NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS FORESTALES Y DE FAUNA SILVESTRE Marco Legal – Administrativo & Análisis de los Vacíos y Contingencias Legales

Dr. César Landa Arroyo

Lima, Abril de 2014

El presente Informe fue elaborado por el Dr. César Landa Arroyo, por encargo de la Sociedad Peruana de Ecodesarrollo – SPDE.

El Dr. César Landa Arroyo estudió Derecho y obtuvo el grado de Magíster en Derecho por la Pontifica Universidad Católica del Perú - PUCP. Realizó su doctorado en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares (España), Posdoctorado en Bayreuth Universität y en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional (Alemania). Se ha desempeñado como docente de Derecho Constitucional tanto en la PUCP como en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido miembro de la Comisión de Estudios de las Bases para la Reforma Constitucional del gobierno de Valentín Paniagua y miembro del Comité Jurídico Asesor de la Comisión de Constitución del Congreso de la República durante el gobierno de Alejandro Toledo. En el 2003 fue nombrado Juez Ad hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y un año después ejerció el cargo de Viceministro de Justicia de la Nación. En diciembre del 2004, el Congreso de la República lo designó como Magistrado del Tribunal Constitucional (TC) y posteriormente fue elegido Presidente del TC durante el periodo diciembre 2006-julio 2008. Actualmente el Dr. Landa es Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Sociedad Peruana de Ecodesarrollo Jr. Pablo Bermúdez 375 – Jesús María Lima 11 – Perú. Teléfono: (+511) 424-9318 E-mail: [email protected] Web Site: www.spdecodesarrollo.org

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ANALISIS CONSTITUCIONAL DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS FORESTALES Y DE FAUNA SILVESTRE

Contenido 1.

Introducción ........................................................................................................................... 4

2. Naturaleza Jurídica de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre desde la perspectiva de la Constitución................................................................................................................................... 6 2.1. Tipología de las Normas Constitucionales: Reglas y Principios. Forma de Aplicación: Subsunción y Principio de Proporcionalidad ................................................................................... 6 2.2.

Los Bienes Jurídico-Constitucionales como Objeto de Protección por parte del Estado ..... 11

2.3. ¿Los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, en particular las Tierras Forestales y de Protección, son objeto de protección Constitucional? .................................................................. 12 3.

Régimen Legal aplicable a los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre ................................ 19

4. Diferencias entre el Régimen Legal aplicable a los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre y el Régimen Agrario .......................................................................................................................... 26 5.

Rol del Estado sobre el uso de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre.......................... 27

5.1.

Poder Ejecutivo ................................................................................................................ 28

5.2.

Gobiernos Regionales ....................................................................................................... 29

6. Marco Legal y Administrativo aplicable a la Adjudicación y Cambio de Uso de las Tierras Forestales y Tierras de Protección. Análisis Constitucional ........................................................... 30 7. Vacíos Normativos y Administrativos respecto a la Aplicación de la Legislación Forestal y de Fauna Silvestre por parte de las Entidades promotoras de los Monocultivos Agroindustriales que generan Deforestación y Daños Ambientales. .............................................................................. 33 8.

Conclusiones ........................................................................................................................ 34

9.

Recomendaciones ................................................................................................................ 35

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ANALISIS CONSTITUCIONAL DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS FORESTALES Y DE FAUNA SILVESTRE 1. Introducción La Sociedad Peruana de Ecodesarrollo, durante los dos últimos años, ha investigado las políticas de promoción de biocombustibles y proyectos agroindustriales por parte del Ministerio de Agricultura y Riego, el Ministerio de Energía y Minas, y los Gobiernos Regionales. En esa misma dirección, ha investigado los mecanismos legales y administrativos para la adjudicación de tierras, aprobación y financiamiento de proyectos, los cuales propician la deforestación de bosques primarios y el tráfico de tierras en la Amazonía peruana. Como parte de estas investigaciones ha desarrollado diversas denuncias sobre las infracciones a la normatividad nacional cometidas por grupos empresariales privados, de capitales nacionales y extranjeros, vinculados a dichos proyectos, así como las irregularidades cometidas por diversas autoridades del gobierno nacional y los gobiernos regionales, con la finalidad de favorecer estas inversiones, con serios impactos ambientales, sociales, económicos e institucionales. En dicho escenario advierte la persistencia de problemas vinculados con la falta de transparencia por parte de los funcionarios de los gobiernos regionales para la entrega de información vinculada a la problemática descrita. Asimismo, ha encontrado incertidumbre sobre al marco normativo relacionado con el cambio de uso, así como en la búsqueda de la información transferida y/o sistematizada referida a predios agrícolas, cultivos agroenergéticos, plantas de transformación, deforestación, entre otros. Por ello, la Sociedad Peruana de Ecodesarrollo considera necesario desarrollar un estudio de análisis jurídico orientado, en primer lugar, a esclarecer la naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre, en particular de las Tierras Forestales y de Protección, y el régimen legal aplicable a ellas; en segundo lugar, para esclarecer el marco legal y administrativo aplicable a la adjudicación y cambio de uso de las tierras forestales y de protección, independientemente del régimen de tenencia de la tierra; todo ello para facilitar la comprensión de estos conceptos a las entidades jurisdiccionales encargadas de investigar y sancionar la comisión de delitos ambientales relacionados a la afectación de bosques, tierras forestales y de protección. Página 4 de 35

En dicho contexto, se nos solicita realizar las siguientes actividades: a) Analizar la naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre, en particular de las Tierras Forestales y de Protección, y el régimen legal aplicable a ellas, en comparación y a diferencia del régimen agrario; así como las obligaciones y competencias de las entidades responsables de administrar los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, a nivel del gobierno central y los Gobiernos Regionales. b) Analizar el marco legal y administrativo aplicable a la adjudicación y cambio de uso de las tierras forestales y tierras de protección, a diferencia del régimen agrario, así como la pertinencia o legalidad de las normas que vienen aplicando el Ministerio de Agricultura y Riego, y los Gobiernos Regionales para la adjudicación a título oneroso, la compra-venta o la parcelación de bosques con fines agropecuarios y/o agroindustriales. c) Identificar los vacíos normativos y administrativos respecto a la aplicación de la legislación forestal y de fauna silvestre por parte de las entidades promotoras de los monocultivos agroindustriales que generan deforestación y daños ambientales. El presente informe, desde la perspectiva constitucional, realizará cada una de las actividades solicitadas.

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2. Naturaleza Jurídica de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre desde la perspectiva de la Constitución El Estado contemporáneo, luego de los sucesos de la Segunda Guerra Mundial, ha experimentado cambios profundos. Uno de los cambios más significativos, desde la perspectiva jurídica, es sin duda la perdida de centralidad de la ley, como fuente privilegiada de derecho, a favor de la Constitución. De esta manera, se indica que los estados modernos están inmersos en procesos de constitucionalización 1 , esto es, que los contenidos constitucionales, en especial los derechos y bienes constitucionales, presentan un efecto de irradiación sobre las estructuras institucionales y sociales de la comunidad, de modo tal que no sólo el propio derecho público (administrativo, penal y/o procesal), sino también el derecho privado (civil, mercantil) 2 se ven reconfigurados por los mandatos constitucionales. Desde esta perspectiva, el Estado y la sociedad en su conjunto ya no miran solo a la ley y al principio de legalidad, sino también a lo que la Constitución ordena, prohíbe o permite, de suerte que nos encontramos frente a un principio de constitucionalidad, según el cual la Constitución se aplica de modo directo a los casos concretos, ya no sólo dentro de lo jurídicamente debido, sino también dentro de lo constitucionalmente posible. Por ello, a efectos de establecer lo ordenado, prohibido o permitido constitucionalmente resulta de máxima importancia establecer una tipología de las normas contenidas en la Constitución. A partir de esta clasificación será posible identificar las específicas obligaciones que se derivan de los mandatos constitucionales, en especial aquellos que reconocen derechos y bienes constitucionales. 2.1.

Tipología de las Normas Constitucionales: Reglas y Principios. Forma de Aplicación: Subsunción y Principio de Proporcionalidad

En la teoría y la dogmática constitucional desde hace aproximadamente unos cincuenta años se viene discutiendo, en diversas latitudes, en torno a las notas características de las 1

GUASTINI, Riccardo. “La ‘constitucionalización´ del ordenamiento jurídico. El caso italiano”. En: GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara, 2001, pp. 153-183. LANDA ARROYO, César. “La constitucionalización del derecho peruano”. En: Derecho PUCP, número 71, 2013, pp. 13-36.

2

HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Madrid: Civitas, 1985, pp. 14 y ss. Página 6 de 35

normas constitucionales. Producto de dichos debates 3 se ha llegado a ciertos consensos en torno a que las normas constitucionales pueden asumir dos tipos básicos: reglas y principios 4. De esta manera, se han propuesto diversos criterios de distinción. Entre los que han alcanzado mayor difusión tenemos a los criterios estructural y cualitativo. Por el primero, se entiende que reglas y principios son normas que se diferencian por su estructura semántica. En tanto que en las reglas es posible identificar un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, en los principios esto no es factible. Así por ejemplo, puede señalarse que el artículo 112 de la Constitución, que establece que el mandato presidencial es de cinco años sin posibilidad de reelección inmediata, puede ser considerada como una regla, en tanto que establece con claridad cuál es el supuesto al cual se aplica y cuál es la consecuencia jurídica de tal aplicación: el elegido presidente sólo puede ocupar dicha magistratura durante cinco años. En cambio, artículos como el 2.22 de la Constitución que reconocen que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, no obedece a la estructura antes indicada (supuesto más consecuencia), ello en la medida que dicha norma no hace referencia a un supuesto específico, sino a un estado ideal de cosas que debe alcanzarse (un ambiente adecuado para el desarrollo de la vida de la persona). Por el segundo criterio, el cualitativo, se entiende que los principios, a diferencia de las reglas, ordenan que algo se haga en la mayor medida posible, considerando las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por ello, los principios pueden ser concebidos como mandatos de optimización, en tanto la medida de su cumplimiento puede ser realizada en diferente grado. El ámbito de su realización también depende de los principios y reglas que se le oponen 5.

3

Protagonistas indiscutibles de dicha discusión, a nivel teórico, son: H.L.A. Hart (El concepto de derecho. Traducción de Genaro Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1961) y Ronald Dworkin (Los derechos en serio. Traducción de Martha Guastavino. Barcelona: Ariel, 1984). 4

BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, número 26, 2003, p. 225.

5

ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”. En: DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, número 5, 1988, p. 143. Página 7 de 35

En cambio, las reglas se cumplen o no, pues ellas contienen mandatos en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible 6. En buena cuenta, mientras los principios como mandatos de optimización exigen un cumplimiento gradual, en la mayor medida posible; las reglas exigen un cumplimiento todo o nada, no admiten cumplimientos graduales, por ello serían mandatos definitivos.

Tipología de las Normas Constitucionales: Criterios de distinción entre las Reglas y los Principios Criterios Reglas Estructural Supuesto de hecho más consecuencia jurídica

Principios Estado de cosas que deben ser alcanzados

Cualitativo Mandato definitivo, cumplimiento todo o nada

Mandato de optimización, cumplimiento gradual

A partir de esta aproximación, se señala que las reglas se aplican, a casos concretos, mediante la técnica de la subsunción. Este método, supone identificar hechos (de un caso) de acuerdo a la descripción típica contenida en una norma constitucional (legal o administrativa), luego si esta identidad existe, se aplica la consecuencia prevista en la misma norma. Como ejemplo podemos señalar que el artículo 30 de la Constitución establece que “Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años”. Esto quiere decir que si, por ejemplo, Juan Pérez, un adolescente nacido en nuestro país cumple los 18 años (acontecimiento que se identifica con el supuesto de hecho del artículo 30), por dicha circunstancia Juan Pérez adquiere la ciudadanía peruana (que viene a ser la consecuencia jurídica). En cambio, la aplicación de los principios se realiza mediante el principio de proporcionalidad, y en particular, vía la ponderación que forma parte de aquél. Como herramienta metodológica, el principio de proporcionalidad supone el análisis de medios (legales, administrativos y judiciales) que intervienen (lesionan) en el ámbito protegido de los derechos (valores y bienes constitucionales), de modo tal que se exige 6

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición. Traducción de Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pp. 67-68. Página 8 de 35

que dicha medida sea una medida idónea para lograr un fin constitucionalmente legítimo. Este primer análisis es el denominado juicio (test, examen) de idoneidad o adecuación. Asimismo, el principio de proporcionalidad exige que no exista otra medida alternativa, que logrando con igual eficacia el fin, incida en menor medida en el derecho intervenido, en buena cuenta, se exige que la medida sea necesaria o indispensable para lograr el fin constitucional que lo legitima. A este segundo paso, se le denomina juicio (test, examen) de necesidad. Finalmente, se exige además que dicha medida sea proporcional, es decir, que el grado de afectación del derecho intervenido sea directamente proporcional al grado de realización del derecho o fin constitucional que sustenta la medida. Si este equilibrio no se presenta, la medida cuestionada será calificada como inconstitucional por desproporcionada. Sin perjuicio de que puedan darse casos en donde esta desproporción quede establecida, también pueden presentarse situaciones en que exista empate en el análisis de proporcionalidad, en dichos casos, juega la presunción a favor de la medida, en tanto, con el análisis de proporcionalidad no se desvanecería la presunción de legitimidad que acompaña a toda medida estatal, en especial, a las legislativas, que además vienen revestidas de validez por el principio democrático. A efectos de graficar el uso del principio de proporcionalidad podemos citar el caso que, resuelto por el Tribunal Constitucional, determinó la declaración de constitucionalidad de la medida legislativa que prohibió el uso de dragas (o artefactos similares) en todos los cursos de agua, ríos, lagos, lagunas, cochas, espejos de agua, humedales, aguajales, en el ámbito de la pequeña minería y minería artesanal (sentencia recaída en el EXP N° 003162011-PA). Al respecto, el Tribunal entendió que la prohibición de esos artefactos era una medida idónea, pues evita el impacto que producen en el ambiente. En dicho sentido, se consideró que en la medida que su uso permite mover ingentes cantidades de sedimentos de los ríos, éstas máquinas “generan contaminación, alteración del cauce de los ríos, impactos biológicos, destrucción de hábitats acuáticos, alteración de ecosistemas inundables y destrucción de la vegetación ribereña”, por ende la prohibición cumplen un fin legítimo: proteger el medio ambiente, y, además, es una medida adecuada para lograr tal fin.

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Por otro lado, en el curso del proceso, no se demostró que hubiese otra medida igual de idónea para proteger el medio ambiente, que incida en menor medida en el derecho de propiedad de las dueños de las dragas (pequeños mineros y mineros artesanales). Finalmente, en relación con la ponderación, en el caso, el Tribunal consideró que se afectaba de modo intenso el derecho de propiedad sobre las dragas. Sin embargo, la realización de la protección del medio ambiente justificaba la adopción de tal medida (sentencia del EXP N° 00316-2011-PA, fundamentos 20-22).

Aplicación de los Principios mediante el Principio de Proporcionalidad Test de idoneidad

Test de necesidad

Test de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación

-

Toda medida que interviene un derecho o bien constitucional debe ser idónea para lograr un fin constitucionalmente legítimo.

-

Examen que correlaciona el medio con el fin que se persigue.

-

Supone la adopción entre diferentes alternativas de aquella que limite en menor medida el derecho que se lesiona.

-

Examen que correlaciona dos medios: el medio utilizado por el Estado (legislador, juez, administración pública) con otro alternativo, es un test medio-medio.

-

Supone el examen de los derechos o bienes constitucionales en conflicto.

-

Se rige por la llamada ley de ponderación: cuanto más intensa es la afectación o no realización de un derecho, tanto más importante debe ser la realización del que se le opone.

Ahora bien, el uso de principios en las constituciones, que no excluye el uso de reglas, obedece al hecho que las constituciones escritas son el resultado de procesos constituyentes, de carácter eminentemente políticos, en donde los tiempos para arribar a acuerdos sobre las normas fundamentales que regirán a la sociedad son perentorios. Por ello, se opta por el uso de fórmulas que permitan un alto grado de consenso, aunque en dicho afán siempre se pierde claridad sobre aquello que ordenan, permiten o prohíben. Página 10 de 35

A pesar de ello, existe coincidencia en torno a la idea de que dichas fórmulas siempre buscan la protección, al más alto nivel jurídico, de bienes jurídicos considerados importantes para la convivencia social, cuando no para que la sociedad, como un todo, pueda subsistir como unidad política. En buena cuenta, detrás de normas constitucionales que adoptan la forma de reglas o principios, siempre se encuentra la protección de bienes esenciales para la persona humana y la sociedad en su conjunto. La incorporación de tales bienes en textos normativos, determina que los mismos sean denominados bienes jurídicos. Por ello, los bienes incorporados en la Constitución son bienes constitucionales. Así por ejemplo, cuando el artículo 2.22 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona a gozar de un ambiente adecuado para el desarrollo de su vida, se puede delimitar y diferenciar entre un derecho fundamental y un bien jurídico constitucional; mientras el derecho fundamental consistente en la pretensión o exigencia de un persona a que el ambiente en que se desarrolla sea adecuado para su vida, el bien jurídico constitucional será el ambiente o medio ambiente por sí mismo, que como bien jurídico recibe protección al más alto nivel jurídico. Si bien la línea de separación entre uno y otro concepto puede ser muy delgada, cuando no difusa, la delimitación, al menos a un nivel conceptual, permite comprender de mejor manera, no sólo la categoría jurídica a la cual se adscribe una determinada parcela de la realidad (facultades del sujeto, bienes materiales, estado de cosas), sino también el régimen que la Constitución ha previsto para cada categoría. 2.2.

Los Bienes Jurídico-Constitucionales como Objeto de Protección por parte del Estado

Como indicábamos, la Constitución ha recogido una serie de bienes, que por su ubicación pueden ser calificados de bienes constitucionales. Ahora bien, los bienes constitucionales pueden ser objetos de variada índole, por ejemplo la seguridad nacional, la tranquilidad pública, el bienestar general, la educación, la paz social, el trabajo, la familia, la seguridad social, el territorio, el mar adyacente a las costas, los recursos naturales, la diversidad biológica, las áreas naturales, etc.

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Ciertamente, no puede afirmarse que dichos bienes, por la sola consideración de estar incluidos en la Constitución, puedan ser calificados por sí mismos como derechos fundamentales. Son bienes que la Constitución reconoce como valiosos para la convivencia social, cuando no, para la propia existencia del Estado. Por ello, compete al Estado un especial deber de protección sobre esos bienes, ya que el artículo 44 de la Constitución estipula claramente que el Estado debe: defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Ahora bien, vinculado al objeto de la presente consulta, cabe preguntarnos cuál es la naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre, particularmente las tierras forestales y de protección. Ello, será abordado en el siguiente acápite. 2.3.

¿Los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre, en particular las Tierras Forestales y de Protección, son objeto de protección Constitucional?

A partir de los desarrollos teóricos previos, debemos acudir a lo dispuesto en la Constitución a efectos de determinar si se ha reconocido como bien jurídico constitucional a los recursos forestales y de fauna silvestre, así como el régimen jurídico-constitucional establecido en su favor. Al respecto, la Constitución de 1993 ha previsto un acápite especial titulado “Del ambiente y los recursos naturales”, dentro del título referido al “Régimen Económico”. De esta manera tenemos el siguiente articulado: Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

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Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas. Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada. Una primera impresión a partir de las normas transcritas es que las mismas adoptan, en unos casos la forma de reglas, por lo categórico de su enunciado, y en otros la forma de principios. Al respecto, proponemos la siguiente diferenciación:

Reglas

Principios

Los recursos naturales, renovables y no El estado determina el uso sostenible de los renovables, son patrimonio de la Nación recursos naturales (artículo 67). (artículo 66). El estado es soberano para el El Estado está obligado a promover la aprovechamiento de los recursos naturales conservación de la diversidad biológica y de (artículo 66). las áreas naturales protegidas (artículo 68). El Estado determina la política nacional del El Estado promueve el desarrollo sostenible ambiente (artículo 67). de la Amazonía con una legislación adecuada (artículo 69). En esta propuesta, el criterio de distinción es el cualitativo. A partir de este criterio, las normas que hemos calificado como reglas o se cumplen o no. En buena cuenta, los recursos naturales, o son patrimonio de la Nación o no lo son. El mandato constitucional es claro al establecer que son patrimonio de la Nación. Asimismo, no hay duda de que debe de cumplirse o no la declaración según la cual el Estado es soberano para el aprovechamiento de los recursos naturales, pues o es soberano o no lo es, no hay margen de gradualidad en el mandato. Igualmente, en lo referido al mandato según el cual el Estado determina la política nacional del ambiente, pues dicha política o es determinada por el estado o no lo es. Página 13 de 35

Por otro lado, aquellas normas que hemos calificado como principios, asumen la forma de mandatos de optimización, ya que el uso sostenible de los recursos naturales admite graduaciones condicionadas por las especiales características de los propios recursos naturales. En efecto, no es lo mismo determinar cuando estamos frente a un uso sostenible de los recursos minerales en comparación con los recursos biológicos o forestales. De igual manera, el deber de conservar las áreas naturales y la diversidad biológica, admite no sólo gradualidad sino también diversidad, pues dependiendo del tipo de área natural (tierras eriazas, tierras desérticas, adyacentes a ríos o al mar, vegetación, las que se ubican en la sierra o en la Amazonía) o del tipo de espécimen biológico y su potencial riesgo de extinción (criaturas de mar, de selva, de la sierra, de la costa) las medidas de conservación pueden y de hecho difieren. No obstante, esas medidas deben ser adecuadas para lograr su conservación. De otro lado, a partir de las disposiciones transcritas debe advertirse que el constituyente utilizó un concepto lo suficientemente amplio para referirse a los diferentes recursos brindados por la naturaleza: recursos naturales. Este concepto no sería más que una especie dentro de la noción más amplia de elementos naturales, entendidos como todas las cosas que brinda la naturaleza con independencia de su utilidad, en cambio los recursos naturales son esos elementos destinados a satisfacer las necesidades humanas 7. En dicho sentido, en la jurisprudencia constitucional se tiene dicho que los recursos naturales, en su más amplia comprensión, están constituidos por “(…) el conjunto de elementos que brinda la naturaleza para satisfacer las necesidades humanas, en particular, y las biológicas, en general. Representan aquella parte de la naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre. En otras palabras, son los elementos naturales que el ser humano aprovecha para satisfacer sus necesidades materiales o espirituales; vale decir, que gozan de aptitud para generar algún tipo de provecho y bienestar” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 28). La amplitud del concepto recursos naturales mismo permite incluir, por ejemplo, a los hidrocarburos, los minerales, las fuentes de agua, los suelos, los bosques, los animales silvestres, especies marinas, entre otros. De modo que, dentro del mismo se puede ubicar a los recursos forestales y de fauna silvestre, así como a las tierras forestales y de 7

HUNDSKOPF, Oswaldo. “Comentario al artículo 66”. En: AA.VV. La Constitución Comentada. Tomo II. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 170. Página 14 de 35

protección. En consecuencia, los recursos forestales y de fauna silvestre son bienes constitucionales que, como tales, reciben protección por parte del Estado. Ahora bien, el régimen jurídico al que la Constitución adscribe a los recursos naturales es el del dominio eminente, que no es lo mismo que el dominio público. Habría que tener presente que el Estado tiene bienes de dominio público y bienes de dominio privado, pero en uno y en otro caso, ejerce un derecho de propiedad, el primero regido por el derecho administrativo (bajo el cual los bienes –entre ellos los recursos naturales- serían inalienables, inembargables e imprescriptibles) y el segundo por el derecho civil (que el Estado puede transferir libremente). En cambio, en el régimen del dominio eminente no hay propiedad, los bienes del dominio eminente pertenecen a la Nación en su conjunto, correspondiéndole al Estado en nombre de la Nación, según lo establecido en la propia Constitución, fijar las reglas, vía ley orgánica, para su aprovechamiento sostenible (artículo 66). Al respecto, cabría señalar que el Tribunal Constitucional ya ha señalado que el régimen de dominio eminente no otorga al Estado un derecho de propiedad sobre los recursos naturales. En esa dirección, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado lo siguiente: “El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño (…)El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la Administración- frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y aprovechamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo 44° de la Constitución” (sentencia recaída en el EXP N° 00048-2004-AI, fundamentos 100 y 101). Por ello, la Constitución establece que los recursos naturales, entre ellos los forestales y de fauna silvestre, son patrimonio de la Nación. Dada dicha condición, el Estado es soberano en su aprovechamiento, ya que “(…) el cuerpo político tiene la capacidad jurisdiccional para legislar, administrar y resolver las controversias que se susciten en torno a su mejor aprovechamiento” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 29).

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Como se ha señalado en doctrina, “la declaración de patrimonio de la Nación [de los recursos naturales] significa que el Estado es propietario de lo que los demás no pueden ser propietarios y dentro de un régimen peculiar: el que la Nación tiene la necesidad de imponerle. La cuestión queda planteada como una titularidad que corresponde al dominio eminente de la Nación, que expresa su soberanía y lo habilita a dictar normas dentro del ámbito de su territorio sobre bienes y personas (…por ello…) no se debe confundir el dominio eminente de los recursos naturales con el dominio público. Así el concepto de dominio eminente se refiere a bienes que constituyen el patrimonio originario del Estado, incluyendo aquellos sobre los cuales puede establecer derechos privados de propiedad. En cambio, el concepto de dominio público se refiere a un régimen jurídico especial de bienes del Estado que son inalienables” 8. En el siguiente cuadro graficamos las diferencias de asignar un determinado régimen jurídico a los recursos naturales:

Diferencias entre el Régimen de Dominio Eminente y Dominio Público Dominio eminente

Dominio público

No hay propiedad sobre los recursos Habría un régimen de propiedad, bajo el naturales. derecho administrativo, según el cual estos bienes serían inalienables, inembargables e imprescriptibles. El Estado es soberano para fijar las reglas El Estado no podría otorgar títulos que para su aprovechamiento sostenible. permitan su explotación.

De otro lado, si bien el Estado puede otorgar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales a privados, no deja de estar “obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”.

8

KRESALJA ROSELLÓ, Baldo y César OCHOA CARDICH. Régimen Económico de la Constitución de 1993. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2012, p. 188.

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Ello supone que la explotación de los recursos naturales, en cualquiera de sus manifestaciones, “(…) no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 29). Precisamente por eso, la norma constitucional establece que el Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, y si se trata de recursos de la Amazonía, debe darse una legislación adecuada que permita su desarrollo sustentable. En esa misma dirección, el Tribunal Constitucional ha señalado que el Estado tiene la obligación de proteger y conservar los recursos naturales, evitando su depredación en resguardo del interés general (sentencia del EXP N° 0006-2000-AI, fundamento 2). Ahora bien, es indudable que estos bienes constitucionales, los recursos forestales y de fauna silvestre, integran lo que se denomina el medio ambiente, es decir, el medio en el cual el ser humano se desarrolla y desenvuelve. Éste, como tal, constituye otro bien constitucional de suma importancia, ya que es indesligable del ser humano el medio, el espacio de la realidad que ocupa 9. Sin embargo, debe anotarse que este bien constitucional tiene una dimensión subjetiva, pues no sólo es un bien constitucional, sino que también puede ser entendido como un derecho fundamental, esto es como el derecho que tiene toda persona a tener un ambiente adecuado para el desarrollo de su vida, según los términos establecidos en el artículo 2.22 de la Constitución. En su faz subjetiva, esto es como derecho fundamental, el derecho al medio ambiente supone dos facetas: a) el derecho a gozar de ese medio ambiente adecuado, y b) que ese medio ambiente se preserve. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que los contenidos de ambas facetas se interrelacionan, pues el derecho a gozar de un medio ambiente adecuado supone: “(…) la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de 9

Se alude a la misma idea en la sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 17. Página 17 de 35

cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 17). Por otro lado, el derecho a que dicho medio ambiente se preserve sana y equilibradamente “(…) entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 17). Ahora bien, la Constitución reconoce también que el aprovechamiento económico de los recursos naturales no es incompatible con su conservación. Para ello, el Estado es responsable de promover el uso sostenible de dichos recursos, mediante la dación de una legislación y de un marco institucional adecuado. En relación con este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que el “(…) vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función a los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable; b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables” (sentencia del EXP 00048-2004-AI, fundamento 18). En buena cuenta, además del principio de desarrollo sostenible, la legislación de desarrollo debe de respetar y concretizar lo establecido en dichos principios. Por ello, a partir de lo establecido en la Constitución y los desarrollos jurisprudenciales que la concretizan, corresponderá evaluar el régimen legal aplicable a los recursos forestales y de fauna silvestre. Página 18 de 35

3. Régimen Legal aplicable a los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre En nuestro ordenamiento jurídico, actualmente, existen dos normas regulan el régimen jurídico de los recursos forestales y de fauna silvestre. a) La Ley N° 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, promulgada el 15 de julio de 2000, que fue derogada por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo 1090, publicado el 28 de junio de 2008. No obstante, al año siguiente, su vigencia fue restituida por el artículo 2 de la Ley 29376, publicada el 11 de junio de 2009.; y, b) La Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, de fecha 21 de julio de 2011, cuya vigencia se encuentra suspendida hasta la aprobación de su reglamento 10, salvo lo establecido en los artículos 12 a 17 (que regulan la creación, rectoría, funciones, estructura orgánica y recursos del Sistema Nacional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre), el artículo 135 (habilitación para la inversión pública en materia forestal de los gobiernos regionales y locales), y su Sexta, Séptima y Octava Disposiciones Complementarias Finales, vinculadas a las normas de vigencia y reglamentación de la ley y del Sistema Nacional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre. En buena cuenta, el marco legal aplicable para el uso de los recursos forestales sigue siendo la Ley N° 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre del año 2000. Ello hasta que se apruebe el Reglamento de la Ley N° 29763. Entonces, de una revisión de la Ley N° 27308 se advierte que se ha establecido una serie de definiciones sobre de los recursos forestales, los recursos de fauna silvestre y de los servicios ambientales (artículo 2). Por recursos forestales comprende a los bosques naturales, plantaciones forestales y las tierras cuya capacidad de uso mayor sea de producción y protección forestal y los demás componentes silvestres de la flora terrestre y acuática emergente, cualquiera sea su ubicación en el territorio nacional.

10

El proyecto de Reglamento de la Ley N° 29763 fue publicado y estuvo abierto a las sugerencias de la ciudadanía hasta el 28 de febrero de 2014, según lo establecido por el artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 0374-2013-MINAGRI, publicada en El Peruano el 30 de setiembre de 2013. Resulta oportuno indicar que, según lo dispuesto en el artículo 4 de la misma Resolución Ministerial, luego de consolidarse los aportes de la ciudadanía y elaborar un nuevo texto del proyecto de reglamento, el mismo será objeto de un proceso de consulta previa con los pueblos indígenas. Página 19 de 35

Asimismo, se establece que el Estado promueve el manejo de los recursos forestales y de fauna silvestre como elemento fundamental para garantizar su desarrollo sostenible. Para ello, se encomienda al Ministerio de Agricultura, hoy Ministerio de Agricultura y Riego, el rol normativo y promotor del uso sostenible y conservación de los recursos forestales y de fauna silvestre (artículo 3). En relación con el ordenamiento forestal, la norma dispone que el Patrimonio Forestal Nacional está compuesto por:

Tipo de bosques

Definiciones Son superficies boscosas que por sus características bióticas y abióticas son aptas para la producción permanente y sostenible de madera y otros servicios forestales. Se subdividen en:

Bosques de producción

a. Bosques de producción permanente.- Son áreas con bosques naturales primarios que mediante resolución ministerial del Ministerio de Agricultura se ponen a disposición de los particulares para el aprovechamiento preferentemente de la madera y de otros recursos forestales y de fauna silvestre a propuesta del INRENA. b. Bosques de producción en reserva.- Son bosques naturales primarios destinados a la producción preferente de madera y otros bienes y servicios forestales, que el Estado mantiene en reserva para su futura habilitación mediante concesiones. En estas áreas pueden otorgarse derechos para el aprovechamiento de productos diferentes de la madera y fauna silvestre, en tanto que no afecten el potencial aprovechable de dichos recursos.

Bosques para aprovechamiento futuro

Son superficies que por sus características bióticas y abióticas se encuentran en proceso de desarrollo para ser puestas en producción permanente de madera y otros servicios forestales. Se subdividen en: Página 20 de 35

a. Plantaciones forestales.- Son aquellas logradas mediante el establecimiento de cobertura arbórea y arbustiva en áreas de capacidad de uso mayor forestal. b. Bosques secundarios.- Son superficies boscosas pobladas por especies pioneras, formadas por pérdida del bosque primario como consecuencia de fenómenos naturales o actividad humana. c. Áreas de recuperación forestal.- Son tierras sin cubierta vegetal o con escasa cobertura arbórea o de bajo valor comercial, que requieren forestación y reforestación, para reincorporarlas a la producción y prestación de servicios forestales.

Bosques en tierras de protección

Son superficies que por sus características bióticas y abióticas sirven fundamentalmente para preservar los suelos, mantener el equilibrio hídrico, conservar y proteger los bosques ribereños orientados al manejo de cuencas para proteger la diversidad biológica y la conservación del ambiente. Dentro de estas áreas se promueven los usos indirectos como: el ecoturismo, la recuperación de la flora y fauna silvestre en vías de extinción y el aprovechamiento de productos no maderables.

Áreas naturales protegidas

Se consideran áreas naturales protegidas las superficies necesarias para la conservación de la diversidad biológica y demás valores asociados de interés ambiental, cultural, paisajístico y científico, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 26834.

Bosques en comunidades nativas y campesinas

Son aquellas que se encuentran dentro del territorio de dichas comunidades, con la garantía que les reconoce el Artículo 89 de la Constitución Política del Perú.

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Bosques locales

Son los que otorga el INRENA de acuerdo al reglamento, mediante autorizaciones y permisos a las poblaciones rurales y centros poblados para el aprovechamiento sostenible de los recursos forestales.

De igual modo, la Ley N° 27308 establece dos modalidades de concesión de aprovechamiento de los recursos forestales: concesiones forestales con fines maderables y concesiones forestales con fines no maderables (para ecoturismo, por ejemplo). Por su parte, la Ley N° 29763 se aproxima al tema desde otra perspectiva, más integral si cabe. En esa dirección, establece una serie de principios (gobernanza forestal y de fauna silvestre, participación en la gestión forestal, consulta previa libre e informada, entre otros), cataloga al patrimonio forestal y de fauna silvestre de manera omnicomprensiva, pues señala que dicho patrimonio está constituido por los ecosistemas forestales, los recursos forestales y de fauna silvestre en su fuente, la diversidad biológica forestal y de fauna silvestre, incluyendo recursos genéticos, bosques plantados en tierras del Estado, servicios de los ecosistemas forestales y otros ecosistemas de vegetación silvestre, entre otros (artículo 4). Sobre los recursos forestales, indica que estos comprenden los bosques naturales, las plantaciones forestales, las tierras cuya capacidad de uso mayor sea forestal o para protección, con o sin cobertura arbórea, así como los demás componentes silvestres de la flora terrestre y acuática emergente, incluyendo su diversidad genética (artículo 5). En relación con el objeto de la consulta, resulta de particular importancia lo establecido en el artículo 37 de la Ley N° 29763, que señala: “Artículo 37. Prohibición de cambio de uso actual de tierras de capacidad de uso mayor forestal y de protección En tierras de capacidad de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para protección, con o sin cobertura vegetal, se prohíbe el cambio de uso actual a fines agropecuarios.

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Se prohíbe el otorgamiento de títulos de propiedad, certificados o constancias de posesión en tierras de dominio público con capacidad de uso mayor forestal o de protección con o sin cobertura forestal, así como cualquier tipo de reconocimiento o instalación de infraestructura pública de servicios, bajo responsabilidad de los funcionarios involucrados. Ello no impide el otorgamiento de derechos reales mediante contratos de cesión en uso, en forma excepcional y sujetos a los más rigurosos requisitos de sostenibilidad ambiental, en áreas zonificadas como de tratamiento especial, en el marco de la presente Ley y su reglamento. Esta disposición se establece sin perjuicio de los derechos y tierras de las comunidades nativas y campesinas” (subrayado nuestro). Esta disposición legal prohíbe, expresamente, el cambio de uso de las tierras de capacidad de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para protección, cuyo objeto sea destinarlas a fines agropecuarios. Si bien ello supone un importante avance en la regulación legal de los recursos forestales, orientados claramente a su conservación, lamentablemente ésta norma no se encuentra vigente, así como toda la Ley N° 29763, con las excepciones ya anotadas. Otra norma vinculada al régimen de los recursos forestales es el Reglamento de la Ley N° 27308, aprobado mediante Decreto Supremo N° 014-2001-AG, norma que sigue estando vigente, en tanto se apruebe el Reglamento de la Ley N° 29763. Igualmente, resulta de importancia especial la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. En esta norma se establecen una serie de reglas vinculadas a la soberanía del Estado en el aprovechamiento de los recursos naturales (artículo 6), la función promotora del uso sostenible de los recursos (artículo 7), que el aprovechamiento de los recursos naturales otorgado a privados debe realizarse en armonía con el interés de la Nación (artículo 8), así como disposiciones de carácter general vinculadas al otorgamiento de derechos para el aprovechamiento de recursos naturales, condiciones para el uso sostenible de los recursos, entre otros temas. De igual manera, cabe citar el Decreto Supremo N° 009-2013-MINAGRI promulgado el 13 de agosto de 2013, que aprueba la Política Nacional Forestal y de Fauna Silvestre. Esta política adopta los principios establecidos en la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Página 23 de 35

Asimismo, establece como objetivo general que la política buscará “Contribuir con el desarrollo sostenible del país, a través de una adecuada gestión del Patrimonio Forestal y de Fauna Silvestre de la Nación, que asegure su aprovechamiento sostenible, conservación, protección e incremento, para la provisión de bienes y servicios de los ecosistemas forestales, otros ecosistemas de vegetación silvestre y de la fauna silvestre, en armonía con el interés social, cultural, económico y ambiental de la Nación”. En concordancia con dicho objetivo general, se establecen cuatro objetivos específicos: “Objetivo específico 1: Garantizar un marco institucional que asegure una gestión ecológicamente sostenible, económicamente competitiva, social y culturalmente inclusiva, del Patrimonio Forestal y de Fauna Silvestre de la Nación, en un marco de gobernanza, gobernabilidad, confianza y cooperación entre todos los actores. Objetivo específico 2: Asegurar la conservación y el aprovechamiento sostenible de los bienes y servicios de los ecosistemas forestales, otros ecosistemas de vegetación silvestre y de la fauna silvestre, fomentando una gestión integrada que respete: el ordenamiento forestal; la seguridad sobre los derechos adquiridos; el monitoreo, la supervisión y la fiscalización; así como la información oportuna, transparente y veraz para la toma de decisiones. Objetivo específico 3: Propiciar negocios competitivos a nivel nacional e internacional, socialmente inclusivos y ambientalmente sostenibles, que prioricen la generación de alto valor agregado y ofrezcan una duradera rentabilidad a los usuarios del bosque y al país, a la par que desalienten el cambio de uso de las tierras forestales. Objetivo específico 4: Fortalecer y promover el manejo forestal comunitario realizado por los Pueblos Indígenas y otras poblaciones locales usuarias de los bosques, respetando sus derechos e identidad cultural, y promoviendo la inclusión social, la equidad y la igualdad de género en la conducción y aprovechamiento de los recursos forestales y de fauna silvestre.” Además, establece 6 ejes de políticas: Institucionalidad y gobernanza, sostenibilidad, competitividad, inclusión social e interculturalidad, y, conocimientos ciencia y tecnología. Para cada eje se ha previsto una serie de acciones específicas para su cumplimiento.

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De una evaluación integral de estas normas de alcance general, desde la perspectiva de lo establecido en la Constitución y en la jurisprudencia constitucional, se puede advertir que ponen el acento en el uso sostenible de los recursos forestales, pues ello se desprende de lo establecido en la Constitución. Sin embargo, no hay mayor regulación vinculada al respeto de los otros principios vinculados al uso sostenible y el aprovechamiento económico de los recursos naturales. En efecto, en la regulación examinada no hay desarrollo legal vinculado a los principios de conservación (en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales); de prevención (que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia); de restauración (referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados); de mejora (en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano); precautorio (que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente); y, de compensación (que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables). Sin embargo, dada la normatividad de la Constitución 11 , que supone la aplicación inmediata de los mandatos y principios constitucionales y la fuerza jurídica vinculante de las sentencias constitucionales, entre las que se encuentra la recaída en el EXP N° 000482004-AI, donde tales principios se reconocen, no existe impedimento jurídico para que tales principios sean directamente aplicables a los casos concretos.

11

LANDA ARROYO, César. “La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales”. En: BAZÁN, Víctor y Claudio NASH (editores). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de la Constitución. Montevideo: Fundación Konrad Adenauer – Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2011, pp. 17-42. Página 25 de 35

4. Diferencias entre el Régimen Legal aplicable a los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre y el Régimen Agrario A diferencia del régimen legal de los recursos forestales, el régimen agrario, se rige por el Decreto Legislativo 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario. Esta norma indica que el desarrollo integral del sector agrario es prioritario, por ello el Estado debe promover el uso eficiente de las tierras y las aguas, dictando las normas para la protección, conservación y regulación en el aprovechamiento de dichos recursos (artículo 1). De esta manera, regula el derecho de propiedad agraria, su libre transferencia, posesión, arrendamiento, la hipoteca y prenda agrícola, limitaciones al derecho de propiedad, la regulación de los predios rústicos. Sobre los predios rústicos se señala que son aquellos ubicados en zonas rurales, que están destinados o son susceptibles de ser destinados a fines agrarios y que no han sido habilitadas como urbanas. Asimismo se establece que las tierras abandonadas por sus dueños pasan al dominio público del Estado. En relación con las tierras de la selva y ceja de selva, la norma citada señala que las tierras en zona de selva y ceja de selva se adjudicarán a título oneroso. Las tierras con aptitud forestal se regirán por la ley sobre la materia, esto es la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, la Ley N° 27308, hasta que entre en vigencia la Ley N° 29763. De esta aproximación al régimen agrario, se puede advertir que entre éste y el régimen de los recursos forestales existen dos diferencias sustanciales. En primer lugar, el régimen jurídico aplicable es diferente, mientras que a los recursos forestales se les aplica el régimen dominio eminencial, en donde el Estado puede concesionar su uso para el desarrollo sostenible, empero no otorgar derechos de propiedad. En el caso del régimen agrario, el régimen es el del dominio público, por medio del cual el Estado puede transferir la propiedad, vía transferencia a título oneroso, de los predios para su aprovechamiento económico. En segundo lugar, el régimen forestal permite el uso de los recursos forestales con fines de conservación, en cambio el régimen agrario se ha previsto con fines de explotación económica, ya sea para la industria agraria, agroindustrial ganadera u otras actividades vinculadas.

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Diferencias entre el Régimen de Dominio Eminente de los Recursos Forestales y del Régimen de Dominio Público aplicable al Sector Agrario Sector agrario (Dominio público)

Recursos forestales (Dominio eminente)

Se concesiona el uso para el desarrollo El Estado puede transferir propiedad de las sostenible. No hay transferencia de tierras, a título oneroso propiedad Se permite el uso con fines de conservación Se transfiere económica

para

su

explotación

Ahora bien, dada la compleja orografía de nuestro territorio, puede darse el caso que los predios o terrenos rústicos para fines agrarios se superpongan a terrenos donde se ubiquen recursos forestales y de fauna silvestre protegidos, por ello resulta necesario que existan diferentes niveles de coordinación entre los niveles de gobierno vinculados con la protección de los recursos forestales y con la explotación de los suelos para fines agrarios: Gobierno Central (Ministerio de Agricultura y Riego) y Gobiernos Regionales. En dicho contexto, resulta de interés abordar las diversas obligaciones que cabe cumplir a ambos niveles de gobierno a efectos de poder garantizar los recursos forestales y de fauna silvestre. 5. Rol del Estado sobre el uso de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre El Estado, como garante de los recursos forestales y de fauna silvestre, debe diseñar un marco legal adecuado que permita el desarrollo y uso sostenible de los recursos forestales y de fauna silvestre, en especial aquellos ubicados en la Amazonía. Asimismo, dicho marco legal, debe desarrollar, además del principio de desarrollo sostenible, los principios de conservación, prevención, restauración, mejora, precautorio y compensación establecidos por la jurisprudencia constitucional. Sin perjuicio de lo señalado, desde la perspectiva de lo establecido en la Constitución, corresponde al Presidente de la República, como jefe del Poder Ejecutivo, dirigir la política general del Gobierno (artículo 118.3). Por ello, en la Ley de Bases de la Descentralización, Página 27 de 35

Ley N° 27783, se ha establecido como competencia exclusiva del gobierno nacional el diseño de políticas nacionales y sectoriales (artículo 26, numeral 26.1, literal a). En relación con los gobiernos regionales, la Constitución ha establecido en el artículo 188 que la descentralización es una forma de organización democrática, que supone un proceso de transferencia de competencias y recursos progresivo. En el marco de dicho proceso, compete a los gobiernos regionales “promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley” (artículo 192, numeral 7). En esa misma dirección, la Ley de Bases de la Descentralización, de manera más específica encomienda a los Gobiernos Regionales como competencia exclusiva administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal (artículo 35, literal j)), así como promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad (artículo 35, literal n)). Sobre las competencias compartidas de los Gobiernos Regionales con el gobierno nacional, se advierte que les compete la “promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura (…) y medio ambiente”, así como la “gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental”, y la “preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales” (artículo 36 literales c), d) y e)). Desde dicha perspectiva, cabría identificar las funciones específicas que competen al gobierno central y a los Gobiernos Regionales en relación a la problemática objeto de consulta. 5.1.

Poder Ejecutivo

En el Poder Ejecutivo dos entidades resultan inmersas en la problemática descrita en la introducción del presente informe: el Ministerio del Ambiente (MINAM) y el Ministerio de Agricultura y Riego (MINAGRI).

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De acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1079, el MINAM, a través del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas (SERNAP) es la autoridad competente para administrar el patrimonio forestal, flora y fauna silvestre. Asimismo, el MINAM cuenta con un Viceministerio de Desarrollo Estratégico de Recursos Naturales, que a su vez tiene una Dirección General de Ordenamiento Territorial, encargada de formular, en coordinación con las entidades correspondientes, la política, planes, lineamientos para el ordenamiento territorial, lo que incluye el ordenamiento de los terrenos ubicados en la Amazonía peruana, tanto los destinados a uso forestal como los orientados a su explotación agropecuaria. Por su parte, el MINAGRI, a través de la Dirección General de Asuntos Ambientales Agrarios (ex Instituto Nacional de Recursos Naturales), es la encargada de aplicar el Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor, aprobado mediante Decreto Supremo N° 017-2009-AG. Esta norma permite caracterizar el potencial de suelos en el ámbito nacional, determinando su capacidad e identificando sus limitaciones. De igual manera, permite reclasificar terrenos para fines de aprovechamiento económico, ello en concordancia con los procesos de promoción de la inversión privada en el sector agrario, según lo establecido en el Decreto Legislativo 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario. 5.2.

Gobiernos Regionales

Los Gobiernos Regionales de acuerdo a lo establecido en su Ley Orgánica, Ley N° 27867, en el marco de los procesos de transferencia de funciones han venido asumiendo, de forma paulatina, competencias en materia de ordenación territorial y de gestión del uso y desarrollo sostenible de los recursos naturales, entre ellos, los recursos forestales y de fauna silvestre, dentro de su ámbito territorial. En dicho sentido, el artículo 53 literal a) de la Ley N° 27867 establece que los Gobiernos Regionales, en materia ambiental y de ordenamiento territorial, tienen como función: formular, aprobar, ejecutar, dirigir, controlar y administrar los planes y políticas en materia ambiental y de ordenamiento territorial, en concordancia con los planes de los gobiernos locales.

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De otro lado, en materia agraria, los Gobiernos Regionales tienen como función: otorgar permisos, autorizaciones y concesiones forestales, en áreas al interior de la región, así como ejercer labores de promoción y fiscalización en estricto cumplimiento de la política forestal nacional (artículo 51 literal q) de la Ley N° 27867). Por ello, son los Gobiernos Regionales de la selva los que directamente se encuentran facultados para adjudicar los terrenos eriazos, ubicados en la Amazonia, con fines de explotación agropecuaria y agroindustrial. 6. Marco Legal y Administrativo aplicable a la Adjudicación y Cambio de Uso de las Tierras Forestales y Tierras de Protección. Análisis Constitucional El marco legal aplicable para la adjudicación de tierras forestales y de protección es la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Ley N° 27308, del año 2000, en tanto no entre en vigencia la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, del año 2011. La Ley N° 278308 prevé la posibilidad de concesión para el aprovechamiento sostenible de los recursos forestales ubicados en tierras boscosas que son patrimonio del Estado. Asimismo, resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales. Al respecto, esta norma ha previsto en su artículo 11 la Zonificación Ecológica y Económica (ZEE) como apoyo al ordenamiento territorial a fin de evitar los conflictos por superposición de títulos y usos inapropiados. Añade la norma, que esta zonificación se realiza en base a áreas prioritarias conciliando los intereses nacionales de la conservación del patrimonio natural con el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. Sin embargo, el Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2009-AG, de aplicación a nivel nacional a los usuarios del suelo en el contexto agrario, la Zonificación Ecológica Económica y ordenación territorial, permite la reclasificación de una unidad de tierra cuando los cambios de los parámetros edáficos o de relieve, hayan incidido en el cambio de su capacidad de uso. Si bien la norma permite la reclasificación de suelos, no contiene una prohibición como la del artículo 37 de la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre (aun no vigente), Página 30 de 35

citada anteriormente, que prohíbe reclasificar tierras con capacidad de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para la protección; por ello, tierras de estas características al amparo de del Reglamento citado, podrían ser reclasificadas para uso agropecuario o agroindustrial. Al respecto, resulta importante resaltar que la entidad consultante ha identificado que algunos grupos económicos vienen promoviendo el cambio de uso de tierras con capacidad de uso mayor forestal y de capacidad de uso mayor para la protección, en principio protegidas y reguladas por la legislación forestal y de fauna silvestre, para destinarlos a fines agropecuarios y agroindustriales, en particular para la explotación de la Elais guineensis (palma aceitera), reguladas por las normas vinculadas al sector agrario (Decreto Legislativo 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, y el Reglamento de Clasificación de Tierras por su Capacidad de Uso Mayor, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2009-AG). En dicho sentido, estos consorcios empresariales estarían promoviendo la ocupación informal de terrenos boscosos por parte de pobladores locales, luego la tala de los recursos forestales, el tráfico de tierras o la usurpación de terrenos, bajo la promesa de compra venta futura. En paralelo, estas empresas presentarían solicitudes para adjudicarse estos terrenos ante los Gobiernos Regionales, para que a su vez éstos lo trasladen a la Dirección General de Asuntos Ambientales del MINAGRI. Éste último reclasificaría las tierras bajo protección del régimen forestal como tierras de uso mayor agropecuario. Este proceso estaría siendo desarrollado de manera irregular, pues el MINAGRI no contaría con los estudios técnicos adecuados. Luego de que las tierras de uso forestal han sido reclasificadas para uso agropecuario, los gobiernos Regionales al amparo del Decreto Legislativo 653 los estarían adjudicando calificándolos como predios rústicos o eriazos 12 susceptibles de venta. Aparejada con esta situación, también se ha evidenciado el uso fraudulento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 838, norma que tuvo un vigencia limitada, primero al 31 de diciembre de 1998, pero luego ampliada al 31 de diciembre del 2000 por el artículo único de la Ley N° 27041.

12

SOCIEDAD PERUANA DE ECODESARROLLO. Monitoreo y mitigación de los impactos de los monocultivos agroindustriales de elaeis guineemsis en la Amazonía peruana. Informe Final. Lima: 2013, pp. 56-57.

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Al respecto, cabría recordar que el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 838 suspendía la aplicación del artículo 19 del Decreto Legislativo N° 653 13 en las zonas de economía deprimida de la Sierra, Ceja de Selva y Selva con la finalidad de promover la reincorporación de la población desplazada por la violencia terrorista. En buena cuenta, esta era una norma especial dictada en beneficio de los desplazados por el terrorismo, a efectos de se les pueda adjudicar terrenos de las zonas deprimidas para promover su repoblamiento. Sin embargo, dicha finalidad está siendo defraudada pues al parecer se estaría utilizando dicha norma de cobertura para una finalidad no prevista, esto es lograr el adjudicar tierras a los desplazados a fin de que éstos luego procedan a transferirlos a empresas para fines de explotación agrícola o agroindustrial (palma aceitera). Estas situaciones generan un claro fraude a la ley así como un abuso del derecho, prohibido por el artículo 103 de la Constitución 14. En efecto, se estaría buscando que terrenos regulados por la legislación forestal y de fauna silvestre, sean reconvertidos al régimen agrario, de modo tal que se facilite su explotación agroindustrial (talando bosques naturales, destruyendo ecosistemas, para cultivar palma aceitera); así como utilizar un régimen que otorga un derecho de acceso preferente a predios rústicos del Estado ubicados en zonas de la ceja de selva y selva, que tienen originalmente una finalidad determinada (repoblamiento de desplazados por el terrorismo) para terminar canalizadas hacia fines distintos (la explotación con fines agroindustriales de cultivo y explotación de la palma aceitera). Esta situación, que perjudica seriamente el uso sostenible de los recursos protegidos, se facilita por la no vigencia de prohibiciones, como la contemplada en el artículo 37 de la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre. Lamentablemente, la no vigencia de esta norma, determina que el Estado no esté cumpliendo a cabalidad su función de proteger las áreas naturales y la diversidad biológica presente en ellas. Por ello, estaríamos frente a una infracción de los artículos 67, 68 y 69 de la Constitución. 13

El artículo 19 del Decreto Legislativo N° 653 establece lo siguiente: “Toda adjudicación de tierras rústicas, a cualquier persona natural o jurídica, se efectuará a título oneroso, mediante contrato de compra-venta con reserva de propiedad hasta la cancelación total del precio. El contrato podrá formalizarse por documento privado con firmas legalizadas y constituirá título suficiente para su inscripción registral”. 14 Constitución, artículo 103: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitución no ampara el abuso del derecho” (subrayado nuestro). Página 32 de 35

7. Vacíos Normativos y Administrativos respecto a la Aplicación de la Legislación Forestal y de Fauna Silvestre por parte de las Entidades promotoras de los Monocultivos Agroindustriales que generan Deforestación y Daños Ambientales. Un vacío normativo supone que no exista una norma, según las específicas competencias de su órgano emisor, para regular un determinado supuesto de hecho. De suerte que existe una íntima relación entre la norma y el supuesto de hecho llamado a regular. Como se ha advertido la problemática que motiva la consulta está constituida por el hecho de que entidades privadas, con la anuencia y colaboración de los Gobiernos Regionales y el MINAGRI, están promoviendo el cambio de uso de terrenos ubicados en la Amazonía que están bajo el ámbito de la legislación forestal, a efectos de que les resulte aplicable el régimen agrario, que permite la explotación comercial de terrenos para fines agropecuarios y agroindustriales. Entonces, el vacío normativo estaría constituido por la inexistencia de una norma que prohíba el cambio de uso de los terrenos en donde se encuentran ubicados recursos forestales. Sin embargo, tal norma existe, el artículo 37 de la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, no obstante la misma no está vigente. Por ello resultaría oportuno que el Congreso de la República disponga la entrada en vigencia de la norma citada. Ahora bien, en tanto dicha norma no esté vigente, no puede soslayarse que el Estado no puede permanecer impasible, frente a los riesgos que tal vacío genera. En dicho sentido, podrían resultar de aplicación los principios establecidos por el Tribunal Constitucional en el EXP 00048-2004-AI, en especial los principios de conservación y prevención. En virtud de estos mandatos de optimización, corresponde al Estado mantener en estado óptimo los bienes ambientales, entre lo que se encuentran los recursos forestales; de igual manera le corresponde resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia. Ese peligro no es potencial sino real. Según manifiesta la entidad consultante, los bosques son objeto de posesión informal y luego son talados, para proceder a su reclasificación como terrenos con fines agropecuarios para su adjudicación como terrenos eriazos. Durante el proceso, los daños a los ecosistemas que sustentan son irreversibles, pues su

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aprovechamiento no supone su conservación sino su transformación para fines comerciales (explotación industrial de la palma aceitera). En dicho contexto, si bien no es ilícita la promoción de una actividad económica, como la explotación de la palma aceitera para la generación de biocombustibles, no debe perderse de vista que dicha explotación debe hacerse respetando el marco legal vigente y sin fraude a la ley. En todo caso, es un deber de las autoridades competentes del Poder Judicial y del Ministerio Público, adoptar las medidas correctivas necesarias para evitar daños irreversibles en los recursos forestales de la Amazonía peruana. 8. Conclusiones A partir de lo desarrollado en el presente informe, podemos concluir que: a) Los recursos forestales y de fauna silvestre son bienes constitucionales que reciben protección jurídica desde lo establecido en la Constitución. b) El régimen jurídico aplicable a los recursos forestales y de fauna silvestre es el de dominio eminencial, y no el de dominio público. c) Existe un deber del Estado de proteger el uso sostenible de los recursos naturales y de fauna silvestre, en especial los ubicados en la Amazonía, mediante una legislación adecuada. d) Debido al proceso de descentralización, existen competencias compartidas entre los niveles de gobierno central y regional en la administración territorial, la gestión ambiental y la protección de los recursos naturales, que incluye a los recursos forestales y de fauna silvestre. e) El marco legal aplicable a los recursos forestales no contiene una disposición que prohíba el cambio de uso de los terrenos donde dichos recursos se ubican, de modo tal que no puedan ser reclasificados como terrenos para uso agrícola o agroindustrial. f) A fin de garantizar la protección estatal de dichos recursos, resultarían aplicables por parte de los funcionarios públicos del gobierno Central y de los gobiernos Página 34 de 35

regionales y los principios de conservación y prevención establecidos por el Tribunal Constitucional en la sentencia del EXP 00048-2004-AI. 9. Recomendaciones De acuerdo a lo desarrollado, se recomienda: a) Al Congreso de la República disponer la vigencia inmediata del artículo 37 de la Ley N° 29763, Ley forestal y de Fauna Silvestre. b) A los funcionarios administrativos de los Gobiernos Regionales y del gobierno nacional, ante el vacío normativo que permita garantizar que los terrenos forestales y de protección no sean reclasificados en terrenos para fines agropecuarios y agroindustriales, aplicar los principios de conservación y prevención, según lo establecido en el fundamento jurídico 18 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXP 00048-2004-AI.

Lima, 23 de Abril de 2014.

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