EDB 2011/93 ¿Se puede imponer a un cónyuge, en un proceso de liquidación del patrimonio ganancial, la adjudicación de la vivienda familiar y la deuda a su consorte, asumiendo éste su pago y adquiriendo aquél la titularidad exclusiva del bien?. Foro Abierto Autor Luis Antonio Soler Pascual, Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria. Audiencia Provincial de Alicante Editorial El Derecho Editores / Boletín de Contratación Inmobiliaria El Derecho, nº 75 Jurisdicción CIVIL F. de publicación enero de 2011 Área Derecho civil ÍNDICE I.Cuestión a analizar .................................................................................................................................................................... II.Respuestas ................................................................................................................................................................................ 1.Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia nº 11 Sevilla .................................................. 2.Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia nº 3 Zaragoza ................................................. 3.Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado Audiencia Provincial de Murcia ....................................................................... 4.Juan Angel Moreno García. Magistrado AP Madrid, Sección 9ª ............................................................................................ 5.Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente AP Albacete .............................................................................................................. 6.María Félix Tena Aragón. Magistrado AP Cáceres, Sección 2ª ............................................................................................. 7.Vicente Magro Servet. Magistrado, Presidente Audiencia Provincial Alicante .....................................................................

2 2 2 2 3 4 4 5 5

CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS DACIÓN O ADJUDICACIÓN EN PAGO EFECTOS GANANCIALES LIQUIDACIÓN HIPOTECA SUPUESTOS DIVERSOS VIVIENDA FICHA TÉCNICA Legislación Cita art.810 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC Cita art.96, art.405, art.1061, art.1062, art.1074, art.1205, art.1257, art.1317, art.1320, art.1401, art.1402, art.1404, art.1410 de RD de 24 julio 1889. Código Civil Jurisprudencia Comenta STS Sala 1ª de 1 marzo 2006 (J2006/29166) Comenta STS Sala 1ª de 16 febrero 1998 (J1998/941) Cita STS Sala 1ª de 4 abril 1997 (J1997/2745) Cita STS Sala 1ª de 15 marzo 1995 (J1995/790) Cita STS Sala 1ª de 14 junio 1993 (J1993/5722) Cita STS Sala 1ª de 17 noviembre 1987 (J1987/8380) Cita STS Sala 1ª de 13 junio 1986 (J1986/4070) Coordinador: Luis Antonio Soler Pascual Magistrado del Tribunal de Marca Comunitaria Audiencia Provincial de Alicante Consejo de redacción: Francisco Berjano Arenado Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia nº 11 Sevilla

© Grupo El Derecho y Quantor, S.L.

1

ASESORIA DE COBRO Y GESTION, S.L. - ASESORIA COBRO Y GESTION, S.L.

Luis Alberto Gil Nogueras Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia nº 3 Zaragoza Miguel Ángel Larrosa Amante Magistrado Audiencia Provincial de Murcia Juan Angel Moreno García Magistrado AP Madrid, Sección 9ª Eduardo Salinas Verdeguer Presidente AP Albacete María Félix Tena Aragón Magistrado AP Cáceres, Sección 2ª Vicente Magro Servet Magistrado, Presidente Audiencia Provincial Alicante I. Cuestión a analizar ¿Se puede imponer a un cónyuge, en un proceso de liquidación del patrimonio ganancial, la adjudicación de la vivienda familiar y la deuda a su consorte, asumiendo éste su pago y adquiriendo aquél la titularidad exclusiva del bien?. ¿Qué efectos tendría en estos casos la dación en pago hecha con la vivienda respecto de la deuda con la adjudicación del bien al cónyuge.?. ¿Quedaría a salvo de los acreedores? ¿En qué casos?. Comentario: la cuestión es polémica porque la dación en pago supone la extinción de la deuda y con ella, los bienes adjudicados al cónyuge disidente quedan definitivamente a salvo de cualquier responsabilidad patrimonial. Pero en la adjudicación para pago sin consentimiento del acreedor, la deuda no se extingue y en caso de incumplimiento las consecuencias pueden ser muy perjudiciales. De ahí las reticencias de nuestros autores a la hora de contemplar la dación en pago como forma extintiva de las obligaciones cuando no hay consentimiento de los acreedores y es por eso que plantean en ocasiones diversos supuestos, enriqueciendo el planteamiento inicial a casos diversos que una cuestión como la formulada, puede terminar por plantear. II. Respuestas 1. Francisco Berjano Arenado. Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia nº 11 Sevilla La respuesta a la pregunta que se formula por el coordinador viene dada en el art. 1401 CC EDL 1889/1 , conforme al cual “Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formado debidamente inventario judicial o extrajudicial”. Por tanto, es factible que entre los cónyuges pueda llegarse al acuerdo que fuere en el repartimiento de los bienes gananciales a la hora de liquidar la sociedad ganancial, pero ese acuerdo, si bien tendrá una eficacia plena entre ambos cónyuges, de cara a terceros acreedores la tendría relativa (art. 1257 CC EDL 1889/1 ), ya que dicho pacto no puede servir para defraudar, impedir o menoscabar los derechos de éstos (art. 1255 CC EDL 1889/1 ). Viene a ser la especificación de la norma recogida en el art. 1317 CC EDL 1889/1 , de acuerdo con el cual “La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros”. Como consecuencia, los acreedores, como indica Peña Bernaldo de Quirós, siguen teniendo como garantía de sus créditos, la masa de bienes que integran el patrimonio privativo del respectivo cónyuge deudor y, además, la masa de los bienes gananciales (arts. 1369, 1401 y 1402 CC EDL 1889/1). Como señala dicho autor, el patrimonio ganancial persiste siempre individualizado cualquiera que fueren las vicisitudes de su titularidad y persiste hasta la total extinción de las deudas a que está afecto. De hecho, el art. 1402 CC EDL 1889/1 reserva a los acreedores de la sociedad de gananciales, en caso de liquidación de ésta, los mismos derechos que pudieran tener en supuestos de partición y liquidación de herencias (arts. 1082 a 1087 CC EDL 1889/1), cuyas normas se aplicarán supletoriamente a la liquidación de la sociedad ganancial (art. 1410 CC EDL 1889/1 ), no pudiendo perjudicar a un tercero la división de una cosa común, conservando aquél los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la partición (art. 405 CC EDL 1889/1 ). Teniendo en cuenta lo anterior, no es factible que la dación en pago efectuada entre los cónyuges mediante la adjudicación de la titularidad de la vivienda ganancial al cónyuge a quien no se adjudica la deuda (ya sea de naturaleza personal o real) en la liquidación pueda afectar a terceros acreedores, pues el efecto solutorio que aquélla comporta, como se dijo anteriormente, vincula tan solo a los que la pactaron, pero no puede afectar ni vincular a los citados acreedores que no prestaron su consentimiento a novación alguna (art. 1205 CC EDL 1889/1 ). 2. Luis Alberto Gil Nogueras. Magistrado-Juez Juzgado de Primera Instancia nº 3 Zaragoza Respecto del supuesto planteado tenemos que partir de una serie de afirmaciones implícitas en la base de la cuestión. La primera y obvia es que nos movemos dentro de un territorio sujeto al Derecho civil común. La segunda que el motivo o causa de disolución del régimen económico no tiene lugar a consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges. Y la tercera y quizás la más importante es que el método de liquidación empleado no es la voluntaria por acuerdo entre las partes (o no cabría plantearse el tema de la imposición). Partiendo de estas premisas en cuanto a la vinculación de la resolución en que se aprueben las operaciones de liquidación del patrimonio he de remitirme a las reglas que regulan la impugnación dentro del procedimiento de división de patrimonios que se recoge en la LEC, para el supuesto de que la partición, como parece deducirse del supuesto, fuere judicial. (Debe exponerse que la liquidación voluntaria y

ASESORIA DE COBRO Y GESTION, S.L. - ASESORIA COBRO Y GESTION, S.L.

2

© Grupo El Derecho y Quantor, S.L.

la judicial, excluyéndose como causa de liquidación la muerte de un cónyuge, estadísticamente son las vías principales para la liquidación de un régimen económico, y aunque caben otras posibilidades liquidatorias, éstas son residuales). En este sentido y conforme al Art. 810 LEC EDL 2000/77463 (y el 787 EDL 2000/77463 ), para la liquidación del régimen en que se habrá verificado una propuesta liquidatoria previa (810.2 EDL 2000/77463 ) que se habrá rechazado, y no lográndose acuerdo entre los cónyuges en la comparecencia prevista ante el secretario, se prevé la designación de un contador partidor para que verifique las concretas operaciones de liquidación del patrimonio. Realizadas por el contador las operaciones correspondientes entre las que se encuentra la polémica (transmisión de la vivienda conyugal a uno sólo de los cónyuges y atribución a éste del total del crédito pendiente por su adquisición) el cónyuge disidente (el no adjudicatario) puede en el plazo de diez días impugnar esa operación y en consecuencia el cuaderno confeccionado. En este punto se convocará a las partes y al contador a una comparecencia ante el juez, quien inicialmente promoverá el posible acuerdo, y de no ser este posible, la comparecencia continuará por las reglas del juicio verbal. La sentencia que se adopte será ejecutable, pero no producirá excepción de cosa juzgada, de modo que el perjudicado podrá hacer valer sus derechos sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario correspondiente. En cuanto a la situación de los acreedores, la intención del Código Civil, creo que es que éstos mantengan igual fuerza sobre el patrimonio ganancial con independencia de los cambios de régimen económico que se operen con posterioridad. Se viene a reforzar la idea de separación entre los acuerdos entre cónyuges que sólo a ellos afectan, y la relación de éstos con terceros que son ajenos a los mismos. (Al margen del genérico Art. 1257 EDL 1889/1 sobre el alcance de la fuerza obligatoria de los contratos, el Art. 1317 EDL 1889/1 viene también a ser tajante al exponer que la modificación de régimen económico matrimonial realizado durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos adquiridos por terceros, y siguiendo esa misma línea el 1401 EDL 1889/1 establece que mientras no hubieran sido satisfechos totalmente sus créditos, los acreedores los mantendrán contra el cónyuge deudor, respondiendo el no deudor sólo con los bienes que le fueren adjudicados.) Por tanto en el caso más normal de que ambos cónyuges fueren deudores del préstamo, la adjudicación a uno de ellos del total debido no producirá efectos frente al acreedor, y sí solo entre los cónyuges. Ello tiene su base en el viejo aforismo “antes es pagar que heredar” o “antes es pagar que partir” que se recoge entre otras en la STS de 27.11.1987 EDJ 1987/8380 , y que es consustancial a un régimen que no hay que olvidar se llama de gananciales. En el muy hipotético supuesto de que el crédito fuese de cargo de uno de los cónyuges, y que este tuviera la condición de cónyuge deudor, y no fuere el adjudicatario de la vivienda, se plantearía la problemática curiosa del segundo inciso del Art. 1401 EDL 1889/1 . Como quiera que en el curso de la liquidación ha tenido lugar por aplicación de las normas procedimentales la formación de un inventario, pese a que los acreedores mantienen la garantía sobre los bienes del cónyuge deudor, y también sobre los bienes gananciales, respecto del cónyuge no deudor, ésta garantía se limita a los que le hubieren sido adjudicados, no siendo el caso de la vivienda conyugal, dándose en este caso una ausencia de legitimación pasiva. 3. Miguel Ángel Larrosa Amante. Magistrado Audiencia Provincial de Murcia El proceso de liquidación de la sociedad de gananciales es un proceso complejo que se divide en dos fases, una primera de formación de inventario y una vez determinado el mismo, una segunda fase propiamente de liquidación de la sociedad ganancial en el que las operaciones divisorias serán llevadas a cabo por parte de un contador designado a tal efecto. Lógicamente se trata de una liquidación que estará sometida en primer lugar a los posibles acuerdos entre los cónyuges con respecto a la adjudicación de los bienes y las deudas gananciales, y a falta de acuerdo el contador deberá de llevar a cabo la liquidación de acuerdo con el principio de igualdad, de tal manera que cada uno de los cónyuges obtenga un patrimonio equivalente tras la liquidación. Desde las premisas anteriores no ofrece duda alguna que es perfectamente posible que, bien por acuerdo entre las partes o bien por decisión del contador partidor, la vivienda familiar puede ser adjudicada a uno sólo de los cónyuges, siempre que lógicamente al otro se le adjudiquen bienes de igual valor, bien porque existan otros bienes en el patrimonio ganancial, o incluso por la vía de reducir las cargas que como deudas de la sociedad de gananciales debe de abonar el cónyuge no adjudicatario. No obstante hay que entender que se trata de una posibilidad que debe ser calificada como excepcional, al menos en relación a la última opción dada y que es aquella a la que fundamentalmente se refiere la pregunta, adoptada con plenas cautelas y sólo en aquellos casos en los que realmente sea imposible, normalmente por las circunstancias económicas de los cónyuges, que alguno de ellos pueda hacer frente al pago de las cuotas de las deuda, normalmente hipotecaria sobre dicha vivienda, y sin que en ningún caso pueda romper el equilibrio de las adjudicaciones que debe de ser la base de toda liquidación de la sociedad de gananciales. En todo caso considero que, dado que tal posibilidad se lleva a cabo en el seno de un proceso especial de liquidación de la sociedad de gananciales, en modo alguno se podría hablar de que estamos en presencia de una dación en pago sino del desarrollo de una operación particional que deberá ser aceptada por las partes, mediante la no impugnación del cuaderno particional, o en su defecto aprobada judicialmente en base a los parámetros propios de este procedimiento liquidatorio. Puede, sin duda, presentar alguna característica común con la dación, pero lo cierto es que los cónyuges en principio no son deudores entre sí sino frente a un tercero, el titular del crédito que pesa sobre la vivienda. Finalmente, y por lo que respecta a los efectos de este acuerdo frente a los acreedores, hay que señalar que dicho acuerdo, salvo que hayan participado en el mismo y aceptado expresamente, sólo puede producir efectos entre las propias partes, esto es, los cónyuges, sin que el acreedor pierda en modo alguno sus garantías frente a los dos cónyuges, pues ambos son deudores del mismo en virtud del contrato de préstamo, que es un convenio totalmente diferente de la liquidación de la sociedad de gananciales. Por ello el acreedor que no acepte este acuerdo podrá ejercitar, en caso de impago, sus acciones no sólo contra el cónyuge que en la liquidación haya asumido la deuda y la propiedad del bien, sino también contra el otro cónyuge que es igualmente deudor suyo, y ello sin perjuicio de las acciones

© Grupo El Derecho y Quantor, S.L.

3

ASESORIA DE COBRO Y GESTION, S.L. - ASESORIA COBRO Y GESTION, S.L.

que el cónyuge no adjudicatario tenga frente al otro cónyuge en virtud de la obligatoriedad de los pactos acordados entre ambas partes y que operar únicamente en sus relaciones internas. 4. Juan Angel Moreno García. Magistrado AP Madrid, Sección 9ª La cuestión que se plantea son los efectos que se derivan de liquidación de la sociedad legal de gananciales, cuando en el patrimonio ganancial exista un bien inmueble, que constituye la vivienda familiar, y que generalmente esta gravado con una hipoteca, estando pendiente de pago parte del préstamo. Dentro de la cuestión han de examinarse dos supuestos distintos, cuando la adjudicación de la vivienda familiar se haga de mutuo acuerdo por las partes, adjudicando a uno de los cónyuges la vivienda con la obligación de pagar la deuda pendiente, o bien que esta solución se imponga en la correspondiente resolución judicial. En el primer supuesto examinado, es decir cuando la adjudicación se haga por acuerdo de los cónyuges, dicho acuerdo será plenamente válido y eficaz, salvo que alguna de las partes pueda ejercitar la acción de rescisión por lesión, en el caso de que el único bien que exista sea la vivienda familiar, y por lo tanto al cónyuge al que no lo se le haya adjudicado el bien sufra lesión en mas de una cuarta parte, en base al artículo 1074 del C. civil EDL 1889/1 , aplicable a la liquidación de la sociedad legal de gananciales en virtud de la remisión que establece el artículo 1410 del C. civil EDL 1889/1 . En el segundo supuesto examinado cuando la adjudicación se haga en virtud de resolución judicial, teniendo en cuenta que en base al artículo 1404 del C. civil EDL 1889/1 el haber de la sociedad legal de gananciales es el conjunto de los bienes que existan una vez pagadas las deudas y cargas de la sociedad legal de gananciales, nada impide que se pueda adjudicar a uno de los cónyuges la vivienda con la carga de abonar el importe del préstamo pendiente, siempre que dicha adjudicación se realice en pago de su haber, teniendo en cuenta que al otro cónyuge se le debe adjudicar bienes equivalentes a la diferencia entre el valor del inmueble y de la carga que grava dicho bien. Cuando en el patrimonio ganancial solo exista la vivienda familiar, con la correspondiente carga hipotecaria, parece difícil que sin acuerdo de los cónyuges la resolución judicial adjudique el bien a uno solo de los cónyuges, porque en este caso no se respeta el artículo 1404 del C. civil EDL 1889/1 , que impone la obligación de dividir por mitad entre los cónyuges el haber de la sociedad legal de gananciales, o bien porque el valor del inmueble pueda ser inferior a la carga o gravamen del bien, en cuyo caso se esta perjudicando a uno de los cónyuges, con la atribución de una carga que debe ser a costa de ambos cónyuges. Respecto a los efectos que se puedan derivar de esta adjudicación ha de distinguirse a su vez, los efectos derivados de dicha adjudicación entre los cónyuges y los efectos derivados frente a terceros. Partiendo de que la liquidación de la sociedad legal de gananciales una vez aprobada judicialmente produce todos sus efectos, cada uno de los cónyuges adquiere la propiedad exclusiva de los bienes que le han sido adjudicados, y por lo tanto en la relación interna entre las partes, el cónyuge que ha asumido la carga o deuda es el obligado al pago, de tal forma que si el otro cónyuge se ve obligado al pago de la deuda o parte de la deuda, que en virtud de la liquidación de la sociedad legal de gananciales debía haber abonado el otro, podrá ejercitar la correspondiente acción para reclamar el pago que haya tenido que realizar. En cuanto a los efectos frente a los acreedores. ha de estarse a lo previsto en el artículo 1401 del C. civil EDL 1889/1 , por lo tanto el cónyuge deudor, es decir al cónyuge que se le ha impuesto la obligación del pago de la deuda debe responder de ella de forma ilimitada, mientras que el cónyuge no deudor tendrá una responsabilidad limitada hasta el valor de los bienes que se le hayan adjudicado, siempre que se haya realizado el correspondiente inventario judicial o extrajudicialmente, pues en caso contrario responderá ilimitadamente, en la medida que existe una responsabilidad real de todos los bienes de la masa de los bienes gananciales, que no se ve afectada por el hecho de que se haya procedido a su adjudicación a los cónyuges. Pues como señala la STS de 1-3-2006 EDJ 2006/29166 “Realizada la liquidación, como dice la STS de 13 de junio de 1986 EDJ 1986/4070 , los acreedores conservan sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada, y además el consorte responde con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial, pues en otro caso, por aplicación de las normas de las sucesiones, tal responsabilidad será ultra vires (más allá de los efectos, es decir, universal), por lo que ha podido decirse que, con independencia de la que alcanza al esposo deudor, existe una responsabilidad real de la masa de los bienes gananciales que no desaparece por el hecho de que hayan sido adjudicados, todo lo cual determina que aun después de la disolución de la sociedad permanece viva la acción del acreedor contra los bienes gananciales”. Debiendo llegarse a la conclusión que la “dación en pago” a uno de los cónyuges de la vivienda familiar, por la liquidación de la sociedad legal de gananciales no exoneraría de responsabilidad al otro cónyuge frente a los acreedores de la sociedad. 5. Eduardo Salinas Verdeguer. Presidente AP Albacete En la contestación a la pregunta hay que tener en cuenta básicamente dos reglas, con un fundamento común de defensa de la familia y de atender a las necesidades de alojamiento familiar, pero para supuestos distintos, que interactúan de forma distinta en cada caso. La primera regla es la de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de crisis matrimonial, por convenio entre los cónyuges o por decisión del juez que conoce del pleito, no al titular del derecho sobre la vivienda, sino, según el artículo 96 CC EDL 1889/1 , al cónyuge con que queden los hijos o en su defecto al interés más necesitado de protección. Esta resolución judicial vincula a las partes, como el cónyuge propietario de la vivienda que no tiene atribuido su uso, pero si la vivienda no es de los cónyuges, sino de un tercero que la cedió en precario, este no está obligado a respetar lo pactado por los cónyuges o decidido por el juez y podrá desahuciar a los ocupantes de la vivienda. La otra regla, en el artículo 1320 CC EDL 1889/1 , regula la disposición derecho sobre la vivienda familiar, exigiendo el consentimiento de ambos cónyuges aunque sólo uno de ellos era titular de derecho sobre ella. Impide los actos de disposición unilateral y voluntaria de la vivienda por uno de los cónyuges, aunque no prohíbe la enajenación como consecuencia del embargo por los acreedores para pago de las deudas de uno o de ambos cónyuges que sean titulares de derecho real sobre la vivienda.

ASESORIA DE COBRO Y GESTION, S.L. - ASESORIA COBRO Y GESTION, S.L.

4

© Grupo El Derecho y Quantor, S.L.

El primer supuesto y más usual es la compra de la vivienda por ambos cónyuges casados en régimen de gananciales, que piden un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda. Al terminar el matrimonio se atribuye el uso de la vivienda a quién se queda con los hijos y, cuando se liquidan los gananciales, se atribuye a ese la propiedad de la vivienda, asumiendo toda la deuda. En este caso no hay problema, si el dueño de la vivienda no paga el acreedor hipotecario cobrara con el importe de su venta forzosa, aunque, si no ha consentido la novación por cambio de deudor, el acreedor también mantendrá su derecho de cobro inicial respecto del otro cónyuge, que tendrá acción en el caso de que se vea obligado a pagar para repetir frente al propietario de la vivienda. También es normal que la vivienda ganancial se atribuya en el pleito de separación al mismo cónyuge al que le corresponda en propiedad al liquidar los gananciales, pero que el otro asuma la deuda, si en este caso el cónyuge no propietario no paga, igual que en el supuesto anterior, el acreedor hipotecario cobrara con el importe de su venta forzosa es lo mismo que ocurre siempre cuando deudor no es el propietario del bien hipotecado, pero con mayor razón, ya que, si el acreedor no consintió la novación por cambio de deudor, el cónyuge propietario también seguiría siendo deudor, pero si paga podrá accionar frente al que asumió la deuda, ya que en la relación interna entre ellos debió pagar el que se obligó a pagar la hipoteca. En este mismo caso, si el que se obligó a pagar la hipoteca no la paga, no es posible que realice válidamente por sí solo, sin consentimiento del propietario, la entrega del bien hipotecado, ni en pago (pro soluto) de la deuda garantizada con hipoteca, ni para pago de ella (pro solvendo), ya que quebrantaría la regla del artículo 1320 EDL 1889/1 . Ocurre igual aunque al liquidar los gananciales la vivienda se haya adjudicado en copropiedad ordinaria ambos cónyuges (lo que es frecuente pues la vivienda suele ser el bien preponderante en muchos patrimonios familiares), en este caso cuando no coinciden el que tiene atribuido el uso y el que se ha comprometido al pago de la hipoteca, también podrá cobrar el acreedor con el importe de la venta forzosa del inmueble, pero obligado al pago no podrá ceder la vivienda al acreedor, ni en pago, ni para pago, sin el consentimiento del otro. En definitiva son dos reglas que funcionan paralelamente, nada impide que al liquidar los gananciales corresponda la propiedad de la vivienda a un cónyuge y el uso al otro, cuyo consentimiento será necesario para disponer de ella, tampoco hay inconveniente en la asunción de la deuda garantizada con hipoteca por un sólo cónyuge, aunque no sea propietario y aunque no tenga el uso de la vivienda, pero no podrá disponer de ella sin consentimiento del otro, por lo que sólo se perderá por la ejecución de la hipoteca, mediante su enajenación forzosa en pública subasta. 6. María Félix Tena Aragón. Magistrado AP Cáceres, Sección 2ª El proceso de liquidación de la sociedad de gananciales pretende poner fin a la situación resultante de condominio de ciertos bienes adquiridos estando vigente esa sociedad, remitiéndose expresamente el art 1410 CC EDL 1889/1 como normas supletorias a la de la partición y liquidación de la herencia. Si en esa partición, y para realizar los lotes, es preciso atribuir, o incluir en uno de esos lotes la propiedad para uno sólo de los copropietarios uno de esos bienes, y en concreto la que fue vivienda familiar, con un carácter, en la inmensa mayoría de los casos, indivisible, y a la vez en el pasivo también la hipoteca sobre ese mismo inmueble, no sólo no hay norma que lo impida, sino antes bien, con ello se da cumplimiento a lo dispuesto en el art 400 y 1051 CC EDL 1889/1, sobre todo si uno de los copropietarios no quiere seguir en esa comunidad, posibilidad que por otra parte, está expresamente recogida en el art 1062 CC EDL 1889/1 , por lo tanto, sí puede atribuirse en un procedimiento de liquidación la propiedad y el préstamo que pesa sobre la vivienda a uno sólo de los copropietarios, con independencia del mantenimiento del uso y disfrute que se la haya atribuido al otro ex-cónyuge. En este sentido, STS de 14 de junio de 1993 EDJ 1993/5722 , 15 de marzo de 1995 EDJ 1995/790 y 4 de abril de 1997 EDJ 1997/2745 . Con esta solución en nada quedarían afectados los acreedores anteriores a esa liquidación, ya que conforme al art 1401 CC y 405 CC EDL 1889/1, ese acreedor mantiene sus derechos íntegros sobre el bien en su conjunto, y además también frente al cónyuge no deudor con los bienes que le hayan sido adjudicados en la liquidación. 7. Vicente Magro Servet. Magistrado, Presidente Audiencia Provincial Alicante En todo proceso de liquidación de sociedad de gananciales se tiende a conseguir lo que el Tribunal Supremo ha denominado (STS de 16-2-1998 EDJ 1998/941 ) la igualdad cualitativa. Por ello, en toda partición de herencia, establece el art. 1061 CC EDL 1889/1 (aplicable a la liquidación de una sociedad de gananciales, por la remisión que hace el art. 1410 de dicho Cuerpo legal EDL 1889/1 ) ha de entenderse siempre sobre la base de que dicha igualdad «sea posible», como el propio precepto proclama, posibilidad que, indudablemente, no concurre cuando, en el patrimonio partible, solamente exista un bien de naturaleza inmueble y éste, además, sea indivisible o desmerezca mucho por su división, pues en dichos supuestos el precepto aplicable es el art. 1062 del mismo Código EDL 1889/1 , con arreglo al cual el referido bien inmueble podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, si ninguno de ellos ha pedido su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños. En estos casos es posible que se adjudique a uno de los cónyuges el inmueble y la deuda a su consorte, pero siempre y cuando, claro está, que en ese objetivo a buscar en la liquidación de los gananciales de la igualdad cualitativa se compense de forma notable al cónyuge que queda privado de la titularidad absoluta del inmueble con la agravante de que, además, asume el pago de las deudas que puedan existir derivadas de una posible carga hipotecaria. En esta situación es posible que una de las parte se vea doblemente gravada con la pérdida de su mitad del inmueble por su atribución a la otra con el añadido de que deba asumir la carga hipotecaria que puede derivarse del inmueble, pero para ello el contador partidor debe compensarle con los bienes que supongan el pago del avalúo de la mitad concedida al cónyuge que se queda con la titularidad del inmueble más la mitad de la carga hipotecaria que exista al momento de aprobar la liquidación, ya que en este punto existirá una compensación, ya que la mitad de la carga hipotecaria corresponde al cónyuge que se queda con la titularidad del inmueble, por lo que si se le exime de tener que abonar la mitad de esa deuda deberá compensársele al que debe asumir la totalidad de la deuda sobre el inmueble, a fin de que se respete el principio de la igualdad en la división del patrimonio común partible de la sociedad de gananciales. En otro orden de cosas también es factible que se la atribuya la titularidad integra del inmueble a una de las partes y que, además, se quede este con la deuda integra que pesa sobre el mismo, pero para ello se deberá efectuar un avalúo con respecto al valor de la © Grupo El Derecho y Quantor, S.L.

5

ASESORIA DE COBRO Y GESTION, S.L. - ASESORIA COBRO Y GESTION, S.L.

mitad del inmueble que se atribuye pero le correspondía al otro consorte, así como teniendo en cuenta el importe de la deuda que con la entidad bancaria subsista a ese instante, ya que el otro cónyuge queda exonerado del pago de la deuda hipotecaria, pero, también, queda privado de la titularidad de ese inmueble. Así, en el caso de que el consorte que en la liquidación de los gananciales quede fuera del débito no deberá asumir la deuda que falte por abonar. Sin embargo, el problema es que ante la entidad bancaria se habrá firmado una deuda hipotecaria en escritura pública en la que aparece como deudor el consorte que en la liquidación de gananciales queda excluido del débito, pero nótese que en esta asunción de deuda no ha intervenido la entidad bancaria y, por ello, la novación exigiría el consentimiento del acreedor por la vía del art. 1205 CC EDL 1889/1 . Por ello, el consorte que en la liquidación de gananciales asuma la deuda deberá pagarla con arreglo a lo pactado y se trata de una relación interna entre las partes, pero si se produce el impago la entidad bancaria se podrá dirigir contra los deudores de forma solidaria y en el caso de que tenga que pagar el consorte que no se quedó con el inmueble ni con la deuda deberá repetir más tarde contra el otro cónyuge por lo que ha tenido que satisfacer con sus gastos, ya que en la atribución del inmueble en la liquidación quedó claro quién asumía la propiedad y la deuda, aunque sin intervención del acreedor hipotecario.

ASESORIA DE COBRO Y GESTION, S.L. - ASESORIA COBRO Y GESTION, S.L.

6

© Grupo El Derecho y Quantor, S.L.