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La regulación de la integración vertical en el mercado eléctrico: una revisión al artículo 7° de la Ley General de Servicios Eléctricos desde una perspectiva regulatoria y de libre competencia Ricardo Riesco Eyzaguirre* y Víctor Vial Balladares** Resumen: El presente trabajo analiza la pertinencia de mantener la prohibición que dispone el artículo 7° de la Ley General de Servicios Eléctricos que impide a una empresa operadora o propietaria de un sistema de transmisión troncal, por sí o a través de personas naturales o jurídicas relacionadas, ejecutar actividades que comprendan en cualquier forma el giro de generación o distribución de electricidad. Se hace necesario revisar la pertinencia de dicha prohibición considerando la configuración actual del mercado y la agenda de energía del Gobierno, junto con los cambios normativos que han tenido lugar y las modificaciones a la legislación que se esperan en el corto plazo.

Introducción El artículo 7° de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE) dispone en su inciso quinto que las empresas operadoras o propietarias de los sistemas de transmisión troncal no pueden dedicarse, por sí ni a través de personas naturales o jurídicas relacionadas, a actividades que comprendan en cualquier forma el giro de generación o distribución de electricidad. Luego, en el inciso séptimo del mismo artículo, se establece que las empresas que participen en otros segmentos del sistema eléctrico, como la generación o distribución, pueden hacerlo en el segmento de transmisión troncal mientras su intervención individual no exceda, directa o indirectamente del 8%

* Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile (2000) y Magíster en Derecho de la Universidad de Columbia, Nueva York. Actualmente socio de Philippi, Prietocarrizosa & Uría. Director del Departamento de Derecho Procesal y Profesor de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Director del Instituto Chileno de Derecho Procesal. Árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago A.G. Correo electrónico: [email protected] ** Abogado de la Universidad Diego Portales, Magíster en Derecho Civil Patrimonial de la Universidad Diego Portales y Magíster (c) en Derecho Económico de la Universidad de Chile. En la actualidad es asociado senior del Área de Energía y Mercados Regulados de Philippi, Prietocarrizosa & Uría. Correo electrónico: [email protected] Los autores agradecen a los abogados Camilo Mardones E. y Gustavo Marambio C., abogados de Philippi, Prietocarrizosa & Uría, por su valiosa colaboración en la preparación del presente artículo.

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del valor de inversión total del sistema de transmisión troncal y que la participación conjunta de estas empresas no supere el 40% del mencionado valor de inversión. Una revisión histórica de esta normativa plantea que su introducción a través de la Ley N° 19.940 (Ley Corta I) obedeció a la forma en que se organizaba el mercado a la época de su discusión, esto es, entre los años 2002 a 2004, en específico el Sistema Interconectado Central (SIC), donde Endesa S.A. participaba de manera importante en el segmento de generación, controlando a su vez a Transelec S.A. que se dedicaba a la transmisión y participando además en el segmento de distribución a través de Chilectra S.A. En este trabajo se explicará que, dadas las modificaciones que ha sufrido la composición del mercado eléctrico y la regulación del mismo desde la dictación de la Ley Corta I, entre ellas la reducción significativa de los riesgos de prácticas anticompetitivas por la entrada sistemática de nuevos actores al sistema troncal; la inminente interconexión del Sistema Interconectado del Norte Grande (SING) y el SIC, la garantía de acceso abierto a las instalaciones de transmisión y su ampliación en la normativa que se encuentra en trámite; junto con el fortalecimiento de los órganos encargados de fiscalizar y evitar la aparición de prácticas anticompetitivas, se justifica reflexionar acerca de la necesidad de eliminar la prohibición consagrada en el artículo 7° de la LGSE que impide la participación de empresas de transmisión en otro segmento del sistema eléctrico, siempre con una perspectiva que busque aumentar la competencia en el mercado de generación de energía eléctrica.

I.

Orígenes y motivos que inspiraron la aprobación del texto del actual artículo 7° de la LGSE

El primer antecedente oficial respecto de la preocupación por terminar con la integración vertical en el mercado eléctrico proviene de parte de nuestras autoridades en materia de libre competencia. El 11 de julio de 1997, la entonces H. Comisión Resolutiva se pronunció en la Resolución N° 488, de 1997 (Resolución N° 488) respecto del requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Económico en contra de las empresas Endesa S.A., Chilectra S.A. y Transelec S.A., por medio del cual se solicitó que la H. Comisión Resolutiva dispusiere que las referidas empresas procedieren a desconcentrar y descentralizar las actividades de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica en el SIC, mediante la creación de empresas con patrimonios independientes y administración separada. La Resolución N° 488 de la H. Comisión Resolutiva estimó que la motivación del Fiscal Nacional Económico derivaba de la percepción que dicha institución tenía en ese entonces respecto del sector eléctrico, señalando que es uno donde las imperfecciones del mercado abundan, y en que la desconcentración de la propiedad de los medios de generación y la creación de inversión privada competitiva será posible en la medida en que la situación de monopolio natural de los sistemas de transmisión y distribución no cree barreras a la entrada o a la operación en la actividad de generación eléctrica1. Así, la Fiscalía Nacional Económica sostenía que la integración vertical era nociva para el bienestar de la comunidad e ineficiente para la asignación de recursos del país por el riesgo de comportamientos anticompetitivos a los que podía dar lugar2. 1 2

Resolución N°488 (1997) considerando decimotercero. Resolución N°488 (1997) considerando decimosexto.

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La H. Comisión Resolutiva rechazó la solicitud de la Fiscalía Nacional Económica, sin perjuicio de que considerando lo imperfectamente competitivo que son algunas de sus actividades, la incompleta regulación del sector para las realidades actuales, y la asimetría de información que caracteriza la situación de los distintos participantes en estas actividades3, formuló instrucciones de carácter general para aumentar los niveles de competencia y de transparencia del mercado eléctrico, entre ellas, la instrucción a la autoridad para promulgar a la brevedad el reglamento del sector y las modificaciones legales correspondientes con el objeto de “(…) resolver los problemas de ambigüedad hoy existentes y que dicen relación, muy especialmente, con la regulación del proceso de uso, tarifas y peajes de las redes de transmisión, tanto troncales como de los distribuidores”4. Asimismo, se instruyó a la empresa Transelec S.A. que se transformara en dueña de sus activos de transmisión y en sociedad anónima abierta de giro exclusivo5, lo que derivó en su posterior separación de Endesa S.A. Posteriormente, en el año 2002 el Ejecutivo promovió un proyecto de ley que culminó con la dictación de la Ley Corta I, donde se identificó como un problema de la regulación vigente respecto del segmento transmisión la existencia de integración en el mercado eléctrico y las consecuentes barreras de entrada que esta producía. Así, el Ejecutivo señaló en el Mensaje que el sistema de determinación de peajes actual no da garantías de una aplicación no discriminatoria para todos los usuarios, dado que los peajes individuales se han determinado en forma bilateral y diversa a través del tiempo. De otro lado, en la mayor parte de las legislaciones comparadas se reconoce la inconveniencia de que la propiedad de los sistemas de transmisión principales esté en empresas relacionadas con las que operan en suministro y comercialización de energía, ya que se producen incentivos al uso discriminatorio de la transmisión como instrumento de competencia desleal. No es este el caso en Chile, donde actualmente la ley no impone condición alguna para la propiedad de la transmisión, y donde el grado de integración vertical transmisión-generación ha sido alto hasta muy recientemente. En efecto, hasta principios del año 2001, las principales instalaciones de transmisión en el Sistema Interconectado Central eran de propiedad de ENDESA S.A., una de las principales empresas generadoras presente en el sistema. En el Sistema Interconectado del Norte Grande, por su parte, las instalaciones de transmisión pertenecen a diversas empresas generadoras, y en varios casos se han desarrollado como resultado de los contratos que estas han acordado con grandes clientes. Esta situación, unida a la falta de claridad en la forma de cálculo y fijación de peajes, ha resultado en que el costo de acceder al mercado presente un alto grado de riesgo para nuevos inversionistas en generación6. Luego, al referirse el Mensaje a los contenidos del proyecto de ley en materia de transmisión, señaló que: El proyecto establece que ninguna empresa que opere en cualquier otro segmento del sector eléctrico podrá tener una participación accionaria superior a 8% del Sistema de Transmisión Troncal y que la participación del conjunto de las empresas generadoras y comercializadoras no podrá superar el 40% del capital total de la empresa propietaria de dicho Sistema7. Resolución N°488 (1997) decisión número 4. Resolución N°488 (1997) decisión número 4.1. 5 Resolución N°488 (1997) decisión número 4.2. 6 Mensaje del Poder Ejecutivo que dio inicio a la tramitación legislativa de la ley N° 19.940, pp. 11-12. 7 Mensaje del Poder Ejecutivo que dio inicio a la tramitación legislativa de la ley N° 19.940, p. 18. 3 4

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De igual forma, el entonces Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, Jorge Rodríguez Grossi, durante la discusión legislativa de la Ley Corta I destacó como el objetivo más importante del cambio normativo el siguiente: (…) el rediseño del funcionamiento del mercado de la transmisión eléctrica, con el fin de fomentar un desarrollo más armónico del sector, aumentar la competencia en la generación y, sobre todo, dar mayor certeza jurídica a los inversionistas en el sector de la transmisión, que es en el cual se ha producido la falla principal del sistema eléctrico. Este rediseño comprende cinco puntos: v (…) 2. Se limita la integración vertical de las empresas operadoras en los sistemas troncales, que en el pasado significaron un escollo importante para el desarrollo del sistema eléctrico8. De la propia historia de la Ley Corta I se evidencia que la intención del legislador al momento de la dictación de la referida normativa se centraba en la necesidad de aumentar la competencia del sector generación y, a su vez, evitar las fallas de mercado que derivaren de la integración vertical del mismo. En este sentido, lo que se buscaba con la normativa en comento fue impedir que por tener lugar el fenómeno de la integración vertical, el dueño del insumo esencial –en este caso, las líneas de transmisión troncal– favoreciere a las empresas generadoras de su propiedad en desmedro de las empresas competidoras del mismo segmento, cuestión que terminaría por desincentivar el ingreso de nuevos actores en el mercado de la generación, con consecuencias negativas para el sistema eléctrico y para los usuarios del servicio público propiamente tal. Es necesario destacar que el diagnóstico que se hizo durante la discusión de la Ley Corta I acerca del estado de la normativa vigente evidenció como problemas estructurales del mercado eléctrico la falta de regulación, encontrándose entre los problemas más relevantes asociados a esta carencia las (…) limitaciones en los sistemas de regulación de precios en algunos segmentos de la industria, que inciden en el objetivo de asegurar la inversión y el desarrollo de la calidad y seguridad del suministro y dificultan el libre acceso de prestadores al mercado, reduciendo la competitividad en este9, cuestión que en un contexto normativo totalmente distinto como lo es el actual, justifica ponderar si todavía persiste la necesidad de prohibir de forma absoluta la integración vertical en el mercado eléctrico en la forma en que lo hace el artículo 7° de la LGSE o, por el contrario, se puede considerar la modificación de dicha norma.

II.

Integración vertical: ¿es siempre perniciosa?

En el contexto de este análisis, resulta relevante desglosar brevemente el concepto de “integración vertical” desde una perspectiva de libre competencia. En primer lugar, es necesario definir qué significa integración vertical o concentración vertical. De acuerdo a Germán Coloma, las concentraciones verticales implican fusiones o adquisiciones entre empresas cuya relación es de proveedor-cliente10. Asimismo, el autor explica que normalmente lo que ocurre en este tipo de operaciones es que el número de empresas no varía en cada etapa de la cadena de producción, sino que lo que sucede en estos casos es que una parte de las transacciones que

8 9 10

Historia de la Ley Nº 19.940, Boletín N° 2.922-08, p. 548. Historia de la Ley N° 19.940, 93-94. COLOMA 2003, 294.

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antes se realizaban a través de contratos entre unidades económicas independientes pasan a convertirse en operaciones internas dentro de un mismo grupo económico11. A mayor abundamiento, en el libro Economics for Competition Lawyers se señala que: Non-horizontal mergers involve companies that do not compete in the same market. They often involve the merger of complementary goods12 y que también A vertical merger is between different layers of the supply chain (eg, a water spring and a bottling plant), where the latter relies on an input (ie, water) from the former13. Por su parte, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en su “Guía para el Análisis de Restricciones Verticales” (Guía) explica que las restricciones verticales podrían tener efectos pro competitivos que beneficiarían tanto a quienes son partes del acuerdo como a los consumidores finales. Por lo tanto, la integración vertical o las restricciones verticales en general no pueden considerarse per se como perniciosas para la libre competencia, sino que es necesario ponderar en cada caso las eficiencias y riesgos, en relación con la participación de mercado de los agentes involucrados. En lo que respecta a la participación de mercado, la FNE de acuerdo a la Guía, podrá considerar en términos generales lícita una restricción vertical cuando las cuotas de mercado de los agentes involucrados, en sus mercados respectivos, sean iguales al 35% o menores. En relación con posibles riesgos o efectos anticompetitivos derivados de la integración vertical, la Guía clasifica los riesgos principales en dos grandes grupos: 1. Promoción o facilitación de la colusión, ya sea a través de la sustitución de acuerdos horizontales mediante la suscripción de acuerdos verticales, hub and spoke, o incluso casos en que sin existir colusión se debilita la competencia a través de los mecanismos de delegación estratégica, agencia común y relaciones de interlocking; y 2. Bloqueo o retardo a la entrada o expansión de competidores, mediante el levantamiento de barreras de entrada, lo que finalmente repercutirá de manera negativa en los consumidores finales. En contraposición a posibles riesgos anticompetitivos, existen eventuales eficiencias que se pueden alcanzar mediante restricciones verticales. Como señala la Guía, a través de la concentración de decisiones que previamente se toman de manera descentralizada, es factible evitar ciertas externalidades que afectan no solamente a quienes participan de los mercados involucrados sino también a los consumidores. Las principales externalidades negativas que pueden ser evitadas o morigeradas mediante acuerdos o restricciones verticales son: 1. Doble marginalización, mediante la alineación de incentivos de las entidades que se encuentran en diversas etapas de la cadena productiva;

COLOMA 2003, 295 NIELS, JENKINS y KAVANAGH 2011, 363. Traducido al castellano: las fusiones no horizontales involucran a empresas que no compiten en el mismo mercado. Ellas frecuentemente involucran la fusión de bienes complementarios (…) (traducción libre nuestra). 13 NIELS, JENKINS y KAVANAGH 2011, 363. Traducido al castellano: una fusión vertical ocurre entre diferentes etapas de la cadena productiva (por ejemplo, un manantial de agua y una planta productora) donde esta se apoya en un insumo de aquella (traducción libre nuestra). 11 12

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2. Subprovisión de servicios, a través de restricciones verticales que eviten que free riders capturen los beneficios que se producen por los esfuerzos de otro agente; y 3. Hold-up, mediante la suscripción de acuerdos que permitan otorgar certidumbre a las empresas que incurren en altos costos de inversión, evitando comportamientos oportunistas de entidades que esperan apropiarse de los beneficios de tales inversiones o de un potencial traspaso de know-how. Conforme lo expuesto, queda en evidencia que la integración vertical no resulta perniciosa per se, sino que contrario a ello, bajo determinadas condiciones trae aparejadas una serie de externalidades positivas que tiende a fortalecer la competencia, lo cual estimamos ocurre en el mercado de la transmisión eléctrica, razón por la cual debe ser regulada según se explicará más adelante.

III.

Contexto actual de la normativa y sus implicancias en la integración vertical

Como se mencionó anteriormente, dentro de los argumentos ponderados durante la discusión legislativa de la Ley Corta I para establecer la prohibición a la integración vertical contemplada en el artículo 7° de la LGSE se mencionó principalmente: primero, la necesidad de impedir posibles discriminaciones del transmisor hacia generadores no relacionados; segundo, garantizar el acceso universal a los interesados en la conexión a las instalaciones troncales; tercero, la necesidad de impedir la expansión del monopolio natural del transmisor hacia otros segmentos; y cuarto, evitar subsidios cruzados, entre los más relevantes. Con todo, en un escenario de integración vertical lo más relevante serán los elementos de exclusión que permitirán al regulador impedir que el dueño de una instalación esencial dentro de un mercado específico favorezca a su filial por sobre los demás competidores en desmedro de los consumidores14. Como ya ha sido señalado, la integración vertical no es perniciosa per se y, desde un punto de vista de eficiencia, su prohibición lleva implícita la idea que la regulación es defectuosa o que el regulador no cuenta con las herramientas que le permitan implementar la regulación de manera adecuada15. Por ello, para determinar si en el contexto actual la referida prohibición continúa siendo necesaria, se requiere analizar las herramientas con que cuenta el regulador para evitar que el propietario de una línea de transmisión tenga conductas que impidan el acceso a los interesados en conectarse a la línea. En efecto, al analizar la normativa vigente, nos encontramos con que los problemas que hacia el año 2002 se identificaron como los principales impedimentos para el correcto desarrollo del mercado eléctrico, en la actualidad se encuentran abordados con una profundidad que ha modificado los paradigmas que predominaban hacia comienzos del año 2000. Asimismo, los cambios legales que se encuentran actualmente en gestación, entregan una perspectiva optimista respecto del resguardo tanto de la libre competencia –imponiendo una nueva obligación al coordinador para monitorear la libre

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PAREDES y SAPAG 2001, 64-68. PAREDES y SAPAG 2001, 64-68.

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competencia en el mercado eléctrico– como del acceso abierto en todos los ámbitos del segmento transmisión, materia a la que nos referiremos a continuación.

1.

Régimen de acceso abierto en el sistema eléctrico

El acceso abierto deber ser visto como un mandato del legislador a los dueños de instalaciones esenciales, en este caso las líneas troncales, para dar acceso a las mismas. A continuación se profundizará acerca de los alcances de esta regulación. En efecto, adelantándose a la posibilidad de que el dueño de instalaciones de transmisión troncal pudiere efectuar discriminaciones hacia los generadores no relacionados que solicitaren conectarse a las mismas, la Ley Corta I consagró en la LGSE el régimen de acceso abierto, que corresponde a un mecanismo legal (…), que tiene como objetivo garantizar el acceso al sistema de transmisión a los distintos usuarios interesados en transportar energía y potencia por dichas instalaciones16, asegurándose el uso de los sistemas troncales y de subtransmisión bajo condiciones técnicas y no discriminatorias entre todos los usuarios a través del pago del peaje correspondiente. La transmisión adicional también se encuentra favorecida por el acceso abierto, siempre que utilicen bienes nacionales de uso público y dispongan de capacidad remanente determinada por los Centros de Despacho Económico de Carga (CDEC), con independencia de la capacidad contratada. Asimismo y de conformidad a la nueva Norma Técnica de Seguridad y Calidad de Servicio (NTSyCS), la definición de los puntos de conexión de nuevos proyectos de generación a los sistemas de transmisión troncal ha quedado radicada en los CDEC. De esta manera, ni el propietario del sistema de transmisión troncal ni el interesado en conectar sus proyectos tienen injerencia en estas definiciones, únicamente pueden proponer alternativas de conexión, correspondiendo la decisión final a los CDEC. El resguardo al acceso abierto ha sido complementado a nivel legislativo y reglamentario, entregando a los CDEC la competencia para determinar la capacidad técnica disponible de un sistema adicional para efectos de su uso por terceros interesados y, mediante este acto, garantizar el acceso abierto de ellos al respectivo sistema adicional. En esta materia los CDEC han adoptado un criterio que ha sido validado por los dictámenes del Panel de Expertos, consistente en (…) reducir la capacidad disponible a medida que los proyectos se declaran en construcción, reducción de capacidad que se efectúa en igual monto que el que ocuparía el proyecto declarado en construcción17, lo que permite establecer una prelación de los proyectos a conectar de modo de evitar inversiones en generación que puedan permanecer ociosas, lo que en definitiva corresponde a un esfuerzo objetivo por garantizar el acceso abierto de los interesados. Por último, la calidad en el acceso también es una cuestión que goza de regulación en nuestro sistema. La NTSyCS corresponde a un auténtico manual de instrucciones o de código de red sobre la calidad de las instalaciones y la operación de las mismas en el contexto de la coordinación del sistema eléctrico18, limitándose así la utilización de esta posible barrera de entrada, en que un operador de transmisión 16 17 18

EVANS ESPIÑEIRA 2010, 188-189. Dictamen N° 4 (2015), 25. SEPÚLVEDA 2010, 88. ADEner Actas de Derecho de Energía Nº 5 [2015] pp. 43-57

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troncal pudiere afectar a los generadores interesados en conectarse en base a la utilización de una tecnología que los primeros no tuvieren o que fuera deficitaria para sus fines. La normativa señalada demuestra que en nuestra legislación el acceso abierto es una materia profundamente regulada a través de distintos instrumentos, que buscan resguardar que el acceso a las instalaciones de transmisión troncal no sea una materia donde el propietario de las mismas pueda ejercer su poder monopólico de manera discrecional y discriminatoria. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho a conexión que entrega la garantía de acceso abierto no obsta que entre el interesado en la conexión y el propietario de la instalación deba existir un acuerdo de voluntades bajo la forma de un contrato de conexión, cuestión que podría dificultar que el acceso abierto se otorgue de manera totalmente imparcial, lo que ha sido tratado en el Proyecto de Ley que modifica la LGSE en materia de transmisión eléctrica ingresado por mensaje del Ejecutivo a la Cámara de Diputados el 7 de agosto de 2015 (“Proyecto de Ley de Transmisión” o “Proyecto”, indistintamente), en cuyo Mensaje se señala que en términos generales, al depender el acceso abierto en la relación y voluntad de las partes, se observa en el sector una heterogeneidad de tratamientos, criterios y costos, que van en contra de la garantía o derecho que se busca resguardar19, lo que ha llevado a que en el Proyecto se intenté llegar a una solución a esta problemática. En este contexto, el Proyecto de Ley de Transmisión se acomete a la tarea de regular de manera más detallada las siguientes materias: en primer lugar, el acceso abierto en todas las instalaciones de transmisión: el Proyecto establece que los propietarios de las instalaciones, exceptuando a las del sistema de transmisión dedicado (actual transmisión adicional), no podrán negar el servicio a ningún interesado por motivos de capacidad técnica, sin perjuicio de que se limiten las inyecciones o retiros, sin discriminar a los usuarios, en virtud de las facultades del Coordinador Independiente del Sistema Eléctrico Nacional (Coordinador) para la operación coordinada del sistema eléctrico. Estos propietarios deberán permitir la conexión a sus instalaciones a quien lo solicite, sin discriminaciones de ninguna especie u origen, debiendo además efectuar las ampliaciones, adecuaciones, modificaciones y refuerzos que sean necesarios para la conexión. En segundo lugar, el Reforzamiento de las facultades del Coordinador en materia de acceso abierto: de acuerdo al Proyecto, el Coordinador tendrá un rol vital en garantizar el acceso abierto, donde le corresponderá aprobar la conexión a los sistemas de transmisión, previa verificación de que la solución de conexión propuesta permita cumplir con los criterios de operación óptima y acceso abierto del sistema respectivo. También le corresponderá establecer los pagos, a partir de la aplicación de las tarifas que determine el Ministerio de Energía previo informe de la CNE, por concepto de costos de conexión, adecuaciones, obras adicionales o anexas o derechos de uso de dichas instalaciones, así como los requisitos técnicos y plazos para realizar dichas obras. En el caso de la transmisión dedicada, le corresponde determinar fundadamente la capacidad técnica disponible de los sistemas y autorizar el uso de dicha capacidad. Tercero, respecto de las obligaciones de los propietarios de las instalaciones de transmisión: los propietarios de las instalaciones de los sistemas de transmisión debe19

Mensaje del Proyecto de Ley de Transmisión, 11.

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rán dar las facilidades necesarias para que los terceros ejecuten las obras que deban realizarse, accedan en tiempo y forma a subestaciones, patios, salas de control, y a todas aquellas instalaciones a las que se deba ingresar o a hacer uso para materializar la nueva conexión. Cuarto, la fiscalización por parte de un organismo público: corresponderá a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) la fiscalización del cumplimiento de las condiciones de acceso abierto, sin perjuicio de las atribuciones de los demás organismos contemplados en la ley. Por último, relacionado con el acceso abierto en instalaciones de transmisión adicional: para el acceso abierto a la transmisión dedicada, el Proyecto modifica las condiciones que la regulación actual establece para garantizar el acceso abierto en la transmisión adicional, señalando que los propietarios de instalaciones adicionales no podrán negar el servicio a ningún interesado cuando exista capacidad técnica de transmisión, sin perjuicio de la capacidad contratada o de los proyectos propios que se hayan contemplado al momento de diseñar la capacidad del sistema dedicado. Corresponderá al Coordinador determinar la capacidad técnica disponible. Asimismo, se establece que los propietarios de estas instalaciones no podrán negar el acceso a las empresas concesionarias de servicio público de distribución para el suministro de usuarios sometidos a regulación de precios. En suma, el Proyecto de Ley de Transmisión fortalecerá la garantía de acceso abierto que se consagra en la LGSE, estableciendo mecanismos conducentes a evitar que las conductas de los propietarios de las líneas de transmisión terminen por restar eficacia a la mencionada garantía, lo que otorga mayores garantías de acceso al sistema eléctrico a futuro, con lo cual los propietarios de instalaciones de transmisión troncal verán drásticamente reducida la posibilidad de utilizar su poder monopólico para efectuar discriminaciones entre los interesados en el uso de sus instalaciones.

2.

Consecuencias en el mercado eléctrico por causa de los cambios normativos

a) “Troncalización” de líneas adicionales y consecuencias de la interconexión de los sistemas eléctricos. La LGSE establece en su artículo 84 que cada 4 años se realizará un estudio de transmisión troncal a cargo de la CNE, el que deberá comprender, entre otras materias, “c) la calificación de líneas, subestaciones e interconexiones existentes y,o en construcción como nuevas obras troncales, incluso aquellas adicionales que interconecten o faciliten la interconexión de dos o más sistemas eléctricos”, cuestión que servirá de base para la dictación del Decreto del Ministerio de Energía que fijará las instalaciones de transmisión, el área de influencia común y el valor anual de transmisión por tramo, la anualidad del valor de inversión del tramo (“AVI”), y el costo de operación y mantenimiento (“COMA”) de dichas instalaciones con sus fórmulas de indexación para cada uno de los siguientes cuatro años. El procedimiento antes descrito, denominado “troncalización”, tiene como objetivo robustecer el sistema troncal y lograr mayores eficiencias, declarando como troncales líneas que fueron construidas como adicionales por generadores o clientes libres. La troncalización implica que propietarios de líneas adicionales que también participan del segmento generación, se transformen en propietarios de líneas troncales ADEner Actas de Derecho de Energía Nº 5 [2015] pp. 43-57

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por decisión de la autoridad, participando de esta forma en ambos segmentos, esto es, tanto en generación como en transmisión. En este escenario, los cambios asociados a la implementación de la nueva regulación que implica el Proyecto de Ley de Transmisión, como lo es la interconexión de los sistemas eléctricos SIC y SING, implicará necesariamente que empresas que cuentan con instalaciones de transmisión troncal en un sistema interconectado –y que a su vez tienen participación en un segmento distinto al troncal en el otro sistema interconectado– por efecto de la interconexión, terminarán participando en otro segmento distinto del troncal. Lo expuesto evidencia que la Ley Corta I ha sido ampliamente excedida en relación con las hipótesis de hecho que procuró regular, lo cual pone de manifiesto la necesidad de modificar el artículo 7° de la LGSE con la finalidad de evitar que la evolución que ha experimentado el sistema eléctrico, generando de forma natural la integración vertical en el mercado, trasunte en perniciosa por la falta de una debida adecuación de la regulación relevante. b) Licitaciones de obras nuevas y entrada de nuevos actores a la transmisión. La transmisión de la energía eléctrica como actividad económica se caracteriza por estar ideada sobre la base del concepto de economías de escala asociadas a una mayor capacidad de transporte sin un incremento proporcional en el costo de inversión, resultando económicamente razonable que este sector se organice como un monopolio20. Las economías de escala y, por tanto, el monopolio natural, tiene lugar a nivel de cada línea de transmisión por separado y no a nivel del conjunto de líneas de una red. La exclusividad de las empresas se encuentra entonces entre dos nodos, por lo que las empresas no compiten entre sí, puesto que son monopolios individualmente, lo que permite seguir aprovechando las economías de escala. Ahora, la regulación del acceso abierto implica que en atención a que los transmisores de servicio público no pueden negar el acceso a sus instalaciones bajo ningún argumento –excluyendo incluso consideraciones como la capacidad técnica– la normativa debe tomar en cuenta las decisiones de largo plazo, la normativa regula los procedimientos de expansión y de ampliación del sistema de transporte a cargo de los servicios públicos eléctricos, que permitan el crecimiento de su correspondiente capacidad para asegurar el acceso de acuerdo a las proyecciones de la demanda del servicio. Este crecimiento, en el caso de la transmisión troncal, no es una decisión del propietario de las instalaciones de transporte (…), sino que se adscribe a un procedimiento administrativo de amplia participación del regulador público y las empresas eléctricas, entre ellas, el propietario u operador de las instalaciones21. De esta forma, en nuestra legislación la ampliación del sistema de transmisión troncal corresponde a una decisión de la autoridad, que se efectúa en base a criterios técnicos y con participación de los actores del sistema a través de los Estudios de Transmisión Troncal, tomando en consideración los distintos escenarios de expansión de la generación y de interconexiones con otros sistemas eléctricos, además de la recomendación de las Direcciones de Peajes de los CDEC. Los proyectos de nuevas

20 21

SEPÚLVEDA 2010, 96. SEPÚLVEDA 2010, 106.

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líneas y subestaciones, para su ejecución y derecho de explotación, se adjudican a través de un proceso de licitación pública internacional. Lo anterior implica que la expansión del sistema troncal a través de obras nuevas, no es una materia que se encuentre determinada o influenciada por los particulares intereses de los propietarios de las instalaciones, sino que la planificación de obras nuevas se determina según las necesidades del sistema, generando a tal efecto que las empresas compitan por un tramo o subestación determinado. Estas reglas, inexistentes al momento de entrar en vigencia la Ley Corta I, han logrado fomentar el interés por participar en base a lo que se ha denominado en la práctica como “competencia por la cancha”, lo que ha trasuntado en un aumento en la competencia en este sector, que pasó prácticamente de un transmisor único –Endesa– a comienzos de la década del 2000, a un sistema que contará con 27 actores en transmisión troncal al año 2018. En esta línea, el resultado de las licitaciones de obras nuevas, ha dado como resultado la adjudicación en los sistemas SIC y SING de 18 obras nuevas a partir de la publicación de la Ley Corta I, considerando las obras licitadas con anterioridad al Plan de Expansión Troncal del año 200622, lo cual constituye un fundamento adicional para que el contenido y alcance del artículo 7° de la LGSE sea revisado. c) Experiencia nacional en integraciones verticales En el contexto nacional, las autoridades encargadas de velar por la libre competencia en nuestro país no se encuentran ajenas a la regulación y fiscalización de integraciones verticales que puedan ocurrir al interior de diversos mercados. En efecto –y a diferencia del contexto previo a la dictación de la Ley Corta I– la institucionalidad de libre competencia se encuentra latamente más desarrollada y madura para: regular ex ante situaciones de integración vertical que puedan generar riesgos a la libre competencia; y fiscalizar ex post conductas específicas entre agentes económicos situados en diferentes niveles de una cadena de producción susceptibles de causar efectos anticompetitivos, como son, por ejemplo, ciertos tipos de restricciones verticales. En la actualidad, la regulación en materia de libre competencia está provista de una robustez que permite dar garantías de una actuación y fiscalización eficaz por parte de la autoridad, lo cual refuerza la importancia de confiar en la institucionalidad vigente.

Corresponden a las obras: (1) CER Temuco-Puerto Montt 220kV; (2) Línea Charrúa-Nueva Temuco 2x220kV; (3) Tramo Línea El Rodeo-Chena 1x220kV; (4) Línea Ancoa-Alto Jahuel 2x500kV; (5) Línea Cardones-Maitencillo 2x500 kV; (6) Línea Maitencillo-Pan de Azúcar 2x500 kV; (7) Línea Pan de Azúcar-Polpaico 2x500 kV; (8) Línea 2x500 Charrúa-Ancoa: tendido del primer circuito; (9) Línea 2x220 Ciruelos-Pichirropulli: tendido del primer circuito; (10) S/E Seccionadora Lo Aguirre: Etapa I; (11) CER S/E Cardones; (12) Nueva Línea Cardones-Diego de Almagro 2x220 kV: tendido del primer circuito; (13) Segundo Transformador Ancoa 500/220 kV; (14) Nueva Línea 1x220 kV A. Melipilla-Rapel; (15) Nueva Línea 2x220 kV Lo Aguirre-A. Melipilla, con un circuito tendido; (16) Línea 2x220 kV Crucero-Lagunas, primer circuito; Línea 2x220 kV Lo Aguirre-Cerro Navia; (17) Tercer Banco de Autotransformadores 500/220 kV, de 750 MVA, en la S/E Alto Jahuel; (18) Banco Autotransformadores S/E Nueva Cardones, 500/220 kV, 750 MVA, Banco Autotransformadores S/E Nueva Maitencillo, 500/220 kV, 750 MVA, Banco Autotransformadores S/E Nueva Pan de Azúcar, 500/220 kV, 750 MVA. 22

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En cuanto a la regulación de la integración vertical, a propósito de las concesiones portuarias de frentes de atraque, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) se encuentra facultado por ley para fijar las condiciones en que las licitaciones públicas de dichas concesiones deben efectuarse. Dentro de las condiciones que el TDLC ha impuesto en otros mercados, se encuentran aquellas restricciones estructurales a la integración vertical que pueda generarse entre los usuarios relevantes de la cadena de transporte marítimo y la sociedad concesionaria del frente de atraque. En términos generales, se impidió a los usuarios relevantes de los servicios portuarios, tener en conjunto más de un 60% del capital, del capital con derecho a voto, o derechos por más del 60% de las utilidades de la sociedad concesionaria. El TDLC también ha dispuesto que para el caso en que se superen los umbrales de participación permitidos en la regla de integración vertical anterior, se deberá enajenar dentro de los seis meses siguientes ese exceso de participación. En estas restricciones particulares, normalmente se ha establecido que las reglas de integración vertical impuestas podrán ser modificadas, previa consulta ante el TDLC, si las condiciones de competencia varían. Otro tanto ocurre a propósito de las bases del procedimiento de concesión de aeropuertos, en donde ya en el año 1997, la extinta Comisión Preventiva Central (CPC) que en un comienzo había decidido prohibir absolutamente la integración vertical entre las empresas de transporte aéreo y la sociedad concesionaria del aeropuerto Arturo Merino Benítez, en atención a cambios en circunstancias específicas que hacían poco recomendable mantener dicha prohibición, decidió permitir una participación restringida de las empresas de aeronavegación23. En efecto, dicha limitación estructural consistió no ya en la prohibición absoluta a la integración vertical, sino en la prohibición de que agentes económicos que tengan “influencia decisiva en la administración” de sociedades de transporte aéreo puedan a su vez tener una “influencia decisiva en la administración” de la sociedad concesionaria del aeropuerto. A mayor abundamiento, precisamente por la evolución del mercado aeronáutico y por las características específicas del mismo, el TDLC mediante su Resolución N° 25/2008 complementó el pronunciamiento de la CPC y eximió de la limitación estructural anterior a las sociedades de transporte aéreo que, según la clasificación que realiza la Dirección General de Aeronáutica Civil, sean consideradas empresas pequeñas. Ahora bien, por el lado de la fiscalización y a modo de ejemplo, la FNE en su Guía ha señalado ciertos parámetros que dicha autoridad podrá tomar en consideración al momento de analizar conductas específicas mediante las cuales se regulan las condiciones de compra, venta o reventa de productos o servicios. En general, una restricción vertical acordada por agentes económicos situados en diferentes eslabones de una cadena productiva podrá ser considerada, en principio, lícita, y la FNE podrá archivar su investigación, si cada una de las cuotas de mercado de los actores, en cada uno de sus respectivos mercados (aguas arriba y aguas abajo), es menor o igual a 35%.

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Dictamen N° 1.004 (1997) y N° 1014 (1997).

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d) Nueva normativa en materia de libre competencia En lo que dice relación a las facultades de los órganos encargados de velar por la libre competencia de los mercados, es necesario considerar el panorama que se presenta en materia de libre competencia a partir de la discusión del proyecto de ley que modifica el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 211, de 1973, que Fija normas para la defensa de la libre competencia (Proyecto de Ley de Libre Competencia)24. Con la intención de aumentar el efecto disuasivo de las multas impuestas a quienes participen de conductas anticompetitivas, sin diferencias entre ilícitos colusorios y otras prácticas anticompetitivas, el Proyecto de Ley de Libre Competencia establecerá un único régimen sancionatorio que contempla multas a beneficio fiscal equivalente al doble del beneficio económico obtenido como resultado de la infracción, o hasta por el 30% de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos y/o servicios asociada a la infracción, durante el período por el cual esta se haya extendido. Con estas sanciones se busca dotar al sistema de defensa de la libre competencia de herramientas adecuadas que permitan aplicar multas que sean suficientes tanto desde un punto de vista preventivo como sancionatorio25. También desde un punto de vista sancionatorio y con la misma finalidad disuasoria que justifica el aumento a las multas por ilícitos anticompetitivos, pero centrado en la conducta de los investigados, el Proyecto de Ley de Libre Competencia propone establecer una sanción penal de presidio menor en su grado mínimo a medio a quienes proporcionen “con conocimiento” información falsa a la FNE en el contexto de una investigación. Finalmente, el Proyecto de Ley de Libre Competencia propone dotar a la FNE de mejores herramientas para evaluar la competencia en los mercados y solucionar fallas de mercado o fallas regulatorias, permitiéndole realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados, con la posibilidad de recabar información tanto de particulares como de instituciones públicas, lo que le permitirá contribuir al desarrollo de mejores políticas públicas que tengan por objeto introducir mayor competencia en los mercados.

Conclusiones 1. Previo a la dictación de la Ley Corta I, el mercado eléctrico, principalmente en el SIC, evidenciaba la participación dominante de una empresa que operaba en los segmentos de generación, transmisión y distribución, careciendo hasta ese momento la legislación, de instrumentos regulatorios que permitieran evitar conductas anticompetitivas del monopolista. 2. Esta situación derivó en que a comienzos de la década pasada, el Ejecutivo impulsó la denominada Ley Corta I, proyecto que entre otros objetivos, prohibió la integración vertical en el sistema eléctrico, precaviendo que una transmisora troncal quedase en posición potencial de ejercer abuso de su posición monopólica en alta tensión frente a generadores no relacionados. 3. La referida prohibición de integración vertical se fundó en el supuesto que, una vez prohibida la integración vertical, el acceso a las facilidades esenciales que suponen las líneas de transmisión troncal se vería facilitado, porque las empresas propietarias de dichos activos no tendrían incentivos para favorecer a una empresa aguas arriba. 24 25

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4. Con la dictación de la Ley Corta I y la implementación del acceso abierto a las instalaciones de transmisión troncal y subtransmisión por parte de terceros, se dotó al sistema de una herramienta fundamental para impedir que el dueño de una facilidad esencial, pudiera establecer exclusiones para favorecer a los actores de su preferencia. 5. En el escenario actual, no se justifica prohibir la integración vertical en el mercado eléctrico, en consideración tanto al cambio de paradigma que ha experimentado el sistema desde la dictación de la Ley Corta I, como por el abanico de herramientas regulatorias de que dispone y dispondrá el regulador para detectar y sancionar cualquier conducta que atente contra la libre competencia. 6. En la actualidad, el acceso abierto se ha fortalecido con las NTSyCS, las facultades de los CDEC y la jurisprudencia del Panel de Expertos que ha consagrado esta garantía como un pilar fundamental del sistema. 7. El Proyecto de Ley de Transmisión dotará al Coordinador de nuevas atribuciones en materia de libre competencia y acceso abierto, creando una institucionalidad robusta y con las herramientas necesarias para controlar el ejercicio de poder monopólico por parte del transmisor. 8. La existencia de nuevos actores en la transmisión troncal producto de la troncalización de líneas adicionales y la exitosa implementación del modelo de expansión del sistema por licitaciones internacionales, da cuenta que el paradigma existente al momento de la dictación de la Ley Corta I, ha evolucionado drásticamente hacia situaciones que dicha normativa no previó. Finalmente, se encuentra en trámite una normativa que fortalecerá a las instituciones encargadas de velar por la libre competencia –Proyecto de Ley de Libre Competencia–, la que dotará a la FNE de herramientas para evaluar las conductas de los mercados, además de sanciones con mayor poder disuasivo para los ilícitos anticompetitivos.

Bibliografía citada EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio (2010): Derecho Eléctrico (Santiago, Abeledo Perrot) 371 pp. COLOMA, Germán (2003): Defensa de la Competencia. Análisis económico comparado (Buenos Aires -Madrid, Editorial Ciudad Argentina), 439 pp. NIELS, Gunnar, JENNKINS, Helen; KAVANAGH, James (2011): Economics for competition lawyers (New York, Oxford University Press Inc.) 609 pp. PAREDES, Ricardo y SAPAG, José Manuel (2001): Fortalezas y debilidades del marco regulatorio eléctrico chileno. Propuestas para un cambio (Santiago, CIADE, Universidad de Chile), 116 pp. SEPÚLVEDA RODRÍGUEZ, Enrique (2010): Sistema y Mercado Eléctricos (Santiago, Abeledo Perrot) 193 pp.

Normativa citada Decreto con Fuerza de Ley 4/20.018, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica. Diario Oficial, 5 de febrero de 2007. Ley N° 19.940: Regula sistemas de transporte de energía eléctrica, establece un nuevo régimen de tarifas para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la ley general de servicios eléctricos. Diario Oficial, 13 de marzo de 2004. Norma Técnica de Seguridad y Calidad del Servicio (NT de S&CS): Comisión Nacional de Energía. ADEner Actas de Derecho de Energía Nº 5 [2015] pp. 43-57

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Jurisprudencia citada Dictamen N° 4 (2015): Panel de Expertos, 23 de junio de 2015. Dictamen N° 1004 (1997): Comisión Preventiva Central, 25 de abril de 1997. Dictamen N° 1014 (1997): Comisión Preventiva Central, 11 de julio de 1997. Resolución N° 488 (1997): Comisión Resolutiva, 11 de junio de 1997.

Otras fuentes Boletín N° 9950-03. Congreso Nacional, modifica el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 211, de 1973, que Fija normas para la defensa de la libre competencia. Disponible en https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10362 (fecha de consulta 15 de abril de 2016) Historia de la Ley Nº 19.940, Boletín N° 2.922-08. Congreso Nacional, regula sistemas de energía eléctrica, establece un nuevo régimen de tarifas para sistemas eléctricos medianos e introduce las adecuaciones que indica a la ley general de servicios eléctricos. Disponible en https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=3207&prmBoletin=2922-08 (fecha de consulta: 15 de abril de 2016) Mensaje del Proyecto de Ley de Transmisión, Boletín N° 10240-08, que establece nuevos sistemas de transmisión de energía eléctrica y crea un organismo coordinador independiente del sistema eléctrico nacional. Disponible en https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10660 (fecha de consulta 15 de abril de 2016)

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