SOBRE  EL  PROYECTO  DE  LEY  QUE  CREA  EL  ACUERDO  DE  VIDA  EN   PAREJA  (1).      

Catalina  Siles  Valenzuela   Investigadora  del  Instituto  de  Estudios  de  la  Sociedad        

Honorables   Miembros   de   la   Comisión   de   Constitución,   Legislación   y   Justicia   de   la   Cámara  de  Diputados:     Por  su  intermedio,  Señor  Presidente,  agradezco  la  invitación  extendida  al  Instituto  de   Estudios  de  la  Sociedad  (IES)  para  participar  de  la  discusión  de  este  proyecto  de  ley  el   día  de  hoy.     En  su  texto  actual,  el  Proyecto  de  AVP  pretende  regular  los  efectos  jurídicos  derivados   de  la  vida  afectiva  en  común,  de  carácter  estable  y  permanente  entre  dos  personas.     No   obstante,   la   iniciativa   es   problemática   por   varias   razones,   siendo   las   fundamentales   las   siguientes,   sobre   las   que   intentaré   profundizar   en   esta   oportunidad:   La   exclusión   de   las   relaciones   de   convivencia   que   no   tienen   carácter   sexual,   en   la   regulación  del  proyecto.   La   falta   de   conocimiento   esencial   sobre   las   relaciones   de   cohabitación   en   Chile,   lo   que   implica  de  algún  modo  que  estamos  legislando  a  ciegas   El  debilitamiento  que  sufre  el  matrimonio  al  regular  el  AVP  de  modo  equivalente,  pero   sin   obligaciones   propias   del   estado   conyugal,   y   las   consecuencias   nefastas   que   ello   importa  para  la  sociedad   La   importancia   de   la   diferencia   sexual   en   las   relaciones   de   familia,   fundamentalmente   respecto  al  interés  superior  del  niño,  que  exige  excluir  de  un  tratamiento  favorable  las   relaciones  sexuales  entre  personas  del  mismo  sexo.   1

BOLETÍN  Nº  7873-­‐07  Y  7011-­‐07,  Comisión  de  Constitución,  Legislación  y  Justicia  de  la  Cámara  de     Diputados.

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  1.  Las  convivencias  no  sexuales       Se   ha   sostenido   que   el   proyecto   de   ley   en   examen   pretende,   “regular   los   efectos   jurídicos  derivados  de  la  vida  afectiva  común  entre  dos  personas”.    Si  ese  es  el  caso,   ¿por   qué   no   pueden   contraer   el   AVP   dos   hermanos   viudos   que   viven   juntos?   ¿O   un   abuelo   responsable   de   su   nieta   cuyos   padres   fallecieron?   Si   este   proyecto   persigue   resguardar   los   derechos   generados   en   una   convivencia,   ¿por   qué   excluir   a   los   parientes  directos?       En  muchos  casos  existen  afectos  que  pueden  ser  muy  intensos,  en  general  comparten   cargas  y  beneficios  de  la  vida  en  común,  y  no  en  pocas  ocasiones  existe  permanencia   en   la   relación.   ¿Qué   es   lo   que   hace   tan   distinta   la   figura   resguardada   por   el   AVP?   Pareciera  ser  que  es  su  carácter  sexual,  pero,  ¿no  resulta  arbitrario  negar  regulación  a   las  convivencias  que  no  son  de  índole  sexual?  ¿Qué  relevancia  pública  tiene  la  relación   sexual  en  sí  misma  que  merezca  reconocimiento  legal?  No  parece  haber  una  respuesta   contundente  para  esta  interrogante.       Ahora  bien,  quienes  defienden  el  AVP  argumentan  que  la  necesidad  de  su  existencia  se   debe   a   problemas   de   carácter   patrimonial   o   en   el   sistema   de   salud,   entre   otros,   que   surgen   entre   las   personas   que   conviven   y   que   deben   ser   resueltos.   ¿No   sucedería   lo   mismo  entre  quienes  conviven  pero  no  mantienen  relaciones  sexuales?  ¿Y  si  es  así,  no   sería  justo  ampliar  estos  beneficios  también  a  estos  casos?  Aquí  o  bien  existen  otros   propósitos  que  nunca  han  querido  ser  del  todo  sincerados,  o  bien  hay  una  incoherente   entre   los   fines   explicitados   y   la   regulación   propuesta,   incoherencia   de   la   que   convendría  tomar  conciencia.         2. La  cohabitación  en  Chile      El   AVP,   se   dice,   vendría   a   regular   la   situación   de   más   de   dos   millones   de   personas   que   conviven   con   su   pareja,   de   las   cuales   alrededor   del   0,5%   correspondería   a   parejas   homosexuales.   Ahora   bien,   resulta   paradójico   que   detrás   de   este   proyecto   no   exista   casi   ningún   estudio   acerca   de   las   convivencias   en  Chile:  fuera  de  un  par  de  cifras,  no  contamos  con  evidencia  sobre  la  incidencia  de   este  fenómeno,  sus  características,  los  efectos  en  los  adultos  y  niños  involucrados  en   este  tipo  de  relaciones,  y  las  consecuencias  sociales  que  conlleva.       2

En   un   reciente   estudio   realizado   por   el   IES,   “Vivir   juntos.   Reflexiones   sobre   la   convivencia   en   Chile”2,   -­‐justamente   para   subsanar   de   algún   modo   este   déficit   de   conocimiento-­‐   encontramos   que   existen   ciertos   factores   que   sí   pueden   considerarse   que  afectan  a  la  mayoría  de  las  relaciones  de  convivencia,  principalmente  a  los  hijos.       a. En  primer  lugar,  cabe  notar  su  mayor  inestabilidad  en  comparación  a  los   matrimonios,  y,  en  particular,  que  la  estabilidad  sigue  siendo  baja  aunque   llegue   a   tenerse   hijos   (Brining,   2010).   El   promedio   de   duración   de   las   cohabitaciones   es   bajo,   menor   a   cinco   años.   Esto   podría   afectar   la   disponibilidad,  compromiso  y  responsabilidad  en  las  relaciones  parentales.  La   mayor   parte   de   los   niños   que   nace   o   vive   en   relaciones   de   cohabitación,   experimentarán   frecuentes   cambios   en   sus   circunstancias   de   vida,   disminuyendo   su   situación   de   estabilidad,   y   por   ende,   en   su   bienestar   físico,   psicológico,  educacional  y  material  (Manning,  2003)3.       b. Las   familias   basadas   en   matrimonios,   donde   suele   haber   una   mayor   estabilidad,  tienen,  en  promedio,  mejores  condiciones  materiales:  mayor   capacidad  de  ahorro,  mayor  inversión  económica  y  seguridad  financiera.   Las   perspectivas   a   largo   plazo,   hacen   que   el   dinero   se   distribuya   de   manera   distinta,   más   orientado   a   la   familia,   que   hacia   intereses   individuales   (McLanahan,  2004)4.       c. Asimismo,  los  resultados  en  el  rendimiento  escolar  y  nivel  de  educación   favorecen   más   a   las   familias   con   ambos   padres   casados,   según   demuestran   varias   investigaciones.   De   igual   manera,   buena   parte   de   las   cifras   muestran   el   impacto   de   una   estructura   familiar   frágil   en   las   probabilidades   de   incurrir   en   conductas   de   riesgo,   tener   problemas   emocionales  y  de  salud  física,  entre  otros  factores    (Amato,  2005)5.     Esas   estadísticas,   que   demuestran   que   la   convivencia   no   es   capaz   de   asegurar   las   condiciones  de  bienestar  material  y  espiritual  que  el  matrimonio  tiende  a  resguardar   mejor,  obligan  a  reflexionar  sobre  el  efecto  de  regular  la  convivencia  en  el  sentido  de   igualarla  al  matrimonio,  favoreciendo  su  proliferación  en  desmedro  de  este  último.  En   efecto,  más  allá  de  las  convenciones  sociales  y  las  razones  religiosas:  ¿quién  preferirá   casarse,   si   la   convivencia   entrega   los   mismos   beneficios   legales,   sin   los   deberes   incómodos  del  matrimonio?   2

 Manfred  Svensson  y  Catalina  Siles,  “Vivir  juntos.  Reflexiones  sobre  la  convivencia  en  Chile”,  IES,  2014.   Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. 3

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  En  la  portada  de  las  Ultimas  Noticias6  del  día  siguiente  de  la  aprobación  del  proyecto   del   AVP   en   el   Senado,   aparecía   una   imagen   de   un   matrimonio   encadenado   y   desdichado  y  en  paralelo  la  de  una  pareja  libre  y  feliz,  bajo  el  título  de  las  6  razones   por  las  cuales  es  conveniente  el  AVP  frente  al  matrimonio.  Entre  ellas  se  menciona  la   no  exigencia  de  fidelidad  y  la  fácil  disolución.      La  diferencia  fundamental  entre  la  regulación  proyectada  del  AVP  y  la  del  matrimonio   es  que  el  primero  no  genera  para  sus  contrayentes  las  obligaciones  que  el  matrimonio   sí,  obligaciones  que,  sin  embargo,  son  esenciales  para  el  bienestar  material  y  espiritual   de  la  familia,  y  el  interés  superior  de  los  niños.   Lo   más   grave   es   que   existe   más   de   una   diferencia   entre   consagrar   la   precariedad   jurídica  y  apoyar  realmente  a  las  familias,  sean  matrimoniales  o  no.  El  principal  déficit   de  este  debate  es  que  son  muy  pocos  quienes  se  han  tomado  en  serio  el  fenómeno  de   los  convivientes  heterosexuales,  que  son  la  inmensa  mayoría.     Y   no   es   casual   que   quienes   exigen   el   AVP   no   sean   precisamente   parejas   heterosexuales   que   conviven:   la   convivencia   es   elegida   precisamente   por   su   informalidad.   Se   trata   de   personas   que,   pudiendo   haberse   casado,   no   lo   han   hecho.  ¿Por  qué  eligen  no  casarse?  ¿Por  qué  estas  parejas  habrían  de  contraer  el  AVP?   Y  las  que  eventualmente  lo  hagan,  ¿se  habrían  casado  de  no  existir  este  instrumento?   ¿Cuáles  son  las  consecuencias  para  los  niños?  Estas  y  otras  preguntas,  que  son  las  que   realmente   afectan   la   vida   de   los   chilenos,   en   especial   de   los   más   vulnerables,   han   estado   fuera   de   la   discusión.   Y   eso   debiera   preocuparles   a   quienes   invocan   en   sus   discursos  a  la  sociedad  civil,  a  la  comunidad  y  a  las  familias.     3. AVP  vs.  matrimonio       Si   comparamos   el   matrimonio   con   las   relaciones   que   busca   proteger   el   AVP,   efectivamente  ambas  son  uniones  de  carácter  afectivo  y,  muchas  veces  existe  una  vida   en   común   y   en   general   quienes   lo   conforman   se   prestan   ayuda   mutua.   Sin   embargo,   ¿son  éstas  las  razones  por  las  cuales  el  Estado  reconoce  y  regula  legalmente  el  vínculo   matrimonial?  ¿Tiene  el  Estado  que  entrometerse  en  la  vida  afectiva  de  las  personas?   ¿Son   los   afectos   o   las   relaciones   sexuales   por   sí   solos   fuentes   de   derechos?   ¿Son   realmente  relevantes  los  afectos  para  la  regulación  legal?    

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Las Últimas Noticias, 11 de octubre de 2014.

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El  Estado  no  reconoce  ninguna  relación  afectiva  en  cuanto  afectiva,  y  menos  por   el  mero  hecho  de  su  connotación  sexual.  La  unión  matrimonial  a  través  de  la  cual   los   cónyuges   se   comprometen   y   auxilian   mutuamente,   es   particularmente   valiosa   como  relación  humana  eminentemente  por  su  virtud  de  generar  nuevos  ciudadanos,   biológica,   cultural   y   moralmente.   En   el   matrimonio   se   alcanzan   de   mejor   modo   dos   bienes  sociales  fundamentales:  la  procreación    y  educación  de  los  hijos.  Eso  es  lo  que   al   Estado   le   interesa   reconocer   y   proteger   en   dicha   institución.   Sólo   así   se   explican   cabalmente   su   estructura   y   características   normativas.   El   hecho   que   sea   entre   dos   personas,   su   carácter   heterosexual,   y   la   necesidad   de   estabilidad,   permanencia   y   exclusividad   se   explican   en   función   de   estos   fines   específicos,   transmitir   la   vida   y   la   cultura,  cuyos  efectos  tienen  una  relevancia  social  innegable.       Tal  como  han  reconocido  desde  activistas  hasta  miembros  del  Ejecutivo,  lo  que   está  en  juego  con  el  AVP  es  avanzar  hacia  la  plena  legitimación  de  la  convivencia   entre   parejas   del   mismo   sexo,   la   “igualdad   plena”,   es   decir,   matrimonio   con   adopción  de  hijos  inclusive.  El  AVP  constituye  el  primer  paso  para  ese  objetivo.  Esto   es   inevitable   porque   el   AVP,   por   sus   mismas   premisas,   está   condenado   a   ser   insuficiente:   se   busca   la   igualdad   con   un   instrumento   que   persigue   ser   similar   al   matrimonio,  pero  sin  serlo.  Concedido  uno,  ¿cómo  evitar  el  otro?     4. Importancia  de  la  diferencia  sexual  en  las  relaciones  familiares       Hay   diferencias   patentes   e   irremplazables   en   los   modos   de   interacción   de   padres   y   madres   respecto   a   sus   hijos,   en   las   distintas   etapas   de   su   vida,   y   dependiendo   de   su   sexo,   vale   decir,   si   son   niños   o   niñas.   Estos   estilos   se   complementan   de   manera   que   proveen   oportunidades   únicas   de   aprender   distintos   tipos   de   habilidades   cognitivas,   lingüísticas   y   emocionales   que   influyen   en   el   desarrollo   intelectual   y   social   de   un   niño7.  En   este   sentido,  la   alteridad   sexual   de   sus   progenitores   adquiere   particular   importancia  en  el  ámbito  de  la  identidad  sexual:  a  partir  de  sus  primeros  años,  el  niño   comienza   a   mostrar   la   necesidad   de   entender   y   dar   sentido   a   su   corporeidad   sexuada,   y  respecto  a  esto  la  relación  con  la  figura  paterna  y  materna  adquiere  gran  relevancia.     Como   señala   el   sociólogo   italiano   Pierpaolo   Donati,   “decir   que   la   familia   es   una   relación   sexuada   significa   que   se   hace   familia,   y   se   está   en   familia,   diversamente   cuando  se  es  hombre  que  cuando  se  es  mujer”.  Esta  diversidad  depende,  en  parte,  de   las   circunstancias   culturales,   que   pueden   cambiar   en   el   tiempo   y   el   espacio,   pero   se   7

Sobre este punto véase el libro editado por Wilcox y Kovner Kline, Gender and Parenthood. Nueva York: Columbia University Press, 2013.

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basa   también   en   lo   naturalmente   masculino   y   femenino.   En   este   sentido,   es   importante   comprender   que  la   condición   sexual   del   hombre   y   de   la   mujer   no   solo   pertenece   al   ámbito   de   la   biología,   sino   que   también   abarca   las   dimensiones   espirituales,   afectivas,   culturales   y   sociales   de   las   personas.  Y   un   aspecto   esencial   de   ser  varón  y  ser  mujer  es  precisamente  la  potencial  paternidad  y  maternidad,  que  no   son   realidades   sujetas   sólo   a   una   dimensión   afectiva   o   cultural,   sino   que   tiene   un   asidero   en   algo   mucho   más   concreto;   disponer   de   aquella   realidad   como   si   su   significado   fuera   trivial   y   arbitrario   tiene   consecuencias   que,   pareciera,   no   se   están   tomando  en  cuenta.     En   virtud   de   lo   anterior,  considerar   de   modo   idéntico  las   uniones  heterosexuales   y   homosexuales  no  es  apropiado,  si  lo  que  se  pretende  es  el  bienestar  de  las  familias,  los   niños  y  la  sociedad.      En   el   proyecto   de   ley     se   ha   incorporado   una   regulación   especial   en   materia   de   cuidado  personal  y  de  relación  directa  y  regular  de  niños  y  niñas.       Las   indicaciones   dicen   relación   con   a)   otorgarle   especialmente   al   “Conviviente   Civil”   de  AVP  sobreviviente,  el  derecho  para  solicitar  el  cuidado  personal  del  niño  en  caso  de   fallecimiento   de   ambos   padres,     b)   asignarle   una  preferencia   especial   al   Conviviente   Civil  de  AVP,  por  sobre  los  ascendientes,  en  caso  de  inhabilidad  moral  o  física  de  los   padres;  y  c)  establecer  un  derecho  al  Conviviente  Civil  de  AVP  respecto  del  cual  no  se   es  padre  o  madre,  para  solicitar  la  relación  directa  y  regular  con  el  niño.     El   problema   que   vemos   es   que   la   instauración   de   este   nuevo   régimen   pretendido  se  construye  sobre  una  premisa  que  contradice  el  derecho  y  nace  de   una   posición   ideológica   por   la   cual  los   nuevos   convivientes   tienen   “derecho”   a   los   niños  en  base  a  su  relación  contractual  con  su  conviviente.  Esta  pretensión  carece  de   un  título  justificatorio.  Y  su  aceptación  implica  una  vulneración  del  principio  básico   de  protección  del  Interés  Superior  del  Niño.     El   contenido   del   principio   rector   de   Interés   Superior   del   Niño   no   admite   una   codificación  estricta  e  inmutable.  La  determinación  de  que  es  lo  mejor  para  cada  niño   o   niña   no   está   sujeta   al   establecimiento   de   una   regla   general   inalterable   que   tenga   aplicación   en   todo   momento   y   en   todo   lugar   pues   esto   siempre   depende   de   las   circunstancias   concretas   en   las   cuales   cada   niño   o   niña   vive.  Es   tan   así   que,   aún   cuando  reconocemos  y  debemos  reconocer  como  regla  que  los  niños  están  mejor  con   sus   papás   y   mamás   biológicos,   y   que   ellos   tienen   el   derecho   y   deber   preferente   de   cuidar  de  sus  hijos,  es  admisible  que  los  mismos  sean  privados  de  su  cuidado  personal   6

cuando  existan  circunstancias  graves  que  lo  requieran  para  atender  al  bien  superior   de  los  niños.     ¿Qué  funda  este  derecho  y  deber  preferente  de  los  padres  con  respecto  de  sus  hijos?   La   filiación   que   existe   entre   unos   y   otros.  Pues   nadie   es   papá   o   mamá   de   un   niño   cualquiera,  sino  que  del  propio  hijo  fruto  de  la  relación  entre  un  padre  y  una  madre.   La  expresión  “carne  de  mi  carne”  cobra  pleno  sentido  en  relación  con  los  hijos,  y  esa   relación  de  generación  es  la  que  justifica  esta  preferencia.  Esa  misma  relación  familiar   de  ascendiente  y  descendiente  se  hace  extensiva  a  los  abuelos  y  abuelas,  y  se  establece   entonces   una   preferencia,   que   no   es   absoluta,   pero   que   tiene   justificación   en   esa   especial  relación  sanguínea.  Pero  ella  no  existe  con  respecto  del  conviviente  del  AVP.     No  se  trata  de  que  dichos  convivientes  no  puedan  solicitar  el  cuidado  personal  de  los   niños  frente  al  Tribunal  llamado  a  otorgarlo.  Éste  de  hecho  podría  hacerlo  si  considera   que  ello  es  lo  mejor  para  resguardar  el  bien  superior  del  niño.  El  problema  es  que  las   indicaciones  del  Ejecutivo  toman  decididamente  partido  por  el  conviviente  desde  un   inicio  y  generan  una  nueva  regla,  entregándole  de  forma  injustificada  una  preferencia   para   quedarse   con   el   cuidado   de   los   niños,   lo   que   en   múltiples   casos   puede   ir   en   contra  de  su  bien  superior.     Entonces,  estas   indicaciones   resultan   ser   contrarias   a   la   idea   del   “Bien   Superior   de   los   Niños”,  pues   impiden   que   sea   el   Juez   -­‐naturalmente   competente   al   analizar   los   hechos   específicos  del  caso-­‐  quien  determine  lo  que  es  mejor  para  ese  niño  o  niña.       Lo   más   complejo   de   todo   esto   es   que   se   constituye   en   una   nueva   muestra   de   un   fenómeno  que  se  viene  delineando:  la  “objetivación”  de  los  niños  y  la  consideración  de   los  mismos  como  un  bien  al  cual  el  Estado  debe  garantizar  acceso.  Esta  visión  debe  ser   rechaza  categóricamente  por  quienes  se  preocupan  de  la  dignidad  de  los  niños8.           Muchas  gracias     Catalina  Siles  V.   Instituto  de  Estudios  de  la  Sociedad       11  de  noviembre  de  2014   8

http://www.chileb.cl/perspectiva/avp-y-los-ninos-como-bienes-garantizados/

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