Voces: ESFERA DE CUSTODIA ~ FUERZA EN LAS COSAS ~ ROBO ~ TENTATIVA ~ TIPICIDAD Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I(CNCrimyCorrec)(SalaI) Fecha: 16/12/1994 Partes: Nogueira, Osvaldo A. Publicado en: LA LEY1996-A, 780 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Penal y Procesal Penal - Andrés José D'Alessio, 240 Cita Online: AR/JUR/2434/1994 Sumarios: 1. No existe apoderamiento si la rotura de la cadena de la víctima fue producto directo de la fuerza ejercida sobre la cosa para procurar el apoderamiento y no efecto de un acto de verdadera y propia disposición por parte del ladrón. En consecuencia, debe atribuirse al acusado el delito de robo en grado de tentativa. 2. Si la posibilidad de disponer del bien sustraído no se concretó en cabeza del acusado por la persecución inmediata y constante de que fue objeto, la cosa no concluyó de salir de la esfera de custodia de su dueña. Por ello, y dado que el acto material de desprenderse de la cosa no puede ser considerado como un acto de disposición que consolide el poder de hecho sobre la misma, debe concluirse que el robo quedó en grado de tentativa. Texto Completo: 2ª Instancia. -- Buenos Aires, diciembre 16 de 1994. El doctor Donna dijo: Llega la presente causa a estudio de este tribunal, en virtud de la apelación interpuesta por el procesado Nogueira, en contra de la sentencia de fs. 88/92 vuelta. I. El hecho tuvo lugar el día 22 de diciembre de 1990, alrededor de las 21:10 hs, cuando a la salida de un partido de fútbol en la cancha de River, el procesado Nogueira, se abalanzó sobre María H. Bizancio de Sánchez, que venía de hacer unas compras y se dirigía a su domicilio, tironeándole la cadena de metal dorado que llevaba en el cuello y apoderándose de ella. Lo antedicho, se halla acreditado en autos, por la declaración del subcomisario de la Policía Federal Menutti, por la declaración de la damnificada a fs. 3 y 31, y por la indagatoria de Nogueira, de fs. 20, en la cual reconoce que "aprovechando que había un tumulto, se abalanzó sobre una señora ... y le arrancó una cadena, al parecer de oro que llevaba en el cuello, y comenzó a correr y antes de haber hecho una cuadra fue apresado por particulares ... La cadena la tiró antes de ser aprehendido por sus perseguidores ...", así como por la declaración vertida por Juan J. Sánchez a fs. 4, 16 y 33, por el testimonio de González a fs. 6 y 34, y por el informe pericial de fs. 17. A fs. 101/103 la Defensora Oficial presenta agravios, solicitando se califique el hecho como robo simple en grado de tentativa y en consecuencia, se aplique el mínimo legal de pena establecido. II. Respecto de la consumación del delito de robo, ya esta sala con anterioridad ha dicho: "queda consumado el robo si el imputado tuvo la posibilidad material de disponer de la cosa sustraída, aunque sea por breves instantes" (agosto 17-1993, "Rodríguez Mondarme, Emiliano A."). Así es que, tal como bien dice el a quo en su consid. 2°, al arrojar Nogueira la cadena, demuestra el poder de disposición que sobre el bien robado tuvo, y por tanto constitutivo del delito consumado y no tentado. En igual sentido, corresponde citar a Frías Caballero, quien dice que "el delito de hurto vulnera un vínculo de poder efectivo que liga a las personas con las cosas que tienen consigo, como una simple situación de hecho; un vínculo fáctico, positivo y real, que incluso pertenece al ladrón con respecto a la cosa hurtada, en cuya virtud el sujeto pasivo del delito se halla en la posibilidad inmediata, o más o menos inmediata, de ejercer sobre la cosa actos de disposición física, material. Dicho vínculo fáctico se extiende no sólo a las cosas con las que la persona se halla en inmediato contacto, sino a las que se hallan dentro de la esfera de custodia o vigilancia o, en fin, las que ostenten de algún modo, no (ser) perdidas". Así lo entiende en la "teoría de la disponibilidad" o "de la posibilidad física de disponer", sostenida ya por Jiménez de Asúa, y a la cual me adhiero, diferenciándose así de la "teoría del desapoderamiento", que únicamente consiste en privar a la víctima de su poder o de su custodia sobre el objeto sustraído; siempre que concurra la intención dolosa de apoderarse el ladrón, de la cosa sustraída. En la teoría que sustentamos pues, se requiere que el delincuente consolide su propio poder de hecho (Soler). El delito está completo en cualquier momento, y consumado por cualquier acto --aprehensión, remoción, "ablatio", extracción fuera de la esfera de custodia, de poder, etc.-- siempre que en algún instante exista en manos del ladrón la posibilidad de ejecutar sobre la cosa, actos de disposición material (Jorge Frías Caballero, "Temas de Derecho Penal", ps. 116, 122, 125, Ed. LA LEY, 1970). Así es que, en el caso de autos, al arrojar Nogueira la cadena que arrancó a la damnificada, comprueba su poder de disposición sobre la misma, aunque por el breve lapso de tiempo hasta que fue apresado, consumando

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de esta manera, el delito previsto y penado por el art. 164 del Cód. Penal. De acuerdo a todo lo expuesto, voto para que se confirme el fallo de la sentencia apelada, que se adecua tanto a la culpabilidad del procesado, como a los criterios de prevención general y especial, con costas. El doctor Tozzini dijo: El solo hecho de deshacerse el ladrón de la cosa robada mientras es perseguido ininterrumpidamente, no significa, por sí sólo, que haya ejercido del poder de disposición material que caracteriza al momento consumativo. Más claro resulta atribuir esta conducta al hecho de ver el autor desbaratado su propósito por causas ajenas a su voluntad. Salvo, lógicamente, que se adhiera a la posición de Núñez, del "desapoderamiento", y no, en cambio, a la de Soler y Frías Caballero del "apoderamiento"; lo que esta sala no ha hecho en sus múltiples sentencias sobre este tema. Como consecuencia de la persecución, la damnificada recuperó la cadena robada que Nogueira arrojó a la vista de todos, antes de ser aprehendido. Y si bien resultó que el esposo de la damnificada, a fs. 16, apareció entregando a la prevención, 2 días después de este suceso, un trozo de la cadena que dijo haber hallado cerca de su domicilio, ello no modifica, a mi juicio, el hecho de que en este caso no medió apoderamiento, toda vez que la dicha rotura aparece como producto directo de la fuerza ejercida sobre la cosa, justamente para procurar el apoderamiento, y no, en vez, como derivado de un acto de verdadera y propia disposición por parte del ladrón. Por ello opino que, por las características especiales del caso en cuestión, el robo fue meramente tentado por Nogueira, por lo que propongo que se confirme, sin costas en esta instancia, la sentencia apelada, pero atribuyendo al acusado el delito de robo en grado de tentativa, debiendo, por tanto, reducirse la sanción a cuatro meses de prisión, en suspenso. Así, pues, emito mi voto. El doctor Rivarola dijo: Al margen de lo puramente teorético, cuyo propósito es permitir interpretar la realidad y aplicar la ley con el mayor grado de justicia posible, en este caso en particular paréceme claro que la posibilidad de disponer del bien sustraído no se concretó en cabeza del causante por la persecución inmediata y constante de que fue objeto, con lo cual también es admisible opinar que la cosa no concluyó de salir de la esfera de custodia de su dueña, sin que el acto material de desprenderse el caco de la "res furtiva", en la situación fáctica de autos, puede interpretarse --como a veces ocurre en casos parecidos pero no idénticos-- como un auténtico acto dispositivo que demuestre que consolidó el poder de hecho sobre la cosa. Entonces, tampoco existió desapoderamiento consumado, y el hecho ha quedado en grado de tentativa, por lo que en tal sentido extiendo mi voto, proponiendo a mis colegas mantener la cuantía de la pena por consultar adecuadamente los fines de prevención general y especial de la sanción. Por el mérito que ofrece el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) Confirmar parcialmente la sentencia apelada de fs. 88/92 vta., en cuanto condena a Osvaldo A. Nogueira, a la pena de 6 meses de prisión, de cumplimiento en suspenso, modificándose la calificación legal allí impuesta, encontrándolo autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa y costas de ambas instancias (arts. 26, 29, incs. 3°, 40, 41, 42, 45 y 164, Cód. Penal y arts. 143 y 144, Cód. de Proced. en Materia Penal). -- Edgardo A. Donna (en disidencia). -- Carlos A. Tozzini. -- Guillermo F. Rivarola.

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