RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Por Rubén S. Stiglitz 1.- Fundamento de la responsabilidad precontractual. Reparación del daño al interés negativo: alcance. Estructura del ilícito precontractual La obligación de indemnizar los daños derivados de la infracción a un deber jurídico, es la consecuencia del acaecimiento de un hecho ilícito, que genera la responsabilidad civil del agente. Tanto el incumplimiento obligacional como la amplia órbita de la responsabilidad extracontractual, que abarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violación del alterum non laedere, incluyendo en particular, la frustración injusta de tratativas precontractuales, son hipótesis de actos ilícitos. En todos los casos, el Derecho reacciona a través de la indemnización de daños y perjuicios. De allí que la estructura de todas esas hipótesis, por razones de unidad, contengan los mismos elementos o requisitos. A continuación los examinaremos tal como se presentan en materia de responsabilidad precontractual. 2.- Antijuridicidad de la conducta La conducta es antijurídica, cuando supone la vulneración de un deber jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. Se trata de una confrontación externa entre la conducta y el derecho objetivo. A los efectos de este cotejo, se aprehende al orden jurídico como un todo armónico coherente y, por tal motivo, no se puede conocer si un hecho es lícito o ilícito sin antes examinar la totalidad del ordenamiento. De manera que la antijuridicidad puede provenir tanto de la oposición a la ley, como al orden público, la buena fe, el deber de diligencia, el de lealtad, el de hablar claro, la moral o las buenas costumbres, los principios generales del Derecho, o de toda otra norma cultural reconocida jurídicamente. Por tal razón, corresponde calificar como ilícita, y consiguientemente, generadora de responsabilidad civil, la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales, frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento. 3.- El factor de atribución en la responsabilidad precontractual Claro que no basta con la mera ruptura injusta de las tratativas (antijuridicidad), para configurar la responsabilidad precontractual: es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal. Esto es, ante todo, que el sujeto sea imputable, y que su obrar sea voluntario, puesto que sólo los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Finalmente, que los deberes de corrección hayan sido contrariados deliberadamente, o que no

fueran observados por falta de la normal diligencia: vale decir, un factor legal de atribución, doloso o culposo. 4.- La imputabilidad Implica la aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos. Aquí está en juego la personalidad integral del agente que comete la transgresión, es decir, el complejo de los elementos naturales del campo psíquico y somático. En una palabra, la imputabilidad del sujeto está dada por su posibilidad de discernir. Se refiere a la persona en sí misma y a la aptitud de obrar con respecto a cualquier acto ilícito posible. La imputabilidad (y la voluntariedad en general) constituyen, a su vez, presupuestos de la culpabilidad. De manera que constatada la falta de discernimiento no puede aludirse a la culpabilidad, porque ésta carecería de base: para ser culpable hay que empezar por poder serlo, que la persona pueda razonar, que sepa lo que hace. 5.- La voluntariedad Atañe al “querer” el hecho, el evento en sí (no el eventual daño consiguiente); a “tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa”. Además del discernimiento del agente, para que el hecho se repute voluntario debe ser realizado con intención y libertad. La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto, y entonces existe cuando se ejecuta el acto tal como se pensó llevarlo a cabo. Son circunstancias obstativas a la intención del agente, la ignorancia o error excusable sobre el hecho principal que constituye el acto ilícito, incluso aquéllos inducidos por el dolo de un tercero. La libertad como elemento de la voluntariedad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción externa, y en consecuencia sólo existe cuando aquél puede elegir espontáneamente entre varias determinaciones posibles. El sujeto carece de libertad cuando ejecuta el acto en virtud de intimidación (violencia moral) de que fuera víctima, esto es, cuando se le hubiera inspirado por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal grave e inminente. Cuando se está así, ante el tener que aceptar uno de los términos de la disyuntiva, en verdad no opera la voluntad. En ausencia de cualesquiera de los tres elementos de la voluntad (discernimiento, intención o libertad), no es factible pues, hablar de culpabilidad o factor atributivo y, por ende, queda excluida la responsabilidad y el hecho que así se origina “no produce por sí obligación alguna”. 6.- La culpa. Especial precontractual. El dolo

referencia

a

la

responsabilidad

Cuando la frustración injusta de las tratativas precontractuales, es obra de un sujeto imputable que ha actuado voluntariamente, recién entonces la atribución de responsabilidad exige que también haya mediado culpa. La atribución fundada en factores subjetivos implica que la ley ha de imputar que determinado agente debe responder por los daños causados en la esfera precontractual, únicamente en función de un juzgamiento de la conducta

humana basado en patrones valorativos de tipo ético como lo constituye la idea de culpabilidad. Las dos variantes en que se manifiesta la culpabilidad, esto es, la “culpa” stricto sensu y el “dolo” (la “mala fe”), son aptas para justificar la atribución de responsabilidad precontractual, por frustración injusta de las tratativas. Una especial referencia merece el tema en relación a la responsabilidad precontractual. Genéricamente, la culpa consiste en la omisión de las diligencias exigibles al agente. Se trata de la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio. No existe el propósito deliberado –en nuestro caso– de frustrar las tratativas precontractuales, pero se llega igualmente a ese resultado por no haber tenido el sujeto, el cuidado de adoptar las medidas necesarias para impedirlo. Ello ocurre en virtud de un obrar caracterizado por la imprudencia, impericia o negligencia. Sucede que la buena fe es la directiva o estándar jurídico que impera en toda la vida del contrato, por lo que se aplica, inclusive, respecto de la etapa previa a la celebración, a lo que comúnmente se enuncia como las tratativas precontractuales. De manera que el análisis sobre el reproche subjetivo que pueda merecer la conducta del sujeto que frustra injustamente esas tratativas, debe efectuarse a partir de la certeza de que esa conducta debió ceñirse a las exigencias de la recíproca lealtad, sin apartarse de la buena fe-probidad. Y será atribuible responsabilidad precontractual por culpa a quien, al frustrar las tratativas, actúa apartándose de lo que verosímilmente las partes pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. La exoneración de responsabilidad, basada en la ausencia de culpa, queda condicionada pues, a la acreditación de un obrar caracterizado por la diligencia: “cuidado y actividad en ejecutar una cosa; poner todos los medios para conseguir un fin”. El segundo supuesto en el campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad (culpabilidad en sentido lato), viene ocupado por la figura del dolo. Resulta de la deliberada intención de lograr el incumplimiento contractual o –lo que aquí nos interesa, en el ámbito de la responsabilidad precontractual–, de producir el daño extracontractual objetivo al cual, a sabiendas, es dirigida la voluntad. El fundamento general de la responsabilidad precontractual es la culpabilidad en sentido lato, esto es, la culpa, o bien, el dolo. Esta última hipótesis queda configurada siempre que el sujeto responsable, haya provocado deliberadamente una ruptura intempestiva de las tratativas precontractuales, previendo que el resultado de su conducta sería la frustración injusta del perfeccionamiento del contrato y actuando consiguientemente motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intención de dañar. En otras palabras, un sujeto ha iniciado las tratativas, sabiendo ya que no habrá de conducirlas hacia la conclusión del contrato, y proponiéndose así obtener una finalidad diversa al perfeccionamiento del negocio, con daño a la contraparte.

7.- El daño El daño constituye el presupuesto central cualquiera que sea el ámbito de la responsabilidad civil, incluso, obviamente, el precontractual. El daño es todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, causado a otro, sea directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades; como asimismo el agravio moral que es el que recae sobre los sentimientos espirituales o afecciones legítimas. De modo que puede sintetizarse la noción de daño, en cuanto presupuesto de la responsabilidad civil, como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una acción. Como fenómeno físico, el daño significa nocimiento o perjuicio, vale decir, aminoración o alteración de una situación favorable. Etimológicamente, dañar es causar detrimento, menoscabo, perjuicio, dolor o molestia; maltratar o echar a perder una cosa. El único requisito que unánimemente señalan la doctrina y la jurisprudencia para que el daño sea resarcible, es que éste sea cierto. Debe mediar certidumbre en cuanto a la existencia misma del daño (ya sea presente, o bien futuro), sin perjuicio de la posible indeterminación de su magnitud. Es menester que el daño sea real y efectivo, y no puramente eventual o hipotético. No basta el simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de daño para que se genere resarcibilidad. Para considerarlo existente y no meramente conjetural, el daño debe, en el plano del acaecer fáctico, constituir un verdadero suceso que provoca (o provocará) la privación efectiva de un bien. Son resarcibles tanto el daño material como el moral. Sin embargo, en orden a la extensión del resarcimiento en la responsabilidad precontractual, corresponde atender, específicamente, a los límites emergentes de la necesaria distinción entre el daño al interés negativo (o “de confianza”), y el daño al interés positivo (o “de cumplimiento”), cuestión que analizaremos más adelante. Las consecuencias que se predican de la ruptura de mala fe consisten en la reparación de los daños. La extensión de los mismos consiste en dejar a la otra parte (víctima) en la situación que tendría si no hubiera iniciado tratativas. 8.-La relación causal El último de los presupuestos de la responsabilidad precontractual, es la relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente (la frustración injusta de las tratativas), y el resultado dañoso que su obrar provoca a la otra parte. De dicho nexo entre el antecedente y la consecuencia (relación de causa a efecto), deviene la existencia y la extensión, grado o intensidad de la atribución de responsabilidad. Obsta a la existencia de relación causal, el caso fortuito o fuerza mayor, hipótesis caracterizada por la imprevisibilidad, inevitabilidad, extraneidad, insuperabilidad y actualidad; en que el daño proviene de una causa ajena a la acción del agente que se pretende responsabilizar. También queda excluida la relación de causalidad, en razón del hecho de la propia víctima, o de un tercero extraño.

9.- Naturaleza de la responsabilidad precontractual. Nuestra postura La separación de los campos de la responsabilidad civil en dos diferentes ámbitos (justificada en nuestro derecho positivo, no conceptualmente, sino por la vigencia de regímenes distintos), no puede dejar de efectuarse de otro modo que colocando en el ámbito contractual únicamente, a los daños derivados del incumplimiento de obligaciones convencionales y, residualmente, en el polo extracontractual a todos los provenientes de la transgresión del neminem laedere, cualquiera sea su fuente, y aunque no se trate de un acto ilícito stricto sensu. Efectivamente, si bien la mayoría de los autores justifican la responsabilidad precontractual, estrictamente en la idea de la “culpa aquiliana”, han coexistido otros fundamentos, igualmente de naturaleza extracontractual: esencialmente la teoría de la responsabilidad legal, y del abuso del derecho de no contratar. En cuanto a nuestro ordenamiento jurídico positivo, si bien no contiene ninguna regla general referida a las normas aplicables a los casos de responsabilidad precontractual, en cambio sí estatuye, en orden a los casos de daños derivados de la anulación de contratos, la vigencia del sistema de responsabilidad extracontractual, solución que perfectamente podría extenderse por analogía a las restantes hipótesis de daños precontractuales. La cuestión es relevante pues –tal como se ha sostenido–al margen del análisis teórico, la solución al problema de la naturaleza de la responsabilidad precontractual viene también determinada por los datos del derecho positivo en cada país. 10.- La responsabilidad precontractual en el Código civil y comercial Es evidente que el Código civil y comercial se ha apartado de lo dispuesto por el artículo 920 del Proyecto de 1998, en cuanto alude a la responsabilidad por “daño al interés negativo”, en razón de que se trata de una frase técnica extraña al lenguaje popular y, además, referencial, pues para lograr su comprensión el lector deberá remitirse a opiniones doctrinarias o investigar otra sección del Código. En su reemplazo se ha incorporado una disposición sumamente abarcativa: “Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato. Como se advierte, no sólo que el tema ha sido incorporado al Código sino que se lo ha desenvuelto de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia imperantes a la fecha.