LOS RETOS DE LA REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Inés María Baldeón Barriga.DIRECTORA GENERAL DE CONSULTORES ESTRATÉGICOS ASOCIADOS CEAS Y ESPECIALISTA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA. (Conferencia dada con motivo de las Jornadas Académicas organizadas en Quito los días 29, 30 y 31 de Octubre de 2013, por el Instituto de Derecho Administrativo IDEAS y la Universidad Andina Simón Bolívar)

Revisado el significado de la palabra “Reto”, la Real Academia de la Lengua Española nos dice que es un DESAFÍO El RETO también puede ser un objetivo difícil de concretar o conseguir, en el que se pone mucho esfuerzo. Por sus propias características, el reto se constituye en un desafío para quien decide afrontarlo y, a la vez, en un estímulo que lo motiva a lograrlo. Dado que el título de la conferencia que se me ha pedido dar es sobre LOS RETOS de la REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, y no de críticas o de análisis de su contenido, me centraré a entender cuáles son los desafíos o los objetivos que se intentan conseguir o concretar con la reforma, y que no están exentos de esfuerzos, pero también que nos estimulan a todos los involucrados a conseguirlos. Involucramiento que implica un “todo integral”, en cuya solución no pueden actuar las autoridades independientemente de los usuarios del sistema (llámense estos entidades contratantes y proveedores), pero también tiene una trascendental importancia el criterio de la academia a través de espacios como éste que hoy nos convoca. Considero que son dos principalmente los RETOS u OBJETIVOS PRINCIPALES a cumplir con las reformas promulgadas: 1. Aportar, a través de la Contratación Pública, a lograr el cambio de la Matriz Productiva que nos reta a dejar de ser importadores para convertirnos en productores y -porqué no- exportadores de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría. Este reto ratifica además que la Contratación Pública dejó de ser una rama exclusivamente jurídica, o peor aún circunscrita a abogados o doctores en jurisprudencia, para generar un proceso interdisciplinario entre el Derecho, la Economía, las Finanzas, la Política Pública, etc., lo que conlleva una interrelación de profesionales que pueden fortalecer su espectro de acción. 1

Este reto se hace aún mayor si consideramos que conforme los datos dados por el Servicio Nacional de Contratación Pública y publicados en su página web 1, casi el 40% del Presupuesto General del Estado se destina a Contratación Pública, es decir un valor que bordea los Diez mil millones de dólares americanos, lo cual representa casi el 15% del Producto Interno Bruto. 2. Fortalecer el sistema de dolarización: Hayamos estado o no de acuerdo con el sistema económico monetario que rige el país, es un hecho que necesitamos fortalecer el sistema de dolarización que para que funcione requiere dólares, unidad monetaria que siendo extraña al país incluso depende de lo que suceda en Estados Unidos de América; es decir que habiendo dejado de tener soberanía y autonomía en nuestra política monetaria, y aunque ello haya implicado efectos positivos de estabilidad económica y de atracción a la inversión extranjera, tiene como debilidad el que no se puede dejar de contar con dólares que sustenten su economía y ello implica la adopción de políticas que fomenten la producción nacional, que desincentiven las importaciones, que promuevan las exportaciones; y que, en el caso de contratación pública, fomenten la producción ecuatoriana de las obras, bienes y servicios requeridos por el Estado ecuatoriano. Como se puede notar los dos objetivos principales que yo señalo como retos nada tienen que ver con lo normativo o literal, ni con criterios jurídicos en estricto sentido, sino con temas de política pública, necesarios de ser conocidos no solo por los estadistas sino también por los profesionales en general.

Señalados los dos objetivos previstos, considero que igualmente existirían dos CRITERIOS ORIENTADORES para lograr los retos indicados: 1. Unir a la eficacia el criterio de eficiencia, que implica no solo ejecutar el presupuesto, sino tener inteligencia en el proceso de adquisición de las obras, bienes o servicios requeridos. Sería interesante hacer un análisis que implique entender que para evaluar a los administradores estatales no hay solo que revisar el nivel o porcentaje de ejecución presupuestaria, sino también el costo de oportunidad, las ventajas logradas, los agregados obtenidos, todo ello orientado a través de un mejoramiento de la planificación de las adquisiciones previstas.

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www.compraspublicas.gob.ec

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2. El primer criterio orientador nos conduce a uno segundo que implica que para ser expertos en contratación pública no basta con sabernos “más o menos de memoria” el contenido literal de las normas previstas en la Ley, el Reglamento General o las resoluciones expedidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, sino sobre todo que debemos aprender a ser verdaderos “Compradores públicos”, concepto que rebasa el contenido necesario de las normas, y que implica tener conocimientos del mercado en el que se desenvuelve la contratación pública, precios, ofertas de obras, bienes y servicios, tendencias, presupuestos referenciales, etc.

Expuesto los dos objetivos y los dos criterios orientadores, considero que serían diez (10) los pasos a seguir que nos permitirían cumplir dichas metas generales y son los siguientes:

1. Saber hacer pliegos: Entender la elaboración de pliegos desde la lógica que supera lo mecánico del “corta y pega”; que implique cumplir el objetivo de establecer reglas claras para escoger al proveedor y para establecer condiciones de ejecución de los contratos. El que sabe hacer pliegos tiene asegurado un espacio profesional de oportunidad, porque no se limita a enviar sin sentido los formatos de pliegos del SERCOP, sino que los utiliza como el marco en el cual expondrá con claridad e inteligencia las reglas de juego para escoger al proveedor idóneo que garantice también en consecuencia una provisión idónea.

1.1. El saber hacer pliegos implica también el tener criterios objetivos para la evaluación de las ofertas; entendiendo que precisamente la distinción entre procesos normalizados y no normalizados, está en los criterios de evaluación de las ofertas. Los procedimientos normalizados implican la revisión del “cumple/no cumple” (check list) de cumplimiento y luego de ello la verificación del precio más bajo; mientras que el realizar un proceso no normalizado implica la asignación de puntajes a los criterios evaluables, incluido el precio, y siendo proveedor ganador el que obtenga el puntaje más alto. De ahí la necesidad: 1) De saber escoger con claridad que procedimiento utilizar (si normalizado o no normalizado); 2) Saber establecer con claridad la tabla de verificación de las condiciones requeridas (check list) para procesos normalizados; y, 3) Saber establecer

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con claridad los criterios de evaluación por puntaje para procedimientos no normalizados.

1.2. El SERCOP debe actualizar los formatos de pliegos que respondan a la normativa vigente, a fin de evitar confusiones o suspensiones de los procesos. 1.3. Se debe incluir y lograr de forma real y objetiva una transferencia de tecnología (conocimientos) no solo desde la lógica del proveedor a la entidad contratante, sino sobre todo desde la real transferencia de tecnología o conocimientos de proveedores extranjeros para fortalecer la capacidad nacional. 1.4. En este objetivo se requiere además consolidar los conocimientos y la formación de los servidores públicos involucrados en la elaboración de los pliegos; hay que evitar que siga existiendo una alta rotación de funcionarios; y en su lugar, afianzar la experiencia que pueden llegar a obtener los involucrados en los procesos de compra.

2. Mejorar los criterios de Planificación de la contratación.- Para lograr mejores procesos de contratación se requiere indiscutible y necesariamente mejorar el proceso de planificación, entendida ésta no como “un trámite burocrático más” que se lo cumple la noche previa al 15 de enero de cada año, sino sobre todo como la lógica de poder consolidar el cumplimiento de los objetivos y metas nacionales e institucionales asociadas a la concreción del Plan del Buen Vivir, para organizar de mejor manera los requerimientos, para evitar tiempos muertos y tiempos “pico” de ejecución que descalabra cualquier caja fiscal, y para lograr también el objetivo no solo de organizar la demanda, sino también la oferta de los bienes, obras y servicios requeridos.

3. Categorizar a los proveedores y no solo registrarlos.- Este objetivo implica que el RUP no puede convertirse en una “carta de navidad” o de buenas intenciones de lo que el proveedor quiere hacer en su vida; sino que a través de esta herramienta se pueda filtrar la experiencia y la capacidad de los proveedores, asociados incluso a criterios de ejecución idónea y a tiempo de los contratos; pues de esta manera se irán 4

profesionalizando no solo los servidores del sector público encargados de la compra, sino también los proveedores del Estado, encargados de la venta o provisión de bienes, obras y servicios conforme a su capacidad y experiencia.

4. Contar con mecanismo/s objetivo/s para la verificación del VAE.- Está claro que las reformas a la LOSNCP, excepto en los procesos de contratación de consultoría que si prefiere a la nacionalidad de los proveedores (ecuatorianos sobre los extranjeros), en los demás casos lo que requiere es que el proveedor independientemente que sea nacional o extranjero ofrezca un mayor VALOR AGREGADO ECUATORIANO en la producción de la obra, bien o servicio, lo cual implica la utilización de mano de obra, materia prima e insumos ecuatorianos. Pero la verificación del VAE no puede quedar al arbitrio de la verdad o de la mentira del proveedor en su declaración, pues se ha dado el contrasentido de que en un mismo objeto contractual un proveedor oferta un VAE del 100% y otro de “0%”; con el agravante de que de forma previa se ha conocido que se trata de objetos contractuales que no tienen valor agregado ecuatoriano y con la consecuencia de que se ha descalificado a quien ha dicho la verdad y se le ha “premiado” a quien ha faltado a ella; pues todo se ha circunscrito a una declaración nacida de la voluntad del oferente. Habría que buscar mecanismos objetivos que impliquen no una declaración sino una “certificación” objetiva e imparcial del valor de agregado ecuatoriano que puede resultar por ejemplo del Servicio de Rentas Internas que registra –vía facturación- los procesos de provisión de mano de obra, insumos o materia prima para la consecución de los objetos contractuales correspondientes.

5. Evaluar de forma permanente a las MYPES y a los actores de la economía popular y solidaria.- Si bien son plausibles los criterios y/o márgenes de preferencia para las micro y pequeñas empresas, así como para los actores de la economía popular y solidaria, considero que se deben establecer mecanismos objetivos de evaluación que permitan ver cómo estas unidades productivas se van fortaleciendo. La idea desde una correcta política pública es que estas unidades productivas crezcan y permitan el aparecimiento de otras unidades de la misma naturaleza. No sería dable que una empresa que nace como micro empresa se vea “estimulada” a permanecer en dicha calidad con el único objetivo de mantener privilegios o preferencias y bloqueando su propio desarrollo. Creo 5

que lo saludable sería que estas unidades fomenten el empleo, mejoren los índices de la economía del país y sus condiciones de desarrollo y permitan el aparecimiento de nuevos emprendimientos que reciban el mismo estímulo previsto. Aprovechar también la experiencia para que estas unidades productivas vean que hay un universo de actividad que no se limita a las fronteras patrias, lo cual implicaría fortalecer la capacidad exportadora del país.

6. Mejorar los procesos de contratación realizados por giro específico del negocio de las empresas públicas.- Si bien hay que considerar que las empresas públicas requieren un régimen de contratación más ágil y expedito dado que intervienen en el mercado, hay que entender que este objetivo no debe generar una disparidad normativa que conlleve inseguridad jurídica y una “fuga del derecho administrativo”. Se requiere, en consecuencia, establecer reglas claras y uniformes para los procesos de contratación en giro específico del negocio, por cuanto el 40% del total de la contratación pública se destina a contrataciones de las empresas públicas en aplicación de su giro.

7. Permitir que las impugnaciones conlleven un ejercicio efectivo del derecho de los reclamantes o recurrentes, pero que no impida injustificadamente la ejecución de los proyectos.- Uno de los principales avances logrados con las reformas a la LOSNCP a mi entender es el que haya una posibilidad efectiva de reclamar o recurrir las decisiones adoptadas en los procesos de contratación pública, sin limitarse a una sola de las fases o etapas, sino a lo largo de ellas. Si bien comparto lo adecuado de esta reforma, considero que se tiene también que evitar que aparezcan “reclamantes o recurrentes profesionales en el arte de interrumpir sin razón los procesos de contratación” porque impedirán lograr la concreción de los objetivos que se buscan, y porque harán perder el sentido positivo de incluir normas que hagan efectivo el derecho constitucional de petición y el criterio de responsabilidad de los servidores públicos en la toma de sus decisiones.

8. Mejorar el proceso de administración de contratos.- Hay que entender que la contratación pública no solo se circunscribe a la fase precontractual, por lo que no solo es necesario conocer con profundidad los distintos procesos de contratación sino las reglas de juego para lograr una correcta 6

ejecución del contrato. En consecuencia el objetivo de la contratación pública no se logra con adjudicar un contrato, sino con proceder a su recepción adecuada, idónea y conforme a lo programado, verificando el cumplimiento de lo dicho en el pliego y en la oferta, incluyendo criterios de verificación del valor agregado ecuatoriano ofertado e incluido de forma real en el proceso de provisión de la obra, bien o servicio respectivo, superando con objetividad e inteligencia los problemas y complejidades que siempre se pueden presentar en su ejecución. Ello implica que los administradores de los contratos se profesionalicen, conozcan la normativa, la lógica del proceso de contratación, los objetivos que se buscan y la manera de lograr una correcta ejecución del objeto contractual. Ello conlleva entonces una mejora sustantiva y práctica del conocimiento y formación de verdaderos administradores contractuales.

9. Mejorar y dar mayor “estabilidad” a la normativa secundaria.- Si bien el esquema legal vigente en contratación pública implicó tener una ley “marco” contentiva de principios rectores, un reglamento general con mayor desarrollo y una mayor extensión y contenido de las resoluciones del SERCOP, todo ello orientado a entender que la base fundamental del sistema de contratación tiene como herramienta el portal de compras públicas, considero que -luego de más de 5 años de vigencia- se deben “estabilizar” las normas secundarias contenidas en las resoluciones, a fin de evitar cambios permanentes que pueden generar confusión y paralizaciones de procesos. Un buen síntoma para ello es la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica Reformatoria de la LOSNCP que manda al SERCOP a actualizar y codificar las resoluciones expedidas. Lo malo –creo- estuvo en disponer dicho proceso de forma previa a que se expida el Reglamento General sustitutivo del actual, cuando lo lógico hubiere sido que primero se expida el nuevo Reglamento y luego se proceda con la codificación y actualización de las resoluciones. No obstante ello, considero una oportunidad valiosa para que el SERCOP consolide el contenido de información de la normativa secundaria contenida en las 104 resoluciones que se expidieron cuando dicha Institución era INCOP y cumpla el objetivo de dar mayor claridad a las normas vigentes al respecto.

10. Modernizar los criterios y los mecanismos de control.- Considero finalmente que con todos los defectos y debilidades que podrían existir en la normativa de Contratación Pública, ésta ha significado un “antes y un 7

después” con resultados altamente positivos para el país2. Pero considero que aún hay mucho por hacer en la “pata del control” que sustenta esta nueva “mesa” y que implica pasar de un control inquisitivo, atemorizador y epistolar, a un control moderno y eficiente que aproveche toda la información que le puede brindar en tiempo real la plataforma web de compras públicas, que le permite detectar desviaciones y disponer su corrección, que le facilita sancionar de manera ejemplar a quienes se burlan de los mandatos normativos pero sobre todo que malversan recursos públicos; pero este control tiene que ser oportuno, eficiente, real y orientado a cumplir también las metas de eficiencia y eficacia que busca el sistema de contratación; control que en consecuencia no puede limitarse a “cuantas glosas se ponen”, sino a los resultados de soporte positivo que se brinda a través de la herramienta de control; ello implica necesariamente revisar y reformular las normas de control vigentes e incluso delimitar con claridad los roles de los diferentes actores que ejercen dicha actividad para evitar superposiciones que “evaporan” y “diluyen” la actividad controladora prevista.

La mayor satisfacción que siento al concluir esta intervención es que lo señalado a lo largo de ella, ya sea de mayor o menor significado o contenido no nace de la lectura de realidades distintas a la nuestra, sino de percatarme en el día a día nuestra propia actividad y experiencia. Los ecuatorianos hemos aprendido entonces a discernir, a aportar desde la crítica positiva y propositiva, desde la lógica de aportar con ideas y soluciones nacidas desde y para nuestra realidad. Este ya no es un reto por lograr, es un objetivo conseguido: Hemos aprendido a aportar en un área especializada del saber, como es el apasionante mundo de la CONTRATACIÓN PÚBLICA, que entiendo no por haber partido del análisis de nuestra realidad, va a ser ajeno a la de otros países, ya que esta área del saber, tiene connotaciones y contextos que rebasan la frontera nacional. E ahí lo más importante de todo lo señalado en las líneas precedentes.

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Nuestro sistema de contratación pública se ubica en un lugar preponderante no solo a nivel nacional sino también internacional, en cuyo ámbito se ha hecho acreedor a varios premios otorgados por organismos que han visto en la contratación pública uno de los principales íconos de desarrollo del país.

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