SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE CREA EL ACUERDO DE VIDA EN PAREJA (1).
Catalina Siles Valenzuela Investigadora del Instituto de Estudios de la Sociedad
Honorables Miembros de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados: Por su intermedio, Señor Presidente, agradezco la invitación extendida al Instituto de Estudios de la Sociedad (IES) para participar de la discusión de este proyecto de ley el día de hoy. En su texto actual, el Proyecto de AVP pretende regular los efectos jurídicos derivados de la vida afectiva en común, de carácter estable y permanente entre dos personas. No obstante, la iniciativa es problemática por varias razones, siendo las fundamentales las siguientes, sobre las que intentaré profundizar en esta oportunidad: La exclusión de las relaciones de convivencia que no tienen carácter sexual, en la regulación del proyecto. La falta de conocimiento esencial sobre las relaciones de cohabitación en Chile, lo que implica de algún modo que estamos legislando a ciegas El debilitamiento que sufre el matrimonio al regular el AVP de modo equivalente, pero sin obligaciones propias del estado conyugal, y las consecuencias nefastas que ello importa para la sociedad La importancia de la diferencia sexual en las relaciones de familia, fundamentalmente respecto al interés superior del niño, que exige excluir de un tratamiento favorable las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo. 1
BOLETÍN Nº 7873-‐07 Y 7011-‐07, Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados.
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1. Las convivencias no sexuales Se ha sostenido que el proyecto de ley en examen pretende, “regular los efectos jurídicos derivados de la vida afectiva común entre dos personas”. Si ese es el caso, ¿por qué no pueden contraer el AVP dos hermanos viudos que viven juntos? ¿O un abuelo responsable de su nieta cuyos padres fallecieron? Si este proyecto persigue resguardar los derechos generados en una convivencia, ¿por qué excluir a los parientes directos? En muchos casos existen afectos que pueden ser muy intensos, en general comparten cargas y beneficios de la vida en común, y no en pocas ocasiones existe permanencia en la relación. ¿Qué es lo que hace tan distinta la figura resguardada por el AVP? Pareciera ser que es su carácter sexual, pero, ¿no resulta arbitrario negar regulación a las convivencias que no son de índole sexual? ¿Qué relevancia pública tiene la relación sexual en sí misma que merezca reconocimiento legal? No parece haber una respuesta contundente para esta interrogante. Ahora bien, quienes defienden el AVP argumentan que la necesidad de su existencia se debe a problemas de carácter patrimonial o en el sistema de salud, entre otros, que surgen entre las personas que conviven y que deben ser resueltos. ¿No sucedería lo mismo entre quienes conviven pero no mantienen relaciones sexuales? ¿Y si es así, no sería justo ampliar estos beneficios también a estos casos? Aquí o bien existen otros propósitos que nunca han querido ser del todo sincerados, o bien hay una incoherente entre los fines explicitados y la regulación propuesta, incoherencia de la que convendría tomar conciencia. 2. La cohabitación en Chile El AVP, se dice, vendría a regular la situación de más de dos millones de personas que conviven con su pareja, de las cuales alrededor del 0,5% correspondería a parejas homosexuales. Ahora bien, resulta paradójico que detrás de este proyecto no exista casi ningún estudio acerca de las convivencias en Chile: fuera de un par de cifras, no contamos con evidencia sobre la incidencia de este fenómeno, sus características, los efectos en los adultos y niños involucrados en este tipo de relaciones, y las consecuencias sociales que conlleva. 2
En un reciente estudio realizado por el IES, “Vivir juntos. Reflexiones sobre la convivencia en Chile”2, -‐justamente para subsanar de algún modo este déficit de conocimiento-‐ encontramos que existen ciertos factores que sí pueden considerarse que afectan a la mayoría de las relaciones de convivencia, principalmente a los hijos. a. En primer lugar, cabe notar su mayor inestabilidad en comparación a los matrimonios, y, en particular, que la estabilidad sigue siendo baja aunque llegue a tenerse hijos (Brining, 2010). El promedio de duración de las cohabitaciones es bajo, menor a cinco años. Esto podría afectar la disponibilidad, compromiso y responsabilidad en las relaciones parentales. La mayor parte de los niños que nace o vive en relaciones de cohabitación, experimentarán frecuentes cambios en sus circunstancias de vida, disminuyendo su situación de estabilidad, y por ende, en su bienestar físico, psicológico, educacional y material (Manning, 2003)3. b. Las familias basadas en matrimonios, donde suele haber una mayor estabilidad, tienen, en promedio, mejores condiciones materiales: mayor capacidad de ahorro, mayor inversión económica y seguridad financiera. Las perspectivas a largo plazo, hacen que el dinero se distribuya de manera distinta, más orientado a la familia, que hacia intereses individuales (McLanahan, 2004)4. c. Asimismo, los resultados en el rendimiento escolar y nivel de educación favorecen más a las familias con ambos padres casados, según demuestran varias investigaciones. De igual manera, buena parte de las cifras muestran el impacto de una estructura familiar frágil en las probabilidades de incurrir en conductas de riesgo, tener problemas emocionales y de salud física, entre otros factores (Amato, 2005)5. Esas estadísticas, que demuestran que la convivencia no es capaz de asegurar las condiciones de bienestar material y espiritual que el matrimonio tiende a resguardar mejor, obligan a reflexionar sobre el efecto de regular la convivencia en el sentido de igualarla al matrimonio, favoreciendo su proliferación en desmedro de este último. En efecto, más allá de las convenciones sociales y las razones religiosas: ¿quién preferirá casarse, si la convivencia entrega los mismos beneficios legales, sin los deberes incómodos del matrimonio? 2
Manfred Svensson y Catalina Siles, “Vivir juntos. Reflexiones sobre la convivencia en Chile”, IES, 2014. Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. 3
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En la portada de las Ultimas Noticias6 del día siguiente de la aprobación del proyecto del AVP en el Senado, aparecía una imagen de un matrimonio encadenado y desdichado y en paralelo la de una pareja libre y feliz, bajo el título de las 6 razones por las cuales es conveniente el AVP frente al matrimonio. Entre ellas se menciona la no exigencia de fidelidad y la fácil disolución. La diferencia fundamental entre la regulación proyectada del AVP y la del matrimonio es que el primero no genera para sus contrayentes las obligaciones que el matrimonio sí, obligaciones que, sin embargo, son esenciales para el bienestar material y espiritual de la familia, y el interés superior de los niños. Lo más grave es que existe más de una diferencia entre consagrar la precariedad jurídica y apoyar realmente a las familias, sean matrimoniales o no. El principal déficit de este debate es que son muy pocos quienes se han tomado en serio el fenómeno de los convivientes heterosexuales, que son la inmensa mayoría. Y no es casual que quienes exigen el AVP no sean precisamente parejas heterosexuales que conviven: la convivencia es elegida precisamente por su informalidad. Se trata de personas que, pudiendo haberse casado, no lo han hecho. ¿Por qué eligen no casarse? ¿Por qué estas parejas habrían de contraer el AVP? Y las que eventualmente lo hagan, ¿se habrían casado de no existir este instrumento? ¿Cuáles son las consecuencias para los niños? Estas y otras preguntas, que son las que realmente afectan la vida de los chilenos, en especial de los más vulnerables, han estado fuera de la discusión. Y eso debiera preocuparles a quienes invocan en sus discursos a la sociedad civil, a la comunidad y a las familias. 3. AVP vs. matrimonio Si comparamos el matrimonio con las relaciones que busca proteger el AVP, efectivamente ambas son uniones de carácter afectivo y, muchas veces existe una vida en común y en general quienes lo conforman se prestan ayuda mutua. Sin embargo, ¿son éstas las razones por las cuales el Estado reconoce y regula legalmente el vínculo matrimonial? ¿Tiene el Estado que entrometerse en la vida afectiva de las personas? ¿Son los afectos o las relaciones sexuales por sí solos fuentes de derechos? ¿Son realmente relevantes los afectos para la regulación legal?
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Las Últimas Noticias, 11 de octubre de 2014.
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El Estado no reconoce ninguna relación afectiva en cuanto afectiva, y menos por el mero hecho de su connotación sexual. La unión matrimonial a través de la cual los cónyuges se comprometen y auxilian mutuamente, es particularmente valiosa como relación humana eminentemente por su virtud de generar nuevos ciudadanos, biológica, cultural y moralmente. En el matrimonio se alcanzan de mejor modo dos bienes sociales fundamentales: la procreación y educación de los hijos. Eso es lo que al Estado le interesa reconocer y proteger en dicha institución. Sólo así se explican cabalmente su estructura y características normativas. El hecho que sea entre dos personas, su carácter heterosexual, y la necesidad de estabilidad, permanencia y exclusividad se explican en función de estos fines específicos, transmitir la vida y la cultura, cuyos efectos tienen una relevancia social innegable. Tal como han reconocido desde activistas hasta miembros del Ejecutivo, lo que está en juego con el AVP es avanzar hacia la plena legitimación de la convivencia entre parejas del mismo sexo, la “igualdad plena”, es decir, matrimonio con adopción de hijos inclusive. El AVP constituye el primer paso para ese objetivo. Esto es inevitable porque el AVP, por sus mismas premisas, está condenado a ser insuficiente: se busca la igualdad con un instrumento que persigue ser similar al matrimonio, pero sin serlo. Concedido uno, ¿cómo evitar el otro? 4. Importancia de la diferencia sexual en las relaciones familiares Hay diferencias patentes e irremplazables en los modos de interacción de padres y madres respecto a sus hijos, en las distintas etapas de su vida, y dependiendo de su sexo, vale decir, si son niños o niñas. Estos estilos se complementan de manera que proveen oportunidades únicas de aprender distintos tipos de habilidades cognitivas, lingüísticas y emocionales que influyen en el desarrollo intelectual y social de un niño7. En este sentido, la alteridad sexual de sus progenitores adquiere particular importancia en el ámbito de la identidad sexual: a partir de sus primeros años, el niño comienza a mostrar la necesidad de entender y dar sentido a su corporeidad sexuada, y respecto a esto la relación con la figura paterna y materna adquiere gran relevancia. Como señala el sociólogo italiano Pierpaolo Donati, “decir que la familia es una relación sexuada significa que se hace familia, y se está en familia, diversamente cuando se es hombre que cuando se es mujer”. Esta diversidad depende, en parte, de las circunstancias culturales, que pueden cambiar en el tiempo y el espacio, pero se 7
Sobre este punto véase el libro editado por Wilcox y Kovner Kline, Gender and Parenthood. Nueva York: Columbia University Press, 2013.
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basa también en lo naturalmente masculino y femenino. En este sentido, es importante comprender que la condición sexual del hombre y de la mujer no solo pertenece al ámbito de la biología, sino que también abarca las dimensiones espirituales, afectivas, culturales y sociales de las personas. Y un aspecto esencial de ser varón y ser mujer es precisamente la potencial paternidad y maternidad, que no son realidades sujetas sólo a una dimensión afectiva o cultural, sino que tiene un asidero en algo mucho más concreto; disponer de aquella realidad como si su significado fuera trivial y arbitrario tiene consecuencias que, pareciera, no se están tomando en cuenta. En virtud de lo anterior, considerar de modo idéntico las uniones heterosexuales y homosexuales no es apropiado, si lo que se pretende es el bienestar de las familias, los niños y la sociedad. En el proyecto de ley se ha incorporado una regulación especial en materia de cuidado personal y de relación directa y regular de niños y niñas. Las indicaciones dicen relación con a) otorgarle especialmente al “Conviviente Civil” de AVP sobreviviente, el derecho para solicitar el cuidado personal del niño en caso de fallecimiento de ambos padres, b) asignarle una preferencia especial al Conviviente Civil de AVP, por sobre los ascendientes, en caso de inhabilidad moral o física de los padres; y c) establecer un derecho al Conviviente Civil de AVP respecto del cual no se es padre o madre, para solicitar la relación directa y regular con el niño. El problema que vemos es que la instauración de este nuevo régimen pretendido se construye sobre una premisa que contradice el derecho y nace de una posición ideológica por la cual los nuevos convivientes tienen “derecho” a los niños en base a su relación contractual con su conviviente. Esta pretensión carece de un título justificatorio. Y su aceptación implica una vulneración del principio básico de protección del Interés Superior del Niño. El contenido del principio rector de Interés Superior del Niño no admite una codificación estricta e inmutable. La determinación de que es lo mejor para cada niño o niña no está sujeta al establecimiento de una regla general inalterable que tenga aplicación en todo momento y en todo lugar pues esto siempre depende de las circunstancias concretas en las cuales cada niño o niña vive. Es tan así que, aún cuando reconocemos y debemos reconocer como regla que los niños están mejor con sus papás y mamás biológicos, y que ellos tienen el derecho y deber preferente de cuidar de sus hijos, es admisible que los mismos sean privados de su cuidado personal 6
cuando existan circunstancias graves que lo requieran para atender al bien superior de los niños. ¿Qué funda este derecho y deber preferente de los padres con respecto de sus hijos? La filiación que existe entre unos y otros. Pues nadie es papá o mamá de un niño cualquiera, sino que del propio hijo fruto de la relación entre un padre y una madre. La expresión “carne de mi carne” cobra pleno sentido en relación con los hijos, y esa relación de generación es la que justifica esta preferencia. Esa misma relación familiar de ascendiente y descendiente se hace extensiva a los abuelos y abuelas, y se establece entonces una preferencia, que no es absoluta, pero que tiene justificación en esa especial relación sanguínea. Pero ella no existe con respecto del conviviente del AVP. No se trata de que dichos convivientes no puedan solicitar el cuidado personal de los niños frente al Tribunal llamado a otorgarlo. Éste de hecho podría hacerlo si considera que ello es lo mejor para resguardar el bien superior del niño. El problema es que las indicaciones del Ejecutivo toman decididamente partido por el conviviente desde un inicio y generan una nueva regla, entregándole de forma injustificada una preferencia para quedarse con el cuidado de los niños, lo que en múltiples casos puede ir en contra de su bien superior. Entonces, estas indicaciones resultan ser contrarias a la idea del “Bien Superior de los Niños”, pues impiden que sea el Juez -‐naturalmente competente al analizar los hechos específicos del caso-‐ quien determine lo que es mejor para ese niño o niña. Lo más complejo de todo esto es que se constituye en una nueva muestra de un fenómeno que se viene delineando: la “objetivación” de los niños y la consideración de los mismos como un bien al cual el Estado debe garantizar acceso. Esta visión debe ser rechaza categóricamente por quienes se preocupan de la dignidad de los niños8. Muchas gracias Catalina Siles V. Instituto de Estudios de la Sociedad 11 de noviembre de 2014 8
http://www.chileb.cl/perspectiva/avp-y-los-ninos-como-bienes-garantizados/
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