiones. Por ejemplo, esos tribunales pueden administrar su propio presupuesto. En buena medida esto es posible debido a que estas grandes estructuras hacen viable la incorporación de administradores profesionales que puedan intervenir técnicamente en estos temas. Por eso es que, en definitiva, los temas de nueva estructura organizacional y administración profesional, están indisolublemente ligados; como también ambas se hallan ligadas al cambio en los procedimientos. Como hemos repetido, sería imposible sustraer a los jueces el control directo de sus funcionarios, pasando a tener una administración profesional del recurso humano, si estos siguieran ejecutando parte de las funciones jurisdiccionales como hoy en día realizan allí donde se encuentran vigentes procedimientos escritos. La vinculación entre reformas sustantivas y reformas de gestión resulta innegable. Pese a las bondades de una administración más profesional y de la nueva estructura de los tribunales, su correcto funcionamiento en la práctica dista mucho de ser fácil56.

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Un reciente estudio de evaluación de la reforma procesal penal chilena pone en relieve muchos de estos problemas. BAYTELMAN Y DUCE (2003) pp. 46 y ss. El problema más agudo es que los administradores han tenido enormes dificultades para hacerse de un espacio de poder propio y autónomo. Los jueces mantienen siempre la última palabra y se imponen por sobre los administradores incluso en los temas más pedestres. Estos, pese a sus calificaciones profesionales –todos ellos son ingenieros o administradores universitarios– muchas veces no son más importantes que otro funcionario del tribunal. En esto tampoco les ayuda la administración central, que los ve más como una amenaza que como una ayuda, fundamentalmente porque cubren un espacio que ellos pensaban que podían llenar. La principal debilidad de los administradores se manifiesta en que no han podido llegar a controlar aquello que es el núcleo de un tribunal: la agenda de los jueces o, en otros términos, la forma como ellos utilizan su tiempo laboral. Son los propios

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Finalmente, no debe dejar de mencionarse –debido a su importante contribución a una buena gestión judicial y, por ende, a la eficiencia en la materia– a la informática aplicada a los tribunales. Estos pueden ser entendidos como un lugar donde se reúne, procesa y produce información, lo que sugiere la gran contribución que las nuevas tecnologías de información pueden hacer en su interior. La informática tiene así un rol muy importante en el apoyo a las tareas normales de la oficina, en el seguimiento de los casos y en los sistemas de control de gestión. Para todos ellos hay desarrollos en ejecución en prácticamente la totalidad de los países de la región; claro está que el grado de extensión y de éxito en cada uno es muy variable57. En este documento se ha insistido en que la efectividad de sistemas de seguimiento de casos depende fundamentalmente de los procesos en los cuales se inserten. Adicionalmente, debe tenerse presente

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jueces quienes deciden cuántas audiencias conocerán y cuándo, impidiendo un uso racional de este recurso central. Los tribunales están así llenos de tiempos muertos y otras ineficiencias, como salas de audiencias asignadas en propiedad a un juez o que no son utilizadas en las tardes al fijarse todas o la mayoría de las audiencias en las mañanas. Los jueces también se resisten a no tener personal bajo su directa tuición y a que este sea administrado centralizadamente. Cada uno de ellos tiene sus propias preferencias y modalidades de trabajo, siendo muy difícil estandarizarlas, lo que es vital para establecer procedimientos administrativos adecuados. El modelo administrativo en Chile prevé la existencia de dos instancias de representación de los intereses de los jueces para los temas administrativos: un Comité de Jueces, que opera como un Directorio y un Juez Presidente, encargado de la relación directa con los administradores. Este esquema no ha dado buen resultado, por una parte debido a la dinámica que adquirieron los Comités, operando como el pleno de las cortes para decidir todo tipo de asuntos. Los administradores, en vez de tener un jefe, el Juez Presidente, pasaron a tener tantos jefes como miembros tiene el Comité. Por otra parte, el cargo de Juez Presidente fue visto como un cargo honorífico, designándose para su desempeño, en muchos tribunales, no a quienes tenían mejores condiciones para la gestión. Para superar muchos de estos problemas, el Ministerio de Justicia de Chile estudia en la actualidad un proyecto de ley que eleva el rol de los administradores dentro de los tribunales, dándoles expresamente la facultad de controlar la agenda de los jueces, y simplifica la coordinación con los magistrados, eliminando el Comité de Jueces y redefiniendo las funciones del Juez Presidente, que pasa a llamarse Juez Coordinador, término que describe mejor sus labores. En todo caso, los autores citados señalan que en estos temas hay muchas diferencias de tribunal a tribunal y mejoras en relación a la primera evaluación realizada el año 2001, lo que es propio del dinamismo de la reforma. Por ello, algunos de los problemas que antes mencionábamos ya han sido superados en ciertos tribunales. El desafío es ahora cómo lograr que estas mejores prácticas se conviertan en políticas generales de la institución. 18,66% del total de los fondos invertidos por el BID en justicia en la región, entre 1993 y 2001, se ha destinado a sistemas o planes de informática. BIEBESHEIMER Y PAYNE (2001) p. 17.

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que el proceso de implementación en este rubro es determinante. A estos sistemas solo puede sacárseles provecho en la medida que se utilicen íntegramente: que se ingrese toda la información y que todas las actuaciones queden registradas en ellos58. Los sistemas computacionales destinados a generar información sobre el funcionamiento del sector son más escasos59. En general, la información sigue siendo una asignatura pendiente en la gestión judicial en América Latina. Cuando más, se cuenta con anuarios estadísticos, desfasados y poco confiables. Pero aun cuando fueran adecuados, estos anuarios no son útiles para controlar la gestión de una institución. Como se ha dicho, los anuarios son útiles para estudiar un cadáver, ya de varios años atrás; pero no para dirigir en el día a día una institución. Para eso se requiere informes de gestión, acotados a los temas de real utilidad y dirigidos a quien debe adoptar decisiones. Mientras no se cuente con esta información, las decisiones sobre los temas más importantes de la justicia seguirán tomándose a ciegas, basadas solamente en la experiencia personal o en la mera intuición, en circunstancias que raramente esas experiencias son generalizables y que la realidad se encarga de demostrar que muchas veces es contraintuitiva.

IV. CONCLUSIONES Hemos apuntado a lo largo de este documento que los cambios a la gestión judicial no han sido capaces de integrarse dentro de una estrategia más amplia y comprensiva de reforma judicial, lo que ha limitado y, a veces, anulado sus efectos. Sin embargo, estas iniciativas han tenido como gran efecto positivo instalar en el sector las ideas de eficiencia y de productividad, tradicionalmente ignoradas e incluso combatidas. De la mano de estos cambios, también se ha generado un proceso de innovación nada desdeñable. Hoy en día es posible tratar con jueces y ministros de corte temas que antes no se tocaban; es posible también ver experimentos de funcionamiento que antes hubiesen sido considerados heréticos.

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Sin embargo, esto sucede muy escasamente debido al alto grado de resistencia que generan y la falta de compromiso de las autoridades por exigir su uso. En España, en 2002, se calculaba que se cumplimentaba entre 5 y 30% de la información requerida por las aplicaciones existentes en las distintas comunidades. Pastor (2003) p.13. Inexplicablemente, existen sistemas de seguimiento de casos que no generan estadísticas automáticas.

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Estas reformas también han servido para despertar el interés y allegar a los tribunales a profesionales de áreas muy distintas a las jurídicas. En el funcionamiento cotidiano y no solo en las declaraciones, la justicia hoy ha dejado de ser un tema exclusivo de abogados y jueces. Sin duda, esta presencia de administradores, ingenieros, economistas y técnicos de las más diversas disciplinas –aunque actualmente estén desaprovechados– desatará dinámicas de cambio imposibles de parar, sobre todo en la medida que vayan ganando espacios y adquiriendo mayores cuotas de poder. Los nuevos sistemas de gestión, por incipientes que sean, han servido también para reducir algunas oscuridades del funcionamiento tradicional de los tribunales y mostrar logros palpables en algunas áreas60. Hoy existe, por ejemplo, una demanda por informática en los tribunales, cuya satisfacción puede ser objeto de negociaciones que garanticen su óptimo aprovechamiento. Adicionalmente, los recursos con que actualmente cuentan los tribunales los ponen en condiciones de emprender programas de modernización que antes hubieran sido inalcanzables, pudiendo acceder a lo más avanzado en desarrollos organizacionales y tecnológicos. Así las cosas, si se logra dar el paso de engranar los cambios en gestión con los más sustantivos que hemos descrito, creemos que la justicia en el país puede dar un salto cualitativo de importancia y, lo más importante, las reformas pueden comenzar a mostrar resultados perceptibles directamente por los justiciables, quienes hasta la fecha es poco lo que se han beneficiado con lo hecho. Para ello es necesario que se mantenga una presión constante, que exija resultados ante cada esfuerzo, proyecto e inversión. Crecientemente la ciudadanía está más interesada con lo que sucede en la justicia, pues hoy, a diferencia del pasado, es en los tribunales donde se resuelven los asuntos más trascendentes para la vida privada de las personas y también para el quehacer público. El Poder Judicial está dejando de ser el poder sin poder, o el poder abandonado. Hoy tiene poder real y cuenta con recursos para ejercerlo. Esto lo pone inevitablemente en el primer plano de la opinión pública, donde antes solo estaban los gobiernos o, cuando más, los parlamentos. Se trata de un fenómeno tan inexorable

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Una de las más significativas es el acceso a información bibliográfica y jurisprudencial.

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como positivo, aunque quizás aún no sea percibido por los propios jueces: mayores grados de independencia –que no es otra cosa que poder, en última instancia– generan mayores grados de control y de responsabilidad. Y una ciudadanía alerta sobre lo que está haciendo el Poder Judicial, consciente también de que funciona con cargo a sus tributos, es el mejor mecanismo de presión por niveles mayores de eficiencia. Además, la experiencia indica que la motivación no es solo externa, aunque esta sea la determinante. Los jueces más trabajadores y productivos también están interesados en que se mida su trabajo y se compare con el de sus pares, que se les reconozca y beneficie por su esfuerzo. Se generan así efectos de bench marking, que permiten no solo introducir sucedáneos a la competencia en un área monopólica, sino también mayores niveles de información para poder conocer y luego adoptar prácticas más adecuadas y eficientes. En algunas jurisdicciones ya es posible percibir que este círculo virtuoso se ha instalado.

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PODER JUDICIAL, PRESUPUESTOS POR RESULTADOS Y EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO

PODER JUDICIAL, PRESUPUESTOS POR RESULTADOS Y EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO

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LUIS CORDERO VEGA*

Resumen: El mejoramiento de la calidad de la gestión de Poder Judicial enfrenta varias interrogantes. La primera, es la determinación del tipo de instrumento. La segunda, si los diseños que se persigan afectan o no la independencia judicial. Resolver adecuadamente estas situaciones es extremadamente relevante para el funcionamiento del Poder Judicial y la calidad del sistema democrático. El presente trabajo aborda cómo enfrentar estos dilemas y en particular analiza la aplicación del sistema de presupuestos por resultados al sistema de administración de justicia, y los efectos que tendrá en él la dictación de la Ley Nº 20. 224.

I.

EL PODER JUDICIAL COMO ORGANIZACIÓN BUROCRÁTICA Y SUS DILEMAS

Una de las preguntas recurrentes de los últimos años es cuáles son las posibilidades de mejorar la calidad del Poder Judicial, pregunta que encierra un conjunto de aspectos que es necesario clarificar y cuyas respuestas no resultan pacíficas. La actividad judicial puede ser deconstruida en tres tareas fundamentales, que corresponden a otras tantas obligaciones que el derecho impone a los jueces: decidir los casos litigiosos, decidirlos con-

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Abogado. Doctor en Derecho, Universidad de Lleida y Magíster en Políticas Públicas, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Administrativo y Director del Seminario de Derecho Administrativo, Políticas Públicas y Economía de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

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forme al derecho y motivar las decisiones. Una vez realizada estas tareas, resta a los jueces una obligación más que cumplir: la de hacer ejecutar lo juzgado. Ahora bien, la obligación más importante de los jueces es, indudablemente, la de decidir los casos litigiosos que son sometidos a su consideración, es decir, formular decisiones que resuelven esos litigios1. Desde otro punto de vista, se ha planteado la función judicial desde cuatro perspectivas2: (a) la de adjudicación, esto es, la de aplicación del derecho vigente, tarea esencial que no implica que a los jueces les corresponde definir estratégicamente políticas públicas; (b) la de la profesionalización de los jueces y de la administración de justicia como organización, distinguiendo el rol de reserva institucional dispuesto por la Constitución de aquel proveniente de un modelo judicial burocrático, que supone jueces técnicos con un sistema de empleo que garantice cierta carrera; (c) la de la independencia, como garantía de sometimiento al sistema judicial, de manera de no subordinar la decisión a otros aspectos que no sean el estándar jurídico; y (d) el de eficiencia y eficacia, lo que significa asumir al sistema de administración de justicia como un servicio público. Esta multiplicidad de objetivos y dimensiones, a veces, dificulta la manera de abordar la gestión del Poder Judicial y plantea la interrogante de si la participación en el modo en que se gestionan los presupuestos y la manera como se asocian al cumplimiento de metas, viola o no la independencia judicial. En nuestra opinión, no es posible confundir los planos. El Poder Judicial, en cuanto organización burocrática (organización ordenada de manera sistemática y con estructuras que promueven decisiones razonables), supone una función pública que provee de un servicio que beneficia a los ciudadanos, que no es más que la resolución de conflictos mediante un sistema de adjudicación bajo el imperio de la ley. La pregunta es si involucrarnos en su gestión violenta o no esa independencia. Existe cierto consenso en cuanto a que la independencia judicial se refiere a la garantía en torno al ejercicio de jurisdiccional como prohibición de impartir instrucciones: (a) como mandato de decisión; (b) como mandato uti singuli a jueces y magistrados mientras

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HERNÁNDEZ (2005). Seguimos en esta parte a B ARROS (2007).

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dure el ejercicio de sus cargos; y (c) mandatos a los jueces para ejercer concretamente su función jurisdiccional3.

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Sin embargo, lo importante es señalar que la independencia judicial es una garantía institucional, en tanto es apreciada en valores agregados como atributo de un poder público, actualizado en cada decisión jurisdiccional. Por esta razón, la independencia judicial es tradicionalmente entendida en una dimensión externa e interna. En la primera, supone independencia frente a los intereses de privados y a los demás poderes públicos (de ahí la imposibilidad de avocación), particularmente del Ejecutivo, desde donde se construyó tradicionalmente este criterio En la segunda, está vinculada a la imposibilidad de que los jueces reciban influencia de otros jueces o de los órganos de Gobierno del Poder Judicial para adoptar sus decisiones jurisdiccionales. Sin embargo, a priori, no es posible sostener que la gestión del Poder Judicial, en tanto organización burocrática proveedora de servicios a los ciudadanos, pueda quedar excluida de todo mecanismo de rendición de cuentas en relación a los recursos que le han sido asignados en el marco del sistema democrático para el desarrollo de una función pública. Ex ante, no es posible afirmar que controlar tales asuntos afecta la independencia del Poder Judicial, en tanto se refiera solo la gestión burocrática de la Administración de Justicia. A continuación trataremos de explicar algunas de estas cuestiones.

II. POR QUÉ SON IMPORTANTE LOS PRESUPUESTOS POR RESULTADOS 2.1

El presupuesto y la información

El contemporáneo control de gestión, y su relevancia para el Derecho, parte del reconocimiento de que la forma y modo en que ha evolucionado la relación entre los presupuestos públicos y la ejecución de competencias públicas, impone que la forma en que se evalúa la manera en que se realizan dichos gastos genera una mejoría de la calidad de servicios que provee el Estado y como lógica

3

MARTÍNEZ (2005) pp. 105-109.

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consecuencia una mejor titularidad de derechos por parte de los ciudadanos. La disposición de información y aplicación de instrumentos que midan de diversas formas, desempeño, evaluaciones de diversas clases, cumplimiento de objetivos o metas, etc., la aplicación de los recursos presupuestarios, que a su vez se empleen tanto en la formulación y discusión de nuevos presupuestos, como en la generación pura de información de dominio público para efectos de someter al control ciudadano los gastos, constituyen todos instrumentos que se desplazan en una dirección correcta, de una mayor transparencia de los gastos y una mayor exposición del uso de los recursos, con un análisis alimentado por información de los programas, lo que permite medir adecuadamente los resultados del actuar de los organismos de control. La incorporación de esquemas de control de presupuesto, si bien siempre han existido en términos de mecanismos de control de correcto empleo de los recursos públicos, recientemente han adquirido importancia por la eclosión de enfoques que relevan la transparencia y posibilidad de control sobre el uso de los recursos, los enfoques hacia los resultados en la ejecución de los servicios públicos, medidos como productos o servicios que son entregados a los ciudadanos, el empleo de indicadores de desempeño o estándares específicos de desempeño para la ejecución de actividades públicas. La idea matriz que se encuentra detrás de este modo de establecer y diseñar los presupuestos no solo responde a la manera en que se asignan los recursos, sino que esencialmente a la forma en que se evalúa el desempeño de las instituciones públicas, y cómo estas evaluaciones se integran al ciclo presupuestario y permiten una mejora de la gestión pública. De este modo se busca que el presupuesto y los programas estatales respondan a una serie de preguntas que comprenden desde el requerimiento de los recursos hasta la ejecución de los mismos, a lo menos en los que dice relación con lo que se quiere hacer con los recursos, las metas que se comprometen, los compromisos a que responde el programa y el modo en que está operando, de manera tal que permita determinar si se justifica su continuidad o su cambio (¿qué se quiere hacer con los recursos?, ¿qué metas se comprometen?, ¿a qué compromisos responde el programa?, ¿cómo esta operando el programa?, de manera que ¿se justifica su continuidad o cambio?). 294

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Tales preguntas encierran una serie de complejidades. En efecto, es necesario reconocer que la actividad pública que se lleva a cabo con los recursos del presupuesto, tiene varios problemas provenientes de la propia naturaleza de la actividad, tales como la heterogeneidad o poca visibilidad de los objetivos de los servicios encargados de llevar la actividad a cabo, o bien de la indeterminación de los mismos; del mismo modo, resulta compleja la vinculación entre productos y resultados de la actividad pública, pues los resultados no necesariamente se producen en plazos útiles a los ciclos de formulación del presupuesto, o bien están intervenidos por variables externas, lo que los aleja de su vinculación al producto; por otro lado, los servicios o productos públicos carecen de relaciones transaccionales, que sí tienen los servicios privados, por ser gratuitos o bien altamente subsidiados, por lo que no siempre se dispone de un indicador agregado de resultados de gestión, tal como lo sería las ventas de un producto o servicio privado, o el balance como indicador de ejercicio4. Sabemos que el presupuesto es un poderoso vehículo para medir el desempeño de los Gobiernos y sus organizaciones5. Los principales objetivos del sistema presupuestario tienen que ver con la consecución de disciplina fiscal; la eficiencia en la asignación de recursos, los que habrán de distribuirse según las prioridades gubernativas y la efectividad de los programas; y, por último, la eficiencia operacional en la entrega de los servicios. Estos objetivos pueden lograrse con una gestión presupuestaria basada en resultados. En efecto, el enfoque del presupuesto por resultados y el empleo de una serie de instrumentos que controlen la ejecución presupuestaria y permitan apreciar la medida en que se cumplen los objetivos públicos, se relacionan a dos temas capitales, como son el diseño y caracterización de los instrumentos que resulten adecuados, por una parte, y por la otra, la determinación de la forma en que se incorporan los juicios evaluativos de dichos instrumentos en acciones concretas de formulación presupuestaria o de ejecución, incidiendo así en la implementación de los proyectos. En el contexto referido, la disposición de información, la aplicación de instrumentos que midan de diversas formas el desempeño, el cumplimiento de objetivos o metas, etc., la administración de los

4 5

GUZMÁN (2002-2005). HACKBART y RAMSEY (2002) pp.172-187.

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recursos presupuestarios empleados tanto en la formulación y discusión de nuevos presupuestos, como en la generación pura de información de dominio público para efectos de someter el gasto al control ciudadano, constituyen instrumentos que se orientan en una dirección correcta, hacia una mayor transparencia de los gastos y una mayor exposición del uso de los recursos, a un análisis alimentado por información de los programas, lo que permite medir adecuadamente los resultados del actuar de los órganos públicos, de manera de tener resultados (en relación a los objetivos del órgano) definidos y mensurables que permitan definir cuantitativamente de forma aceptable su actividad.

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2.2

El impacto del presupuesto por resultados

En estas condiciones, la generación del presupuesto por resultados implica integrar al ciclo presupuestario la variable de evaluación, para lo cual el sistema debe establecer objetivos claros, metas concretas e indicadores que entreguen información cuantificable y fidedigna, a fin de orientar a las organizaciones públicas hacía resultados de gestión. El caso chileno 6 exhibe una serie de hitos e instrumentos en ese sentido, los que serán someramente analizados más adelante, pero cuya aplicación sistemática y sostenida constituye un logro de la gestión administrativa, y la introducción de herramientas de gestión que, con enfoques estratégicos, permiten ejercer control de los recursos, y por esa vía controlar la acción de la Administración, siempre con la mira de que estos se empleen adecuadamente en programas, proyectos y actividades que contribuyen a alcanzar metas y objetivos estratégicos de los servicios. Por otro lado, el enfoque del presupuesto por resultados, y sus diversos elementos, han permitido mejorar la formulación presupuestaria, pues en general estos instrumentos se inscriben en los ciclos presupuestarios, constituyendo información que los organismos públicos u otros órganos independientes generan para ser discutidos tanto en las instancias internas (Ministerio de Hacienda, DIPRES), como en el Congreso. El instrumento de las evaluaciones, que constituyen una de las más capitales formas de ejercer un control sobre el gasto que lo relacio-

6

GUZMÁN (2005), contiene la experiencia chilena detallada en la materia y R AMÍREZ (2004).

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na con el cumplimiento efectivo de objetivos. Al respecto varios sistemas han iniciado y llevado adelante experiencias exitosas en esta materia7. Particularmente en nuestro país, y con anterioridad a la obligación legal, introducida por la ley 19.896, ya era empleada la evaluación como un insumo importante en la elaboración presupuestaria y componente básico en la toma de decisiones respecto del futuro de ciertos programas.

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De este modo, desde hace un tiempo, los sistemas de control y accountability, vienen cambiando su centro desde un control de procedimientos, reglas y normativa, hacia un control por desempeño, rendimiento y resultados8. El enfoque del presupuesto por resultados, y el empleo de una serie de instrumentos que tanto controlen ejecución presupuestaria, como permitan ver en qué medida los objetivos públicos se cumplen, se relaciona a dos temas capitales, como son el diseño y caracterización de los instrumentos que resulten adecuados y la determinación de cómo se incorporan los juicios evaluativos de los instrumentos en acciones concretas de formulación presupuestaria o de ejecución incidiendo en la implementación de los proyectos. Una importante característica de los instrumentos empleados, tiene que ver con que son mecanismos e iniciativas de mejoramiento de la gestión pública en el proceso presupuestario, incorporadas en el ciclo presupuestario, y por tanto útiles en la toma de decisiones recaídas sobre formulación de presupuesto. Esta integración permite también el aprovechar las sinergias positivas que se producen en sus condiciones y requisitos de implementación. En la actualidad, nuestro sistema emplea los siguientes instrumentos que se ligan al enfoque de presupuesto por resultados: a) Indicadores de desempeño; b) Evaluaciones de programas e institucional (también denominada comprehensiva del gasto); c) Establecimiento de fondo concursable para el financiamiento de programas públicos; d) Programa de mejoramiento de gestión (PMG), y e) Balance de Gestión Integral.

7 8

Por ejemplo el caso australiano en BANCO MUNDIAL (2004). Ver Z APICO (1997).

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III. PRESUPUESTOS POR RESULTADOS Y EL MEJORAMIENTO DE LA GESTIÓN. LA EXPERIENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

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En el año 1998, con la dictación de la ley 19.533 se estableció el desarrollo de uno de los instrumentos que liga presupuestos por resultados y gestión, que es el denominado Programa de Mejoramiento de Gestión (PMG) en los servicios públicos, asociándolo a un incentivo de carácter económico para los funcionarios públicos integrantes de los servicios. La ley estableció una mejora salarial denominada “asignación de modernización”, que se componía de un componente base, fijo, y dos asignaciones relacionadas al logro de objetivos de gestión, denominadas incremento por desempeño institucional e incremento por desempeño individual, que posteriormente fue sustituida por una de desempeño colectivo. El programa contiene objetivos de gestión, de modo tal que el cumplimiento de un objetivo de gestión comprometido en un PMG anual, da derecho a los funcionarios de respectivo servicio, en el año siguiente a ver incrementadas sus remuneraciones. Los incrementos por desempeño institucional varían desde un 7%, si la institución en que se reempeña alcanza un grado igual o superior al cumplimiento del 90% de los objetivos anuales comprometidos, y de un 3,5% si el cumplimiento es igual o superior a 75% e inferior a 90%9. La inicial aplicación, que consideraba la evaluación del desempeño individual, se centró en el compromiso de objetivos de gestión expresados en indicadores, pero un alto porcentaje de estos eran actividades rutinarias del servicio, que se vinculaban en parte con el sistema de calificaciones, ello unido al hecho que los indicadores se asociaban a pagos o incentivos económicos, derivó en un mal uso de los indicadores, estableciéndose compromisos no comparables en términos de pertinencia institucional, ni exigentes en términos de rendimientos. Existieron desiguales niveles de gestión por parte de los servicios y un trabajo técnico ineficiente en términos de proposición y verificación de compromisos10. Esto explica en parte la susti-

9

10

La ley 19.882, que regula nueva política de personal de los funcionarios públicos, denominada de “nuevo trato”, aumentó las asignaciones que originalmente eran de 3% y 1,5% respectivamente. GUZMÁN (2005) p. 59. Indica que luego de tres años, con la experiencia ganada se incorporó modificaciones, a partir de 2001 para contribuir al desarrollo de áreas

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tución de un modelo que evaluaba gestión individual a uno de carácter colectivo.

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El Programa de Mejoramiento centra su atención en el funcionamiento de áreas y sistemas que garanticen una mejor gestión global de las instituciones. Las áreas incorporadas al PMG consideran preferentemente mejorar los servicios a la ciudadanía, las condiciones de trabajo y valoración de los funcionarios públicos11.

11

estratégicas para la gestión pública. Esta reorientación se produce en torno a una serie de principios: – Pertinencia. Las áreas de mejoramiento responden a verdaderas prioridades en el ámbito del mejoramiento de gestión. – Simplicidad y comprensibilidad. Deben acotarse y delimitarse adecuadamente las áreas y objetivos de gestión que se busca mejorar, para hacerlos manejables por las instituciones. – Exigente y comparable. Los objetivos debe ser exigentes, es decir constituir un incentivo hacia el mejoramiento del área determinada, y poder compararse entre los servicios, pues al tratarse de un incentivo económico su asignación debe ser justa. – Participativo. Esta herramienta debe contar con el concurso institucional y de los funcionarios para definir objetivos y su prioridad, y darles la adecuada información de la evolución de los compromisos. – Flexible. Esto permite que se adapte a las situaciones particulares de los servicios. – Verificable. Deben existir los medios para poder detectar el cumplimiento de los compromisos. Las áreas de mejoramiento que se incorporen deben responder a un conjunto de áreas comunes de mejoramiento de gestión, incorporadas en un programa marco. Ello refuerza cumplimiento de normas y orientaciones a nivel central a la vez que permite vincularlas a las definiciones de políticas de modernización del sector público. La participación de los servicios tiene que ver con identificar y proponer la etapa en que el servicio se encuentra y proponer objetivos de gestión, estableciéndole ponderadores o priorizaciones. Los objetivos de gestión y sus prioridades conforman la propuesta de PMG de cada servicio que aprobada se formaliza por Decreto supremo. Debe ser compatible con los recursos asignados en el presupuesto, por lo que la propuesta es presentada conjuntamente con el proyecto de ingresos y gastos del año respectivo. El PMG, elaborado participativamente, es aprobado por un Decreto Supremo, del Ministerio correspondiente, de Hacienda, de Interior y SEGPRES. Los participantes de la elaboración y luego verificación de los PMG corresponden a: – Servicios participantes. Que elaboran sus PMG y desarrollan las tareas comprometidas en los mismos. Las jefaturas de estos servicios están encargadas de generar procesos participativos de elaboración. – Comité Ministros. Está integrado por los Ministerios de Interior, Hacienda y SEGPRES. Este aprueba los programas marco y resuelve sobre la propuesta de PMG de los servicios. Asimismo se pronuncia sobre el cumplimiento de tales programas. – Ministerio de Hacienda. A través de la DIPRES tiene la responsabilidad del desarrollo técnico y operativo del programa, y la coordinación que sus actividades requiera.

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La aplicación de los PMG ha conllevado un importante desarrollo institucional, y reforzamiento de la capacidad técnica de los servicios para la formulación, seguimiento y cumplimiento de los PMG. La información correspondiente a los PMG, como toda la generada a partir de los elementos integrantes del enfoque de presupuesto por resultados, se integra y alimenta diversos tramos de la formulación presupuestaria. Por una parte la información relativa al cumplimiento anual del PMG, es una valiosa información en la etapa de evaluación interna. Por otro lado el ciclo del PMG coincide con el ciclo presupuestario, el Servicio presenta sus PMG junto con formulación presupuestaria y finaliza con fijación definitiva de objetivos en el mes de octubre después de enviado el proyecto de presupuesto al Congreso. También en un enfoque integrativo, la ley 19.982, de Nuevo trato, ha incorporado el sistema de PMG en la verificación de los cumplimientos de convenios de desempeño colectivo, y también como base en la definición de tales convenios colectivos. En definitiva, la aplicación de esta clase de instrumentos contribuye a generar una cultura del compromiso y del control de desempeño que resuelta capital para la construcción de mejoramientos en la gestión pública. Actualmente se construyen las etapas del denominado PMG avanzado, que busca la certificación de determinados servicios públicos bajo la norma ISO 9001.

IV. LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO EN EL PODER JUDICIAL 4.1

La regulación original

El Poder Judicial disponía de una regulación de mejoramiento por desempeño bastante parecida al modelo original señalado para la –

–

300

Red de Expertos. Esta se conforma por profesionales del sector público vinculados a los sistemas integrantes del PMG o encargados de los mismos. Funciona apoyando a la DIPRES técnicamente en la formulación, y asistiendo en la certificación del cumplimiento de objetivos. Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno. A través de los auditores ministeriales y de los servicios cumple su papel en la etapa de verificación, respecto del cumplimiento de los objetivos de gestión, empleando los medios de verificación definidos en el PMG.

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Administración, lo cual es aún más evidente si se considera sus fechas de publicación próximas (Ley Nº 19.531). El sistema descansó en un modelo de desempeño institucional y otro de carácter individual, ordenado de la siguiente manera:

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(i) Bono de gestión institucional (5%), que se otorga al 90% mejor calificado del personal perteneciente al 40% de los tribunales de mejor cumplimiento, lo que significa que beneficia solo al 36% de los funcionarios. El beneficio se obtiene mediante una tipología “homogéneas” de tribunales, que aprueba la Corte Suprema sobre la base de una mesa de trabajo tripartita, integrada por los Ministerios de Justicia, Hacienda y la Corte Suprema. (ii) Bono de desempeño individual, que se confiere al 30% del personal mejor calificado por las Cortes de Apelaciones, con un modelo de desempates basados en el sistema de calificaciones. Este modelo tiene una serie de defectos bastantes conocidos por la literatura especializada12. Principalmente se traduce en: (a) Metas autocumplidas, con bajas y diferenciadas exigencias por parte de los tipos de tribunal frente a un mismo incentivo (no se cumplen los principios de justicia, comparabilidad ni exigencia de las metas); (b) los indicadores comprometidos son mayoritariamente referidos a temas de procesos internos; (c) se alcanzan los máximos porcentajes de cumplimiento sin una correlación con el mejoramiento de gestión; (d) al basarse en el sistema de calificaciones genera incentivos perversos al interior de ese sistema lo que explica en parte su inutilidad. Lo importante es que buena parte de estas críticas son las que evidenció el modelo de la Administración (con incentivos semejantes) entre los años 1998 y 2002, y que en nuestra opinión se ha reflejado claramente en el actual modelo de metas gestionado por el Poder Judicial. 4.2

Nuevas normas

El Ejecutivo en el marco de u mejoramiento de remuneraciones del Poder Judicial decidió remitir un proyecto13 que en lo sustantivo,

12 13

Ver C ORDERO V EGA (2007). Ley Nº 20.224 (D. Oficial: 13/10/07) Proyecto de Ley que Modifica la ley N° 19.531, y concede beneficios que indica al personal del Poder Judicial, de la Academia Judicial y de la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Boletín N° 5112-07 (ingresado el viernes 8 de junio, 2007).

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establece: (a) la creación de un bono de modernización, en reemplazo de los mecanismos de incentivos que regulan actualmente la gestión de los jueces y funcionarios del Poder Judicial, el cual contempla un componente base equivalente al 9% de la remuneración correspondiente, un incremento variable por desempeño institucional de hasta un 7% y otro, también variable, asociado al desempeño colectivo de hasta un 6% de la remuneración correspondiente. De esta forma establece un sistema asociado a metas, susceptibles de cumplir por el conjunto de sujetos vinculados y lo principal desvinculándolo del sistema de calificaciones que no permite observar mejoras en gestión; (b) permite la creación de un órgano especializado, la Comisión Resolutiva Interinstitucional, encargada de establecer anualmente los correspondientes indicadores, ponderadores y mecanismos de verificación para las metas de eficiencia institucional y de desempeño colectivo, que se crean en el proyecto de ley. De este modo el desempeño institucional se construye de la siguiente forma: (a) el objetivo es cumplir metas anuales de desempeño por unidades de trabajo, asociadas a un modelo de planificación y control de gestión; (b) las unidades responsables son ordenadas por Cortes de Apelaciones (c) que fija las reglas un ente tripartito; (d) que evalúa es un órgano externo; (e) los beneficiarios son todos los funcionarios que integren las unidades de trabajo; (f) y los montos progresivos según cumplimiento (p.e.: (i) 0-75%, no reciben; (ii) 75-90%, reciben la mitad; (iii) 90-100%, reciben íntegramente el bono. Por su parte el desempeño colectivo se construye de la siguiente manera: (a) su objetivo es el cumplimiento de metas anuales de desempeño por unidades de trabajo, asociadas en nuestra opinión a un modelo de planificación y control de gestión; (b) las Unidades responsables se ordenan por equipos de trabajo ordenados según objetivos; (c) quien fija las reglas un ente tripartito; (d) quien evalúa es un órgano externo; (e) los beneficiarios son todos los funcionarios que integren las unidades de trabajo; (f) y los montos progresivos según cumplimiento (p.e.: (i) 0-75%, no reciben; (ii) 75-90%, reciben la mitad; (iii) 90-100%, reciben íntegramente el bono. Este sistema permite corregir las distorsiones que genera el actual sistema, que ya vivió la Administración (desigual, no comparable y con incentivos negativos). Por otro lado, los criterios de medición y las reglas de verificación son conocidas por todos antes de comenzar a ejecutar las labores, de manera que permite tener incentivos para mejorar la gestión, generando metas que van más allá del cumplimiento ordinario de labores. 302

PODER JUDICIAL, PRESUPUESTOS POR RESULTADOS Y EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO

V.

LA LÓGICA DEL CICLO PRESUPUESTARIO APLICADO AL PODER JUDICIAL. UNA OPORTUNIDAD DE MEJORAS

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La dinámica del presupuesto responde a una relación de control entre los poderes públicos, pero a su vez incide fuertemente como medio de gestión de los servicios que provee el Estado y de la calidad de derechos de los cuales son sujetos los ciudadanos. Recibir buenos o malos servicios está vinculado directamente con la forma y modo en que las personas ejercen las acciones jurisdiccionales en contra del Estado, lo que implica que el presupuesto no solo supone una consideración contable, sino una real consideración de las extensiones de las potestades y los derechos. De este modo, el impacto del la gestión pública14, 15 exige dimensionar no solo la actividad estatal de una manera diferente, sino que también sus medios de control. En efecto, las circunstancias económicas actuales exigen una nueva concepción de la gestión pública que se basa en tres parámetros fundamentales: el equilibrio financiero estable, la calidad y la eficiencia en los servicios públicos y la transparencia de la gestión16. El Poder Judicial tiene una gran desafío por delante. El éxito de su sistema de mejoramiento de gestión contenido en la ley no solo puede ser útil si establece objetivos más allá de los meramente

14

15

16

C ANSINO (S/A) pp. 53-54, señala que la filosofía de la nueva gestión pública puede resumirse en las siguientes características: a) una mayor desregulación y un mayor énfasis en el establecimiento de objetivos bien determinados y seguimiento de su grado de consecución; b) descentralización de la gestión, lo que se traduce en el establecimiento de agencias para el desarrollo de funciones concretas, con objetivos y responsabilidades bien determinados; c) énfasis en la responsabilidad de los gestores a los diferentes niveles en que se encuentren situados, buscando asimismo el logro de una motivación adecuada para la introducción de mejoras en el funcionamiento de las entidades y departamentos que integran el sector público; d) establecimiento de un sistema de evaluación de gestión que pueda hacer un seguimiento eficaz del cumplimiento de objetivos, la determinación de responsabilidades y la motivación para la calidad de la gestión; e) una orientación hacia el cliente de la función pública, que esencialmente es el ciudadano, introduciendo, asimismo, criterios y valores de referencia tomados del mercado, en el lado de la demanda; y f) una atención a los mercados desde la perspectiva de la oferta (costos) analizando los precios y las condiciones de referencia que ofrezcan estos mercados, tanto los externos al sector público como los internos, concretados en actuaciones de otras entidades ubicadas en el sector público para desarrollar actividades asimilables a las que en cada circunstancia se consideren. Sobre el impacto del new mangment en los modelos presidenciales y su relación con la Administración ver PERCIVAL (S/A). MONTESINOS (2000) p. 39.

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regulares. Tener un sistema de estas características por otro lado lo expondrá a un escrutinio anual de sus metas que es relevante desde la perspectiva del sistema de administración de justicia. El cambio de lógica de un sistema de incentivo individual (vinculado a calificaciones) a uno de desempeño colectivo (por unidades de trabajo) es una buena señal en el sentido de perfeccionar la calidad de la gestión del Poder Judicial. El problema sin embargo, se encuentra asociado a quién diseña las metas y las evalúa. Hasta ahora el modelo legal anterior disponía de un sistema de comisión tripartito. Ese modelo no ha funcionado bien, lo que se evidencia por el tipo de metas y desempeños demostrados. La regulación recientemente promovida no innova mucho al respecto, pero lo clave será la posición que asuma principalmente el Ministerio de Justicia y en particular su División Judicial. Un modelo como el diseñado requiere de contrapartes robustas en lo técnico, pero sobre todo para el diseño y monitoreo. Detrás de esto, como se ha indicado no existe ninguna amenaza al Poder Judicial. Si este aspecto se deja de lado probablemente la reforma no tendrá el objetivo esperado y seguiremos con un modelo de metas autocumplidas sin ningún sistema adecuado de rendición de cuentas. El éxito del modelo impuesto en la Administración descansa sobre la existencia de un sistema de definición y monitoreo ajeno a las instituciones. Ese factor no está en modelo aprobado recientemente para el Poder Judicial y he ahí el principal riesgo para su funcionamiento.

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Libertad y Desarrollo

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MEDICIÓN DE DESEMPEÑO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA: EVALUACIÓN SEGÚN EL MODELO...

MEDICIÓN DE DESEMPEÑO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA: EVALUACIÓN SEGÚN EL MODELO DE BALANCE SCORECARD

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CLAUDIO VALDIVIA R.*

Resumen: El documento revisa aquellos elementos o materias que es necesario tener la vista, a la hora de evaluar la marcha y operación del sistema judicial, utilizando herramientas de las ciencias económicas para identificarlas. Desde dicha perspectiva, el autor realiza una propuesta concreta acerca de un modelo de evaluación que es consistente con el proceso ya iniciado en este ámbito por el Poder Judicial en Chile. Para el autor estos modelos son útiles en la medida que determinan la capacidad para cumplir los compromisos asumidos y establecen cuán alineado está el sistema judicial y su estructura organizacional respecto de sus principales objetivos. Para que ello efectivamente ocurra, debe fijarse un conjunto de objetivos-medidas-metas relacionados con tales compromisos, y establecerse adicionalmente una batería de alarmas que permitan detectar incumplimientos o discrepancias en los resultados obtenidos.

I.

¿ES POSIBLE LA EVALUACIÓN DE UN SISTEMA JUDICIAL?

Frente a la interrogante planteada, la respuesta claramente es afirmativa, pero la evaluación de un sistema judicial no solo se debe medir por el apego al presupuesto o al cumplimiento de las normas contenidas en la legislación, sino que además, por su capacidad en el nivel administrativo y operacional, de lograr óptimos de eficien*

Abogado. MBA, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales.

307

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cia, eficacia y calidad en el servicio. A este respecto es importante tener presente que las deficiencias en la organización administrativa dificultan o hacen imposible que se logren los objetivos sustantivos.

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Existen abundantes estudios que utilizan el análisis económico del derecho para determinar las causas subyacentes de la poca efectividad de los poderes judiciales a nivel mundial, pero pocos se hacen cargo de cómo se debe implementar un proceso de evaluación y seguimiento para mejorar los estándares de sus sistemas de administración de justicia, ya que generalmente se abordan solo a través de la construcción de indicadores dispersos e inconexos entre sí. Si bien la sola existencia de metas de gestión y la elaboración de manuales de mejores prácticas constituyen avances importantes en sí mismo, además de permitir construir mecanismos efectivos de seguimiento y evaluación, los resultados registrados en procesos de reforma a la justicia en Chile, parecen demostrar que no son suficientes. No es suficiente plantear una visión y misión institucional, si ellas no se relacionan con planes estratégicos que indican cómo se llevan a la práctica dichas declaraciones institucionales. Por otra parte, es clave tener presente que los usuarios deben ser el centro y objetivo de un sistema, sean usuarios internos, entendiendo por tales, los organismos auxiliares de la administración de justicia, instituciones que actúan dentro del sistema judicial, como el Ministerio Público o la Defensoría Penal Pública, o usuarios externos, como las víctimas, testigos, trabajadores y público en general. El sentido de este documento pretende aportar a la discusión acerca de qué elementos o materias es necesario tener la vista, si quiere emprender la tarea de evaluar la marcha y operación del sistema judicial.

II. MEDICIONES DE DESEMPEÑO Los sistemas de asignación por desempeño son una herramienta útil para generar los comportamientos deseados, ilustrando respecto de los logros requeridos y a la forma en que estos serán evaluados. Sin embargo, estos sistemas son útiles en la medida que determinan la capacidad para cumplir los compromisos asumidos y establecen cuán alineado está el sistema judicial y su estructura organizacional 308

MEDICIÓN DE DESEMPEÑO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA: EVALUACIÓN SEGÚN EL MODELO...

respecto de sus principales objetivos. Para que ello efectivamente ocurra, debe fijarse un conjunto de objetivos-medidas-metas relacionados con tales compromisos, y establecerse adicionalmente una batería de alarmas que permitan detectar incumplimientos o discrepancias en los resultados obtenidos.

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Muchas mediciones plantean una lista de chequeo –checklist– con indicadores en base aquellos atributos que definen lo que es un buen sistema de justicia1, pero olvidan los objetivos estratégicos de la organización, concentrándose en resultados más que en causas, y por tanto, son específicos y dispersos frente a una visión única del sistema judicial. Una crítica que a menudo se les realiza, es que su diseño y uso es poco participativo. El control de desempeño no solo se dirige a monitorear y evaluar la gestión y los resultados obtenidos, sino que debe orientar y alinear el comportamiento de la organización y de su miembros hacia los fines de esta. Por último, mecanismos concretos y medidos por

no se debe obviar la importancia de traducir los de evaluación y control de desempeño, en términos operacionales, con el fin de que aquellos que serán estos, sepan qué se espera de su trabajo.

III. FACTORES CLAVES PARA REALIZAR MEDICIONES Si bien es cierto las ineficiencias que afectan a los sistemas de justicia obedecen a una multiplicidad de causas interrelacionadas, es decir, la ineficiencia de uno, se origina de otro y causa la de otro, es posible identificar ciertos factores que son claves al momento de diseñar un modelo de evaluación en un sistema judicial, sin perjuicio de aquellos que generalmente se usan no solamente para evaluar la operación de un sistema de justicia, sino que de cualquier proceso productivo, tales como flujos, carga de trabajo, capacidad, costos y ejecución presupuestaria, productividad, calidad, utilización óptima y eficiente de recursos y nivel de servicio. Los factores que se mencionan a continuación se relevan por su importancia para que el modelo de evaluación propuesto sea pertinente, y eficiente y eficaz a la vez.

1

PASTOR y M ASPONS (2004).

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3.1

Alineamientos estratégicos

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Es fundamental que exista relación entre los objetivos corporativos con los de las partes del sistema2. Uno de los principales inconvenientes de la estructura tradicional del sistema judicial, es cada unidad optimiza su operación según ciertas variables de control que pueden no ser las más adecuadas o relevantes desde el punto de vista del sistema en su conjunto. Este fenómeno se denomina desalineamiento operacional, pues las unidades involucradas pierden de vista los objetivos globales de la Institución Judicial y del sistema de justicia en general, y optimizan solo su operación local. El desalineamiento puede ser de tipo de vertical u horizontal. Será vertical cuando el impacto negativo es causado principalmente a los niveles jerárquicos superiores, y horizontal cuando el impacto es causado al usuario. Para superarlos, se debe desplegar la autoridad y generar capacidades en los niveles jerárquicos inferiores, en el caso de desalineamiento vertical, y/o modificar la organización o la forma de realizar el trabajo para ajustarse mejor a los requerimientos de los usuarios, tratándose del desalineamiento horizontal. Un instrumento que se utiliza con frecuencia para buscar el alineamiento vertical son los incentivos o bonos, sin embargo estos funcionan en la medida que están diseñados efectivamente para recompensar el comportamiento que se requiere, y se basan en suposiciones adecuadas sobre cómo se comportan las personas dentro de una organización y de un sistema. En caso contrario puede ocurrir que un determinado incentivo produzca efectos perversos o no deseados. Por otra parte, para superar los desalineamientos horizontales se utilizan generalmente dos tipo de técnicas. La primera, el rediseño de procesos claves en consideración a los usuarios del sistema, sean internos o externos, a través de la reformulación de actividades, procedimientos y tareas, y la segunda, la incorporación de precios de transferencia por medio de la fijación o cuantificación económica de los compromisos de gestión asumidos por cada unidad, lo cual generalmente se asocia con la asignación de incentivos.

2

En este punto seguimos a D ONOSO (1998).

310

MEDICIÓN DE DESEMPEÑO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA: EVALUACIÓN SEGÚN EL MODELO...

3.2

Sistema de Información

Libertad y Desarrollo

Uno de los principales obstáculos para la implementación de mediciones en el sistema de justicia es la carencia de mecanismos eficientes de entrega de información hacia los distintos escalafones y plantas de personal que integran la estructura tradicional y jerárquica del Poder Judicial. Si bien las herramientas para construir indicadores pueden ser diversas, tales como entrevistas, focus group, panel de expertos, encuestas o la plataforma estadística del mismo Poder Judicial, disponer de un buen sistema de información que sea funcional a dichos indicadores, es indispensable. En materia de información estadística, la Reforma Procesal Penal de Chile cuenta desde sus inicios con Anuarios Estadísticos Interinstitucionales3 que contienen las cifras más relevantes del funcionamiento del nuevo sistema de justicia penal. Ello, sin perjuicio de que cada institución en forma separada hace entrega en forma periódica de boletines estadísticos, algunos de los cuales no son públicos, todo lo cual permite realizar un seguimiento de las estadísticas globales de producción y carga del nuevo sistema de justicia penal. Sin embargo, la información entregada hasta ahora presenta ciertas falencias relacionadas con la posibilidad de homologar las cifras entre las distintas instituciones del sistema –Ministerio Público, Defensoría Penal Pública, Corporación Administrativa del Poder Judicial–, lo que impide un análisis global del funcionamiento y estado de la implementación de esta reforma4. 3

4

La finalidad de este anuario desde su inicio está marcada por el logro de dos objetivos fundamentales: a) Generar un documento que dé cuenta del estado de funcionamiento de la Reforma dentro de un período de tiempo predefinido como estadísticamente relevante. b) Difundir información sobre le funcionamiento de la Reforma tanto dentro de la comunidad jurídica, como entre los propios actores del sistema, además del público en general. M INISTERIO DE J USTICIA (2004) p. 8. Cada institución tiene su propio sistema estadístico, lo cual significa que los métodos de registros pueden variar, y como consecuencia, la contabilización de cada caso que ingresa o concluye en el sistema, puede ser distinta. El Ministerio Público ha estructurado la entrega de su información estadística conforme tres tipos de registros principales: “1. Casos : corresponde a los ingresos que registra el sistema conforme a las denuncias que se reciben de las policías (Carabineros, Policía de Investigaciones), de otros organismos (Hospitales, Gendarmería, etc.) y las que se recepcionan directamente en las fiscalías locales. En esta forma de registro un caso equivale a una denuncia. 2. Delitos : corresponde a los ilícitos penales que deben ser conocidos por el Ministerio Público con ocasión de las denuncias que recibe. Una denuncia puede

311

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

Si se desean implementar mecanismos de evaluación para el sistema judicial en su conjunto, es fundamental contar con un sistema de información que esté validado por todos los actores, y que dé además, garantías de transparencia acerca de los mecanismos de recolección de datos. Lo anterior constituye la base y el insumo básico de cualquier proceso de evaluación, ya que, el establecimiento de un sistema de control de gestión y desempeño descansa en la estructuración de un completo sistema de información5.

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3.3

Interés colectivo versus interés individual

En el sistema judicial de naturaleza compleja, se comete un grave error al construir indicadores en base a tareas y no procesos. Una tarea se relaciona con una acción llevada a cabo por una persona, mientras un proceso es un grupo relacionado de actividades que, en conjunto crean un único resultado. Si se construyen indicadores para medir el desempeño de una persona, solo en base a la tarea que desarrolla, abstrayéndose del proceso en la cual está inserta, olvida la visión estratégica del sistema, limitando el impacto de dicho indicador, y dando a la vez, la oportunidad para

5

estar relacionada o incluir más de un delito, de modo que, por lo general, los registros darán cuenta de un número mayor de delitos que de casos o denuncias ingresadas. 3. Relaciones: corresponde a los vínculos jurídico-penales o jurídico-procesales que se verifican al interior de un caso o de un delito. Así, por ejemplo, un caso puede contener múltiples relaciones si incluye más de un imputado, más de una víctima o más de un delito, donde el vínculo entre el imputado N° 1, la víctima N° 1 y el delito N° 1 constituye una relación. Al interior de los delitos también pueden verificarse relaciones múltiples si existe más de un imputado y/o más de una víctima”. MINISTERIO PÚBLICO (2005) p.2. El Anuario Interinstitucional por su parte, señala en su edición 2004, que el término “relación” “es un concepto informático que se refiere a la asociación entre una víctima, un imputado y el o los delitos que se le atribuyen. De este modo, una relación daría cuenta de lo siguiente: una determinada denuncia da lugar al inicio de un caso, el cual puede tener como objeto de investigación uno o más delitos cometidos por uno o más individuos, afectando a una o más víctimas”. M INISTERIO DE J USTICIA (2004) p.6. De esta forma, el Anuario suscribe la metodología utilizada por el Ministerio Público basándose en el término relación, sin perjuicio de que ocasiones dicha metodología se aparte del término “relación” para exhibir ingresos de “casos” o ingresos de “delitos”. En dicho aspecto, la explicación entregada en el Anuario sería incompleta frente a aquella que entrega el Ministerio Público en su boletín del mismo año. Cabe agregar en este sentido, que la Defensoría Penal Pública al utilizar el término “relación” no incluye a la asociación que pueda existir con una o más víctimas y la Corporación Administrativa del Poder Judicial por su parte, no incluye a la víctima en el término “relación” de manera sistemática. V ARGAS, P EÑA y C ORREA (2004).

312

MEDICIÓN DE DESEMPEÑO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA: EVALUACIÓN SEGÚN EL MODELO...

que dicha persona maximice su beneficio en perjuicio del sistema en su conjunto. Estructurar un sistema en base a procesos y no tareas es un cambio de perspectiva, ya que obliga a pensar el trabajo individual dentro de un contexto y de un objetivo grupal. Lo anterior, sin embargo, requiere un cierto nivel de sofisticación en la construcción de indicadores para evitar por ejemplo el problema de agencia, y premiar a los mejores funcionarios.

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3.6

Visión de los usuarios

Garantizar un servicio oportuno y satisfactorio para los usuarios del sistema debe constituirse en el mejor indicador para evaluar el mismo servicio6. Es fundamental comprender qué atributos son valorados para configurar calidad de servicio, ya que de esa forma se conocerá con certeza cuáles son los puntos críticos de mejoramiento para alcanzar un nivel operacional óptimo de servicio. En la literatura existente sobre la medición de la calidad del servicio, el modelo desarrollado por PARUSARAMAN, ZEITHAML y BERRY (1990) define la calidad del servicio como una función de la discrepancia entre las expectativas de los usuarios sobre el servicio que van a recibir y sus percepciones sobre el servicio efectivamente prestado por la empresa. De esta forma el usuario valorará negativamente (positivamente) la calidad de un servicio en el que las percepciones que ha obtenido sean inferiores (superiores) a las expectativas que tenía. La utilidad de este modelo es que muestra cuáles son aquellas variables claves para definir un servicio de calidad para el usuario, punto estratégico de todo sistema operacional y en particular, del sistema judicial7.

6 7

C AROCCA, DUCE , RIEGO , BAYTELMAN y VARGAS (2000). Estos autores sostienen que los usuarios de un servicio utilizan diversos criterios para juzgar la calidad de servicio, siendo los más importantes: elementos tangibles (apariencia de las instalaciones, equipos, personal, etc.), confiabilidad (habilidad para realizar el servicio prometido en forma cuidadosa y confiable), capacidad de respuesta (habilidad y rapidez), profesionalidad (posesión de la destrezas requeridas y conocimiento de la ejecución del servicio), cortesía (atención, consideración, amabilidad), credibilidad (veracidad, honestidad en el servicio que se provee), seguridad (inexistencia de riesgos o peligros para usuarios), accesibilidad (facilidad para contactar, comunicación (mantención de usuarios informados, capacidad para escucharlos, etc.), comprensión del usuario (esfuerzo por conocer necesidades de los usuarios). PARUSARAMAN, Z EITHAML y B ERRY (1990).

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REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

En virtud de lo anteriormente señalado, para definir lo que se puede entender como excelencia operacional de un servicio como aquel que provee el Poder Judicial es fundamental poner en el centro al usuario.

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IV. EVALUACION SEGÚN BALANCE SCORECARD Frente a la interrogante de cómo se ha medido la Reforma Procesal Penal hasta la fecha, una de las reformas que se ha considerado como modelo para otros procesos de reforma a la justicia, no solo de Chile, sino de Latinoamérica, la respuesta es simple: realizando comparaciones estadísticas de la forma en que el nuevo y el antiguo sistema de justicia criminal resuelven los casos judiciales. Ciertamente existe consenso de que el nuevo proceso no debe funcionar tan solo un poco mejor que el sistema antiguo, sino que muy por el contrario, se le deben exigir estándares de calidad, eficiencia y eficacia, en base a la cantidad de recursos que significó su implementación. Para determinar las metas y objetivos que se espera cumplir, es preciso contar previamente con un adecuado diagnóstico que permita fijar un horizonte al cual se quiere llegar, sea en eficiencia, carga o calidad de servicio. Ello posibilitará medir si los resultados e impacto, son los esperados. Por ejemplo, en materia de gestión, las metas para todos los Tribunales Penales de Chile fueron aprobadas por Auto Acordado del Tribunal Pleno de la Excelentísima Corte Suprema con fecha 24 de diciembre de 20058. Los 541 Tribunales que participaron de este proceso durante el año 2006 –dentro de los cuales se encuentran todos los tribunales penales– fueron evaluados principalmente en tres áreas: manejo de causas; espacios de comunicación al interior de la unidad judicial, e imagen del Poder Judicial frente a la sociedad9.

8

9

El proceso de Metas de Gestión se inició a través de la Ley 19.531, en el año 1997, cuando se fija que cada año una comisión de Metas de Gestión formada por un Ministro de la Excma. Corte Suprema, que lo preside, más un Ministro Suplente, y representantes de la Asociación de Magistrados, Consejeros Técnicos y Empleados del Poder Judicial, además de representantes del Ministerio de Justicia y Hacienda, quienes tienen la misión de formular las Tipologías Homogéneas y Metas de Gestión aplicables a los Tribunales del país durante el año siguiente (Memoria Poder Judicial año 2006). La Corporación Administrativa del Poder Judicial (CAPJ) por su parte, ha culminado un programa de fortalecimiento que tuvo por objetivo “aumentar la eficiencia y calidad de los servicios que la CAPJ debe entregar al Poder Judicial para así contribuir a la mejor prestación del servicio de justicia en Chile”, en virtud del

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MEDICIÓN DE DESEMPEÑO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA: EVALUACIÓN SEGÚN EL MODELO...

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El caso de esta reforma sirve para ejemplificar que tales mediciones equivocan al centrar su diseño en el control del desempeño, ya que finalmente intentan controlar el comportamiento de los funcionarios del Poder Judicial, estableciendo o proponiendo acciones para que estos realicen y posteriormente sean controlados si realizaron tales acciones en la forma prescrita. Para superar este problema de medición existe un sistema basado denominado Balance Scorecard, que pone el acento en la estrategia y en la visión, más que en el solo control de desempeño. Si bien es cierto existen diversas propuestas teóricas de cómo construir el modelo de medición, la propuesta de los autores KAPLAN y NORTON (2004), a través del cuadro de mando integral (Balance Scorecard) y del mapa estratégico, ofrece un marco para describir la estrategia de un modo simple, claro y efectivo, y la estructura de cómo realizar su medición. Además resulta pertinente, ya que la Corporación Administrativa del Poder Judicial ha iniciado un proceso de desarrollo institucional estratégico basado en este modelo. Como una breve introducción al concepto de mapa estratégico utilizada por estos autores, es necesario señalar que constituye una representación de la relación y ubicación de cada componente de la estrategia, ilustrando a la vez, su dinámica temporal. Este modelo proporciona un lenguaje que permite discutir cuál es la dirección y las prioridades del sistema, y ver a sus indicadores estratégicos no como meros indicadores de resultado, sino que además

cual se desarrollaron cuatro componentes: (i) estrategia de implantación de la carrera funcionaria para el personal de la CAPJ; (ii) reingeniería de procesos administrativos críticos; (iii) gestión de infraestructura y obras; y (iv) gestión estratégica y descentralización. Uno de los logros más visibles arrojados por el Programa de fortalecimiento de la CAPJ, fue el de Planificación Estratégica (correspondiente al componente IV), que se concretizó en marzo con la declaración de principios de la CAPJ. La misión fue definida como “La Corporación Administrativa del Poder Judicial es una organización de personas dedicadas a brindar soporte de excelencia a los Tribunales, contribuyendo a mejorar la calidad de la Justicia y facilitando el acceso de la comunidad a ella”, mientras que la visión se expresó en la siguiente definición: “Ser una organización técnica, conocida, validada y legitimada por el Poder Judicial y la comunidad, debido a la excelencia de los servicios que presta, que contribuyen a mejorar la calidad y el acceso a la justicia en el país. Nuestro estilo de gestión se caracteriza por el cuidado por las personas, tiene como valores primordiales el compromiso con nuestra misión, la excelencia, la transparencia, la probidad, la innovación y la creatividad. Ser una organización con visión de futuro, integrada por personas probas, creativas, entusiastas y dispuestas a aprender”.

315

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

como una serie de vínculos de causa-efecto entre distintas perspectivas, que son todas necesarias para lograr el objetivo general de dicho sistema, y que permite gestionar y establecer de manera coherente y uniforme cuáles son esos indicadores y la propuesta de valor del sistema10. El mapa estratégico se basa en los siguientes principios, según las distintas perspectivas que lo componen: En la perspectiva social, la estrategia equilibra y articula el objetivo a largo plazo de maximizar la entrega de justicia para la sociedad, con los objetivos de corto plazo de garantizar el acceso igualitario a una justicia de calidad y mejorar la eficiencia y efectividad operacional. En la perspectiva de usuarios, la estrategia debe centrarse en aquellos indicadores específicos que reflejen las categorías que más importan a los usuarios. Tiempo, calidad, desempeño y servicio son atributos valorados por los usuarios a la hora de evaluar una propuesta. En la perspectiva interna se crea la propuesta de valor que se entregará a cada usuario y que permitirá lograr los objetivos de corto y largo plazo, ya mencionados. En este aspecto, las instituciones que participan en el sistema deben enfocarse en aquellas acciones que son claves para satisfacer las necesidades de sus usuarios, desde tres ámbitos:

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a)

b)

c)

•

Gestión de operaciones que describe cómo se debe producir y entregar servicios a cada usuario. Gestión de usuarios para optimizar la relación con los usuarios Gestión de la innovación para establecer y potenciar nuevos servicios, investigaciones y relaciones.

• •

Comúnmente se cae en el error en estimar que el sistema o la gestión de operación del sistema es un fin en sí mismo, y por tanto, es posible abstraerlo del resto de los componentes. En tal sentido, en el nuevo sistema procesal chileno, en algunos modelos de operación de Fiscalías Locales del Ministerio Público, la víctima pierde el protagonismo frente a criterios de maximización de recursos y gestión por resultados, en los cuales la satisfacción de la víctima, no forma parte de los elementos de evaluación de la gestión del personal de dicha institución. Por

10

KAPLAN, R OBERT y NORTON , D AVID (2004)

316

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ello, es fundamental que la necesidad de estandarizar los procesos internos de una organización sea implementada sin interferir con sus capacidades de cumplimiento de las necesidades de sus usuarios.

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d)

Por último, en la perspectiva de innovación y aprendizaje, es posible identificar aquellas mediciones relacionadas con las mejoras continuas que se introduzcan en los servicios prestados a los usuarios, y la capacidad para estandarizar y sistematizar aquellas prácticas que cumplen con las metas sobre satisfacción de sus usuarios y eficiencia y eficacia de sus procesos internos.

En otras palabras este instrumento de gestión constituye un conjunto de mediciones que entrega una visión rápida pero integral de la marcha del sistema, y provee de respuestas a preguntas básicas sobre su funcionamiento: • • • •

¿Cuál es la visión de los usuarios del sistema? ¿En qué aspectos o materias se debe mejorar? ¿Cómo se puede mejorar? ¿Cómo se responde a las exigencias presupuestarias y financieras como institución pública?

Una vez diseñado el mapa estratégico del sistema judicial11, el paso siguiente es establecer un tablero de indicadores, que entregue una serie de mediciones en distintos aspectos relacionados con la estrategia, en materias de productividad y calidad de servicio. Este tablero se debe estructurar de la siguiente forma: a)

Indicador, según tipo y cuantificación del descriptor. Es posible identificar distintos tipos de indicadores:

•

Aquellos que involucran una cierta cantidad de recursos de capital humano u organizativo (indicadores de recurso). Aquellos que miden los productos o actividades específicas que permiten alcanzar los objetivos de la estrategia elaborada (indicadores de proceso o actividad). Aquellos a través de los cuales se debe constatar el resultado de cada producto en particular, y permiten medir si las actividades se realizaron en forma óptima en relación con las expectativas que buscaban lograr con ellas (indicadores de resultado).

•

•

11

Para ver desarrollado el mapa estratégico a que se alude ver V ALDIVIA (2006)

317

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•

Aquellos que miden los progresos concretos o cambios producidos en los objetivos planteados, y en el logro de las metas consideradas en la estrategia (indicadores de impacto).

b) c)

Descripción del contenido del indicador. Las variables que se medirán con cada indicador, generalmente desde diversas perspectiva relacionadas con los usuarios del sistema, las materias que abordan, recursos humanos y materiales disponibles, niveles local, regional y nacional, por nombrar solo algunas. Unidades responsables e instituciones colaboradoras, sea de su elaboración y/o como fuente de información.

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d)

V.

CONSIDERACIONES FINALES

Es fundamental buscar instrumentos de control de gestión que amplíen el horizonte y al profundidad del análisis, desde la perspectiva de alineamiento verticales y horizontales, con el objeto de medir el grado de cumplimiento respecto de los múltiples requerimientos formulados, sea de nivel interno –por ejemplo relacionados con ejecución presupuestaria y estadísticas de productos y resultados judiciales– o desde un nivel externo referido a usuarios. Debe tenerse presente, además, que en los sistema de justicia no todos los que participan en él tienen objetivos concordantes entre sí, ya que por ejemplo en el sistema de justicia penal de Chile, los objetivos del Ministerio Público no son consistentes con aquellos fijados para los juzgados de garantía, ya que mientras para el primero, se le evalúa por la calidad de los términos judiciales, a los tribunales en cambio, se les evalúa por la disminución de causas pendientes mediante la cantidad de términos. El control de desempeño no solo debe enfocarse en medir o analizar el comportamiento pasado o histórico, sino también debe entregar un mensaje respecto a qué es lo más importante desde el punto de vista de la visión y futuro del Poder Judicial. Desde esa perspectiva, se deben considerar además de las metas de gestión o de ejecución presupuestaria, los mecanismos jurisdiccionales disciplinarios y de calificación, y su funcionalidad frente a este proceso. La gestión del mejoramiento debe ser asumida como un eje central de la estrategia, ya que posibilita corregir los desalineamientos de318

MEDICIÓN DE DESEMPEÑO EN UN SISTEMA DE JUSTICIA: EVALUACIÓN SEGÚN EL MODELO...

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tectados en la etapa de control de desempeño, a través de la generación de capacidades para realizar mejoras continuas o incentivos correctos para lograr objetivos precisos y determinados, por una parte, y de la modificación de la organización o forma de hacer el trabajo, para ajustarse a las necesidades de los usuarios, por medio del rediseño de los procesos claves que permiten agregar valor al servicio prestado o la revisión de los precios de transferencia de los mejoramientos implementados, por otra. Por ello, el modelo de los autores KAPLAN y NORTON (2004) resulta útil para entregar herramientas que permitan discriminar aquellos elementos, variables y materias que son importantes y claves para llevar a cabo un proceso de evaluación y seguimiento de la operación del sistema de justicia.

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REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

BIBLIOGRAFÍA CAROCCA, Alex, DUCE, Mauricio, RIEGO, Cristián, BAYTELMAN, Andrés y VARGAS, Juan Enrique (2000): “NUEVO PROCESO PENAL” (S ANTIAGO, EDITORIAL JURÍDICA CONOSUR), 588 pp. DONOSO, Patricio (1998): “En busca del Alineamiento Operacionall” (Revista Ab Ante, Vol I, N°1, 33-58 pp.

Libertad y Desarrollo

KAPLAN, Robert y NORTON, David (2001): “Cómo utilizar el Cuadro de Mando Integral” (Barcelona, Ediciones Gestión 2000), 499 pp. KAPLAN, Robert y NORTON, David (2004): “Mapas Estratégicos” (Barcelona, Ediciones Gestión 2000), 412 pp. MINISTERIO DE JUSTICIA (2004): Anuario estadístico interinstitucional reforma procesal penal 2004. Disponible en línea en: http://www. pazciudadana.cl/documentos/Anuario(RPP).pdf MINISTERIO PÚBLICO (2005): Anuario estadístico interinstitucional del Ministerio Público 2005. Disponible en línea en: http://www.Ministeriopublico.cl/RepositorioMinpu/Archivos/minpu/ boletin%20estadistico%20anual%202005.pdf PASTOR PRIETO, Santos y MASPONS, Liliana (2004): “Indicadores judiciales para las Américas” Disponible en línea http://www.cejamericas.org/ doc/proyectos/santos-indicadores-nov-%202004.pdf VALDIVIA, Claudio (2006): “La Reforma Judicial como Política Pública: ¿Qué podemos aprender del Proceso Procesal Penal?”, artículo en Justicia Civil y Comercial: Una Reforma Pendiente, José Pedro Silva, José Francisco García y Francisco J. Leturia (eds.) (Santiago: Libertad y Desarrollo, Pontificia Universidad Católica de Chile y Universidad Autónoma de Madrid). VARGAS, Juan Enrique, PEÑA, Carlos y CORREA, Jorge (2001): “El Rol del Estado y el Mercado en la Justicia”. Cuaderno de Análisis Jurídico N° 42 (Santiago: Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales). ZEITHMAL, Valerie, PARASURAMAN , Al y BERRY, Leonard (1990): “Delivering Quality Service” (The Free Press, MacMillan INC, USA).

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INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

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RODRIGO CASTRO F.* JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.**

Resumen: Los autores proponen una implementación mucho más decidida de indicadores judiciales en el Poder Judicial chileno. El argumento de fondo en esta materia es que los sistemas de información sirven un doble propósito; por un lado, interno, permitiendo al Poder Judicial hacer un diagnóstico preciso sobre su labor y proponer las medidas y acciones necesarias para enmendar el rumbo; y, externo, entregando información pública, periódica y comprensible a la ciudadanía y a los medios de comunicación social, que le permitan a estos últimos evaluar y fiscalizar al Poder Judicial. Como estudio de caso, y como ejemplo de aplicación de los indicadores judiciales, se realiza un análisis de benchmark entre las Cortes de Apelaciones del país usando el modelo de Análisis Envolvente de Datos (DEA). Ello permitió identificar aquellas cortes que operan en condiciones de óptima eficiencia técnica relativa. El modelo selecciona estas cortes al identificar aquellas que operan con máxima productividad, que en este caso corresponden a aquellas que obtienen su producto (causas falladas/causas ingresadas) con la mínima dotación de personal (escalafón primario, secundario, empleados), dado el stock de causas pendientes (de años anteriores). El proceso de selección requirió eliminar el efecto de la eficiencia de escala, utilizando el procedimiento de rendimientos variables a escala.

*

**

Economista y candidato a Doctor en Economía, Universidad de Georgetown. Director del Programa Social de Libertad y Desarrollo Abogado. Master y candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Chicago. Coordinador del Programa de Justicia de Libertad y Desarrollo. Profesor de las Facultades de Derecho de Universidad Adolfo Ibáñez y Pontificia Universidad Católica de Chile.

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REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

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I.

INTRODUCCIÓN: EL SENTIDO DE LOS INDICADORES JUDICIALES

La reciente búsqueda por parte de los poderes públicos de formas de mejorar la eficacia del sector público se traduce, aunque no secuencial ni razonablemente siempre, en un deseo de conocer cuál es el grado de aprovechamiento de sus recursos mediante el diseño de un sistema de información para la gestión y control de la actividad realizada por cada organización pública. Así, a la hora de evaluar la bondad de un sistema de información es fundamental, pues, que sirva para la toma de decisiones de los gestores de las organizaciones públicas y para que quienes actúan en nombre o representación de otros den cuenta de su labor o, desde otra perspectiva, que permita exigir responsabilidades. Un sistema de información que ayude en la gestión y en la rendición de cuentas ha de reunir, además, los siguientes requisitos: proporcionar una información que sea relevante para los fines establecidos (para la gestión y rendición de cuentas) y fiable, y que su provisión dé lugar a unas ventajas superiores a los costos de su obtención. En este sentido, los indicadores de actuación o de actividad son una pieza central en un buen Sistema de Información para la Gestión y Control Públicos. Su función consiste en informar sobre la manera en que una organización pública ha desempeñado su función, y juegan un papel similar al de algunos elementos del sistema de información de empresas privadas. En realidad, la elaboración de indicadores sobre la actuación de las organizaciones públicas constituye el primer paso en el intento de evaluar su trabajo. Ahora bien, para su buen aprovechamiento es necesario disponer de un marco conceptual que identifique los objetivos de cada indicador, la pertinencia de su inclusión y el soporte analítico con el que interpretar los datos. De otra forma sería fácil caer en los errores de otros, (ab)usando los indicadores con arreglo a toda suerte de sesgos1. Para el caso chileno existe un notorio déficit de estadísticas e indicadores judiciales públicos. Los canales formales de información en esta materia2 presentan, a grandes rasgos, defectos comunes: infor-

1 2

PASTOR , (1993) pp. 199-200. Nos referimos básicamente al Anuario de Justicia del INE, Memoria Anual del Poder Judicial, Discurso de Inauguración del Año Judicial, Portal de Internet del Poder Judicial.

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INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

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mación extremadamente general; no existe mayor análisis de esta –valoración sobre la información proporcionada–; si bien a veces se presentan metas y objetivos institucionales, no se presentan los resultados; no existen comparaciones de series de tiempo que permitan observar la evolución de la información entregada, etc. En este sentido, también se podría afirmar que la información existente sobre el tema que nos ocupa no cubre en Chile los requisitos que, señalamos antes, son exigibles a un adecuado sistema de información. Ello porque no está orientado ni permite una gestión eficiente de las organizaciones públicas que sustentan este programa; no está dirigido a la rendición de cuentas por parte de quienes administran estos recursos, ni a la oportuna exigencia de responsabilidad que, en su caso, pudiera proceder; no se recoge la información que sería relevante, y alguna de la que se obtiene no lo es; no es fiable (así de crudamente debe entenderse la expresión); y la información existente no supera el más mínimo test de ventajas respecto a los costos de su obtención3. Lo anterior genera al menos dos inconvenientes. En primer lugar, no permite obtener información respecto de las áreas que están siendo efectivamente medidas a través de indicadores judiciales y a contrario sensu, aquellas en la que estos no se han desarrollado; y en segundo lugar, la falta de publicidad de los mismos atenta tanto contra la transparencia como respecto del deber de los poderes del Estado de hacerse responsable de su actuación frente a la ciudadanía. Desde un punto de vista comparado, existe una gran cantidad de literatura que ha buscado promover, en los Poderes Judiciales, la adopción de un sistema de información que permita saber en cada momento su situación y evolución4. En efecto, las estadísticas y los indicadores judiciales forman parte de dicho sistema, y permiten tener una idea más precisa sobre el estado de funcionamiento del Poder Judicial, y desde ahí poder hacer los diagnósticos y las propuestas de políticas y medidas que se deban implementar para enmendar rumbo. Desde un punto de vista conceptual, el indicador es una medida que permite conocer una situación con mayor precisión y compro3 4

PASTOR , (1993) p. 200. Bibliografía relevante en esta materia se encuentra en los trabajos de Pastor y Maspons (2004), V ERA INSTITUTE OF JUSTICE (2003), N ATIONAL CENTER FOR S TATE COURTS (1995) y G AVARANO (2000).

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REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

bar si se avanza y en qué medida, en la consecución de un objetivo en cualquier ámbito, privado o público, con un grado mayor o menor de desagregación y alcance. La forma más común de indicador es un estadístico, número, ratio o tasa5. Los indicadores judiciales permiten medir diversas dimensiones del proceso de impartir justicia6.

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Los indicadores de insumo miden la cantidad y calidad de medios asignados a un cometido, por ejemplo, el porcentaje de gasto dedicado a la justicia respecto del PIB o el porcentaje del presupuesto del Poder Judicial dedicado a gastos en personal. Los indicadores de producto miden el resultado inmediato que generan los insumos; por ejemplo, cuántas sentencias dictan los juzgados civiles. Los indicadores de resultado miden los efectos de un proyecto, programa o medida en los distintos beneficiarios, por ejemplo, cambios en el porcentaje de personas que acceden a la justicia. Los indicadores de impacto tienen un alcance mayor y se refieren a las consecuencias de estas medidas; por ejemplo, al porcentaje de reducción de la criminalidad que hayan conseguido. Los indicadores de referencia o benchmarking comparan los resultados de un sector con otro; por ejemplo, justicia con educación. Una forma alternativa de comparación relaciona resultados obtenidos por un órgano (tribunal, por ejemplo), con otro que se considere entre los que obtiene mejor resultado dentro del mismo sector. La entrega de información y estadísticas judiciales debe ir acompañada del interés real de diversos agentes de la sociedad por exigir accountability a las instituciones públicas y en este caso particular, al Poder Judicial, especialmente cuando, a diferencia de lo que ocurre respecto del Congreso y el Ejecutivo, no hay procesos electo-

5

6

Definición del Handbook of Democracy and Governance Program Indicators , US AGENCY FOR INTERNATIONAL DEVELOPMENT (1998). La OECD los define como una medida estadística válida y directa que supervisa niveles y cambios en el tiempo relativos a una cuestión social fundamental. OECD (1976.) El Banco Mundial los define como “información que puede usarse para valorar el desempeño y ayudar a planificar el futuro”. Al respecto ver PASTOR (2004) p. 13. Para estos efectos se ha seguido en general a PASTOR (2004).

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INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

rales que manifiesten el parecer de la ciudadanía ante el desempeño de sus autoridades.

II. MIDIENDO LA EFICIENCIA RELATIVA DE LAS CORTES DE APELACIONES. EL MODELO DEA

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2.1

Antecedentes

Estudios recientes en economías desarrolladas señalan que un diseño institucional adecuado contribuye a promover y mejorar el bienestar económico. En este caso, los sistemas legales y judiciales, clave para la aplicación de reglas y garantizar contratos (estado de derecho), son determinantes fundamentales de una estructura económica efectiva. En este sentido, cabe destacar la correlación entre el estado de derecho con el crecimiento económico y la inversión y la estructura democrática. Junto con el desarrollo de indicadores judiciales sobre presupuestos, personal, etc., existe una dimensión diferente en este ámbito y que dice relación con indicadores judiciales que por su naturaleza son idóneos para hacer “competir” a organismos u órganos de la misma naturaleza con sus pares (tribunales, cortes de apelaciones, etc.), de forma de analizar desde el punto de vista social, cuál de ellos está entregando un mejor servicio a la comunidad, dados ciertos estándares predeterminados con anterioridad. Así, la existencia de indicadores de esta naturaleza genera, incentiva y fortalece la competencia entre los agentes que son medidos, lo que en el largo plazo genera un círculo virtuoso de competencia que redunda en beneficio de la comunidad toda. El Modelo DEA7 aplicado en este trabajo busca calcular la eficiencia técnica relativa de las 17 Cortes de Apelaciones en Chile. Cabe señalar que el análisis comparativo no considera a la eficiencia de escala, dado que los tamaños de operación de las distintas Cortes difieren sustancialmente. En este contexto, la utilización del método DEA permitió identificar aquellas Cortes que operan en condiciones de óptima eficiencia técnica relativa. El modelo selecciona estas Cortes al identificar

7

Para mayor detalle sobre el Modelo DEA, literatura al respecto, ventajas y desventajas ver C ASTRO Y GARCÍA (2005).

325

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

aquellas que operan con máxima productividad, que en este caso corresponden a las que obtienen su producto (causas falladas/causas ingresadas) con la mínima dotación de personal (escalafón primario, secundario, empleados) y stock de causas pendientes. El proceso de selección requirió eliminar el efecto de la eficiencia de escala, utilizando el procedimiento de rendimientos variables a escala.

Libertad y Desarrollo

Las Cortes clasificadas con óptima eficiencia técnica relativa, conforman la frontera productiva y presentan el máximo coeficiente de eficiencia técnica relativa. El método DEA muestra el valor de los coeficientes de eficiencia técnica relativa con los que operan las otras Cortes que caen por debajo de la frontera de producción. El análisis mostró que las Cortes que conforman la frontera productiva en 2004 y 2005 son: Iquique, Antofagasta, Copiapó, Chillán, Puerto Montt, Coyhaique, Punta Arenas y San Miguel. La aplicación del DEA permite identificar los posibles ahorros de recursos que pueden alcanzarse en el evento que las Cortes que caen por debajo de la frontera productiva adopten las óptimas prácticas productivas que utilizan las Cortes ubicadas en la referida frontera de producción y alcancen los coeficientes de eficiencia técnica de estas últimas. De acuerdo a diversos análisis de eficiencia aplicados a sistemas judiciales en países desarrollados se comprueba que el modelo DEA ha demostrado ser una herramienta capaz de promover la competencia en un sector donde no están presentes las fuerzas de mercado. Asimismo, este modelo podría ser la solución a problemas de eficiencia y optimización en el sector judicial. 2.2

Datos

La información utilizada corresponde a la generada por 17 Cortes de Apelaciones en 2004 y 2005. En particular, se usaron dos grupos de variables principales: insumo y producto. Las Cortes de Apelaciones entregan servicios que son relativamente heterogéneos (ver Cuadros N° 1 y 2, donde el promedio es mayor a la mediana) con al menos tres tipos de casos: nuevos, fallados, pendientes (de años anteriores).

2.2.1 Insumos Desde el punto de vista de los insumos, no se dispone de información de insumos de capital, por lo que se considera información de la dotación de personal, distinguiendo los ministros y el staff y el 326

INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

Libertad y Desarrollo

stock de casos pendientes (de años anteriores). Esto no afecta la relevancia de los resultados en vista que el sistema judicial es altamente intensivo en mano de obra. Se calculó para cada Corte la productividad total del personal (ministros, personal primario, secundario y empleados) y para los ministros, encontrándose una correlación de 0.82 entre las dos medidas de esa variable. Este resultado asegura que la medición de la productividad de la dotación de personal a través del personal primario, secundario o empleados entrega un resultado similar al que se obtiene a través de los ministros. Como consecuencia de lo anterior, resulta suficiente considerar el recurso humano en forma agregada para fines de medir los productos que obtiene cada Corte, así como la productividad de allí derivada. En efecto, la productividad del recurso humano agregado recoge tanto aquella atribuible al área judicial como la correspondiente al personal administrativo.

Producto El producto escogido para ser incorporado en el modelo DEA sigue los lineamientos de la literatura sobre el tema y se refiere a las causas o decisiones falladas, controlando por las diferencias en las causas ingresadas en cada Corte en tres ámbitos: causas civiles/ criminales, laborales y el total (incluye menores y garantías). Un detalle descriptivo de la variable producto (causas falladas/ingresadas) se observa en los Cuadros N° 1 y 2 para los años 2004 y 2005, respectivamente. Cuadro Nº 1 CAUSAS Cortes Arica Iquique Antofagasta Copiapó La Serena Valparaíso Rancagua Talca Chillán Concepción

TOTALES FALLADAS /INGRESADAS

Civil/Criminal 0,92 0,58 1,06 0,96 0,95 1,02 0,97 0,79 0,97 0,79

(2004)

Laboral

Otros

1,10 0,62 1,03 1,04 1,04 0,96 0,98 0,52 0,87 0,78

0,99 0,88 0,94 0,98 0,95 0,84 0,91 0,94 0,98 0,99

Total 0,94 0,59 1,05 0,97 0,95 1,00 0,97 0,80 0,96 0,80

327

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

Cuadro Nº 1 (Continuación)

Libertad y Desarrollo

Cortes

Civil/Criminal

Temuco Valdivia Puerto Montt Coihaique Punta Arenas Santiago San Miguel Promedio Mediana Mínimo Máximo Desv. standard

0,90 1,03 1,00 0,85 1,08 0,93 1,03 0,93 0,96 0,58 1,08 0,12

Laboral

Otros

0,95 0,94 0,69 0,95 0,94 0,99 1,17 0,92 0,95 0,52 1,17 0,17

0,98 0,95 0,92 0,89 0,94 0,94 0,94 0,84 0,99 0,04

Total 0,93 1,02 0,97 0,86 1,05 0,93 1,03 0,93 0,96 0,59 1,05 0,12

Cuadro Nº 2 CAUSAS

TOTALES FALLADAS /INGRESADAS

Civil/Criminal Arica Iquique Antofagasta Copiapó La Serena Valparaíso Rancagua Talca Chillán Concepción Temuco Valdivia Puerto Montt Coihaique Punta Arenas Santiago San Miguel Promedio Mediana Mínimo Máximo Desv. s tandard

328

1,04 1,38 0,96 0,96 0,95 1,30 1,19 1,13 1,12 0,80 0,84 1,03 1,21 0,89 1,03 1,01 1,05 1,05 1,03 0,80 1,38 0,16

(2005)

Laboral

Otros

1,05 1,49 0,92 1,05 0,98 0,92 1,00 1,72 1,08 0,75 1,01 1,03 1,38 0,80 1,09 1,09 0,94 1,08 1,03 0,75 1,72 0,24

0,98 0,96 1,02 0,96 0,96 1,04 0,91 1,02 1,02 1,18 0,98 0,98 0,98 0,94 0,97 0,92 0,93 0,99 0,98 0,91 1,18 0,06

Total 1,03 1,36 0,96 0,97 0,96 1,22 1,15 1,16 1,10 0,84 0,90 1,02 1,19 0,90 1,02 1,02 1,04 1,05 1,02 0,84 1,36 0,13

INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

2.3

Análisis de resultados

Libertad y Desarrollo

2.3.1 Análisis de Eficiencia y Ranking de Cortes La eficiencia y su cálculo dependen de las definiciones y supuestos que se hagan al respecto. En ese sentido, la eficiencia de una Corte depende de dos aspectos principales: el uso que se haga de los insumos y su costo. El primer aspecto se conoce comúnmente como eficiencia técnica y relaciona los insumos utilizados en razón de los productos que se generen. El análisis de eficiencia, que involucra el costo de los factores e incluye consideraciones de minimización de costos, se denomina eficiencia económica o eficiencia asignativa. Independientemente de la medida de eficiencia que se considere, se tienen dos opciones frente a la ineficiencia de una Corte de Apelaciones: un análisis de orientación de insumos o uno de producto. El análisis de orientación insumo mide el nivel óptimo de insumos que debería contratar cada Corte para ser eficiente, dado un nivel de producto, mientras que el análisis de orientación producto responde al nivel de producción óptimo que hace eficiente a una Corte, manteniendo constante su nivel de insumos. Aunque se puede suponer que las Cortes operan en una escala óptima y por lo tanto presentan rendimientos constantes a escala (CRS), la existencia de imperfecciones en el mercado de la justicia (características de bien público) provocan que no todas estas instituciones operen en una escala óptima, de tal forma que los rendimientos a escala podrían variar entre Cortes (VRS). Este documento utiliza el método cualitativo de la eficiencia a escala que permite calcular la diferencia entre la existencia de eficiencia técnica pura y la eficiencia a escala (Lothgren y Tambour, 1996 y Fare, 1994). Asimismo, se presentan resultados de análisis de orientación insumo y producto con el fin de visualizar diferentes alternativas de política, por cuanto en lo que respecta al sector judicial no siempre es viable la opción de recortes de recurso humano (sector público) y, en consecuencia, la posibilidad de aumentar los niveles de producción, manteniendo constantes los insumos, podría tener importantes repercusiones en términos de competitividad de los servicios prestados.

329

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

Cuadro N° 3 ANÁLISIS

DE EFICIENCIA Y RANKING DE

Libertad y Desarrollo

Orientación insumo

CORTES (2004)

Orientación producto

Corte

VRS TE

Ranking

VRS TE

Ranking

CRS TE

Arica Iquique Antofagasta Copiapó La Serena Valparaíso Rancagua Talca Chillán Concepción Temuco Valdivia Puerto Montt Coihaique Punta Arenas Santiago San Miguel

1,000 1,000 1,000 1,000 0,865 0,368 0,662 0,652 1,000 0,511 0,934 0,803 1,000 1,000 1,000 0,193 1,000

1 1 1 1 11 16 13 14 1 15 10 12 1 1 1 17 1

1,000 0,765 1,000 1,000 0,983 0,941 0,950 0,817 0,952 0,813 0,965 0,966 0,920 1,000 1,000 0,889 1,000

1 17 1 1 7 12 11 15 10 16 9 8 13 1 1 14 1

0,667 0,765 0,843 1,000 0,859 0,333 0,639 0,566 0,952 0,447 0,911 0,724 0,920 1,000 1,000 0,191 0,542

Promedio Mediana Máximo Mínimo Desv. standard

0,823 1,000 1,000 0,193 0,257

0,939 0,965 1,000 0,765 0,075

0,727 0,765 1,000 0,191 0,246

Notas: VRS TE: Eficiencia técnica con retornos variables a escala. CRS TE: Eficiencia técnica con retornos constantes a escala.

De acuerdo a lo anterior, las estimaciones empíricas de las medidas de eficiencia requieren dos etapas: (i) la estimación de una frontera y (ii) el cálculo de desviaciones individuales de la frontera. Actualmente existen dos tipos de enfoques para estimar fronteras (Seiford and Thrall, 1990 y Coelli, 1998). Estos son el enfoque paramétrico, que utiliza métodos econométricos, y el no paramétrico, que utiliza técnicas de programación lineal. El método no paramétrico conocido como análisis envolvente de datos (DEA) se aplica en este estudio. 330

INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

Las Cortes de máxima eficiencia técnica relativa corresponden a aquellas que utilizan la mínima cantidad de insumos para obtener sus productos y, por ende, optimizan su proceso productivo y forman entonces parte de la frontera de producción.

Libertad y Desarrollo

Así, las Cortes de Iquique, Antofagasta, Copiapó, Chillán, Puerto Montt, Coihaique, Punta Arenas y San Miguel son aquellas que presentan el proceso productivo óptimo más robusto, porque el modelo las ubica dentro de la frontera productiva con la mayor frecuencia; es decir, durante todo el periodo estudiado: 2004 a 2005. En el otro extremo, las Cortes de Temuco, La Serena y Valdivia se localizan en la parte más baja de robustez dentro de la frontera productiva, porque su frecuencia de aparición en esa frontera es la mínima. Cuadro N° 4 RESUMEN Medida de eficiencia técnica

Media

VALORES DE EFICIENCIA TÉCNICA

(2004)

Mediana

Desviación standard

Mínimo

Máximo

Cortes en la frontera

0,765 1,000 0,920

0,191 0,193 0,542

0,191 0,193 0,542

1,000 1,000 1,000

3 9 3

0,765 0,965 0,843

0,246 0,075 0,246

0,191 0,765 0,215

1,000 1,000 1,000

3 6 6

Orientación insumo RCE RVE Escala

0,727 0,823 0,892

Orientación producto RCE RVE Escala

0,727 0,939 0,771

Cabe destacar que el hecho que una Corte optimice en forma relativa su proceso de producción, no significa que ella no pueda mejorar aún más su desempeño, puesto que cuando se habla de óptimos o máxima eficiencia técnica relativa, se hace relación a una situación relativa respecto a las demás Cortes.

331

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

Cuadro N° 5 ANÁLISIS

DE EFICIENCIA Y RANKING DE Orientación insumo

Orientación producto

VRS TE

Ranking

VRS TE

Ranking

CRS TE

Arica Iquique Antofagasta Copiapó La Serena Valparaíso Rancagua Talca Chillán Concepción Temuco Valdivia Puerto Montt Coihaique Punta Arenas Santiago San Miguel

0,689 1,000 0,877 1,000 0,876 0,455 1,000 1,000 1,000 0,570 0,698 0,917 1,000 1,000 1,000 0,205 0,414

17 1 1 1 15 1 1 1 1 1 16 14 1 1 1 1 1

0,957 1,000 1,000 1,000 0,965 1,000 1,000 1,000 1,000 1,000 0,941 0,965 1,000 1,000 1,000 1,000 1,000

16 1 1 1 14 1 1 1 1 1 17 15 1 1 1 1 1

0,689 1,000 0,877 1,000 0,876 0,455 1,000 1,000 1,000 0,570 0,698 0,917 1,000 1,000 1,000 0,205 0,414

Promedio Mediana Máximo Mínimo Desv. standard

0,806 0,917 1,000 0,205 0,255

Corte

Libertad y Desarrollo

CORTES (2005)

0,990 1,000 1,000 0,941 0,019

0,806 0,917 1,000 0,205 0,255

Los modelos DEA estimados indicaron la presencia de una baja desviación en los valores de eficiencia respecto a la frontera de mejor práctica (“benchmark”). Un resumen de estos resultados se presenta en los Cuadros Nº 5 y 6.

332

INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

Cuadro N° 6 RESUMEN Medida de eficiencia técnica

Media

VALORES DE EFICIENCIA TÉCNICA

(2005)

Mediana

Desviación standard

Mínimo

Máximo

Cortes en la frontera

0,917 1,000 0,994

0,255 0,096 0,261

0,205 0,711 0,205

1,000 1,000 1,000

8 13 8

0,917 1,000 0,950

0,255 0,019 0,255

0,205 0,941 0,205

1,000 1,000 1,000

8 8 8

Orientación insumo RCE RVE Escala

0,806 0,956 0,849

Libertad y Desarrollo

Orientación producto RCE RVE Escala

0,806 0,990 0,814

Cuadro N° 7 DESCOMPOSICIÓN DE LA INEFICIENCIA

TÉCNICA

Año

Ineficiencia Técnica pura (%)

Ineficiencia de escala (%)

2004 2005

21,5 4,7

12,1 17,7

2.3.2 Cambios en productividad (Indice Malmquist) Asimismo, se utiliza el Indice Malmquist de Productividad 8 con el objetivo de medir el cambio en la productividad total de factores (TFPCH) entre 2004 y 2005 (véase Cuadro N° 8). Un índice mayor a 1 indica crecimiento de la productividad, mientras que un valor menor a 1 indica una caída. En promedio se aprecia que la Corte con peor desempeño ve disminuir su TFPCH en un 4% entre 2004 y 2005, mientras que la con mejor desempeño avanza un 67,6%.

8

Caves y otros (1982).

333

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

Cuadro N° 8 ÍNDICE MALMQUIST DE PRODUCTIVIDAD

Libertad y Desarrollo

Cortes

EFFCH

TECHCH

PECH

SECH

TFPCH

Arica Iquique Antofagasta Copiapó La Serena Valparaíso Rancagua Talca Chillán Concepción Temuco Valdivia Puerto Montt Coihaique Punta Arenas Santiago San Miguel

1,091 1,383 0,784 0,986 0,830 1,050 1,122 0,936 1,025 0,945 0,786 0,978 0,961 1,018 1,000 0,861 1,100

1,093 1,077 1,487 1,633 1,536 1,080 1,494 1,152 1,530 1,044 1,487 1,422 1,296 1,457 1,542 1,116 1,132

1,167 1,000 0,957 1,000 0,988 1,039 1,057 0,768 1,000 0,983 0,928 0,986 1,000 1,000 1,000 0,889 1,000

0,935 1,383 0,820 0,986 0,840 1,011 1,062 1,218 1,025 0,962 0,847 0,992 0,961 1,018 1,000 0,968 1,100

1,192 1,489 1,167 1,61 1,274 1,134 1,676 1,078 1,568 0,986 1,168 1,391 1,245 1,483 1,542 0,96 1,245

Promedio Mediana Mínimo Máximo Desv. standard

0,992 0,986 0,784 1,383 0,144

1,328 1,422 1,044 1,633 0,209

0,986 1,000 0,768 1,167 0,080

1,008 0,992 0,820 1,383 0,136

1,306 1,245 0,960 1,676 0,222

Notas: EFFCH: Cambio en eficiencia técnica (relativa a tecnología con retornos constantes a escala). TECHCH: Cambio tecnológico. PECH: Cambio en eficiencia técnica pura (relativa a tecnología con retornos variables a escala). SECH: Cambio en eficiencia de escala. TFPCH: Cambio en la productividad total de factores (PTF).

Este enfoque no necesita conocer el tipo de tecnología ni el precio de los insumos y servicios. Estas características lo hacen más adecuado para medir la productividad en el sector público9 destaca diferentes métodos para calcular el Indice de Productividad de Malmquist. Sin embargo, el más adecuado es el que usa técnicas de programación lineal, tal como DEA. Se resuelven cuatro problemas de programación lineal para cada Corte con el fin de calcular cuatro

9

Färe y otros (1994).

334

INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

Libertad y Desarrollo

funciones de distancia que miden el cambio en la productividad total de factores entre dos periodos con una tecnología de retornos constantes a escala. El cambio en la eficiencia técnica se puede descomponer en un cambio de eficiencia pura y un cambio de escala, resolviendo dos problemas de programación lineal con una tecnología de retornos variables a escala10. Desde un punto de política pública, la evolución de la productividad a través del tiempo es un dato clave para la toma de decisiones de recursos en el sector público. La cuantificación de la evolución de la productividad permite disponer de una base para mejorar las medidas de las cuentas nacionales, mientras que a nivel micro el cambio en productividad se puede descomponer en cambios en eficiencia y desplazamientos en la tecnología de producción. Las políticas más apropiadas serán diferentes en una caída de productividad cuando los cambios en eficiencia son modestos y cuando no hay desplazamientos en la tecnología de producción11. La expresión general para el Indice Malmquist de Productividad Mi (1,2) y sus componentes (cambio en eficiencia técnica (MC) y productividad total de factores (PTF o desplazamiento en la tecnología de producción), MFi (1,2) calculados para dos periodos 1 y 2 con tecnología base i) es: Mi (1,2) =MC x MFi (1,2) El vínculo entre las tres medidas se puede apreciar en el Gráfico N° 1 (distribución del cambio en la eficiencia técnica y la PTF). Cada círculo representa una Corte de Apelaciones y el tamaño de este es proporcional a la dotación de personal total en 2005. Las líneas vertical y horizontal en el nivel 1 divide a las Cortes con cambios positivos y negativos en productividad. La tendencia es lineal y con baja dispersión.

10 11

Coelli y otros (1998). Grosskopf, 1992.

335

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

Gráfico N° 1

Libertad y Desarrollo

DISTRIBUCIÓN

DEL CAMBIO EN EFICIENCIA TÉCNICA Y

PTF

III. CONCLUSIONES La existencia de indicadores judiciales es fundamental para analizar la eficacia y la eficiencia con la que el sector justicia, y en particular el Poder Judicial, le está respondiendo a la sociedad con las tareas que esta le ha encomendado realizar. Solo así la sociedad –los individuos y los medios de comunicación– cuentan con los medios necesarios para fiscalizar la forma en que las instituciones encargadas de velar por la paz social y la solución de las controversias jurídicas llevan a cabo su cometido. En este sentido, la elaboración de los indicadores de este informe surge tanto como una necesidad y como concreción de lo antes mencionado. Con todo, la falta de estadísticas periódicas, públicas y sistematizadas no solo obliga a generar esta información, sino que en el proceso de búsqueda se debe incurrir en el análisis de diversas fuentes de información judicial12, que muchas veces no son consistentes unas con otras y en los

12

Actualmente estadísticas generales se pueden encontrar en la Memoria Anual del Poder Judicial, la que a partir de 2005 cuenta con un cierto grado de mayor detalle en las cifras (en ningún caso en el análisis). Las estadísticas de Justicia del INE, por su parte, rara vez mantienen una serie de tiempo respecto de una misma estadística, lo que dificulta el análisis de largo plazo. Otras fuentes de información como los Discursos de Inauguración del Año Judicial o la página web del Poder Judicial son absolutamente básicas e insuficientes. Lo anterior contrasta con la gran información generada por la Reforma Procesal Penal, sea a través del Anuario Estadístico

336

INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

Libertad y Desarrollo

que las autoridades judiciales debieran poner máxima atención y prioridad. El análisis de eficiencia técnica a través del método de Análisis Envolvente de Datos (DEA), respecto de las 17 Cortes de Apelaciones del país, muestra evidencia empírica sobre el desempeño de estos tribunales en Chile. Los resultados sugieren que varias Cortes operan a un nivel de eficiencia técnica pura y de escala en la frontera de mejor práctica que se obtiene a partir de aquellas relativamente más eficientes. En este sentido cabe destacar que, en el peor de los escenarios, un 65% de estas instituciones opera ineficientemente en comparación a sus pares. Se debe tener en cuenta que esta metodología no es una medida de eficiencia absoluta y que la variable de eficiencia solo refleja el desempeño y tecnología de producción del grupo. Las Cortes de máxima eficiencia técnica relativa corresponden a aquellas que utilizan la mínima cantidad de insumos para obtener sus productos y, por ende, optimizan su proceso productivo y forman parte entonces de la frontera de producción. Así, las Cortes de Iquique, Antofagasta, Copiapó, Chillán, Puerto Montt, Coihaique, Punta Arenas y San Miguel son aquellas que presentan el proceso productivo óptimo más robusto, porque el modelo las ubica dentro de la frontera productiva con la mayor frecuencia; es decir, durante todo el periodo estudiado: 2004 a 2005. En el otro extremo, las Cortes de Temuco, La Serena y Valdivia se localizan en la parte más baja de robustez dentro de la frontera productiva, porque su frecuencia de aparición en esa frontera es la mínima. Cabe destacar que el hecho que una Corte optimice en forma relativa su proceso de producción, no significa que no pueda mejorar aún más su desempeño, puesto que cuando se habla de óptimos o máxima eficiencia técnica relativa, se hace relación a una situación relativa respecto a las demás.

Interinstitucional de la Reforma o el Boletín Anual del Ministerio Público, aunque incluso en esta materia falta mucho por avanzar en cuanto a homologación de la información entregada por las instituciones participantes en la Reforma y que el Anuario Interinstitucional no es capaz de solucionar del todo.

337

REFORMA AL PODER JUDICIAL: GOBIERNO JUDICIAL, CORTE SUPREMA Y GESTIÓN

Los modelos DEA estimados indicaron la presencia de una clara desviación en los valores de eficiencia respecto a la frontera de mejor práctica (“benchmark”). En este sentido, se debe mencionar que las causas laborales presentan un mayor nivel de eficiencia promedio que las causas civiles/criminales.

Libertad y Desarrollo

La ineficiencia técnica se encuentra en un rango de 4,7% hasta un 21,5%. Esto es la ineficiencia combinada, debido a que la operación se realiza a un escala subóptima (tamaño de la Corte inadecuado) e ineficiencia técnica pura. Esto implica que, en promedio, estos tribunales utilizan entre un 4,7% y 21,5% más de dotación de personal de lo que es requerido para su nivel de actividad. Además, se utiliza el Indice Malmquist de Productividad con el objetivo de medir el cambio en la productividad total de factores (TFPCH) entre 2004 y 2005. En promedio, se comprueba que la Corte de Apelación con peor desempeño ve disminuir su TFPCH en un 4% entre 2004 y 2005, mientras que la con mejor desempeño avanza un 67,6%. La aplicación del DEA permite identificar los posibles ahorros de recursos que pueden alcanzarse en el evento que las cortes que caen por debajo de la frontera productiva adopten las óptimas prácticas productivas que utilizan las cortes ubicadas en la referida frontera de producción y alcancen los coeficientes de eficiencia técnica de estas últimas. De acuerdo a diversos análisis de eficiencia aplicados a sistemas judiciales en países desarrollados se comprueba que el modelo DEA ha demostrado ser una herramienta capaz de promover la competencia en un sector donde no están presente las fuerzas de mercado. Asimismo, este modelo podría ser la solución a problemas de eficiencia y optimización en el sector judicial.

338

INDICADORES JUDICIALES EN CHILE: APLICACIÓN DEL MODELO DEA A LAS CORTES DE APELACIONES

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Libertad y Desarrollo

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